Справа № 640/5232/20
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5232/20 Суддя першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Чаку Є.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року, яке проголошене о 11 год 47 хв. та складене у повному обсязі 09 березня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з двома адміністративними позовами, які були об`єднані в одне провадження для спільного розгляду і містили такі позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді в офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 01 лютого 2020 року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день відновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день прийняття рішення у справі.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, сторони подали апеляційні скарги. Позивач просить скасувати рішення суду від 03 березня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264, а відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині задоволення адміністративного позову та відмовити у його задоволенні в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовують тим, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку дослідженим доказам та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права.

ОСОБА_1 вказує на те, що існування чинного рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264 створює умови для подальшого звільнення з Генеральної прокуратури України навіть після поновлення на посаді згідно з рішенням суду. Позивач наголошує на тому, що у відповідної комісії відсутня компетенція для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, а її склад був сформований з порушенням вимог закону.

Офіс Генерального прокурора зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є самостійною та достатньою підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури. Ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов`язковими умовами для звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Додатково Офіс Генерального прокурора зазначає, що з прийняттям вказаного Закону кількість прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб, в той час як станом на 01 жовтня 2019 року облікова кількість прокурорів і слідчих в органах прокуратури складала 11454 особи. Також скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно визначив період вимушеного прогулу позивача.

Під час судового засідання позивач підтримав свою апеляційну скаргу, а також заперечував проти задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, посилаючись на те, що рішення суду від 03 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог є законним і обґрунтованим.

Представник Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та одночасно просив задовольнити власну апеляційну скаргу з підстав, що викладені в ній.

Генеральний прокурор України був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, проте явку свого представника в судове засідання не забезпечив. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представника Генерального прокурора України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та представника Офісу Генерального прокурора, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення суду від 03 березня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - змінити, виклавши абзаци третій та четвертий її резолютивної частини в новій редакції.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 з липня 2003 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. Зокрема, наказом в.о. Генерального прокурора України від 06 листопада 2015 року № 1738ц позивач був переведений на посаду заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, яким внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На сайті Генеральної прокуратури України 04 жовтня 2019 року було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

На виконання п. 10 Порядку № 221 ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Також наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 234 «Про створення першої кадрової комісії» утворено відповідну комісію з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Позивач 21 жовтня 2019 року подав до приймальні громадян Генеральної прокуратур України заяву від 18 жовтня 2019 року, у якій просив відкликати заяву від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію, а також виключити його із списку осіб, які складають іспиту у формі анонімного тестування 23 жовтня 2019 року. Така заява була адресована Генеральному прокурору України та голові першої кадрової комісії.

Рішенням кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264 ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц позивача було звільнено з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264 та наказом Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації. На час звільнення з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи, у зв`язку з чим позивач не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також суд першої інстанції врахував, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказівка в наказі про звільнення від 28 грудня 2019 року № 3228ц на зазначену норму Закону України «Про прокуратуру» без конкретизації підстави для звільнення, за висновком суду першої інстанції, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

Враховуючи, що позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, суд першої інстанції також дійшов до висновку, що у кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, адже звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора. Водночас суд зазначив, що відповідне рішення кадрової комісії № 1 є лише процедурним висновком та не породжує правових наслідків для позивача, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання його протиправним і скасування.

Суд першої інстанції також висловив свою правову позицію стосовно форми заяви про згоду на переведення та об`єктивності самого тестування з огляду на порядок проведення, наданий часу на підготовку та перелік питань для тестування.

З метою відновлення порушеного права позивача на працю, суд першої інстанції визнав можливим поновити позивача на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 09 січня 2020 року.

Колегія суддів в цілому погоджується із висновком суду першої інстанції в частині задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 , оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, однак вважає, що підстави, з яких позивачу було відмовлено у задоволенні частини позовних вимог, є необґрунтованими.

Передумовою для звільнення позивача з роботи стало прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та реалізація визначених ним процедур.

Зазначеним Законом було, зокрема, слова «Генеральна прокуратура України» в Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Одночасно п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» такого Закону визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Також визначено спеціальний порядок переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Так, відповідно до п.п. 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Також Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були визначені спеціальні умови для звільнення прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

За змістом наведених норм, запровадження таких змін має супроводжується ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантні посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не передбачено.

Отже, перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Разом з тим Офіс Генерального прокурора, заперечуючи про задоволення позовних вимог, не надав доказів того, що процедура, внаслідок якої повноваження Генеральної прокуратури України були передані Офісу Генерального прокурора, полягала в реорганізації чи ліквідації відповідного органу прокуратури, або ж супроводжувалася скороченням посад прокурорів.

Посилання на те, яка з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зумовила звільнення ОСОБА_1 з посад та органів прокуратури, наказ від 28 грудня 2019 року № 3228ц - не містить.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що правова невизначеність у підставах звільнення з роботи породжує для позивача негативні наслідки.

Перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить приписів, які б вказували на те, що Генеральна прокуратура України припиняє виконувати свою повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

За правилам абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».

На час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була включена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України. Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Як раніше зазначалося, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації.

Фактично такий Закон передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора.

Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Також наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» було вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Офісу Генерального прокурора, сформованого 18 лютого 2020 року, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року. У зв`язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи була проведена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18 березня 2005 року.

Також вказаний витяг свідчить, що після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені два записи від 28 грудня 2019 року: про зміну складу підписантів та про зміну повного і скороченого найменування.

Перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб визначений у ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно з п.п. 12, 13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора».

