Справа № 540/239/21
Суддя: Варняк С.О.
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/239/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Шестаковій А.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Звернувшись до суду, позивач посилається на те, що з 14.08.2006 по 29.12.2020 працювала в органах прокуратури Херсонської області на різних посадах.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к її звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Вважає, своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки воно відбулося з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, за таких підстав.

Як на день звільнення позивача, так і на теперішній час Херсонська місцева прокуратура продовжує свою роботу у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області. Як на день звільнення позивача, так і на теперішній час окружні прокуратури, передбачені Законом України № 113-ІХ, не утворені.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Херсонської області перейменовано на Херсонську обласну прокуратуру. Перейменування юридичної особи, зокрема органу прокуратури, відповідно до положень чинного законодавства не є його реорганізацією, а тим більш його ліквідацією. Фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається.

Скорочення кількості прокурорів у Херсонській місцевій прокуратурі на день звільнення не відбулося. Тому, посилання у наказі про її звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ є безпідставними, звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, відсутність функціонального принципу та не врахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливила об`єктивність так званої "атестації" та створила нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прийнято кадровою комісією, яка не мала на це повноважень. Ухвалене четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), як не уповноваженим органом (рішення прийнято та підписано особами, які вже не входили до складу комісії).

Не були додержані вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді з 30.12.2020 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою від 01.02.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 22.02.2021 року.

22.02.2021 року до суду від Херсонської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що на виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ за встановленою Порядком формою позивачем було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок, чого ним зроблено не було.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії № 17 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У спірних відносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації.

Таким чином, оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури від 23.12.2020 №927к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22.02.2021 року відкладено підготовче засідання на 17.03.2021 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді.

23.02.2021 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що позивач, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 від 22.10.2020 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрала 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221, кадровою комісією на засіданні від 24.11.2020 ухвалено рішення № 17 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділ II Закону № 113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Під час проходження відповідного іспиту 22.10.2020 порушень норм Порядку не допущено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У зв`язку із цим порядок та умови атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

02.03.2021 року до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора.

15.03.2021 року до суду позивачем подану заяву в порядку ст. 47 КАС України.

17.03.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 07.04.2021 року.

25.03.2021 року до суду надійшла відповідь на відзив Херсонської обласної прокуратури.

07.04.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.05.2021 року.

У судовому засіданні позивач наполягала на позовних вимогах, просила суд задовольнити позов.

Представник відповідачів у судовому засіданні по суті позову заперечувала, просила у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

У зв`язку з набуттям чинності перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 93ш у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Херсонської області утворено місцеві прокуратури Херсонської області, які розпочинають свою роботу з 15.12.2015.

15.12.2015 на виконання вимог вищевказаних Закону України та наказу Генерального прокурора України розпочала свою роботу Херсонська місцева прокуратура.

Відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 15.12.2015 № 1171 к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

24.11.2020 р. наказом Генерального прокурора № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425, а саме: виключено зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та включено до складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7

24.11.2020 р. рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від № 17 прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927 к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Застосувавши відповідні норми права, суд надає таку правову оцінку спірним правовідносинам.

Частиною 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог статті 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

До Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (далі - Закон №113-IX).

Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини 1 статті 11; пунктів 3 і 4 частини 1 статті 13; частини 2 статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини 2 статті 67; пункту 1 частини 9 статті 71; статей 73 - 76; частин 1 - 3 статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру". Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №223).

Стосовно позовних вимог щодо неправомірності наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к через відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області, як обов`язкової умови для звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає наступне.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох вищенаведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак вказує на необхідність скасування у судовому порядку.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд, ухвалюючи 24.04.2019 рішення у справі № 815/1554/17 з аналогічних підстав, в якому зазначив, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, а вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VІІ без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21 -8а14, від 28.10.2014 у справі № 21 -484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Таким чином, суд приходить до висновку, що докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, до структури якого входить Херсонська місцева прокуратура, відсутні, скорочення кількості прокурорів у Херсонській місцевій прокуратурі на день звільнення не відбулося, - а тому: посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ є безпідставними. Тому звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно обґрунтування позовних вимог щодо неправомірності рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17 про неуспішне проходження атестації у зв`язку з недодержанням вимоги вмотивованості рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку, затвердженого наказом № 233, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку, затвердженого наказом № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Як передбачено пунктами 3, 4, 5, 6, 7 розділу І Порядку, затвердженого наказом № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону № 113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання який саме прохідний бал встановлений, та у чому саме полягала не успішність складення іспиту.

Судом встановлено, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 17 від 24.11.2020 р. не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 .

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Стосовно обґрунтування позову відсутністю повноважень у четвертої кадрової комісії 24.11.2020 року, у день прийняття рішення, щодо позивача, суд зазначає наступне.

Так, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад. У подальшому тричі наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, від 17.11.2020 № 536, від 24.11.2020 № 559 до складу четвертої кадрової комісії вносились зміни (дані накази розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора і на день подачі мною позову ІНФОРМАЦІЯ_1

24.11.2020 наказом Генерального прокурора № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме: виключено зі складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та включено до складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Суд зазначає, що відповідно до п. 5.11 розділу 5 "Вимоги до змісту та розташування реквізитів документу" ДСТУ 4163-2003 Національний стандарт України "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів" дата документа - це дата його підписання, затвердження, прийняття, реєстрування, яку оформлюють цифровим способом.

Згідно з п. 10 підрозд. 9 розд. II "Документування управлінської інформації" Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, зареєстрованих у Мін`юсті України 22.06.2015 за № 736/27181, розпорядчий документ набирає чинності з моменту його підписання і реєстрації, якщо в тексті не встановлено інші строки.

Оскільки в тексті наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 не встановлено інший строк, то цей наказ набрав чинності саме 24.11.2020, а відповідно цього дня і відбулася зміна складу комісії.

Тобто 24.11.2020, на час засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка приймала рішення № 17 про неуспішне проходження повивачем атестації, до її складу входили: голова комісії - ОСОБА_8 , секретар комісії - ОСОБА_9 та 4 члени комісії - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Разом з цим, рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17, приймалось іншим складом, який суттєво відрізнявся від зазначеного у наказі Генерального прокурора: голова комісії - Жук В., секретар комісії - ОСОБА_9 та 4 члени комісії - ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прийнято кадровою комісією, яка не мала на це повноважень.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на посаді в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

Стосовно вимог в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Відповідно до ч. 2 цієї статті при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до довідки Херсонської обласної прокуратури від 23.04.2021 року № 21-104вих21, виданої ОСОБА_1 , нарахована заробітна плата за жовтень 2020 року становить 16672,19 грн., за листопад 2020 року - 15691,49 грн., середньоденна заробітна плата становить 980,72 грн.

Відтак, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101014,16 грн. (980,72 грн. х 103 роб. дні) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Згідно частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з підстав та предмету спору, системного аналізу положень чинного законодавства України та оцінки наявних у матеріалах справи доказів в сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з приписами п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_17 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 242 - 246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Херсонській окружній прокуратурі з 30.12.2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (, вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року до дати винесення рішення судом у сумі 101014 (сто одна тисяча чотирнадцять) грн. 16 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 червня 2021 р.

Суддя С.О. Варняк

кат. 106030000