Справа № 640/31333/20
Суддя: Іщук І.О.
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 року місто Київ №640/31333/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс»

до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської

міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування)

про визнання протиправними та скасування окремих пунктів розділу

"Містобудівні умови та обмеження", визнання протиправною бездіяльності,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині речення: «Граничну висоту об`єкта проектування прийняти відповідно до положень Генерального плану міста Києва з урахуванням державних будівельних норм h<27 м» граничну висоту, об`єкта проектування визначити h <36,95м;

- визнати протиправними та скасувати абзац 1 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що «Об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення « Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804»;

- визнати протиправним та скасувати абзац 2 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 в частині визначення «Виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини», «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 (із змінами)»;

- визнати протиправним та скасувати абзац 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення «Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (Закон України «Про охорону культурної спадщини»);

- визнати протиправним та скасувати абзац 14 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що: «Проектну документацію розробляти та затверджувати відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини»;

- визнати бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву Позивача від 6 листопада 2020р. №6/11/20 незаконною та зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом:

- пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м.»;

- виключити абзаци 1-4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: «об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам 'ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804.»;

«виконати вимоги Закону України "Про архітектурну діяльність». Закону України «Про охорону культурної спадщини». Закону України «Про археологічну спадщину», розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 №817, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318(із змінами)»;

«Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)»;

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилаєтся на безпідставність обмеження відповідачем в оскаржуваних Містобудівних умовах та обмеженнях умовної висоти об`єкта будівництва на рівні 27м.

Зокрема, позивач зазначає, що Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, встановлює обмеження висоти будівель на рівні - не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі, з метою відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико- культурної спадщини та історичного ландшафту, саме для об`єктів, які розташовані в Центральній планувальній зоні.

Також позивач посилається на те, що межі та режими використання історичних ареалів міста Києва не затверджені Міністерством культури України, як центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, як того вимагають положення статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318.

На думку позивача, Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, не є науково-проектною документацією у розумінні приписів п. 12 Порядку № 318, а тому не може вважатись належним документом із затвердження меж історичних ареалів міста Києва.

Разом з тим, позивач стверджує, що план зонування території (зонінг) міста Києва (зокрема проект зонінгу Центральної планувальної зони) не затверджений Київською міською радою, як того вимагають положення ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

На підставі викладеного, позивач посилається на безпідставність віднесення ділянки

проектування (адреса розташування земельної ділянки: м. Київ, вул. Почайнинська, 38/44 ) до центральної планувальної зони, історичного ареалу, зони регулювання другої категорії, охоронної археологічної зони, меж пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра.

Також позивач вважає необгрунтованими положення Містобудівних умов та обмежень щодо необхідності отримання висновку Інституту Археології НАН України, оскільки земельна ділянка по вулиці Почайнинська, 38/44 у Подільському районі м. Києва не знаходиться в зоні охорони пам`яток культури м. Києва, а відтак така вимога є протиправною.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.12.2020 позовну заяву залишено без руху. Позивач у встановлені судом строки усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.01.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Відповідач у встановлений судом строк відзив на позовну заяву не надав.

Згідно з частиною шостою статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з частиною четвертою статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Оскільки відповідачем без поважних причин не подано відзив на позовну заяву, з урахуванням положень частини четвертої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України суд дійшов висновку про визнання відповідачем позову.

При цьому, судом враховується, що ухвала від 14.01.2021 розміщена в Єдиному державної реєстрі судових рішень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2021 витребувано від Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» та Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування) докази звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування) щодо надання містобудівних умових та обмежень для проектування об`єкта будівництва, які є предметом оскарження у цій справі, а також доказ звернення до відповідача із листом від 06.11.2020 №6/11/20 з віміткою про отримання останнім такого листа.

Від позивача до суду 02.06.2021 надійшли витребувані судом докази.

Справу розглянуто після отримання судом інформації щодо повідомлення належним чином сторін про відкриття спрощеного позовного провадження у справі.

Відповідно до частини першої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Розглянувши подані позивачем документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно Товариство з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» є власником нежитлової будівлі, літера «А1», загальною площею 3490,7 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, вул. Почайнинська, 38/44 .

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 06.11.2019, враховуючи надходження звернення позивача, видано Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. у районі міста Києва (далі - МУО від 06.11.2019р. № 1402).

