Справа № 240/12270/20
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/12270/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шимонович Р.М. Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

08 червня 2021 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

представника позивача: Войдевич О.А.,

представника відповідача: Мельник О.І.,

представника третьої особи: Пономаренко К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відкрите акціонерне товариство: "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в липні 2020 року Служба автомобільних доріг у Житомирській області звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест», у якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область, проведеного Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області від 17.07.2020 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не врахування судом обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені в судовому рішенні не відповідають обставинам справи та положенням чинного законодавства. При постановленні судового рішення істотно порушено норми матеріального та процесуального права.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача та представник третьої особи заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу начальника Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 24.06.2020 року №43, на підставі п. 2 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" проведено моніторинг здійсненої Службою автомобільних доріг у Житомирській області процедури закупівлі: Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область, за номером UA-2020-02-13-002645-b.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 16.07.2020 року, затвердженому начальником Управлінням Північного Держаудитслужби в Житомирській області та опрелюдненому на веб-порталі PROZZORO.

Відповідно до протоколу з розгляду тендерних пропозицій Службою автомобільних доріг України розглянуто тендерні пропозиції чотирьох учасників закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Приватне підприємство "Автомагістраль", Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада". Тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Приватного підприємства "Автомагістраль" відхилені, як такі, що не відповідають умовам тендерної пропозиції.

Тендерні пропозиції учасників Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" (далі - ВАТ "ДБТ" №4 м. Брест) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (далі - ТОВ "СП "Автострада") відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій допущено до електронного аукціону, як такі, що відповідають умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям.

Проте, за результатами моніторингу встановлено, що тендерні пропозиції учасників ВАТ "ДБТ" №4 м. Брест та ТОВ "СП "Автострада" також не відповідають умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі.

17 липня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань зукупівель, опрелюднено висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, а саме, предмету закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22-483 - км 29+483, Житомирська область, проведеного Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області від 17.07.2020 року.

Зі змісту вказаного висновку встановлено, що відповідачем виявлено наступні порушення, а саме: тендерна документація не відповідає вимогам частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні», Управлінням Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 09.07.2020 року №63, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що судом не встановлено факт невиконання зобов`язань підрядником, а наведені у висновку за результатами моніторингу доводи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо нібито виявлених порушень є безпідставними, оскільки спростовуються фактичними обставинами, з урахуванням положень законодавства та тендерної документації.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що в вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо розірвання договору № 63 від 09.07.2020 року, не відповідає нормативним положенням та умовам договору. Зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень.

Апеляційний суд вважає такий висновок правильним, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд зазначає, що висновком від 17.07.2020 встановлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 17, пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922.

Так, згідно частини другої статті 17 закону №922 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно частини третьої статті 17 Закону №922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно доводів апеляційної скарги, відповідно до п.3 Додатку №3 тендерної документації встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників підтверджуючих документів на атестацію асфальтобетонного заводу на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015 (посвідченої копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невідємною частиною договору).

Проте, на підтвердження зазначеної вимоги, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» надано атестат виробництва від 10.03.2020 за №ДР.АВ.23.007-20, який забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-117:2011, а на можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-127:2015 надано лише договір про надання послуг №257-20 від 02.03.2020, складений між ДП «ДерждорНДІ» та ТОВ «СП «Автострада», що не підтверджує наявність проведеної атестації виробництва.

Вказані доводи апелянт спростовуються наступним.

Так, згідно додатку №3 тендерної документації асфальтобетонний (ні) завод (и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи.

Водночас, учасником у складі пропозиції надано договір на атестацію 257-20 від 02.03.2020 року, який укладено із ДП "ДерждорНДІ" де зазначено про те, що виконавець зобов`язується надати замовникові, а замовник прийняти та оплатити послуги: Код ДК 016:2010-71.20 "Послуги щодо технічного випробування й аналізування" (Проведення робіт з атестації виробництва з метою оцінки технічних можливостей ДП "Житомирський облавтодор" забезпечити стабільний випуск асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ "ДС-158" (ДП "Житомирський облавтодор" Житомирська обл., Овруцький р-н, с. Бондари) які відповідають вимогам ДСТУ Б В. 2.7.-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, проведення обстеження виробництва з випробуванням продукції та розроблення технологічного регламенту).

