Справа № 640/777/20
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/777/20 Головуючий у І інстанції - Кузьменко А.І.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

при секретарі: Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 6 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2160ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначив, що оскаржуване рішення № 6 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить обставин, які б свідчили про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, доброчесності та є передчасними.

Також, Позивач звертає увагу, що Шоста кадрова комісія не пропонувала йому надати пояснення щодо наявного у Позивача майна та коштів.

Позивач наголошує, що за час перебування на посаді Прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, ним, і членами його сім`ї декларувались як майно так і належні їм кошти, що не викликало зауважень під час перевірки декларацій уповноваженими органами.

Безпідставність рішення № 6 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , на його думку, є підставою для скасування оскаржуваного наказу від 21 грудня 2019 року № 2160ц та поновлення Позивача на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії № 25 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2160ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 439040 (чотириста тридцять дев`ять тисяч сорок) грн 02 коп.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині розміру среднього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити нове судове рішення, яким стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2 004 834,86 грн.

Позивач вказує, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, проте невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, помилково не застосувавши підвищений коефіцієнт посадового окладу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Також, не погоджуючись з таким судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 прокурора посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора мотивована тим, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення Позивача на посаду прокурора, зокрема в Офісі Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішеня про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання наказу про звільнення Позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. При цьому, вказано на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.

Також Офісом Генерального прокурора вказано, що наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Позивача, оскільки відсутні підстави для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 розділу IV постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач з 26 вересня 2019 року займав посаду Прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

На виконання п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намвр пройти атестацію.

За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією № 6 прийнято рішення № 25 від 13.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вказаного рішення на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності Позивача вимогам доброчесності в частині наявності майна, що не відповідає офіційним доходам ОСОБА_1 та членів його сім`ї, зокрема, наявності квартир НОМЕР_2 та НОМЕР_3 у АДРЕСА_4 , оформлених на тестя ОСОБА_3 та тещу ОСОБА_4 , коштів в розмірі 115 000 доларів США та передачі їх громадянину ОСОБА_5 та іншого майна, а також сумнівних обставин продажу земельної ділянки в Одеській області вартістю 90 000 доларів США, що в декілька раз перевищує ринкову вартість.

У подальшому наказом Генерального прокурора Генеральної прокуратури України №2160ц від 21.12.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019. Підстава: рішення кадрової комісії № 6.

Враховуючи неправомірним своє звільнення, Позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що членами Кадрової комісії № 6, приймаючи рішення № 25 від 13.12.2019, фактично виконано функції органів Державної податкової служби України та НАЗК, з огляду на надання оцінки відомостям, зазначеним у деклараціях Позивача.

Такі дії та рішення в даному випадку Шостої кадрової комісії порушують компетенцію інших суб`єктів владних повноважень, зокрема НАЗК.

Крім того, НАЗК 13 вересня 2019 року прийнято рішення № 3048 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_6 , старшим інспектором відділу кібербезпеки управління протидії злочинам у сфері інформаційної безпеки Департаменту кіберполіції Національної поліції України» та № 3049 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік поданої ОСОБА_6 , начальником відділу аналітичного забезпечення Департаменту кіберполіції Національної поліції України», якими встановлено: відсутність ознак правопорушень, передбачених частиною 4 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статті 366-1 Кримінального кодексу України; точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел; наявність конфлікту інтересів не встановлено; правові підстави для встановлення ознак незаконного збагачення відсутні.

Так, Позивач вказує, що декларації подані ним у 2016 та 2017 роках відповідають даним, наведеним ОСОБА_6 у поданих нею деклараціях за 2016 та 2017 роки.

Також, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 03 квітня 2018 року № 145дп-18 закрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 , оскільки не встановлено вини ОСОБА_1 у порушенні встановленого законодавством порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а відтак не отримано відомостей, які б підтверджувати наявність підстав, передбачених пунктами 4 та 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення Шостої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року № 25 та, як наслідок, наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2160ц, як такого, що прийнятий на підставі зазначеного рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Враховуючи наведене та правові позиції Верховного Суду України, викладені у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15 та Верховного Суду, викладені, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697- VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону № 1697- VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд першої інстанції вірно вказав на вичерпність підстав для звільнення прокурора.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Законом № 113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджується, що Позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Колегія суддів зазначає, що в контексті підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше, ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В рішенні, зокрема, зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині наявності майна, що не відповідає офіційним доходам ОСОБА_1 та членів його сім`ї, зокрема, наявності квартир НОМЕР_2 та НОМЕР_3 у АДРЕСА_4 , оформлених на тестя ОСОБА_3 та тещу ОСОБА_4 , коштів в розмірі 115 000 доларів США та передачі їх громадянину ОСОБА_5 та іншого майна, а також сумнівних обставин продажу земельної ділянки в Одеській області вартістю 90 000 доларів США, що в декілька раз перевищує ринкову вартість.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до пункту 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) належить, зокрема, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно з положеннями частини 1 статті 50 зазначеного Закону, повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Як вбачається зі статті 51 Закону України «Про запобігання корупції», НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

В матеріалах справи відсутні докази звернення Відповідача до Національного агентства з питань запобігання корупції з приводу задекларованого Позивачем майна та коштів.

