Справа № 640/25945/19
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,

при секретарі - Ткаченко В.В.,

за участю:

представника позивача: - Чугаєнко О.М.,

представника відповідача: - Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2019 року позивач - ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, в якому просила:

- визнати неправомірним та скасування наказу Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 21.11.2019 року №1671ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації участі у суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 25.11.2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

14 квітня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 15192, ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не спростовує правильність висновків суду.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з матеріалами справи та відомостями з сайту Генеральної прокуратури України перелік тестових питань з відповідями оприлюднено 15.10.2019 року; іспит позивачки призначено на 23.10.2019 року, тобто, за вісім днів до дня іспиту, в даному випадку, навіть без врахування спеціалізації позивача, підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації та як наслідок, порушення прав позивача з огляду на неналежну організацію процедури атестації.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2002 року працювала в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 26.09.2019 року №923ц ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації участі у суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15.10.2019 року ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

23.10.2019 року ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 61 бал (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування (п. 32).

29.10.2019 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №120 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 року №1671ц на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації участі у суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019 року.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 15.10.2019 року подано заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Обгрунтовуючи вимоги позовної заяви ОСОБА_1 було зазначено, що форма заяви, яку позивач підписала про переведення на посаду прокурора в офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію суттєво обмежує права та свободи позивача, в тому числі гарантовані ст. 43 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, з даного приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як зазначено вище, згідно з п. 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно зі змістом заяви в ній міститься положення такого змісту «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню».

Вказане положення стосується виключено третього етапу проходження атестації, тоді як позивачка приймала участь лише у першому етапі атестації, який не передбачав взагалі використання інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб.

Колегія суддів наголошує, що підставою для висновку про неуспішне проходження атестації позивачки є набрання меншої кількості балів, ніж це передбачено вимогами Порядку № 221, в не факт врахування інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі, і анонімно), яка не підлягає офіційному підтвердженню, на що посилається позивач, отже, на переконання колегії суддів, зміст поданої позивачем заяви не вплинув на результати першого етапу атестації і, відповідно, на прийняття оскаржуваного рішення. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N 113-IX.

Відповідно до пунктів 1-2 Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з матеріалами справи та відомостями з сайту Генеральної прокуратури України перелік тестових питань з відповідями оприлюднено 15.10.2019 року, іспит позивачки призначено на 23.10.2019 року, тобто, за вісім днів до дня іспиту.

Судом першої інстанції було зазначено, що навіть без врахування спеціалізації позивача, підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації, що, власне свідчить про порушення прав позивача з огляду на неналежну організацію процедури атестації.

Проте колегія суддів вважає такі доводи позивача та висновки суду першої інстанції необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як зазначено в п.5 розд.1 Порядку 221, анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.

Колегія суддів наголошує, що йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури (ст. 131-1).

Пункт 2 розділу II Порядку № 221 вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Як вбачається в матеріалів справи, цей строк було дотримано. Відповідне положення нормативного акту не є предметом оскарження у цій справі.

Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону успішно склали - 795 з 988 (більше 80 %) прокурорів Генеральної прокуратури України (результати оприлюдненні на офіційному сайті Генеральної прокуратури України), чим спростовується твердження ОСОБА_1 про неможливість підготуватися до іспиту через велику кількість - 6044 питань та щодо їх якості.

Окрім цього, відповідно до п. 8.3 наказу Генерального прокурора від 19.01.2017 року № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора № 365 від 07.08.2020 року «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України») передбачалось, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямків.

Утім, ці норми регламентували виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширювались.

Законами України № 1697-VII, 113-ІХ, Порядком № 221 не передбачено вимоги щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Законодавством віднесено до дискреції Генерального прокурора визначати кількість тестових питань, їх предмет, формулювання запитань тощо.

Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.

За таких умов, на переконання колегії суддів, встановлення прохідного балу виправдано завданням реформування органів прокуратури та вимогами діючих нормативно-правових актів.

Як зазначено вище, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2020 року (справа №820/323/16), згідно якого «Враховуючи, що необхідний рейтинговий бал, який би дозволяв позивачу претендувати на роботу у місцевій прокуратурі, нею не набрано, суди правильно виходили з відсутності у відповідача законних підстав пропонувати позивачу переведення на іншу посаду в новоутвореній прокуратурі».

Інших обґрунтованих підстав для визнання неправомірним наказу Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 21.11.2019 року №1671ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, позивачем не наведено, з огляду на що, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги та необхідність її задоволення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 грудня 2020 року - скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 грудня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

Я.М.Собків

Повний текст виготовлено 08 червня 2021 року.