Справа № 280/3609/20
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

07 червня 2021 року 16:17Справа № 280/3609/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Клименка А.Р.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_4

представника відповідача Усатенка Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

29.05.2020 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Запорізької області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №736к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Запорізької області на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, з 30.04.2020;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань, що на час подання позовної заяви складає 22 449,26 грн.

Крім того, просить стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з наданням професійної правничої допомоги та витребувати у відповідача докази.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що з 22.04.2003 по 29.04.2020 він проходив службу в органах прокуратури. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №214 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та не допущено до проходження наступних етапів атестації. Наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 736к, у відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено із посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020. На думку позивача, оскаржуваний наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Так, ОСОБА_1 вказує, що його звільнено за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Зауважує, що відповідачем, всупереч положень Кодексу законів про працю України та Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, використовувалися лише окремі положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), які за своєю сутністю є суперечливими та ігнорують ключові вимоги законодавства України щодо гарантій та прав прокурорів. Водночас, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість, Законом від 19.09.2019 № 113-IX призупинено до 01.09.2021 дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру». Наведене свідчить, що через зупинення дії вказаної статті залишилось неврегульованим питання щодо звільнення прокурора з підстав, наведених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на який послався відповідач у спірному наказі. Вказує, що подібна правова прогалина потребувала застосування загальних положень законодавства про працю, чого відповідачем зроблено не було. Також вказує, що правом призначати та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур наділений керівник обласної прокуратури. В той же час, прокурор Калюга В.О. , який підписав спірний наказ, на посаду адміністративного керівника Прокуратури Запорізької області призначався наказом Генерального прокурора саме як прокурор Запорізької області, а не як керівник обласної прокуратури, і залишався в цьому статусі на час видання наказу про звільнення позивача. Зауважує, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні дані про перебування Прокуратури Запорізької області як юридичної особи в процесі припинення або дані про її перетворення, відокремлення тощо, тобто відповідач свій правовий статус не змінював, не був перетворений у регіональну прокуратуру та не став обласною прокуратурою, згідно змін до Закону України «Про прокуратуру», внесених Законом від 19.09.2019 № 113-IX. Враховуючи той факт, що за Законом від 19.09.2019 № 113-IX внаслідок неуспішного проходження атестації прокурори підлягали звільненню з займаних посад в регіональних (обласних) прокуратурах, то розірвання роботодавцем трудового договору має здійснюватися не на умовах Закону від 19.09.2019 № 113-IX, а відповідно до загального порядку законодавства про працю. Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності. Зауважує також щодо відсутності самого факту реорганізації, ліквідації та скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Запорізької області, а отже звільнення позивача внаслідок ліквідації чи реорганізації органу прокуратури є незаконним. Крім того вказує, що має право на стягнення з Прокуратури Запорізької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді. З урахуванням вищевикладеного просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 02.06.2020 відкрито провадження у справі №280/3609/20; призначено підготовче засідання на 01.07.2020.

Відповідач позов не визнав, у поданому відзиві (вх. від 26.06.2020 №29898) посилається на те, що положення Закону від 19.09.2019 № 113-IX наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування, на думку відповідача, відсутні. Зокрема, Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. На виконання положень Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), позивач подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» вбачається, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ураховуючи вищевикладене, прокурором Запорізької області відповідно до підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, на підставі рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача. Стосовно доводів ОСОБА_1 про відсутність факту ліквідації чи реорганізації Прокуратури Запорізької області зауважує, що юридичним фактом, що зумовлює зільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури, скорочення кількості прокурорів п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачено. Зауважує, що правовідносини, пов`язані зі звільненням прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» до 01.09.2021 регламентуються положеннями Закону № 113-ІХ. Окрім того, нормами Кодексу законів про працю України передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус (ч. 5 ст. 32). Також вказує, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом (Законом № 113-ІХ), при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу генерального прокурора, обласної, окружної прокуратури. З урахуванням викладеного просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 01.07.2020 відкладено підготовче засідання у справі до 23.07.2020.

Від представника позивача надйшло клопотання про долучення доказів до справи (вх. від 22.07.2020 №33580), до якого додано листи-відповіді Прокуратури запорізької області від 08.07.2020 №19-110вих-20 та Офісу Генерального прокурора від 21.05.2020 №27/3-2289вих-20.

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив (вх. від 23.07.2020 №33661), в якій він спростовує аргументи відповідача з підстав, наведених у позовній заяві та зауважує, що надану позивачем згоду на участь у проведенні атестації не можна вважати автоматичним погодженням із звільнням в будь-якому порядку, без дотриманнян положень законодавства з даного питання.

Ухвалою суду від 23.07.2020, за клопотанням представника позивача, продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів; відкладено підготовче засідання до 15.09.2020.

Від представника позивача надйшло клопотання про долучення доказів до справи (вх. від 07.082020 №36195), до якого додано листи-відповіді Офісу Генерального прокурора від 27.05.2020 №07-790-20 та від 04.06.2020 №07-631-20, Прокуратури Запорізької області від 14.05.2020 №19-63вих-20.

