Справа № 420/5518/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5518/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Загрійчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Сухецької С.М.

представника відповідача не з`явився

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ командира 1 загону морської охорони від 17.04.2020 р. за №253-аг про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани - за порушення абзацу 1, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 2 наказу начальника Регіонального управління Морської охорони АДПСУ від 08.04.2020 року №78-АГ «Про посилення заходів щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції», а саме, перебування під час виконання службових обов`язків без використання засобів індивідуального захисту;

визнати протиправним та скасувати наказ командира 1 загону морської охорони від 24.04.2020 №272-аг про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани - за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, пункту 7.1. наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 19.10.2018 року №95 «Про організацію соціально-гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України», а саме, відсутність конспектів з тем національно-патріотичної підготовки;

визнати протиправним та скасувати наказ командира 1 загону морської охорони від №328-аг про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани - за порушення абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме, слабкі знання своїх посадових обов`язків та Наказу АДПСУ від 21.10.2003 року №200»;

визнати протиправним та скасувати наказ командира І загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України капітана І рангу Р. Магера за №212-ос від 26.05.2020 року, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, старшого матроса, ОСОБА_1 , старшого моториста-рульового малого катера морської охорони проекту «УМС-1000» ВС-20 групи малих катерів морської охорони дивізіону катерів морської охорони (з місцем дислокації н.п. Одеса) 1 загону морської охорони Південного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України;

визнати протиправним та скасувати наказ командира І загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України капітана І рангу Р. Магера «Про особовий склад» за №234-ОС від 09.06.2020 року, відповідно до якого виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, та направлено на військовий облік до Комінтернівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Одеської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді старшого моториста-рульового малого катера морської охорони проекту «УМС-1000» BG-20 групи малих катерів морської охорони дивізіону катерів морської охорони (з місцем дислокації н.п. Одеса) 1 загону морської охорони Регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України;

зобов`язати Регіональне управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Позивач вважає, що підставами для задоволення позову є:
Перша підстава, як вбачається з наказу командира I загону морської охорони №253-аг від 17.04.2020 року, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани-за порушення абзацу 1, статті 4Дисциплінарного Статуту ЗСУ та пункту 2 наказу начальника Регіонального управління Морської охорони АДПСУ від 08.04.2020 року №78-аг "Про посилення заходів щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції", а саме, перебування під час виконання службових обов`язків без використання засобів індивідуального захисту.

14.04.2020 року позивач проходив службу на малому катері морської охорони проекту UMS "1000" В6-20, який пришвартований до Рейдового судна забезпечення (HCP-20). Проходячи службу немає можливості відлучатися із судна.

Під час виконання своїх службових обов`язків, наявна у позивача захисна маска прийшла у непридатний до використання стан, у зв`язку з чим він звернувся до командира групи малих катерів морської охорони старшого мічмана ОСОБА_2 , з проханням видати іншу захисну маску, на що було відмовлено, у зв`язку з відсутністю матеріального забезпечення військовослужбовців засобами індивідуального захисту-захисними масками.

У зв`язку з вказаним, позивач звернувся до командира групи малих катерів морської охорони старшого мічмана ОСОБА_2 , з проханням надати йому можливість виїхати за межі місця проходження служби для придбання маски, в даному проханні знову було відмовлено, у зв`язку з необхідністю знаходження на судні та забороною залишати місце проходження служби.

Вказані обставини свідчать про порушення відповідачем п.2 Контракт, відповідно до якого Державна прикордонна служба України зобов`язується забезпечити відповідно до законодавства належні умови для проходження військової служби громадянином України ОСОБА_1 охорону здоров`я його та членів його сім`ї, які мають право на отримання медичної допомоги у закладах охорони здоров`я ДПСУ; належне матеріальне забезпечення.

Наказ начальника Регіонального управління Морської охорони АДПСУ від 08.04.2020 року №78-АГ "Про посилення заходів щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції", позивачу для ознайомлення не надавався та про ознайомлення з ним не розписувався, у зв`язку з чим взагалі не міг його порушити.

