Справа № 200/5312/20-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року справа №200/5312/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретар судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника відповідачів Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. у справі № 200/5312/20-а (головуючий І інстанції Чучко В.М.) за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року №371-к, яким позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру; визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прокурором третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області; зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді; стягнути з Офісу Генерального прокурора та прокуратури Донецької області компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 250 000 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 05 березня 2020 року № 20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнав протиправним та скасував наказ прокурора Донецької області № 371-к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області; поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020; стягнув з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 04 листопада 2020 року в сумі 134698 гривень 74 копійки. В іншій частині позовних вимог відмовив. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) звернув до негайного виконання.

Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційні скарги мотивовані наступним.

Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби.

При цьому, обов`язковою умовою для призначення прокурора до обласної прокуратури є успішне проходження ним атестації.

Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап атестації) ОСОБА_1 набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив шляхом проставлення власного підпису. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

У зв`язку з тим, що позивач набрав меншу кількість балів від передбаченого Порядком № 221 прохідного балу (70 балів) кадровою комісією обгрунтовано прийнято рішення від 05.03.2020 № 20 про неуспішне проходження атестації.

В силу своїх посадових обов`язків ОСОБА_1 зобов`язаний знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органами прокуратури, проте, з деталей іспиту позивача вбачається, що він вирішував 40 питань із КПК України та 30 питань із КК України, в яких надав коректні (правильні) відповіді тільки на 29 та 19 питань відповідно.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Апелянти зазначають, що під час розгляду справи позивачем не доведено, які саме питання були неправильні та містили логічні помилки, та які відповіді система тестування зарахувала неправильними, у той час коли надавались правильні відповіді.

Також апелянти зазначають, що суд дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Крім того, апелянт зазначає, що до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-УІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-УІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним та має переважну силу, як прийнятий пізніше.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначене відповідає позиціє висловленій в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.

Представник відповідачів в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Позивача у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність. Від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Позивач з січня 2006 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, на яку його було призначено на підставі наказу прокурора Донецької області від 03.02.2020 № 116-к (т.1 а.с. 25-36, 45).

08.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення га посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 211).

05.03.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 20 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів проходження атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с. 46).

Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 471-к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, на яку його було призначено на підставі наказу прокурора Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (т. 1 а.с. 67).

Крім того, у цьому наказі підставою звільнення вказано рішення № 20 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містить усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також, суд зазначив, що не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

На підставі статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

На підставі статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (діє з 25.09.2019).

Законом № 113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII (з урахуванням змін внесених Законом № 113-IX), прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Приписами пунктів 6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8- рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців.

Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, з урахуванням змін внесених Законом № 113-IX, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад прокуратури положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права.

Стосовно правомірності рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На підставі пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачено розділом ІІ Порядку № 221.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Слід зауважити, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТзОВ «ЛізардСофт». Програмне забезпечення, на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Разом з цим, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Також, апеляційний суд вважає слушними доводи позивача про те, що у зв`язку з тим, що він у період з 21.02.2020 по 03.03.2020 повен буі виконувати службові обов`язки протягом 8 годинного робочого дня, тобто, за 7 днів (у вечірній та нічний час) відведеного часу, опрацювати великий обсяг запитань, в тому числі, перевірити свої знання та знайти правильно викладену відповідь, достатньо складно. Крім того, одночасно позивачу необхідно було готуватись і до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, що покладало на неї додаткове навантаження.

17 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів

Згідно пункту 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Надаючи оцінку доводам позивача, про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом № 113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Отже, ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , підлягає скасуванню.

Стосовно питання правомірності прийняття наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року №371-к про звільнення та підстав для звільнення, суд зазначає наступне..

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону № 1697-VII, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

За правилами частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Суд зазначає, що спеціальний порядок призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону № 1697-VII є гарантією незалежності прокурора.

На підставі пункту 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, сама процедура з реалізації даної умови визначається у статті 60 Закону № 1697-УІІ, із зазначенням конкретних процедур, тобто виступає певною диспозицією, знаходячись у явному причинно-наслідковому взаємозв`язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ і є його логічним продовженням і завершенням.

Однак дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019), що зазначене фактично порушує реалізацію особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ визначено підстави, настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, а саме: 1) неподання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.

При цьому, положення Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише відсилають до п. 9 частина 1 статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування її причинно-наслідкового взаємозв`язку з умовами її реалізації, що визначаються у статті 60 Закону № 1697- VII та принципів гарантування незалежності прокурорів.

Аналіз наведеного, враховуючи, що і Закон № 1697-VII і Закон № 113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад дає підстави для висновку, що положення вказаних нормативних актів мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку.

Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: 1) фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII); 2)неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація).

При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Судами встановлено наступне.

Дослідження питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону № 113-ІХ вимагає дослідження фактичних обставин, на предмет не лише формальних (шляхом зміни назви), але й сутнісних змін у діяльності системи прокуратури та конкретних органів, що зумовлювало зміни у службовому статусі за посадою відповідного службовця-позивача.

Відповідно до п. 3 Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» законопроектом «вносяться зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до низки інших Законів, пов`язаних переважно із необхідністю зміни назв органів прокуратури».

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні». При цьому ч.4 ст.10, ч.1 ст.12 Закону № 1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, теоригоріальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.

Відповідно до пункту 4 розділу II Закону № 113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора № 358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1).

Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов`язано «у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (п. 2).

З інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридична особа публічного права «Генеральна прокуратура України» (1 змінила повне та скорочене найменування на «Офіс Генерального прокурора» (1 в результаті державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи 28 грудня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора № 410 від 3 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано «без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських Формувань» прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов`язано протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).

Судами встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - «Прокуратури Донецької області» на «Донецьку обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Отже, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать про зміну назви відповідних юридичних осіб, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Суд зазначає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону № 1697-VII, а також приписів Закону № 113-ІХ не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону України № 113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назви даних органів.

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає.

Скорочення чисельності або штатів - зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації є однією з можливих підстав звільнення з роботи робітників і службовців з ініціативи адміністрації.

На час видання оскаржуваного наказу прокурора Донецької області №371к від 04.05.2020, посада прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області не скорочувалась.

Лише Наказом Генерального прокурора №46ш від 8 вересня 2020 року, у штатному розписі Прокуратури Донецької області не передбачено третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань (т.2 а.с.94-100).

Отже, посада позивача на час прийняття спірного наказу не була скорочена.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

При цьому, суд зазначає, що як вбачається з пояснень відповідачів та свідчать матеріали справи, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що з урахуванням вищевикладених висновків суду, не може слугувати підставою для звільнення згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ від 04.05.2020 року №371-к є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо питання поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, суд зазначає наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05.05.2020.

Отже, суд першої інстанції помилково поновив позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020, що зумовлює зміну рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Прокуратури Донецької області від 25.06.2020 №18-85-826, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1060,62 гривень (т.1 а.с.100).

Оскільки день звільнення (04.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 05.05.2020 року.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 05.05.2020 року по день ухвалення судового рішення 04.11.2020 року, що складає 127 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 134 698,74 грн. (1060,62 грн. х 127 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача 2 на користь позивача.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову та поновлення позивача на роботі, однак судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в частині визначення органу в якому позивач підлягає поновленню.

Тому в цій частині судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. у справі № 200/5312/20-а задовольнити частково.

Абзац четвертий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. у справі № 200/5312/20-а - змінити, виклавши його наступним чином: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05.05.2020.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. у справі № 200/5312/20-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 09 червня 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

Г.М. Міронова