В розділі «Містобудівні умови та обмеження» від 06.11.2019 №1402 визначено, зокрема, наступні вимоги до об`єкта будівництва:

- «Граничну висоту об`єкта проектування прийняти відповідно до положень Генерального плану м. Києва з урахуванням державних будівельних норм h < 27м.(п.1) «об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804» ( абз. 1 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеженння);

- «виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318(із змінами)»( абз.2 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеженння);

- «Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)» (абз.З пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеженння);

- «Дозвіл на виконання робіт отримати згідно з чинним законодавством в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)» (абз.4 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеженння»);

- «проектну документацію розробляти та затверджувати серед іншого відповідно до вимог Законів України «Про охорону культурної спадщини», «Про охорону археологічної спадщини»( абз.14 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеженння); З матеріалів справи вбачається, що для отримання Містобудівних умов та обмежень позивач, разом з іншими документами, надав відповідачу копію Містобудівного розрахунку, розробленого ТОВ «Крамалл студіо» для об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. у районі міста Києва, замовниками якого є в пункті 3 розділу «Основні техніко-економічні показники об`єкта містобудування, які характеризують наміри забудови» визначено, що гранично допустима висота будівлі складає 36.95м.

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Краммал Студіо» за замовленням ТОВ «Почайна-офіс» згідно Договору №02.11.2020_ПЧ від 02.11.2020 проектна документація ТОВ «Краммал Студіо» розпочала роботу щодо розробки проектно-кошторисної документації "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" згідно містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 визначено гранично допустима висотність будівництва на рівні 27 м.

У вказаному листі ТОВ «Краммал Студіо» запропонувало позивачу звернутись до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) як до органу, який видав Містобудівні умови та обмеження щодо внесення до них змін в частині виключення положень щодо наявності обмежень, пов`язаних з охороною культурної спадщини та визначення граничної висотності об`єкту планування на рівні 36,95 м.

На думку позивача, відповідач безпідставно вніс посилання у містобудівні умови та обмеження щодо знаходження об`єкту в Центральній планувальній зоні та поширенні обмежень на об`єкт будівництва, пов`язаних з таким розташуванням об`єкту згідно законодавства про охорону культурної спадщини.

Позивач листом від 06.11.2020 №6/11/20 звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо внесення змін в Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, яким просив протягом 10-ти днів з моменту отримання цієї заяви внести зміни в Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. Почайнинській 38/44 в Подільському районі міста Києва в частині:

1) В пункті 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м;

2) Виключити абзаци 1-4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: - «об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804»

- «виконати вимоги Закону України "Про архітектурну діяльність», Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про археологічну спадщину», розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 №817, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 (із змінами)»;

- «Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини)»;

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

За посиланням позивача, в порушення частини шостої та частини восьмої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач зазначену заяву не розглянув, відповідь позивачу за результатами її розгляду не надав.

Крім того, на думку позивача, у вказаних Містобудівних умовах та обмеженнях відповідачем, серед іншого, було зазначено обмеження та вимоги, які є необгрунтованими, внесено без відповідних законодавчих підстав, покладають на позивача додаткові обов`язки та значно погіршують права позивача як забудовника.

Не погоджуючись із оскаржуваними положеннями Містобудівних умов та обмежень від 06.11.2019 №1402, вважаючи їх протиправним та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з тим, що такі положення не відповідають законодавству України, будівельним нормам, стандартам і правилам а також суперечать містобудівній документації на місцевому рівні, та виходячи з бездіяльності відповідача позивач звернувся з позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно з частинами другою, четвертою статті 26 та частиною восьмою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Містобудівні умови та обмеження (МУО) є чинними до завершення будівництва об`єкта.

В силу наведених нормативних приписів, реалізуючи своє право на забудову названої земельної ділянки, позивач зобов`язаний додержуватись усіх вимог, визначених Містобудівними умовами та обмеженням від 06.11.2019 №1402, що підтверджує посилання на вплив змісту МУО від 06.11.2019 №1402 на права та обсяг обов`язків позивача, оскільки недотримання таких вимог є підставою для притягнення останнього до відповідальності, як забудовника.

Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст передбачений статтею 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до частини п`ятої якої містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Так, пунктом 1 оскаржуваним положення розділу «Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва» від 06.11.2019 №1402 встановлено обмеження у гранично допустимій висоти для об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну по вул Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва на рівні h 27.0 м.