Вказані обставини свідчать про безпідставність та протиправність оскаржуваного наказу та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, а також про порушення відповідачем порядку накладення та оголошення застосованого протиправного дисциплінарного стягнення.

Друга підстава, як вбачається з наказу командира I загону морської охорони №272-аг від 24.04.2020 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, пункту 7.1, наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 19.10.2018 року №95 "Про організацію соціально-гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України", а саме, відсутність конспектів з тем національно-патріотичної підготовки.

Позивач стверджує, що він має в наявності усі конспекти, в тому числі і конспекти з тем національно - патріотичної підготовки. Вказані обставини підтверджуються копіями конспектів, які додаються до даної позовної заяви.

Вказані обставини свідчать про ретельне дотримання позивачем умов контракту, вимог діючого законодавства України, та відсутності порушення військової дисципліни.

Третя підстава, як вбачається з наказу командира 1 загону морської охорони №328-аг від 25.05.2020 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани - за порушення абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме: слабкі знання своїх посадових обов`язків та Наказу АДПСУ від 21.10.2003 року № 200».

Про перевірку знань своїх посадових обов`язків позивачу не попереджали, про проведення атестування знань також жодним чином не було повідомлено, у зв`язку з чим, вказану «перевірку» не можливо вважати належною та законною.

25.05.2020 року командир дивізіону катерів морської охорони капітан 2 рангу ОСОБА_3 наказав, без повідомлення причини, прибути в кабінет заступника командира ОЗМО по роботі з персоналом капітана 1 рангу ОСОБА_4 , по прибуттю до його кабінету, він розпочав раптову перевірку знань посадових обов`язків та наказу АДПСУ від 21.10.2003 року №200.

Зазначені обставини унеможливили повне та об`єктивне оцінювання знань та призвели до помилкового притягнення до відповідальності.

Також, у березні 2020 року проводилася перевірка знань, в ході якої встановлено їх належний рівень, та за результатами перевірки прийнято наказ №178-АГ від 17.03.2020 року "Про допуск до самостійного управління малим катером морської охорони проекту "UMS-1000".

Крім того, до вказаних обставин, 15.08.2019 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани від командира групи малих катерів морської охорони старшого мічмана ОСОБА_2 - за неввічливе ставлення до старшого за званням та посадою, яке було знято 23.08.2019 року.

Вказані обставини свідчать про протиправність та необґрунтованість оскаржуваних наказів, у зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.

Процесуальні дії
Ухвалою суду від 30.06.2020 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 23.07.2020 року.

Ухвалою суду від 30.06.2020 року від відповідача витребувано документи.

09.07.2020 року через канцелярію до суду за вхід. №26470/20 від представника відповідача надійшла заява на виконання ухвали від 30.06.2020 року про витребування доказів.

16.07.2020 року через канцелярію до суду за вхід. № 27681/20 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву разом з додатками.

23.07.2020 року через канцелярію до суду за вхід. №28704/20 та №28735/20 від позивача надійшли клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення розгляду справи для ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою суду від 23.07.2020 року продовжено на тридцять днів строк для проведення підготовчого провадження по справі.

04.09.2020 року в підготовчому засіданні задоволено клопотання представника відповідача та оголошено перерву до 30.09.2020 року.

30.09.2020 року з метою дотримання конвенційних принципів щодо забезпечення справедливого балансу і рівності сторін, ухвалою суду зупинено провадження по справі.

08.02.2021 р. ухвалою суду занесеною до протоколу судового засідання поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 08.02.2021 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі.

Ухвалою суду від 26.02.2021 року зупинено провадження по справі - до отримання витребуваних з Доброславського районного територіального центру комплектування та соціально підтримки доказів.

Ухвалою суду від 27.05.2021 року занесеною до протоколу судового засідання поновлено провадження по справі.

