Справа № 140/7590/20
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/7590/20 пров. № А/857/4933/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Судової-Хомюк Н.М., Шевчук С.М.

з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року постановлене суддею Волдінер Ф.А. у м. Луцьку о 17 год. 57 хв. у справі № 140/7590/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати постановлене щодо позивача рішення Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області № 173к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури;

- поновити позивача на роботі в прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Волинської області та органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Волинської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі, в порядку та за алгоритмом, визначеним Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

У обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 05.03.2020 року неуспішно пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, Кадрова комісія № 2 ухвалила рішення № 348 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач вважає, що рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 348 вимогам щодо вмотивованості із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття не відповідає, оскільки в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Наказом прокурора Волинської області № 173к від 29.04.2020 року позивача звільнено з роботи на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, позивач стверджує, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбулося. Отже, на думку позивача, він не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області, де він був працевлаштований.

Позивач вважає, що відповідачі порушили його право на працю, а тому просить суд захистити порушене право, шляхом скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано постановлене щодо ОСОБА_1 рішення Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області від 29.04.2020 року № 173к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 245320 (двісті сорок п`ять тисяч триста двадцять) гривень 20 копійок.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі, подавши апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг відповідачі посилаються на те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права.

Така позиція відповідачів ґрунтується на тому, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ), які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено статтею 104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

Позивач 05.03.2020 року за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного у 93 бали для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 09.04.2020 року № 348 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого, наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 року №173к, позивач звільнений з посади згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що позивач працював в органах прокуратури Волинської області з 03.10.2002 року.

04.10.2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

05.03.2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до іншого етапу тестування.

Водночас, за відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал позивача складав 89, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок чого, позивач не допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Наказом прокурора Волинської області № 173к від 29.04.2020 року позивач звільнений з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - наказ № 173к від 29.04.2020 року).

Цьому наказу передувало рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (далі - рішення № 348 від 09.04.2020), що було прийнято за результатами проходження позивачем відповідного етапу атестації.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача про звільнення позивача із займаної посади є необґрунтованим, оскільки відповідач не обґрунтував, на підставі чого зробив висновок про не проходження позивачем другого етапу тестування. На підставі цього, суд першої інстанції поновив позивача у Волинській обласні прокуратурі на посаді, яку він займав до звільнення.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду з огляду на наступні обставини.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з цим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі Закон № 113-ІХ).

Законом № 113-ІХ внесені зміни до КЗпП України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Згідно з Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Положеннями пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора, у відповідності до пункту 8 розділу І Порядку №221, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до оскарженого рішення кадрової комісії позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що меншим прохідного балі для успішного складання іспиту, який встановлений на рівні 93 бали, а тому він не допущений до етапу проходження співбесіди, як такий, що нeycпiшнo пройшов атестацію.

Апеляційний суд встановив те, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

Водночас, апеляційний суд встановив те, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Цю обставину не заперечують і відповідачі.

У відповідності до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, оскаржене рішення Кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 року таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

За відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), неможливо встановити обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідач як суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не надав суду питання та правильні відповіді на них, відповіді позивача на кожне питання з їх оцінкою.

В контексті наведеного, апеляційний суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Апеляційний суд зазначає, що у пункті 70 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції в тому, що відповідачі не довели у судовому порядку обґрунтованості та правомірності рішення другої кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», оскільки посилання лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді та дійсних підстав і мотивів його прийняття, що є підставою для його скасування як протиправного.

Оскільки рішення кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 року щодо позивача є протиправним, то таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З огляду на це, апеляційний суд вважає, що наказ прокуратури Волинської області № 173к від 29.04.2020 року, яким позивача звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури з 30.04.2020 року необхідно скасувати.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Волинської обласної прокуратури, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню у прокуратурі Волинської області посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Зокрема, за абзацом другим пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Апеляційний суд дослідив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який здійснив суд першої інстанції та вважає його вірним.

Інші аргументи сторін є несуттєвими та не впливають на законність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Суд першої інстанції зробив вірний висновок про необхідність поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення, водночас суд першої інстанції помилково ухвалив поновити позивача на аналогічній посаді в новоствореному органі прокуратури, за обставин коли позивач не пройшов усі етапи тестування.

За цих обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, внаслідок чого, рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині поновлення позивача на аналогічній посаді в Волинській обласні прокуратурі з мотивів наведених вище. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін, як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі № 140/7590/20 змінити в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на роботі у прокуратурі Волинської області на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Н. М. Судова-Хомюк
С. М. Шевчук
Повний текст постанови складений 09.06.2021 року