Згідно з п. 1.1 ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» ці норми поширюються на проектування нових і реконструкцію існуючих будинків, споруд та комплексів громадського призначення з умовною висотою до 73.5 (включно) з підземними поверхами завглибшки не більше 25 м. від рівня землі.

Таким чином, ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» не містить обмеження гранично допустимої висоти об`єктів будівництва на рівні < 27 м.

В силу вимог частини третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні.

Містобудівною документацією на місцевому рівні у розумінні вказаного закону є Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, який затверджено рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804 (далі також - Генеральний план міста Києва).

Відповідно до Розділу вказаного Плану «Функціонально-планувальна організація» Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, функціонально-планувальна організація столиці в проектних межах передбачає формування компактних сельбищних і житлових районів, збалансованих за розселенням, місцями праці, обслуговуванням і рекреацією. Утворення сельбищно-виробничих планувальних зон передбачає організацію взаємообумовлених угрупувань житлових, виробничих і ландшафтно-рекреаційних районів. На проектний період визначено 8 планувальних зон, а саме: 1 - Центральна планувальна зона; 2 - Південна планувальна зона; 3 - Західна планувальна зона; 4 - Північна планувальна зона; 5 - Північна лівобережна планувальна зона; 6 - Східна планувальна зона; 2а - Планувальна зона сельбищного району Ходосівка-Підгірці; 4а - Планувальна зона сельбищного району Вишгород.

Перспективи функціонально-планувальної організації передбачають:

- використання територій за видами переважаючого функціонального призначення - сельбищного, виробничого, ландшафтно-рекреаційного;

- створення нових і завершення формування сельбищних районів,

об`єднаних планувальним каркасом, системою загальноміських центрів і

ландшафтно-рекреаційною мережею;

- удосконалення архітектурно-планувальної структури з урахуванням традиційних особливостей київського міського середовища та прогресивних тенденцій містобудування;

- забезпечення комплексності нової забудови, поліпшення архітектурно-просторової якості міського середовища;

- відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико-культурної спадщини та історичного ландшафту центральної планувальної зони з обмеженням висоти будівель, що споруджуються згідно спеціальних обгрунтувань, але не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі.

Водночас, інші положення згаданого генерального плану не містять обмежень щодо верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

З викладеного вбачається, що положеннями Розділу 5 «Функціонально-планувальна організація» Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, встановлено обмеження висоти будівель на рівні не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі, з метою відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико-культурної спадщини та історичного ландшафту саме для об`єктів, які розташовані в Центральній планувальній зоні.

Позивач, обґрунтовуючи помилковість висновків відповідача щодо обмеження умовної висоти для об`єкта будівництва до 27м зазначає, що об`єкт будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. Почайнинській, 38/44, у Подільському районі міста Києва не знаходиться в межах Центрального історичного ареалу м. Києва, а також не знаходиться в Центральній планувальній зоні міста Києва.

Щодо відсутності підстав вважати, що об`єкт будівництва знаходиться в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, суд зазначає наступне.

Нормативно-правовим актом, який регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь є Закон України «Про охорону культурної спадщини».

В статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», серед іншого, наведено визначення наступних термінів:

зони охорони пам`ятки - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання;

історичне населене місце - населене місце, яке зберегло повністю або частково історичний ареал і занесене до Списку історичних населених місць України;

історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Приписами пункту 7 частини другої статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини, у тому числі, належить надання висновків щодо відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках місцевого значення, історико- культурних заповідних територіях та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитися на стані об`єктів культурної спадщини.

При цьому, відповідно до частини першої статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Згідно з частиною третьою статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Відповідно до частини четвертої статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

З аналізу викладених норм вбачається, що з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

На виконання вказаних положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (надалі - Порядок № 318)

Відповідно до пункту 1 Порядку №318 історичні ареали визначаються тільки в населених місцях, що занесені до Списку історичних населених місць України, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 4 Порядку №318 відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктом 5 Порядку № 318 передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико- архітектурних опорних планів цих населених місць.

Пунктом 10 Порядку №318 передбачено, що історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування.

Відповідно до пункту 12 Порядку №318 визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

Отже, межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою Мінкультури.