16.07.2020р. за вхід. № 27681/20 надійшов відзив, який вмотивовано наступним.
Наказом командира Одеського загону морської охорони від 17.04.2020 року №253-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.2 наказу начальника Регіонального управління морської охорони Адміністрації Державної Прикордонної служби України від 08.04.2020 року №78-аг "Про посилення заходів щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції", а саме, перебування під час виконання службових обов`язків без використання засобів індивідуального захисту (маски) на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "догана".

З наказом № 253-аг ОСОБА_1 ознайомлений під підпис.

Наказом командира Одеського загону морської охорони від 24.04.2020 року №272-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.7.1 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19.10.2018 року № 95 "Про організацію соціально - гуманітарного та морально - психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України", а саме, відсутність конспектів з тем національно-патріотичної підготовки старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "догана".

З наказом № 272-аг ОСОБА_1 ознайомлений під підпис.

Наказом командира Одеського загону морської охорони від 25.05.2020 року №328-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.16 Статуту внутрішньої служби, а саме слабкі знання своїх посадових обов`язків та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200 на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "догана".

З наказом №328-аг ОСОБА_1 ознайомлений під підпис.

Твердження ОСОБА_1 про те, що він не був ознайомлений із вищевказаними наказами, і дізнався про них з аркуша попередження про звільнення є такими, що не відповідають дійсності.

Підставою для видання наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності стали рапорти заступника командира загону - начальника відділу персоналу капітана I рангу ОСОБА_5 , якими він доповідав про вищевказані порушення під час його перевірки.

Крім того, 13.04.2020 року відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення серії РУМО № 125363 за ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення за перебування в підрозділі при виконанні своїх службових обов`язків, з ознаками вживання алкогольних напоїв.

Постановою Приморського районного суду міста Одеса від 15.04.2020 року (справа № 522/6208/20) ОСОБА_1 визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17220 КУпАП про адміністративні правопорушення та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподаткованих мінімумів громадян у сумі 3665 гривень.

Згідно п. 313 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для призначення військовослужбовців на вищі посади, нагородження чи присвоєння їм чергових військових звань складаються службові характеристики, що додаються до відповідного подання.

Крім того, п. 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого наказом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 передбачено, що за результатами атестації військовослужбовець звільняється з військової служби через службову невідповідність.

ОСОБА_1 звільненій з військової служби у зв`язку із систематичним невиконання умов контракту.

Щодо посилання позивача на положення КЗпП.
Порядок проходження військової служби, права і обов`язки всіх військовослужбовців, статус військовослужбовців і порядок звільнення військовослужбовців встановлено (регулюється) не нормами КЗпП, а наступним законодавством України:

статті 65 Конституції України: «Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону»;

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

КЗпП регулює трудові відносини працівників, їх працю а у випадку, що розглядається, предметом спору є правовідносини щодо виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, які регулюються вищевикладеними нормами спеціального законодавства, та не регулюються і не підмінюються нормами КЗпП, тому як позивач був військовослужбовцем, а не працівником. ,

Виходячи з цього Міністерство соціальної політики повідомляє, що на військовослужбовців які проходять військову службу у військових формувань, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.

Одеським загоном морської охорони (військовою частиною НОМЕР_1 ) видані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 від 17.04.2020 року №253-аг, від 24.04.2020 року № 272-аг, від 25.05.2020 року № 328-аг без порушень чинного законодавства України та доведені під підпис особи, яка притягалась до дисциплінарної відповідальності.

Рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командування Одеського загону морської охорони приймалось з дотриманням вимог п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009.

При прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 враховувався факт притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.17220 КУпАП, а саме, перебування в підрозділі при виконанні своїх службових обов`язків з ознаками вживання алкогольних напоїв відповідно до постанови Приморського районного суду міста Одеса від 15.04.2020 року (справа №522/6208/20) та рапорт командира дивізіону катерів морської охорони (з місцем дислокації н.п. Одеса) капітана 2 рангу ОСОБА_3 , яким він доповів про особисту недисциплінованість та про звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Командуванням Одеського загону морської охорони рішення щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту було прийнято без порушень норм чинного законодавства, що регулює порядок проходження військової служби військовослужбовцям Державної прикордонної служби України.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно з частиною1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2-4, 13 статті 2 Закон №2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 24 Закону № 2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).