Протокольною ухвалою суду від 15.09.2020 відкладено підготовче засідання до 30.09.2020.

Ухвалами суду від 30.09.2020 замінено відповідача - Прокуратуру Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру; зупинено провадження у справі №280/3609/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №280/5009/20.

Ухвалою суду від 12.04.2020 поновлено провадження у справі; підготовче засідання призначено на 12.04.2020.

12.04.2021 від позивача надійшло клопотання (вх. №20838) про долучення доказів до справи.

12.04.2021 від представника ОСОБА_1 надійшла заява (вх. №20837), в якій позовні вимоги викладено в наступній редакції:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №736к від 29.04.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, яку він займав до звільнення, з 01.05.2020;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді, без урахування обов`язкових відрахувань, що на час подання позовної заяви складає 22 449,26 грн., враховуючи зміни в розмірах посадових окладів прокурорів Запорізької обласної прокуратури;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу, остаточна сума якої буде визначена на стадії завершення судового розгляду;

судові витрати покласти на відповідача з урахуванням вимог Кодексу адміністративного судочинства України;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 12.04.2021 прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну позовних вимог (вх. від 12.04.2021 №2037) та ухвалено розглядати справу з урахуванням змінених позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 12.04.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 12.05.2021.

11.05.2021 від позивача надійшло клопотання (вх. №26485) щодо оплати вимушеного рпогулу позивача з врахуванням зміни в розмірах посадових окладів.

В судовому засіданні 12.05.2021 оголошено перерву до 25.05.2021.

25.05.2021 від позивача надійшла заява (вх. №29748) про відшколування витрат на професійну правничу допомогу.

Судове засідання, призначене на 25.05.2021, перенесено на 07.06.2021, у зв`язку із аварійним вимкненням електроенергії, про що повідомлено сторін.

04.06.2021 від позивача надійшло клопотання (№31978) про долучення доказів, а саме наукових та науково-консультативних висновків.

Розгляд справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

У судовому засіданні 07.06.2021 на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності з`ясував наступне.

З 22.04.2003 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, з 03.02.2017 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області (наказ від 03.02.2016 №61 ц).

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як вбачається з рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №214 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та не допущено до проходження наступних етапів атестації. Так, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі №280/5009/20 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі №280/5009/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі №280/5009/20 скасовано та прийнято у справі нове судове рішення. У задоволенні позову відмовлено.

Листом Генерального прокурора від 14.04.2020 №06/1/1-613вих-20 прокурору Запорізької області направлено рішення Першої та Другої кадрових комісії з атестації прокурорів для прийняття в установленому порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №736к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Не погодившись із зазначеним наказом прокурора Запорізької області, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

Згідно з положеннями статті 4 Закону України від 14.10.2014 N 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон N 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом від 19.09.2019 N 113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 N 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінено словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінено словом «окружні»; пункт 4 виключено.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вже зазначалося вище, 08.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (п. 4 р. ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

Як вже зазначалося вище, рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №214 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі №280/5009/20 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі №280/5009/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі №280/5009/20 скасовано та прийнято у справі нове судове рішення. У задоволенні позову відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. (ч. 1 ст. 325 Кодексу адміністративного судочинства України).

Звідси, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №214 на момент прийняття рішення у даній справі є чинним.

У свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід звернути увагу, що Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а зазначив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. (ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону N 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Доводи позивача щодо відсутності у наказі від 29.04.2020 № 736к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З приводу доводів позивача в частині того, що обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є наявність факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною п`ятою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною другою статті 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону № 1697-VІІ має наступний зміст: «Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом».

З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.

У той же час відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Щодо посилань позивача на положення Кодексу Законів про працю України слід зазначити, що Закон №113-ІХ та Кодекс законів про працю України (КЗпП України) є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, з урахуванням положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури.

Стосовно доводів позивача про те, що прокурор Калюга В.О. , який підписав спірний наказ, не мав повноважень на його підписання суд зазначає, що в силу пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. Отже, Калюга В.О. , який на момент прийняття спірного наказу обіймав посаду прокурора Запорізької області, мав повноваження на його підписання.

Стосовно наданих позивачем доказів, а саме копій: Науково-консультативного висновку щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів (лист № 7 до членів НКР при ВС), Наукового висновку члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доцента кафедри адміністративного та фінансового права Львівського національного університету ім. Івана Франка, кандидата юридичних наук, доцента ОСОБА_3 щодо звільнення з посад прокурорів за результатами проведення атестації згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ; Наукового висновоку фахівців Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності ім. академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів, Наукового висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 113 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Підсумовуючи викладене, зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неуспішне проходження позивачем атестації, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 736к прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Враховуючи, що вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, підстави для задоволення останніх - відсутні.

Також відсутні і підстави для звернення рішення суду до негайного виконання.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат, в тому числі витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, судом не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 09.06.2021.

Суддя Ю.П. Бойченко