Зазначені документи в сукупності підтверджують, що ДП "ДерждорНДІ" проведено атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7.-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ "CП "Автострада" наявний договір поставки продукції №01-12/03-20 від 12.03.2020 року, укладений між ТОВ "Автострада" та ДП "Житомирський облавтодор". Зокрема, у п.1.1.договору поставки продукції №01-12/03-20 від 12.03.2020 зазначено про те, що постачальник (ДП "Житомирський облавтодор" Відкрито акціонерного товариства "Державне акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України") зобов`язується передати у встановлений строк (строки) асфальтобетонні суміші у власність покупця (ТОВ "CП "Автострада"), а покупець зобов`язується прийняти продукцію і сплатити за неї грошову суму на умовах, викладених у цьому договорі.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ "CП "Автострада" надано гарантійний талон від 12.03.2020 року №135/1, виданий ДП "Житомирський облавтодор" Відкрито акціонерного товариства "Державне акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України", згідно з яким ДП "Житомирський облавтодор" гарантує можливість постачання ТОВ "CП "Автострада" на об`єктну "ГБН Г.1/218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) км 22+248 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)" ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-13-002566-b.

Поміж іншого, в п. 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція учасника може містити формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції та які призведуть до відхилення пропозиції учасника. Замовником наголошено, зокрема, про те, що формальними (несуттєвими) вважаються такі помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах. Неповний перелік інформації в повному документі всупереч вимогам тендерної документації у разі, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі.

Отже, судом першої інстанції було правильно враховано, що зміст тендерної документації, якою допускається неповнота інформації в певному документі, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, достатнім для підтвердження атестації АБЗ на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей, відповідно до ДСТУ Б В.2.7-127:2015 є наявність у складі тендерної пропозиції ТОВ "CП "Автострада" таких документів: засвідчена копія Договору про надання послуг №257-20 від 02.03.2020 року, укладеного між ДП "ДерждорНДІ" та ТОВ "CП "Автострада" та засвідчених копій додатків до цього договору - календарний план створення (передачі) науково-технічної продукції; калькуляція кошторисної вартості на надання послуг за договором №257-20 від 02.03.2020; засвідчена копія акту приймання-передачі науково-технічної документації; засвідчена копія договору поставки продукції №01-12/03-20 від 12.03.2020 року; гарантійний лист за №135/1 від 12.03.2020 року, виданий ДП Житомирський облавтодор АТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Таким чином, ТОВ "CП "Автострада" не порушено вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження атестації асфальтобетонного заводу на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей.

Щодо доводів апелянта про те, що відсутність посвідченої копії атестату виробництва, який має підтверджувати атестацію асфальтобетонного заводу на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б.В.2.7-127:2015 не можна віднести до формальних помилок, які не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника, то слід зазначити, що замовником було передбачено можливу відсутність відповідної інформації в певному документі, якщо така інформація є наявною в іншому документі, відсутність у наданій ТОВ «СП «Автострада» копії атестату відомостей про атестацію АБЗ на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей, відповідно до ДСТУ Б.В.2.7-127:2015 вказаної інформації з урахуванням змісту інших документів, наданих в тендерній пропозиції ТОВ «СП «Автострада», не може свідчити про наявність підстав для відхилення такої тендерної пропозиції.

Посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 26.02.2020 у справі №620/1150/19, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки спір у справі 620/1150/19 стосується інших спірних відносин.

Щодо твердження відповідача про відсутність необхідних записів в поданій ТОВ «СП «Автострада» інвентарній картці обліку об`єкта основних засобів, слід зазначити таке.

Тендерною документацією передбачено, що учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку (ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу (ів) інвентарна (ні) картка (ки) за типовою формою №ОЗ-6, що містять усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Як слідує з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ "CП "Автострада" надано інвентарну картку №121 обліку основних засобів в бюджетних установах, згідно типової форми №ОЗ-6, затвердженої наказом Головного управління Державної казначейської служби України та державного комітету статистики України від 2 грудня 1997 №125/70. У висновку проведеного моніторингу UA-M-2020-06-24-000006, розпочатого на підставі наказу №43 від 24.06.2020 року, вказується, що інвентарна картка обліку основних засобів в бюджетних установах №121, за типовою формою №ОЗ-6, не відповідає вимогам наказу Міністерства фінансів України від 13.09.2016 №818, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 07.10.2016 №1336/29466.