Відповідно до частин першої, десятої статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обгрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

З аналізу наведених норм вбачається, що Генеральний план міста Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318.

Межі та режими використання історичного ареалу міста Києва визначені діючим Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804.

Однак, як на момент видання Містобудівних умов та обмежень від 06.11.2019 №1402, так і на момент розгляду судом даної справи, відсутні відомості щодо подання історико-містобудівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

Як вбачається з офіційного веб-сайту Міністерства культури України (за посиланням http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article7art id=244995501 &cat id=244993460), дію наказу Мінкультури від 21.10.2011 № 912/0/16-11 щодо затвердження меж зон охорони пам`яток та історичних ареалів м. Києва зупинено.

Верховний Суд у постанові від 27.02.2019 по справі № 826/5755/17 дійшов висновку, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку № 318.

Про відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва, дійшов висновку також Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18.

Аналогічна позиція у подібних правовідносинах викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №813/4993/15.

Суд зазначає, що вказані висновки Верховного Суду, у відповідності до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України є обов`язковими для суду першої інстанції.

Той факт, що межі історичного ареалу міста Києва Міністерством культури України не затверджені, підтверджується й постановами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 по справі № 640/9526/19, від 21.01.2020 по справі № 640/8212/19 та від 11.02.2020 по справі № 640/9524/19.

Таким чином, станом на момент виникнення спірних правовідносин, а також станом на момент розгляду судом даної справи, межі історичного ареалу міста Києва, як історичного населеного місця України, як того вимагають положення Закону України «Про охорону культурної спадщини», з урахуванням приписів Порядку №318, належним чином не затверджені.

Суд погоджується із доводами позивача стосовно того, що оскільки межі та режими використання історичного ареалу міста Києва не затверджено у встановленому законом порядку, то відсутні правові підстави вважати, що об`єкт будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі в адміністративну» по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва , знаходиться в межах Центрального історичного ареалу міста Києва.

Щодо відсутності підстав вважати, що об`єкт будівництва, розташований по вул. Почайнинська, 38/44 в місті Києві , реконструкція якого планується згідно Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №1402 від 06.11.2019, має статус пам 'ятки культурної спадщини.

Згідно з статтею 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, належить занесення об`єктів культурної спадщини місцевого значення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України та внесення змін до нього щодо пам`яток місцевого значення.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин діяла Постанова Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1760, якою затверджено «Порядок визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України».

Відповідно до пунктів 1, 2 вказаної постанови об`єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за рішенням Кабінету Міністрів України (щодо об`єктів національного значення) та Мінкультури (щодо об`єктів місцевого значення). На кожний об`єкт культурної спадщини, що пропонується відповідним органом охорони культурної спадщини для занесення до Реєстру, складається облікова документація, яка підлягає постійному зберіганню в такому органі. Занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру без облікової документації не допускається.

Таким чином, кожен об`єкт культурної спадщини місцевого значення мав бути внесений Міністерством культури України до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, про що мала бути складена відповідна докумнетація.

Інформація з Державного реєстру нерухомих пам`яток України (Реєстр пам`яток місцевого значення та Реєстр пам`яток національного значення) розміщена на офіційному веб-сайті Міністерства культури України за посиланням: http://mincult.kmu. gov.ua/control/uk/publish/'officialcategorv?cat id=244910406.

Судом встановлено, що у Державному реєстрі нерухомих пам`яток України відсутні дані про віднесення будівлі, що розташована по вул. Почайнинська, 38/44, у Подільському районі міста Києва , реконструкція якої планується згідно Містобудівних умов та обмежень №1402 від 06.11.2019, до пам`яток культурної спадщини.

Щодо відсутності підстав вважати, що об`єкт будівництва знаходиться в Центральній планувальній зоні м. Києва, суд зазначає наступне.

У пунті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» наведено визначення терміну «план зонування території (зонінг)», відповідно до якого - це містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Частинами першою-четвертою статті 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів та підлягає стратегічній екологічній оцінці. План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Зонування території здійснюється з дотриманням таких вимог: 1) урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території; 2) виділення зон обмеженої містобудівної діяльності; 3) відображення існуючої забудови територій, інженерно- транспортної інфраструктури, а також основних елементів планувальної структури територій; 4) урахування місцевих умов під час визначення функціональних зон; 5) установлення для кожної зони дозволених і допустимих видів використання територій для містобудівних потреб, умов та обмежень щодо їх забудови; 6) узгодження меж зон з межами територій природних комплексів, смугами санітарно-захисних, санітарних, охоронних та інших зон обмеженого використання земель, червоними лініями; 7) відображення меж прибережних захисних смуг і пляжних зон водних об`єктів.

