Справа № 500/1254/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/1254/20 пров. № А/857/6428/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Омеляновської Л.В.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Никитюк Р.І.;

від відповідачів - Мельничук Ю.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.02.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Баранюк А.З., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 08 год. 26 хв.05.02.2021р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 10.02.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

28.05.2020р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням поданої під час розгляду справи представником позивача заяви про зміну найменування відповідача та уточнених позовних вимог, просив:

визнати, з моменту прийняття, протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 221 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

визнати, з моменту прийняття, протиправним та скасувати наказ прокуратури Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.;

поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, в Тернопільській обласній прокуратурі з 30.04.2020р.;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.05.2020р., по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, з 30.04.2020р.;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць (Т.1, а.с.1-20; Т.2, а.с.45-48).

Вимоги позовної заяви обґрунтовував тим, що у наказі про звільнення з посади та органів прокуратури позивача невірно визначені підстави його звільнення, що призводить до правової невизначеності. Станом на 28.04.2020р. не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Тернопільської області, натомість на вказану дату було чотири вакантних місця.

Також звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не відповідає вимогам трудового законодавства і порушує право позивача на працю.

Під час проходження іспиту на загальні здібності та навички у позивача систематично виникали «перебої» програмного забезпечення на наданій для проходження тестів комп`ютерній техніці, які потребували втручання членів робочої групи, що в кінцевому підсумку призвело до необ`єктивного результату по кількості набраних балів, з незалежних від нього причин.

Вважає, що більшість норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаційним по відношенню до прокурорсько-слідчих працівників, окрім Генерального прокурора та його заступників.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 08.07.2020р. замінено неналежного відповідача Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на належного відповідача Офіс Генерального прокурора (Т.1, а.с.183).

Ухвалою суду від 12.10.2020р. замінено в порядку ст.52 КАС України відповідача прокуратуру Тернопільської області її правонаступником Тернопільською обласною прокуратурою (Т.2, а.с.33 і на звороті).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.02.2021р. заявлений позов задоволено;

визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури;

визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 221 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область Тернопільської обласної прокуратури;

стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 204035 грн. 75 коп.;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку в межах суми стягнення за один місяць в сумі 21899 грн. 13 коп. (Т.2, а.с.190-199).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура, а також позивач ОСОБА_1 (в частині).

У своїх апеляційних скаргах відповідачі Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити (Т.2, а.с.231-252; Т.3, а.с.1-19).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовують тим, що атестація позивача проведена у повній відповідності до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими запроваджено реформування системи органів прокуратури, та Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р.

Судом надано невірну оцінку заяві позивача від 06.03.2020р., згідно якої він не погоджувався із результатами іспиту в формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки в цілях виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020р. ухвалено рішення та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж прохідний (70 балів), у переліку яких під номером п`ять значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 67.

З протоколу № 5 вказаної кадрової комісії від 09.04.2020р. вбачається, що комісією при розгляді першого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зазначено, що за результатами розгляду вказаних заяв (у тому числі і позивача) Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних, прокуратур відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Натомість, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, які передбачені у п.7 Порядку проходження атестації прокурорів, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., є відсутніми.

У зв`язку з цим, Другою кадровою комісією прийнято рішення № 221 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке відповідає типовій формі та містить необхідне обґрунтування такого рішення ненабрання позивачем встановленого прохідного балу.

Судом першої інстанції не враховані доводи відповідачів щодо відсутності факту звернення позивача з відповідною заявою про збій у роботі програмного забезпечення чи дострокове припинення складання іспиту через погане самопочуття до членів комісії під час проходження тестування до його завершення.

Покликання позивача на некоректність сформульованих питань, наявність двоякого значення не можуть враховуватися під час вирішення спору, оскільки позивачем не конкретизовані такі запитання. Перелік запитань, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, який затверджений Генеральним прокурором та оприлюднений на офіційному веб-порталі. При цьому, до початку атестації, у позивача будь-яких зауважень до цих запитань не було.

Суд необґрунтовано не прийняв до уваги відомість про результати тестування, у якій відображено результат складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Валецького Р.В., та всупереч ст.90 КАС України не надав йому належної оцінки як доказу в розумінні ст.ст.73-76 КАС України, не навів мотивів його відхилення.