Відповідно до підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

За приписами статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» №548 (далі - Закон № 548) до загальних обов`язків військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Відповідно до статті 16 Закону № 548 кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 17 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

За приписами пункту 5 Дисциплінарного статут ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту 45 Дисциплінарного статут ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

За приписами пункту 84 Дисциплінарного статут ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з пунктами 5, та 6 Положення № 1115/2009 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 284 Положення № 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

За приписами пункту 288 Положення № 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Відповідно до пункту 292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Відповідно до пункту 297 цього Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

ВИСНОВКИ СУДУ
По перше,
Згідно з пунктом 284 Положення № 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 212-ОС командира I загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України припинено (розірвано) контракт та звільнено з посади в запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 5 п. 2 підп. «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 .

При цьому, прийняттю Наказу № 212-ОС передували застосування дисциплінарного стягнення:

у вигляді догани - за порушення абзацу 1, статті 4Дисциплінарного Статуту ЗСУ та пункту 2 наказу начальника Регіонального управління Морської охорони АДПСУ від 08.04.2020 року № 78-АГ "Про посилення заходів щодо запобігання поширенню корона вірусної інфекції", а саме перебування під час виконання службових обов`язків без використання засобів індивідуального захисту (Наказ № 253-аг від 17.04.2020);

у вигляді догани за порушення абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, пункту 7.1, наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 19.10.2018 року №95 "Про організацію соціально-гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України", а саме: відсутність конспектів з тем національно-патріотичної підготовки (Наказ №272-аг від 24.04.2020);

у вигляді догани - за порушення абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме: слабкі знання своїх посадових обов`язків та Наказу АДПСУ від 21.10.2003 року № 200 Про затвердження інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів ДПСУ, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України» (Наказ №328-аг від 25.05.2020).

Позивач протягом останніх 12 місяців проходження військової служби був тричі притягнутий до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього дисциплінарних стягнень у виді доган.

Отже, у зазначеному випадку командир I загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

Вказана правова позиція висловлена у Постанові КАС ВС від 04.03.2021 у справі №200/12138/19-а (№ в ЄДРСР 95315517).
По друге, позивач у поданому адміністративному позові фактично вказує на протиправність застосування до нього дисциплінарних стягнень у вигляді доган та порушення відповідачем процедури накладення вказаних дисциплінарних стягнень.

Суд критично оцінює такі посилання позивача, оскільки судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 із Наказом № 253-аг від 17.04.2020 ознайомлений 17.04.2020 р., що підтверджується підписом на аркуші ознайомлення (т. 1 а/с. 130); із Наказом №272-аг від 24.04.2020р. ознайомлений 24.04.2020 р., що підтверджується підписом на аркуші ознайомлення (т. 1 а/с. 133); із Наказом №328-аг від 25.05.2020р. ознайомлений 25.05.2020 р., що підтверджується підписом на аркуші ознайомлення (т. 1 а/с. 135).

Також, 26.05.2020 р. ОСОБА_1 вручено аркуш-попередження військовослужбовця про звільнення в запас (відставку) Збройних Сил України яким до відома позивача доведено інформацію про наявність у нього дисциплінарних стягнень,, що підтверджується особистим підписом позивача.

Отже, відповідачем правомірно обрано позивачу такий вид дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання прапорщик із звільненням з військової служби у запас. Такий захід дисциплінарного впливу застосовано відповідачами обґрунтовано, розсудливо, пропорційно, тобто з урахуванням балансу між несприятливими наслідками та цілями, на досягнення яких він спрямований.

