Справа № 580/4202/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/4202/20 Суддя (судді) першої інстанції: Гаврилюк В.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий-суддя Грибан І.О.,

судді: Ключкович В.Ю.,

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.,

пр-к позивача Житнікова Т.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

У С Т А Н О В И В :

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (далі - офіс, відповідач) від 11.09.2020 моніторингу закупівлі департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульвару Шевченка (від вул. Різдвяна до вул. Добровольського), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за ID: UA-2018-08-10-00137-с.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем не обґрунтовано протиправність викладеної інформації у висновку моніторингу закупівлі, відповідно до якого встановлено порушення вимог пунктів 1, 2 та 4 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Дорстрой», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації замовника. Також апелянт вказує, що моніторингом встановлено порушення вимог частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону про закупівлі при здійсненні оприлюднення інформації про закупівлю.

З огляду на зазначене, апелянт вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також не повне з`ясування обставин справи мало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, яке відповідно до положень ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02 червня 2021 року.

Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, що не перешкоджає розгляду справи.

У судове засідання відповідач не з`явився та явку уповноваженого представника до суду не забезпечив. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що згідно наказу Західного офісу Держаудитслужби м. Львів від 31.08.2020 № 157 здійснено моніторинг закупівлі департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульвару Шевченка (від вул. Різдвяна до вул. Добровольського) м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за ID: UA-2018-08-10-00137-c.

За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 17.09.2020 (далі - висновок), відповідно до якого встановлено недотримання позивачем вимог частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення вимог пунктів 1, 2 та 4 частини 1 статті 1 Закону. Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що доводи відповідача, викладені у спірному висновку, є необґрунтованими, безпідставними та надуманими і не ґрунтуються на нормах законодавства.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону № 922-VІІІ відповідачем не доведені та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Надаючи правову оцінку встановленим по справі обставинам та фактам колегія суддів апеляційної інстанції зважає на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінета Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункта 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 71 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У Висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України №2939-ХІІ. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Надаючи оцінку висновку відповідача про допущення позивачем порушень вимог Закону України №922-VIII, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з положеннями статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Відповідно до частини 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 (у редакції від 10.03.2017) формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Під час завантаження договору про закупівлю або рамкової угоди в електронну систему закупівель обов`язково заповнюються поля з номером, датою підписання та строком дії договору або рамкової угоди.

Разом з тим, наказом № 490( у редакції від 10.03.2017) не було передбачено форму повідомлення про внесення змін до договору інформації про «номер додаткової угоди», а тому замовником дотримано вимоги пункту 2 наказу № 490.

Згідно із пунктом 11 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII основними функціями Уповноваженого органу є: розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб); порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; форм: річного плану закупівель; оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу); реєстру отриманих тендерних пропозицій; протоколу розкриття тендерних пропозицій; протоколу розгляду тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; звіту про результати проведення процедури закупівлі; повідомлення про внесення змін до договору; звіту про виконання договору про закупівлю; звіту про укладені договори.

Пунктом 2 наказу № 490 передбачено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

З моменту затвердження вказаної форми та до моменту оприлюднення оголошення по вказаній закупівлі форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель та забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Порядок авторизації електронних майданчиків визначається Кабінетом Міністрів України.

Керуючись пунктом 3 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» № 477 від 18.03.2016 (вказаний наказ діяв на момент оголошення закупівлі, далі - Наказ № 477) - розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Колегією суддів установлено, що станом на момент оприлюднення оголошення про проведення закупівлі на базі авторизованого електронного майданчику, було відсутнє окреме поле «умови надання забезпечення тендерних пропозицій».

Отже, з наведеного убачається, що була відсутня технічна можливість виконати умову наказу № 477, а саме: заповнити електронну форму з необхідним окремим полем, через його не реалізованість (відсутність) в електронній системі закупівель.

Разом з тим, інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій розміщена при оприлюдненні тендерної документації.

Щодо твердження у висновку про ненадання листів - підтверджень від власників техніки щодо не заперечення її використання для виконання будівельних робіт учасником за предметом закупівлі за ID: UA-2018-08-10-00137-с колегія суддів виходить з наступного.

Згідно підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1.1. частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасника надає у складі тендерної пропозиції лист-підтвердження від власника майна, визначеного змістом такої довідки у довільній формі щодо не заперечення використання його транспортних засобів, технологічних транспортних засобів, обладнання, будівельних машин і механізмів для використання будівельних робіт учасником за даним предметом закупівлі замовника протягом всього строку, що передбачений умовами цієї документації.