Необґрунтовано взяті судом до уваги пояснення представника позивача про порушення вимог анонімності при проведенні іспиту та безпідставно, без спростування заперечень представника відповідачів, здійснено посилання (а відтак визнання належним, допустимим та достовірним доказом у справі) на висновок комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи № 64/20 від 10.07.2020р., який не стосується іспиту від 05.03.2020р.

Отже, на підставі рішення Другої кадрової комісії № 221 від 09.04.2020р. наказом прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.

Позивача було звільнено наказом прокуратури Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. з посади прокурора відділу прокуратури Тернопільської області, а рішенням суду ОСОБА_1 поновлено у Тернопільській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Тернопільської області) з 30.04.2020р., при цьому Тернопільська обласна прокуратура почала роботу лише 11.09.2020р.

Отже станом на дату звільнення позивача прокуратура Тернопільської області не була перейменована у Тернопільську обласну прокуратуру, а тому фактично такої юридичної особи як Тернопільська обласна прокуратура на час звільнення ОСОБА_1 не існувало.

Таким чином, фактично поновити ОСОБА_1 у Тернопільській обласній прокуратурі є неможливо.

Крім того, у резолютивній частині рішення судом не зазначено дати, з якої ОСОБА_1 необхідно поновити. З мотивувальної частини рішення вбачається, що суд обрахував час вимушеного прогулу з 30.04.2020р. При цьому, при ухваленні рішення не враховано, що згідно з наказом прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. ОСОБА_1 звільнено з 30.04.2020р., тобто 30.04.2020р. був останнім робочим днем позивача, відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу можливе лише з 01.05.2020р.

Постановляючи рішення у справі у частині стягнення 204035 грн. 75 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом не зазначено, що вказана сума розрахована з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету, що повинні бути з неї сплачені.

Поновлення позивача, який не пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

У поданій апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення суду в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область Тернопільської обласної прокуратури, змінити та прийняти в цій частині інше, яким поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, в Тернопільській обласній прокуратурі, з 01.05.2020р.; в іншій частині рішення суду залишити без змін (Т.3, а.с.46-53).

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що у зв`язку із зміною назви відповідача прокуратури Тернопільської області, а також того, що з початком роботи Тернопільської обласної прокуратури в ній змінився штатний розпис і назви посад. Позивачем до суду першої інстанції було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій він просив провести поновлення на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, в Тернопільській обласній прокуратурі.

Натомість, суд не врахував вищевказану заяву, а приймаючи рішення про поновлення на попередній посаді, якої в штатному розписі Тернопільської обласної прокуратури на день постановлення судового рішення не було, застосував невірний спосіб захисту прав позивача.

Із врахуванням наведеного, а також усталеної судової практики, вважає, що ефективним способом захисту прав позивача буде поновлення на рівнозначній посаді.

Судом першої інстанції не враховано заявлених доводів з приводу того, що як слідує з протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р., за прийняття рішення № 221 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 члени комісії взагалі не голосували, таке питання в порядок денний не включалось і вказаного дня не вирішувалось, що свідчить про грубе порушення процедури прийняття такого.

Тобто, зазначене рішення кадрової комісії фактично скероване в прокуратуру Тернопільської області для прийняття відповідного наказу про звільнення позивача, однак таке предметом голосування 09.04.2020р. не було, що додатково свідчить про його протиправність і грубе порушення Порядку проходження атестації прокурорами і порядку роботи кадрових комісій.

Представником позивача адвокатом Никитюком Р.І. скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому останній вважає їх необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення (Т.3, а.с.147-152).

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалах про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін на підтримання поданих апеляційних скарг та їхні взаємні заперечення, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід відхилити, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності; автоматизована система тестування для позивача не була анонімною, а також із відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Тернопільської області на момент звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

При цьому, відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими, та мали вирішальне значення для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскаржуваний наказ прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. про звільнення з посади та з органів прокуратури ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить останнього у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дій, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень.

Врахувавши норми ч.1 ст.235 КЗпП України, а також перейменування прокуратури Тернопільської області в Тернопільську обласну прокуратуру, суд визнав ефективним способом захисту порушеного права позивача поновлення ОСОБА_1 на роботі в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції є суперечливими, а також такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з грудня 2005 року.