Зокрема, у висновку за результатами моніторингу закупівлі вказано, що відсутніми є записи щодо повної назви об`єкта; матеріально відповідальної особи; ознак, які характеризують об`єкт та пристосування і приладдя, що належить до об`єкта основних засобів, що не відповідає вимогам п. 3 Додатку 3 до Тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вказане не відповідає дійсності, оскільки надана у складі тендерної пропозиції ТОВ "CП "Автострада" інвентарна картка №121 обліку основних засобів в бюджетних установах, типова форма №ОЗ-6, затверджена наказом управління Державної казначейської служби України та державного комітету статистики України від 2 грудня 1997 №125/70.

Разом з тим, суд зазначає, що у тендерній документації чітко не встановлено, в якій саме формі має бути інвентарна картка обліку основних засобів, а саме: щодо наявності в такій інвентарній картці записів щодо повної назви об`єкта; матеріально відповідальної особи; ознак, які характеризують об`єкт та пристосування і приладдя, що належать до об`єкта основних засобів. Відсутність вказаних відомостей не може свідчити про порушення вимог тендерної документації.

При цьому, варто відмітити, що учасник процедури закупівлі ТОВ "CП "Автострада" не є власником асфальтозмішувача, а здійснює закупівлю асфальтобетонної суміші за договором поставки №01-12/03-20 від 12.03.2020 року, який укладено із ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", тому ТОВ «СП «Автострада» не є та не може бути відповідальним за форму інвентарної картки, наданої власником асфальтозмішувача.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що ТОВ "CП "Автострада" не порушило вимоги тендерної документації та виконало вимоги пунктів 1 та 5 розділу ІІІ, пункту 3 Додатку №3 тендерної документації щодо надання картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарної картки за типовою формою №ОЗ-6).

Крім того, у апеляційній скарзі апелянт не погодився із висновком суду першої інстанції щодо не порушення ТОВ «СП «Автострада» вимог тендерної документації та виконало вимоги пунктів 1,5 розділу ІІІ, пункту 1 додатку №3 тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Слід відмітити, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач вказав на відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ СП "Автострада" договору оренди від 15.07.2019 року №01-15/07-19, що підтверджує залучення машини маркірувальної (самохідний/контур/650 ХПЄ/2018). У зв`язку з цим, як зазначено у висновку, не підтверджено інформацію, зазначену у довідці №12, що не відповідає умовам пунктів 1,5 розділу ІІІ та п. 1 додатку 3 до тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст. 15 Закону України "Про публічні закупівлі".

У довідці від 17.03.2020 року №12-Ж, наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ СП "Автострада", у п. 29 дійсно вказано про наявність техніки - машина маркірувальна; самохідний/контур/650ХПЄ/2018 року; належна на праві користування (оренди), згідно з договором №01-15/07-19 від 15.07.2019 року.

Водночас, у складі тендерної пропозиції ТОВ СП "Автострада" надано договір оренди автомобілів (техніки) №03/02/20 від 03.02.2020 року та акт приймання-передачі "1 від 03.02.2020 року до договору оренди машини та механізмів №03/02/20 від 03.02.2020 року, згідно з якими ТОВ "Есфіра" передано ТОВ СП "Автострада" в оренду машину дорожню розміточну самохідну "Контур 650ХПС", рік випуску 2018 року, номерний знак НОМЕР_1 .

Тобто, відомості щодо машини маркувальної, наведені у довідці від 17.03.2020 №12-Ж та в договорі оренди автомобілів (техніки) №03/02/20 від 03.02.2020 за своїм змістом є аналогічними.

Отже, ТОВ СП "Автострада" підтверджено наявність чинного договору оренди, що посвідчує право користування машини маркірувальної; марка/модель, рік випуску - самохідний контур/650 ХПЄ/2018 року; договір оренди №03/02/20 (техніки) від 03.02.2020 року та акт приймання-передачі №1 від 03.02.2020 року до договору оренди машини та механізмів №03/02/20 від 03.02.2020 року.

Згідно з тендерною документацією, у тендерній пропозиції допускається наявність формальних (несуттєвих) помилок, до якого відносить, зокрема, неповний перелік інформації у певному документі всупереч вимогам тендерної документації у разі, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі.

Товариством допущено формальну (несуттєву) помилку, яка пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, а саме: невірно зазначено документ №01-15/07-19 від 15.07.2019 року. Натомість, зі змісту тендерної пропозиції встановлено, що ТОВ СП "Автострада" залучено на підставі права користування (оренди) механізм "Машина маркірувальна/самохідний/контур/650 ХПЄ/2018" згідно договору оренди №03/02/20 від 03.02.2020 року.