З матеріалів справи убачається, що тендерна пропозиція учасника ПП «Дорстрой» містить лист довідку щодо підтвердження і не заперечення використання відповідної техніки для використання робіт, що за змістом відповідає вимогам тендерної документації, проте містить посилання стосовно іншого предмету закупівлі.

Відповідно до пункту 1.2 вказаного розділу у випадку допущення учасникам зазначених нижче формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерної пропозиції, остання не буде відхилена згідно Закону.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки (орфографічні помилки, технічні описки в словах словосполученнях тощо)

Колегія суддів зазначає, що визначений даним пунктом перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, та в будь-якому разі класифікація тієї чи іншої помилки згідно поданих учасником документів тендерної пропозиції як формальної (несуттєвої) здійснюється на підставі рішення уповноваженої особи, що в кожному окремому випадку ґрунтується на визначенні понять положень Закону, цієї тендерної документації та принципів здійснення публічних закупівель, визначених згідно статтею 3 Закону, якою передбачено принципи здійснення вказаних закупівель.

Відтак, тендерна документація не містить вичерпного переліку формальних (несуттєвих) помилок, отже, подання учасником у складі тендерної пропозиції документу, який містить інформацію щодо підтвердження і не заперечення використання відповідної техніки для виконання робіт але по іншому предмету закупівлі було розцінена як формальна (несуттєва) помилка, що не впливає на зміст пропозиції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що описка у зазначеному документі (лист-підтвердження довільній формі) носить виключно формальний характер.

Щодо твердження про ненадання листів-підтверджень від власників техніки щодо не заперечення її використання для виконання будівельних робіт учасником за предметом закупівлі за ID: UA-2018-08-10-001037-c, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно, підпунктом 5.1.1.2 пункту 5.1.1 частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" учасники повинні надати довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ШБ, посаду, освіту, стаж роботи на посадах за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи); копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та і всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких працівників, тощо.

З матеріалів убачається, що в пропозиції ПП «Дорстрой» наявна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено інформацію про 12 робітників (6 працівників - за основним місцем роботи, 6 працівників - згідно договорів ЦПХ).

Також установлено що, у тендерній документації відсутні вимоги щодо кількості працівників-робітників, які повинні бути зараховані до штату згідно вимог Кодексу законів про працю України.

Згідно п. 2.2. розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації учасник не позбавляється права надавати додаткові документи, що на його думку є необхідними, а в останньому випадку таке може розцінюватися як невідповідність вимогам цієї документації.

Отже, учасник - ПП «Дорстрой» документально підтвердив інформацію щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації (6 працівників-робітників згідно наказів по підприємству), а інформація, що наявна у складі тендерної пропозиції стосовно інших робітників згідно договорів ЦПХ була розцінена як формальна (несуттєва) помилка, що не впливає на зміст пропозиції.

Щодо не підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору в частині виконанням робіт по зніманню асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, колегія суддів зазначає наступне.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у складі тендерної пропозиції надано договір № 317 від 16.09.2016 щодо виконання робіт з реконструкції вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова ) разом з копіями документів, що згідно будівельних норм підтверджують приймання виконаних будівельних робіт. Згідно цього договору Замовником будівництва є Замовником цих торгів.

З матеріалів справи убачається, що ПП «Дорстрой» було надано лист роз`яснення, що згідно вказаних підтверджуючих документів, в тому числі актів приймання виконаних робіт за формою № КБ-2, де передбачено виконання робіт з розбирання асфальтобетонного покриття і основи а також розбирання покриття і основи із шлаку, у зв`язку із тим, що договірна ціна є твердою та такий спосіб виконання робіт передбачений Проектом на реконструкцію об`єкту.

Проте, фактично вказані роботи із знімання асфальтобетонних покриттів проводилось за допомогою машин для холодного фрезерування, що підтверджується копією витягу із загального журналу робіт по даному предмету договору та фотофіксація робіт.

Отже, за сукупністю документів, в тому числі копією витягу із загального журналу робіт по даному предмету договору, учасником було підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, зокрема виконання робіт по зніманню асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів.

Щодо не надання відповідного документального підтвердження щодо оплати частини таких робіт замовником згідно договору, суд зазначає таке.

Згідно п. 5.1.частини 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник має підтвердити, зокрема, наявність досвіду повного або часткового виконання аналогічного договору.