Щодо наказу №253-аг від 17.04.2020 року.

Пунктом 2 наказу начальника Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08.04.2020 року №78-аг «Про посилення заходів щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції» визначено, що перебування персоналу загону під час виконання службових обов`язків та у громадських місяцях виключно з використанням засобів індивідуального захисту. Військовослужбовці загону були забезпечені 100% засобами індивідуального захисту (маски).

Наказом командира Одеського загону морської охорони від 17.04.2020 року № 253-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.2 наказу начальника Регіонального управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08.04.2020 року № 78-аг «Про посилення заходів щодо запобігання поширенню корона вірусної інфекції», а саме, перебування під час виконання службових обов`язків без використання засобів індивідуального захисту (маски) на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Із вищевказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис. Дане накладене дисциплінарне стягнення Одеський загін вважає накладене правомірно з наступних питань.

Відповідно до статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

ОСОБА_1 з рапортами до командування Одеського загону морської охорони щодо забезпечення його засобами індивідуального захисту (маски) не звертався.

Згідно статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. ОСОБА_1 скарг начальнику регіонального управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення не подавав.

Щодо наказу №272-аг від 24.04.2020 року
Перелік щомісячних тем з національно-патріотичної підготовки з персоналу визначається тематичним планом відповідно до п. 7.1 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19.10.2018 року № 95 « Про організацію соціально-гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України».

Наказом командира Одеського загону морської охорони від 24.04.2020 року № 272-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 7.1 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19.10.2018 року № 95 «Про організацію соціально- гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України», а саме, відсутність конспектів з тем національно-патріотичної підготовки на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Із вищевказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис.

Відсутність конспекту з тем національно-патріотичної підготовки підтверджується рапортом заступника командира загону - начальника відділу персоналу капітана 1 рангу ОСОБА_5 , яким він доповів про вищевказане порушення під час його перевірки.

Крім того, в копії зошиту національно-патріотичної підготовки ОСОБА_1 , який надано до суду як доказ, теми і зміст різняться між тематичним щомісячним планом національно-патріотичної підготовки з персоналом у відповідності до п. 7.1 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19.10.2018 року № 95 «Про організацію соціально-гуманітарного та морально-психологічного забезпечення у Державній прикордонній службі України та тема за травень місяць 2020 року взагалі відсутня.

Таким чином, можна дійти висновку, що на час перевірки вищевказаного конспекту у ОСОБА_1 він був відсутній.

Щодо наказу №328-аг від 25.05.2020 року
Наказом командира Одеського загону морської охорони від 25.05.2020 року № 328-аг за порушення абз. 1 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 16 Статуту внутрішньої служби, а саме, слабкі знання своїх посадових обов`язків та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200 на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Із вищевказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис.

Слабкі знання позивачем посадових обов`язків та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200, яким затверджено Інструкцію про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України підтверджується рапортом заступника командира загону - начальника відділу персоналу капітана 1 рангу ОСОБА_5 , яким він доповів про вищевказане порушення під час його перевірки.

Також, порядок застосування зброї, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу регулюється статтями 18-25 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відповідно до абзацу 2 статті 6 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вимоги статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Таким чином, ОСОБА_1 під час перевірки знання своїх службових обов`язків та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200 показав незадовільні знання в порушення вимог статей 16, 18-25 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та п. 1.2 Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200.

ОСОБА_1 , як військовослужбовець, не міг виконувати свої обов`язки, оскільки не знає порядок застосування зброї та міг своїми діями спричинити негативні явища цивільному населенню та іншим особам під час несення служби по охороні Державного кордону.

Отже, встановлені судом фактичні обставини свідчать про правомірність прийнятих відповідачем наказів, та, як наслідок, наявність підстав для відмови в задоволенні позову.

Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Керуючись ст.ст. 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеського загону морської охорони (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , телефон: НОМЕР_2

ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) адреса: 65026, м. Одеса, вул. Приморська, 37, телефон: НОМЕР_3

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.