Допущена помилка у складі тендерної пропозиції ТОВ СП "Автострада" пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції такого учасника.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновко суду першої інстанції, що ТОВ СП "Автострада" не порушило вимоги тендерної документації та виконало вимоги пунктів 1,5 розділу ІІІ, пункту 1 додатку №3 тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази"

Щодо доводів апелянта про не підтвердження наявності правовідносин учасника з 32-ма працівниками, що не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», то слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» було надано копії трудових книжок відносно працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 надано копії трудових книжок (копії витягів з трудових книжок вказаних працівників додаються).

Тобто, ТОВ «СП «Автострада» належним чином підтвердило наявність в нього 32 штатних працівників, зазначених у довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт.

При цьому, у положенні п. 5 додатку 3 до тендерної документації не передбачено обов`язковість надання як копій трудових книжок, так і копій наказів про призначення на посаду.

Надані копії трудових книжок є достатнім доказом, підтверджуючим наявність правовідносин учасника з зазначеними у довідці працівниками. Відображена в копіях трудових книжок інформація у повній мірі підтверджує наявність факту правовідносин між ТОВ «СП «Автострада» та найнятими працівниками відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Враховуючи наведене, суд вважає, що ТОВ «СП «Автострада» підтверджено наявність необхідної кількості працівників - машиністів, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт відповідно до вимог тендерної документації.

З приводу наявності ТОВ СП "Автострада" наказів про прийняття на роботу відповідних працівників за строковим трудовим договором, суд звертає увагу на те, що положеннями частини 1 статті 39 Кодексу законів про працю України передбачено, що якщо після закінчення строку трудового (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовжено на невизначений строк.

У висновку за результатами моніторингу закупівлі зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ СП "Автострада" надано накази на прийняття 22 працівників на роботу за строковими трудовими договорами для виконання робіт лише до 30.11.2019 року включно. Однак, встановлення у строкових трудових договорах строків для виконання робіт до 30.11.2019 року включно не може свідчити про відсутність в ТОВ «СП «Автострада» працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Аналізуючи норми статті 39 Кодексу законів про працю України, суд зазначає, що у роботодавця наявне право, а не обов`язок, після закінчення строку трудового договору звільнити працівника або продовжити з ним співпрацю. Тобто, у разі відсутності розпорядження про звільнення працівників, трудові договори щодо таких працівників вважається продовженими на невизначений строк.

Якщо в останній день строку дії трудового договору працівник не був звільнений, трудові відносини вважаються продовженими на невизначений строк, за умови якщо жодна із сторін не вимагає припинення трудових відносин.

З огляду на викладене, надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» наказів на прийняття працівників на роботу за строковими трудовими договорами, строк дії в яких визначено до 30.11.2019, з урахуванням наведених положень трудового законодавства, не може вважатися порушенням вимог тендерної документації та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада», що було враховано судом першої інстанції при розгляді справи.

Доводи апеляційної скарги вказаного висновку не спростовують.

Доводи апелянта про невідповідність кількості операторів машин та механізмів, а також водіїв, залучених до виконання робіт ВАТ «ДБТ №4 м.Брест» кількості залучених машин та механізмів, колегія суддів відхиляє, оскільки у складі тендерної пропозиції ВАТ "ДСТ №4 м.Брест" надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) від 13.07.2020 №03-10/718-3, у якій зазначено 58 одиниць транспортних засобів.

Разом з тим, у довідці від 17.03.2020 року за вих. № 03-10/718-12 про кваліфікацію та досвід співробітників, які будуть залучені до виконання робіт, зазначено, що кількість операторів машин та механізмів, водіїв складає 49 осіб.

При цьому, як слідує з матеріалів справи, ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002566-b відповідна техніка разом з обслуговуючим персоналом щодо такої техніки.

Для виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002566-b, за предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» залучається техніка разом з обслуговуючим персоналом такої техніки, згідно з Договором № 05/03-20 від 05.03.2020 року на надання послуг будівельними машинами, механізмами, обладнанням та автотранспортом, укладеного між ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго»; Договором № 05-03-2020 від 05.03.2020 року, укладеного між ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» (Замовник) та ТОВ «Будівельна компанія Дорактів»; та Договором № 03/03-20 від 03.03.2020 року, укладеного між ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» (Замовник) та ТОВ «Зміїв-Спецбудтехніка».