З огляду на вкладене колегія суддів під час розгляду і вішення цього спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

Перевіряючи іншу обставину, з якою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» пов`язує можливість звільнення прокурора - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Кількісний склад органів прокуратури визначені у ст. 14 Закону України «Про прокуратуру». До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказана норма права передбачала, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Після 25 вересня 2019 року положення ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено словосполученням «зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб».

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора повідомив, що станом на 01 жовтня 2019 року облікова кількість прокурорів і слідчих в органах прокуратури складала 11454 особи. Разом з тим, відомостей про облікову кількість саме прокурорів скаржник не надав.

Докази того, що кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Офісі Генерального прокурора - в матеріалах справ відсутні.

Ухвалою суду від 13 травня 2021 року Офіс Генерального прокурора було зобов`язано надати докази ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення кількості посад прокурорів у Генеральній прокуратурі України у процесі організаційних змін і перейменування її в Офіс Генерального прокурора.

На виконання вимог вказаної ухвали суду Офіс Генерального прокурора надав копію наказу Генерального прокурора від 31 жовтня 2021 року № 83 шц, яким вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратур України управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів та утворити управління з тотожною назвою у складі чотирьох підрозділів.

Надаючи оцінку зазначеному доказу, колегія суддів враховує, що за змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передумовою для звільнення ОСОБА_1 з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Генеральній прокуратурі України - органі прокуратури, в якому він обіймав посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні Генеральної прокуратури України.

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Перелік таких підстав є виключим.

Порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України «Про прокуратуру».

Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у ст. 60 вказаного Закону.

Зазначена норма права передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У свою чергу Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не визначає нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлює особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачами не доведено і судом не встановлено, звільнення ОСОБА_1 не може вважатися законним.

Додатковою підставою для скасування наказу від 28 грудня 2019 року № 3228ц є те, що посилання на пп. 2 п. 19 розділу ІІ п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також є необґрунтованими.

Зазначена норма права передбачає, що прокурори звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264 ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.

Рішення від 04 листопада 2019 року № 264 також є предметом оскарження в цій справі.

Як раніше зазначалося, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування вказаного рішення з тих підстав, що воно не створює правових наслідків для позивача.

Разом з тим рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є однією з передумов, передбачених пп. 2 п. 19 розділу ІІ п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», для звільнення з посади прокурора. Аналогічне правило закріплене також і в п. 6 розділу V Порядку № 221.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а (п. 67.1), спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За змістом п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передумовою для проходження атестації є звернення прокурора в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а також про намір пройти у зв`язку з цим атестацію.

Як раніше зазначалося, 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Проте 21 жовтня 2019 року позивач подав до приймальні громадян Генеральної прокуратур України заяву від 18 жовтня 2019 року, у якій просив відкликати заяву від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію, а також виключити його із списку осіб, які складають іспиту у формі анонімного тестування 23 жовтня 2019 року.

Відповідна заява подана до початку першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування, а підстави для її неврахування у відповідачів не було.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядок № 221 не встановлюють порядок та саму можливість відкликання заяви про намір пройти атестацію.

Разом з тим, за змістом розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону атестація проводиться за згодою прокурора, яку він викладає у заяві встановленого зразка. Проведення атестації за відсутності згоди прокурора положеннями вказаного Закону не передбачено.

Отже, звернувшись до Генеральної прокуратури України із заявою про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 реалізував своє право на волевиявлення у питанні проходження атестації.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви.

Правові наслідки відсутності заяви, передбаченої п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», визначені у пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону, тобто іншою нормою права, ніж зазначена в наказі Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц.

Враховуючи, що позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, а прийняттю кадровою комісією № 1 рішення від 04 листопада 2019 року № 264 не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію є протиправним і підлягає скасуванню.

Звертаючись до суду із вимогою про визнання протиправним і скасування рішення від 04 листопада 2019 року № 264, позивач посилався на те, що воно прийняте незаконно сформованою кадровою комісією № 1.

Як раніше зазначалося, вказану комісії було утворено, а також визначено її склад наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 234 «Про створення першої кадрової комісії».

Вимог про визнання протиправним і скасування такого наказу адміністративний позов ОСОБА_1 не містить, у зв`язку з чим відповідні доводи позивача не оцінюються судом під час розгляду і вирішення цієї справи.

Підставами для скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264 є те, що процедуру проведення атестації було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також без врахування заяви ОСОБА_1 від 18 жовтня 2019 року.

Визначаючи спосіб захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при вборів способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, у зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 23 березня 2020 року № 21-545зп середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два повні місяці перед звільненням (листопад та грудень 2019 року) становила 3074 грн 23 коп.

Розмір середньоденної заробітної плати був визначений шляхом ділення суми заробітної плати за листопад-грудень 2019 року - 113746 грн 38 коп. на кількість робочих днів у вказаному періоді - 37 днів.

Вимушений прогул позивача за період з 10 січня 2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 03 березня 2021 року (дата ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення на роботі, яке підлягає примусовому виконанню) становить 269 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 , дорівнює 826967 грн 87 коп. (269 днів х 3074 грн 23 коп.).

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц, однак неправильно визначив спосіб захисту порушеного права позивача - помилково визначив посаду, на якій його належать поновити і не вказав суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення суду від 03 березня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії і прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині; апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - змінити, виклавши абзаци третій та четвертий її резолютивної частини в новій редакції.

Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову в цій частині.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - змінити, виклавши абзаци третій та четвертий її резолютивної частини в такій редакції:

« 3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 10 січня 2020 року.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2020 року по 03 березня 2021 року у розмірі 826967 (вісімсот двадцять шість тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн 87 коп.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

Є.В. Чаку

Постанова складена у повному обсязі 07 червня 2021 року.