Відповідно до пункту 1.6 частини 1 розділу «Загальні положення» тендерної документації часткове виконання договору - вживається у значенні, як належне виконання договірних зобов`язань, в обсязі меншому ніж це передбачено умовами договору та додатковими угодами, з дотриманням вимог (щодо якості, строків виконання, тощо), та за умовами прийняття та оплати частини таких робіт замовником згідно договору, про що учасником надається відповідне документальне підтвердження згідно з вимогами цієї тендерної документації.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

На виконання вищезазначеної вимоги та з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям п. 5.1.1.3. частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначено інформацію про спосіб підтвердження наявності часткового виконання аналогічного договору, зокрема визначено про необхідність подання у складі тендерної пропозиції копії документів, що гідно будівельних норм підтверджують приймання виконаних будівельних робіт (актів) та позитивний відгук від замовника згідно виконання аналогічного договору, інформація про який надана у складі тендерної пропозиції учасника

При цьому, учасником надано всі передбачені п. 5.1.1.3. частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації документи, отже виконано вимогу про надання відповідного документального підтвердження згідно з вимогами цієї тендерної документації.

Разом з тим принцип належного виконання господарського договору означає виконання його належним суб`єктом відповідно до предмета виконання, визначеного у договорі, у належному місці, відповідним способом. Предметом договору № 317 від 16.09.2016 є виконання робіт підрядником та оплата таких робіт замовником. Учасником процедури закупівель ПП «Дорстрой» наданий відгук б/н від 17.08.2018 із зазначенням ступеню виконання договору - 90% на 13600651,20 грн (що підтверджується наданими також у складі тендерної пропозиції довідками форми КБ-3 та актами форми КБ-2в).

Відтак, виходячи із змісту поняття "виконання договору" відгуком прямо передбачено виконання договору у розмірі 90% на 13600651,20 грн, яке опосередковано підтверджено, що підрядником роботи виконані на 90%, а замовником оплачені на суму 13600651,20 грн.

Щодо підписання відгуку заступником керівника, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи убачається, що керівник замовника, а саме директор департаменту архітектури та містобудування ОСОБА_1 згідно розпорядження міського голови від 10.08.2018 № 375-р(к) у період з 13 до 29 серпня 2018 року перебував у відпустці, відповідно обов`язки директора згідно положення, виконував заступник директора департаменту ОСОБА_2 .

Щодо надання відгуку від Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (Замовник 1).

Необхідність подання учасником у складі тендерної пропозиції відгуку від Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (Замовник 1) згідно договору № 317 від 16.09.2016 - відсутня, оскільки: згідно положень договору № 317 від 16.09.2016 року Замовник 1 не має прав та обов`язків в частині приймання виконаних робіт та їх оплати, відповідно не може надавати інформації про стан виконання договору № 317 від 16.09.2016. Згідно договору № 317 від 16.09.2016 правовий статус Замовника 1 - є Замовник торгів, а Замовника 2 - є Замовник будівництва; змістом пункту п. 5.1.1.3. частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації не передбачено необхідність подання відгуків від всіх суб`єктів, що зазначені у договорі із сторони Замовника.

Щодо ненадання (не оприлюднення) переможцем торгів у встановлений Законом строк документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 3 та 8 статті 1 цієї статті Закону.

Згідно положень пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 3 статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається Змовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також, абзацом четвертим частини третьої цієї ж статті передбачено, що Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відтак, положення вказаних правових норм вказують на те, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, з наведеного убачається, що замовником не порушено вимоги пункту 2 частини 1 статті 30 Закону, а також відсутні підстави згідно вимог частини 3 статті 24 Закону щодо неповернення тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії.

Щодо неоприлюднений Додатку 4 до додаткової угоди № 5 від 27.12.2019 року.

Відповідно до частини 1 стаття 10 Закону № 922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядок, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.

Форма повідомлення про внесення змін до договору затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 (у редакції від 10.03.2017), відповідно до частини другої вказаного наказу формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону№ 922-VIII, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Під час завантаження договору про закупівлю або рамкової угоди в електронну систему закупівель обов`язково заповнюються поля з номером, датою підписання та строком дії договору або рамкової угоди.

Крім того, наказом № 490 у редакції від 10.03.2017 не було передбачено формою повідомлення про внесення змін до договору інформації про «номер додаткової угоди», а тому замовником дотримано вимоги пункту 2 наказу № 490.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 09.06.2021р.)