Відтак, ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» не порушено вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Додатково, слід відмітити, що додатком № 3 до тендерної документації, було встановлено перелік та кількість техніки транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка необхідна для виконання робіт за предметом закупівлі.

Загальна кількість необхідної техніки, що була визначена позивачем у тендерній документації 45 одиниць. У складі тендерної пропозиції ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» міститься: документ «інформація про наявність техніки», в якому наведено вищевказаний перелік техніки, із загальною кількістю техніки 58 одиниць (49 - власні та 9 одиниць - залучені на підставі відповідних договорів), тоді як мінімальний перелік техніки згідно з вимогами тендерної документації 45 одиниць, тобто вимоги ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» дотримано.

Також, суд враховує, що у складі тендерної пропозиції міститься довідка про кваліфікацію та досвід робітників, які будуть залучені до виконання робіт від 17.03.2020 №03/10/718-12 в якій наведено перелік працівників, зокрема: інженерно-технічні працівники - 12 осіб, оператори машин/машиністи/ водії: 49 працівників, дорожні робітники 43 працівники, тобто всього - 103 працівника.

Згідно примітки довідки 03-10/718-12 ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» вказано наступне: «Взаємозамінні працівники, тобто володіють суміжною професією та можуть керувати іншими подібним типом дорожньо - будівельних машин.». По позиціях 31-32, 34, 36 - 43, 45 Учасником вказано 12 взаємозамінних працівників, які можуть виконувати інші функції та керувати іншими подібним типом дорожньо - будівельних машин.

Разом з тим, вказано, що «працівники, які не зазначені у довідці, залучатимуться за договорами про надання послуг машин та механізмів надавачами таких послуг, відповідні договори надано у складі тендерної пропозиції».

Таким чином, 49 будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування належних на праві власності ВАТ «ДБТ №4 м. Брест» забезпечені відповідними працівниками - операторами машин/машиністами/водіями в загальній кількості: 49 осіб + 12 працівниками-суміжниками, які можуть керувати іншим подібним типом дорожньою-будівельних машин.

При цьому, тендерна документація не містила заборони на суміщення посад, учасник самостійно організовує процес своєї господарської діяльності, а отже кількість відповідних працівників ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» є не меншою, ніж кількість техніки, що зазначена у довідці.

Отже, кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт, визначені тендерною документацією, кількість працівників ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» включає в себе кількість необхідної техніки.

Більше того, наведене питання було предметом розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ПП «Автомагістраль», та рішенням АМКУ №11302-р/пк-пз від 09.06.2020 року було встановлено відсутність порушень тендерної документації з боку ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест» із зазначеного питання, як і правомірність рішення замовника про допуск цього останнього до аукціону, відповідно, підстави для відхилення тендерної пропозиції у замовника були відсутні.

Також, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про невідповідність електронної банківської гарантії умовам Тендерної документації, оскільки як правильно встановлено судом першої інстанції, надана банківська гарантія від 17.03.2020 №BG/U/03-2-1774 у складі тендерної пропозиції ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест», яка набирає чинності з 19.03.2020 року, що є датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій та банківська гарантія від 17.03.2020 року №BG/U/03-2-1774 відповідає умовам тендерної документації.

Доводи апеляційної скарги вказаного висновку не спростовують, а визначена в банківській гарантії дата набрання нею чинності жодним чином не впливає на права та охоронювані законом інтереси замовника на виплату сум банківської гарантії, в разі настання визначених у ній підстав за першою письмової вимогою замовника.

Отже, виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що порушення позивачем вимог частини третьої статті 17, пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922 відсутні, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі від 17 липня 2020 року в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі, в силу вимог пунктів 1,4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «СП «Автострада» та ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест», як такі, що не відповідали умовам тендерної документації, кваліфікаційним критеріям.

Відповідач, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 09.07.2020 №63.

Згідно частини першої статті 36 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.

Натомість стаття 37 Закону №922 визначає умови недійсності договору про закупівлю, згідно з якими договір є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто договір, укладений за тендерною пропозицією, яка не відповідає тендерній документації не визнається недійсним.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Отже право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом №922, ані Законом №2939-ХІІ.

Враховуючи вищевикладене, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.07.2020 №63, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі від 17 липня 2020 року в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, доводи та аргументи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки суду першої інстанції і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою, наданою судом обставинами справи, встановлених у процесі її розгляду.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 червня 2021 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Ватаманюк Р.В.