Наказом прокурора Тернопільської області № 46к від 24.01.2020р. позивача було призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область (Т.1, а.с.21).

09.10.2019р. на підставі п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та для цього просив допустити до проходження атестації (Т.1, а.с.263).

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020р. створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад (Т.1, а.с.253-256).

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів (Т.2, а.с.264-265).

Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 09.04.2020р. (перше питання порядку денного) згідно п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., та на підставі результатів тестування, вирішено відмовити визначеним прокурорам (в тому числі позивачу) у призначенні нового дня для проходження іспиту із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації (Т.1, а.с.266).

У додатку № 1 до протоколу № 5 від 09.04.2020р. «Список прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні за 05.03.2020р.» під номером 5 вказано ОСОБА_1 (Т.1, а.с.272).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 221 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 , у зв`язку із набранням 67 балів з іспиту щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (Т.1, а.с.271).

Наказом прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020р.; підставою для прийняття такого наказу вказано рішення № 221 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020р. (Т.1, а.с.24).

Позивач скерував на адресу Другої кадрової комісії лист від 06.03.2020р. про те, що він не погоджується із вказаним оцінюванням, оскільки під час тестування 05.03.2020р. окремі питання були некоректно сформовані, мали двояке значення. З чотирьох варіантів відповідей на ряд питань були вірними декілька варіантів. Окрім того, під час тестування, позивач себе погано почував, у нього був підвищений артеріальний тиск, сильно боліла голова через постійне недосипання та хвилювання та у нього загалом погіршився стан здоров`я. Ознайомившись з результатами свого тестування позивач зазначив, що по окремих питаннях відповідав правильно, однак з незрозумілих для нього причин у результатах тестування відображено інші відповіді. Позивач також вказав, що коли спочатку він обирав одну відповідь, непідтверджуючи її, а потім перечитавши ще раз, змінював інший варіант і його підтверджував, комп`ютер на декілька секунд не працював, що на думку позивача, свідчить про можливий збій у роботі програмного забезпечення, через що враховувався невірний варіант відповіді. По причині наведеного просив надати можливість повторної здачі тесту на знання законодавства України (Т.1, а.с.217).

З протоколу № 5 Другої кадрової комісії від 09.04.2020р. вбачається, що комісією при розгляді першого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зазначено, що за результатами розгляду вказаних заяв (у тому числі і позивача) Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних, прокуратур відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Натомість, згідно з даними системи тестування, та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином визнано, що підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у п.7 Порядку проходження атестації прокурорів, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., є відсутніми (Т.1, а.с.266-271).

Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

09.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_2 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.263).

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (Т.1, а.с.244-252).

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (Т.1, а.с.221-230).

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації або

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Проаналізувавши зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку про те, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та останні повинні покладатися в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Під час судового розгляду встановлено, що за результатами проходження позивачем 05.03.2020р. першого етапу атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону, ОСОБА_1 було набрано 67 з максимально можливих 100 балів, що не перевищує встановлений прохідний бал, та свідчить про низький рівень його знань.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є відсутніми (Т.1, а.с.264-265).

Пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, становить 70 балів.

Згідно з п.5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться в п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи викладене, Другою кадровою комісією на підставі п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., обґрунтовано прийнято рішення № 221 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу III цього Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В рішенні Другої кадрової комісії № 221 від 09.04.2020р. наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Крім того, додаток 1 до Порядку проходження прокурорами атестації містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.

Щодо твердження суду про те, що заява ОСОБА_1 не була розглянута членами кадрової комісії повно та всебічно, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Із протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. вбачається, що комісією розглянуто заяви осіб про повторне проходження атестації (перше питання порядку денного), у тому числі прокурора Валецького Р.В.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 комісією відзначено, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи визнано непідтвердженими.

Поряд із тим, встановлено, що позивач достроково завершив тестування протягом 1 год. 23 хв. 17 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек. (Т.1, а.с.277-287).

Результати складення іспиту відображено при безпосередній участі ОСОБА_1 членом робочої групи у відповідній відомості відразу після завершення тестування, достовірність яких підтверджено власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, як уже зазначалось, є відсутніми (Т.1, а.с.264-265).

Питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного ним логіну НОМЕР_1 , містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Проаналізувавши звіт про деталі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, можна зробити висновок, що позивач (користувач під логіном НОМЕР_1 ) давав відповідь на запитання тестів з періодичністю від 16 с. до 1 хв. 46 с. Ритмічність натискання відповідей позивачем також спростовує факти наявності технічних збоїв комп`ютерної програми, на які вказує позивач.

Висновки суду про те, що у заяві позивач посилався на незадовільній стан здоров`я, а кадровою комісією вказане не було взято до уваги, спростовуються тим, що перед початком тестування, під час його проведення позивач не звертався до членів кадрової комісії або робочої групи із скаргами на незадовільний стан здоров`я чи проханням надати йому медичну допомогу, у тому числі не подав заяву відповідно до пп.3 п.11 розділу І Порядку № 221.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення чи незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності таких факторів, які можуть вплинути на результати тестування під час його складання єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але цього не зробив.

Згідно з п.7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

У зв`язку із відсутністю вказаних обставин, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п.7 розділу І Порядку № 221, є відсутніми, про що зазначено в протоколі № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р.

Твердження суду першої інстанції щодо відсутності забезпечення анонімності під час складення прокурорами іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не ґрунтується на дійсних обставинах справи.

За твердженням апелянтів, які не спростовані під час судового розгляду, кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.

Питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного ним логіну НОМЕР_1 , містилися у затвердженому Генеральним прокурором та облікованому на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора переліку тестових питань.

Під час безпосереднього проходження позивачем тестування на екрані комп`ютера відображалось запитання та його порядковий номер згідно з переліком тестових питань, затверджених Генеральним прокурором та розміщених попередньо на сайті Офісу Генерального прокурора.

Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

Відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Під час проходження тестування та після його неуспішного проходження в своїй заяві щодо оскарження результату тестування від 05.03.2020р. позивач не оскаржував процедуру проведення тестування в частині фіксування логіну та паролю.

Водночас, посилання на висновок комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даним користувачів автоматизованої системи № 64/20 від 10.07.2020р. колегія суддів вважає безпідставним (Т.2, а.с.70-96).

Зі змісту наданого висновку вбачається, що експертом досліджено відеозапис, оприлюднений у глобальній мережі Інтернет, та документ з назвою «Звіт переліку згенерованих питань. PDF», який містить скан-копії 13 аркушів, на кожному з яких роздруковано документ «Деталі іспиту Звіт» стосовно іспитів користувачів, проведених у різні дати.

На підставі зазначених матеріалів експерт дійшов висновку, що робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною, порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Водночас у вказаному висновку експерта відсутні посилання на відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти), що передбачено п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р.

Окрім того, питання, які підлягали дослідженню експертом, є відсутніми в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р.

За даними Реєстру методик проведення судових експертиз, держателем якого є Міністерство юстиції України, методика проведення комп`ютерно - технічної експертизи щодо дотримання анонімності при проведенні тестування за допомогою комп`ютерної техніки, є відсутньою.

Крім того, відповідно до ч.7 ст.101 КАС України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У наданому позивачем висновку відсутні відомості щодо попередження ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_3 не є атестованим судовим експертом (Т.2, а.с.96), відсутня методика проведення комп`ютерно-технічної експертизи щодо дотримання анонімності при проведенні тестування та невідповідність висновку комп`ютерно-технічної експертизи вимогам ст.101 КАС України, наданий позивачем висновок № 64/20 від 10.07.2020р. не може вважатися допустимим та достовірним доказом.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Як вбачається з аналізу позовної заяви та заяви про уточнення позовних вимог, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ОСОБА_1 не зазначав про порушення Другою кадровою комісією анонімності процедури атестації, яка відбувалася 03.03.2020р.

Позов ОСОБА_1 не стосується подій, які досліджувалися експертом, тобто, серед підстав позову немає досліджуваних експертом обставин.

Також помилковим є висновок суду про те, що надана Офісом Генерального прокурора роздруківка деталей іспиту позивача є неналежним та недопустимим доказом у зв`язку з тим, що вона не завірена належним чином.

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.73 КАС України).