Проте, Відповідач під час прийняття рішень, не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виявлення Відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Крім того, НАЗК 13 вересня 2019 року прийнято рішення № 3048 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_6 , старшим інспектором відділу кібербезпеки управління протидії злочинам у сфері інформаційної безпеки Департаменту кіберполіції Національної поліції України» та № 3049 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік поданої ОСОБА_6 , начальником відділу аналітичного забезпечення Департаменту кіберполіції Національної поліції України», якими встановлено: відсутність ознак правопорушень, передбачених частиною 4 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статті 366-1 Кримінального кодексу України; точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел; наявність конфлікту інтересів не встановлено; правові підстави для встановлення ознак незаконного збагачення відсутні.

Так, Позивач вказує, що декларації подані ним у 2016 та 2017 роках відповідають даним, наведеним ОСОБА_6 у поданих нею деклараціях за 2016 та 2017 роки.

Крім того, Позивач вказує, що квартира НОМЕР_2 у АДРЕСА_4 отримана ОСОБА_3 як службове житло в 1998 році та приватизована у 2005 році, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на житло, виданим згідно наказу № 126 від 04 липня 2005 року.

Квартира НОМЕР_3 у АДРЕСА_4 є власністю ОСОБА_4 та придбана нею на підставі договору купівлі-продажу від 22 травня 2014 року № 3209. Позивач та члени його сім`ї проживають у вказаній квартирі з 2014 року, про що вказано у деклараціях за 2014 - 2018 роки.

Також, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 03 квітня 2018 року № 145дп-18 закрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 , оскільки не встановлено вини ОСОБА_1 у порушенні встановленого законодавством порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а відтак не отримано відомостей, які б підтверджувати наявність підстав, передбачених пунктами 4 та 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

А отже, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, який вказав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 6 стосовно Позивача є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позаяк Відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора за відсутності достатніх підстав, сумнівів та відповідних доказів, які б могли підтвердити такі сумніви.

Поряд з наведеним та оскільки судом першої інстанції вірно встановлено протиправність рішення кадрової комісії № 6 від 13.12.2019 року № 25, колегія суддів погоджується з тим, що наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2160ц про звільнення ОСОБА_1 , як похідної позовної вимоги.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що Позивача звільнено із займаної посади прокурора Генеральної прокуратури України на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Натомість, норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX, шо додатково спростовує доводи Відповідачів про звільнення Позивача на законних підставах.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерально прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення Позивача з посади.

Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного наказу від 21.12.2019 № 2160ц відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава наказу № 2160ц від 21.12.2019, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Разом з тим, колегія судів погоджується з доводами Відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, суд першої інстанції безпідставно поновив Позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом поновлення порушеного права Позивача у даній справі є поновлення останнього на посаді та в орган, з якої його було звільнено.

Колегією суддів враховується, що згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивач в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позаяк судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі також - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 10 Порядку № 100 визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, згідно із абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Крім того, пунктом 1 розділу І Закону № 113 регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до Постанови № 505.

Аналогічну позицію висловлено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке згідно із Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 45 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 № 838, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудових відносин, соціального діалогу, а також проводить моніторинг у сфері оплати та нормування праці, розробляє та вносить в установленому порядку пропозиції щодо визначення умов оплати праці працівників підприємств, установ і організацій, які фінансуються з державного бюджету.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 розділу IV постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», правові підстави відсутні.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, порядок виконання якого підлягає застосуванню з дня його ухвалення, оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України від 14.10.2014 «Про прокуратуру» № 1697-VII, яка нормативно регулює розміри складових заробітної плати прокурорів. Цим Рішенням передбачено підвищення посадових окладів прокурорів з одночасною зміною структури їх заробітної плати. У резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України зазначено, що «Положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Разом з тим, пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до цього ж пункту Порядку у разі, коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Так, в довідці Офісу Генерального прокурора від 06.02.2020 № 21-188зп, на яку посилається суд першої інстанції, зазначено, що заробітна плата Позивача за жовтень 2019 року складає 33 591,94 грн., за листопад 2019 року - 33 591,94 грн.; середньоденна заробітна плата складає 1 562,42 грн.

Проте, суд першої інстанції помилково стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24 грудня 2019 року, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 24.12.2019 був останнім робочим днем Позивача, а 25.12.2019 є святковим (неробочим) днем, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно здійснювати з 26.12.2019.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» колегією суддів встановлено, що кількість робочих днів за період з 26 грудня 2019 року по 09 лютого 2021 року становить 280 день.

Враховуючи викладене, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 09.02.2021 включно складає 437 477,60 грн (1 562,42 грн. x 280 днів).

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи та частково порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині позовних вимог. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині поновлення Позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді та в частині визначення дати і суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги в даній частині задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 439040 (чотириста тридцять дев`ять тисяч сорок) грн. 02 коп.

Прийняти в цій частині постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 437 477 (чотириста тридцять сім тисяч чотириста сімдесят сім) грн. 60 коп.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко

Повний текст складено 10.06.2021 року.