Параметри використання території та будівель, запропонованих для розташування у межах декількох земельних ділянок або окремої земельної ділянки, зокрема, функціональне призначення, граничні поверховість та площа забудови, можливе розміщення на ділянці, є обов`язковими для врахування під час зонування відповідної території.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» план зонування території затверджується на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання.

В ході розгляду справи по суті судом встановлено (з інформації, яка міститься на офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php. що 20.09.2012 Київською міською радою прийнято рішення № 69/8353, яким вирішено розробити План зонування території центральної планувальної зони міста Києва та інших частин міста, проект розміщення першої черги будівництва та подати на затвердження до Київської міської ради в установленому порядку, забезпечивши узгодженість містобудівної документації з Генеральним планом м. Києва.

13 листопада 2013 року Київською міською радою прийнято рішення № 518/10006 про затвердження Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у м.Києві.

З розділу 1 Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у місті Києві вбачається, що на момент прийняття Київською міською радою вказаного рішення, відсутні затверджені плани зонування територій та детальні плани територій.

На офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php розміщено проект Плану зонування території центральної планувальної зони міста Києва, розроблений КО «Київгенплан», на підставі рішення Київської міської ради № 69/8353 від 20.09.2012.

Однак, як встановлено судом, ні на момент видання Містобудівних умов та обмежень №1402 від 06.11.2019р., ні на момент розгляду судом даної справи, План зонування території центральної планувальної зони міста Києва не затверджений Київською міською радою, як передбачено положеннями частини восьмої статті 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Враховуючи викладене, суд погоджується із доводами позивача щодо відсутності правових підстав вважати, що земельна ділянка, розташована по вул. Почайнинська, 38/44, у Подільсокому районі міста Києва , знаходиться в центральній планувальній зоні міста Києва, у зв`язку з чим у позивача відсутній обов`язок дотримуватись обмежень в частині граничної висоти будівель, встановлених для центральної планувальної зони Генеральним план м. Києва, який в силу закону не є актом, який визначає межі та режим використання історичних ареалів населених місць.

Суд також погоджується з доводами позивача, що з аналізу «Реєстру містобудівних умов та обмежень», розміщеного на сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/reestr-mistobudivnikh-umov-ta-obmezhen, вбачається, що при видачі Містобудівних умов та обмежень, відповідач кожного разу на власний розсуд встановлює замовникам будівництва граничнодопустиму висоту для об`єкта будівництва. Зокрема, судом встановлено, що відповідачем видано замовникам будівництва у Подільському та Печерському районі м. Києва, які згідно Генерального плану м. Києва віднесено до центральної планувальної зони з гранично допустимою висотою, яка значно перевищує 27 м., а саме:

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 31.07.2017р. № 440 якими для об`єкту проектування Комплексна забудова території (житлова та громадська забудова, II черга будівництва по вул. Електриків, 21-23, 23-Б у Подільському районі ) визначено умовна висота не перевищує 73.5м;

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 31.05.2019р. № 644 якими для об`єкту проектування Реконструкція квартир секції №1 з добудовою другої секції № 2 житлового будинку (І та II черги будівництва по вул. Петропавлівській, 40 в Подільському районі ) умовну висоту визначено на рівні 73.5м.;

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 15.01.2020р. № 60 якими для об`єкту проектування «Нове будівництво вул. Велика Васильківська, 143/2 в Печерському районі м. Києва визначено на рівні 31 поверху(фактично висота не менше 76м).

Наведене є черговим підтвердженням того, що Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, не містить обмеження щодо верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

З урахуванням наведеного, суд погоджується з твердженням позивача, що відповідачем в пункті 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень 1402 від 06.11.2019 безпідставно обмежено висоту об`єкта будівництва на рівні менше 27 м.

Оцінюючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва , затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 № 1402, в частині де зазначено: «Гранична висота об`єкта <27м », є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, на виконання вимог ухвали суду від 31.05.2021 від позивача надійшли додаткові докази, а саме, належним чином завірені копії наступних документів:

- Заява товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» щодо видачі містобудівних умов та обмежень від 23.10.2019 з додатками;

- лист-заява товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» від 06.11.2020 №6/11/20;

- наміри щодо забудови земельної ділянки;

- містобудівний розрахунок;

- лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 09.12.2020 №055-13416.

Як вбачається разом із зверненням від 06.11.2019 №6/11/20 позивач просив Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), серед іншого, в пункті 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначити граничну висоту об`єкта проектування h<36,95 м.

У вказаному зверненні позивачем було також наголошено на тому, що межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, межі та режими використання зон охорони пам`яток, як того вимагають положення Закону України «Про охорону культурної спадщини», з урахуванням приписів Порядку №318, нележним чином не завірені, оскільки дію Наказу Мінкультури від 21.10.2011 №9112/0/16-11 "Про затвердження науково-проектної документації щодо меж і режимів використання зон охорони пам`яток та занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України", як вже було зазначено, зупинено.

Листом від 09.12.2020 №055-13416 відповідач зазначив про те, що чинним законодавством не передбачена процедура внесення змін до містобудівних та обмежень, а скасування містобудівних умов здійснюється за заявою замовника або за рішенням суду.

Разом з тим, позивач, обґрунтовуючи безпідставність включення до абзаців 1-4, 14 пункту 5 розділу «Містобудівні умови» МУО №1402 від 06.11.2019 вимог про необхідність дотримання положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Закону України "Про архітектурну діяльність" зазначає, що об`єкт будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну» по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва не знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні та не є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини річки Дніпра».

Що до твердження про те, що об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні, пам 'ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», «Культурний шар Подолу» згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. №> 370/1804, суд зазначає наступне.

У відповідності до п. 2.1 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 «Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування», зона охоронюваного ландшафту - це природна незабудована чи переважно природна з розосередженою історичною забудовою територія за межами охоронної зони, з якою пам`ятки складають єдине композиційно- пейзажне ціле, яка встановлюється для збереження характерного історичного природного оточення пам`яток та відіграє разом з ними важливу роль в образі населеного пункту або окремого пейзажу.

Пункт 2.2 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 «Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування» визначає, що зона регулювання забудови - забудована, чи призначена під забудову територія за межами охоронної зони, що виділяється для збереження ролі пам`яток в композиції чи пейзажі населеного пункту при формуванні традиційного характеру середовища.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 «Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві» внесено зміни в додатки до рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.79 №920 "Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м.Києві", виклавши їх новій редакції (додатки 1, 2).

У п.1.3 Додатку 1 до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 серед архітектурних заповідників зазначено обриси Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ», зокрема, визначено, що до складу заповідника входять комплекси пам`яток історії та культури в межах історичного центру міста з історичним природним ландшафтом: пл. Поштова (без її включення), лінія фунікулера (без його включення), пл. Михайлівська, вул. Велика Житомирська (з включенням забудови обох сторін), пров. Киянівський (з включенням забудови обох сторін), вул. Смирнова- Ласточкіна, вул . Верхній Вал, вул. Набережно-Хрещатицька, Поштова площа; комплекс пам`яток архітектури Покровського монастиря в межах історичної території; пам`ятники Володимира та Магдебурзького права, а в п.2.1.2. цього додатку серед охоронних зон зазначено: район Подолу в межах: Поштова площа, схили Старокиївської гори, схили Замкової гори, вул. Верхній Вал, вул. Нижній Вал, вул. Набережно-Хрещатицька.

Територія та межі названих вулиць та площ у своїй сукупності складають єдине архітектурне ціле, а території, які знаходяться поза межами вказаних вулиць, лежать поза охоронною археологічною зоною.

Судом встановлено, що земельна ділянка об`єкту будівництва по вулиці Почайнинській, 38/44 у Подільському районі міста Києва знаходиться поза межами історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» та охоронної археологічної зони, адже вулиці Верхній Вал та Нижній Вал є граничними обрисами історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» та охоронюваної зони, а земельна ділянка по вул.Почайнинській, 38/44 у Подільському районі міста Києва не входить до охоронюваної зони, наведеної в Схемі меж Архітектурних охоронних зон затвердженої додатком №1 до Розпорядження Київської міської державної адміністрації №979 від 17.05.2002.