Для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурорами регіональних прокуратур використовувався програмний комплекс «Аналітична система оцінки знань», права на який належали Національній академії прокуратури України.

Цей звіт сформований вказаним програмним забезпеченням автоматично, по відповідях, отриманих за тим самим логіном, який використовував позивач (підтверджується вищевказаною відомістю).

Вимоги до формування цього звіту, його оформлення, не передбачені чинним законодавством.

Відповідно до п.9.31.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затв. наказом Генерального прокурора № 279 від 12.02.2019р., копія документа виготовляється і видається тільки з дозволу керівника прокуратури або відповідного структурного підрозділу. Органом прокуратури (її структурним підрозділом) засвідчуються копії лише тих документів, що створюються в ньому.

Вказана роздруківка не є документом, створеним органом прокуратури, а лише витягом із програми. По наведеній причині вказаний доказ був поданий до суду незавіреним.

У зв`язку із вищевикладеним Другою кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення № 221 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання зазначеного положення Закону № 113-ІХ прокурором Тернопільської області винесено наказ № 258к від 28.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020р. у справі № 200/13482/19-а, згідно якої саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у розглядуваному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Офісом Генерального прокурора 17.04.2020р. на адресу прокуратури Тернопільської області скеровано рішення Другої кадрової комісії № 221 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Т.1, а.с.22).

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 (в редакції відповідно до наказу Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019р.) передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

З огляду на вказані норми законодавства, на підставі рішення Другої кадрової комісії № 221 від 09.04.2020р., наказом прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.

Ураховуючи наведене, оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Отже, висновок суду про те, що оскаржуваний наказ прокурора Тернопільської області № 258к від 28.04.2020р. не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправним та підлягає скасуванню, зроблений без врахування вимог діючого законодавства та сукупності всіх обставин справи.

Доводи про наявність дискримінаційного ставлення по відношенню до прокурорсько-слідчих працівників не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки за визначенням п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до ст.24 Конституції України, ст.ст.2, 7 Загальної декларації прав людини, ст.ст.2, 26 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст.2 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст.14, ст.1 Протоколу № 12 до Конвенції) необхідною підставою для встановлення факту дискримінації є обумовленість відмінного ставлення за певними ознаками.

У рішеннях Європейського суду з прав людини зазначено, що лише розрізнення, яке базується на персональній ознаці, за якою особа чи групи осіб відрізняються один від одного, можна характеризувати як дискримінацію (рішення у справах «Карсон та інші проти Сполученого Королівства», «Кьєльдсен, Буск Мадсен і Педерсен проти Данії»). Суд деталізує вимоги до природи ознак, за якими забороняється дискримінація, та встановлює, що категорія «інші ознаки» поширюється винятково на такі ознаки, які за своєї природою є достатньо подібними до ознак, які вже перелічені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тобто відносяться до визначального для ідентичності особи вибору або є невід`ємними, вродженими та незмінними характеристиками (рішення у справі «Петерка проти Чеської Республіки»).

Отже, факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.

Проте, статус прокурорсько-слідчих працівників та інших працівників є різними, у зв`язку з чим є відсутніми підстави вважати, що врегулювання законодавством умов проходження атестації прокурорсько-слідчими працівниками та іншими працівниками є проявом дискримінації - розрізненим ставленням до особи за притаманною їй певною персональною ознакою. Перебування особи у трудових відносинах (на публічній службі) не можна вважати персональною ознакою в розумінні поняття дискримінації, а різне регулювання умов трудової діяльності (проходження публічної служби) - визнавати обмеженням у реалізації або користуванні правами та свободами.

Стосовно решти доводів позивача колегія суддів враховує, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві та апеляційній скарзі, були перевірені та проаналізовані апеляційним судом та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції встановив неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення і не погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача фактично були задоволені.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що задоволенню не підлягає.

В порядку ст.139 КАС України суми сплаченого судового збору за подання апеляційних скарг відшкодуванню відповідачам не підлягають.

Таким чином, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

При цьому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.02.2021р. в адміністративній справі № 500/1254/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Суми сплаченого судового збору за подання апеляційних скарг відшкодуванню Офісу Генерального прокурора та Тернопільській обласній прокуратурі не підлягають.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 09.06.2021р.