Крім того, суд зазначає те, що на момент прийняття розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804, яким визначено зовнішні обриси охоронних зон та архітектурних заповідників, частиною другою статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» було унормовано, що порядок визначення меж та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією та затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Як було встановлено судом, відповідна науково-проектна документація ні на момент ухвалення розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804, так і на момент видачі МУО № 449 від 12.05.2020 не затверджена, виходячи з чого, суд прийшов до висновку що згідно з нормою статті 32 Закону №1805-111, саме лише віднесення певної території до зони охорони пам`яток, без визначення меж та режимів використання цієї зони відповідною науково-проектною документацією та без їх затвердження відповідним органом охорони культурної спадщини, не наділяє тим обсягом правового захисту, що передбачений чинним законодавством для зон охорони пам`яток.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 по справі № 826/9175/18 дійшов аналогічного висновку, зазначивши про те, що віднесення певної території до зони охорони пам`яток без визначення меж та режимів використання цієї зони відповідною науково-проектною документацією та без їх затвердження відповідним органом охорони культурної спадщини, не наділяло її тим обсягом правового захисту, що передбачений чинним законодавством для зон охорони пам`яток.

Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 «Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві» не ставить до забудовників та проектувальників конкретних вимог.

Крім того, частиною третьою статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Згідно з абзацом 6 частини другої статті 6 Закону України «Про охорону архітектурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, серед іншого належить повноваження щодо погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць з урахуванням експертного висновку за результатами наукової археологічної експертизи зазначених проектів.

Виходячи з системного змісту пункту 5 статті 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки мають містити конкретні вимоги (обмеження) щодо граничнодопустимої висоти будівлі, планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони охоронюваного ландшафту) тощо.

Абзацом 2 частини п`ятої статті 29 Закону встановлено, що Перелік зазначених в абз.1 ч.5 умов є вичерпним, виходячи з чого, суд приходить до висновку що в абзацах 3, 5-7, 25 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження МУО № 449 від 12.05.2020р., відповідач, зазначаючи, що в Містобудівник умовах та обмеженнях перелік нормативних актів без чіткого визначення обмежень щодо конкретного об`єкту планування та встановлюючи обов`язок щодо їх виконання, порушив принцип визначеності та конкретної спрямованості акту індивідуальної дії, поклав на позивача обов`язки, конкретне коло яких не є визначеним та не може бути зазначено в Містобудівних умовах та обмеженнях, адже Містобудівні умови та обмеження не є актом які встановлюють певні умови щодо отримання дозволів та/або погодження проектної документації.

Згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом від 17.07.1997 № 475/97-ВР кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, з урахуванням вищенаведеного, є зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом:

- пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м.»;

- виключити абзаци 1 -4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: «об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам 'ятки археології ІХ-ХVІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804.»;

«виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", "Про охорону культурної спадщини", рішення Виконокому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979;

«Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)»;

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

Таким чином суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування абзаців 1-4, 14 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень №1402 від 06.11.2019 для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі в адміністративну» по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія А. 303-А; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині речення: «Граничну висоту об`єкта проектування прийняти відповідно до положень Генерального плану міста Києва з урахуванням державних будівельних норм h<27 м» граничну висоту, об`єкта проектування визначити h <36,95м.

3. Визнати протиправними та скасувати абзац 1 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що «Об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення « Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХVІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804».

4. Визнати протиправним та скасувати абзац 2 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 в частині визначення «Виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини», «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 (із змінами)».

5. Визнати протиправним та скасувати абзац 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення «Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (Закон України «Про охорону культурної спадщини»).

6. Визнати протиправним та скасувати абзац 14 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що: «Проектну документацію розробляти та затверджувати відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

7. Визнати протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» від 06.11.2020 №6/11/20.

8. Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом:

- пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м.»;

- виключити абзаци 1 -4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: «об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам 'ятки археології ІХ-ХVІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804.»;

«виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", "Про охорону культурної спадщини", рішення Виконокому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови КМУ від 13.03.2002 №318 (із змінами);

«Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)»;

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

9. Стягнути з Департамента містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Почайна-офіс» (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 4204,00 грн (чотири тисячі двісті чотири гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іщук І.О.