Справа № 540/464/21
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/464/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попова В.Ф.,

секретар Рябчич А.М.,

за участю:

представниці позивачів Вічної І.М.,

представника відповідача Табакар В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування наказів, приписів та постанов Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради,

встановив:

ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 звернулись в суд з окремими позовами до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (Управління ДАБК, відповідач), які об`єднанні в одне провадження, оскільки позивачі є співвласниками одного об`єкта, який був предметом перевірки за результатами якої винесені приписи щодо усунень порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнято постанови про накладення штрафу, щодо кожного з позивачів окремо.

Відповідно до позовних заяв вимоги є наступними.

1. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства або звільнити земельну ділянку від забудови у термін до 02.04.2021 року.

2. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт, про що повідомити Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю ХМР до 15.02.2021 року.

3. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ФОП ОСОБА_2 зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства або звільнити земельну ділянку від забудови у термін до 02.04.2021 року.

4. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року, яким ФОП ОСОБА_2 зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт, про що повідомити Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю ХМР до 15.02.2021 року.

5. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ФОП ОСОБА_3 зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства або звільнити земельну ділянку від забудови у термін до 02.04.2021 року.

6. Визнати протиправним та скасувати Припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року, яким ФОП ОСОБА_3 зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт, про що повідомити Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю ХМР до 15.02.2021 року.

7. Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 01 від 15.01.2021 року «Про проведення позапланової перевірки».

8. Визнати незаконними дії головних спеціалістів управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. та Бучко О.П. по складанню Акту №01/2/01 від 02.02.2021 за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль).

9. Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 2/59/01-22 від 01.03.2021 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

10. Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 1/58/01-22 від 01.03.2021 року про накладання на ФОП ОСОБА_2 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

11. Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 3/60/01-22 від 01.03.2021 року про накладання на ФОП ОСОБА_3 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

Ухвалою суду від 12.02.2021 року вжито заходи щодо забезпечення позову і зупинено дію оскаржуваних приписів.

18.03.2021 року за клопотанням представниці позивачів всі справи об`єднано в одне провадження, оскільки вони стосуються одного і того ж об`єкта, а прийняті та оскаржувані рішення відповідача витікають з одного акта перевірки.

Судом встановлені такі обставини по справі.

На підставі договору купівлі-продажу від 05.06.2020 року позивачі ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 придбали у власність комплекс павільйонів (у кількості 5-ти штук), на встановлення яких за адресою АДРЕСА_1 ) Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради 17 квітня 2020 попередньому власнику вказаних тимчасових споруд було видано паспорт прив`язки № 17.

На підставі заяви нових власників (позивачів) від 13.07.2020 року № 8-6011-20/22 до паспорту прив`язки було внесено зміни щодо замовників. Строк дії паспорту прив`язки - до 17 квітня 2022 року.

14.12.2020 року ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 заявами повідомили Херсонську міську раду про виконання вимог паспорту прив`язки № 17 в повному обсязі.

14.12.2020 року наказом № 26 директора Департаменту містобудування та землекористування міської ради анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17.

19.01.2021 року наказом № 8 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування міської ради також анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17.

Наказ від 14.12.2020 року № 26 та наказ від 19.01.2021 року № 8, ФОП ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку і відповідно до рішень Херсонського ОАС у справах №540/211/21 та №540/43/21 їх визнано протиправними та скасовано. Рішення суду не вступили в законну силу на день розгляду цієї справи.

На підставі наказу Управління ДАБК Херсонської міської ради № 01 від 15.01.2021 «Про проведення позапланової перевірки» проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль).

Підставою для призначення та проведення позапланової перевірки стало депутатське звернення депутата міської ради ОСОБА_5 .

Відповідно до Акта від 02.02.2021 року № 01/2/01 встановлено порушення ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон № 3038-VI), ст. 5 Закону України «Про основи містобудування», статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Встановлено, що досліджувана споруда за своїм конструктивним рішенням не відноситься до тимчасових споруд, так як основні її конструктивні елементи не відносяться до жодного типу передбаченому в ДСТУ Б В.2.2-22:2008, а саме не є: контейнерними, збірно-розбірними з площинними та лінійними елементами, збірно-розбірними з контейнерів, збірно-розбірними комбінованими з блок-контейнерів, про що складено висновок експерта щодо візуального обстеження технічного стану об`єкта будівництва по АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль).

02.02.2021 року Управлінням ДАБК винесено Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого за порушення п.1 ч.1 ст. 34 Закону № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» позивачам ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 пред`явлено вимогу - об`єкт будівництва привести у відповідність до вимог містобудівного законодавства у термін до 02.04.2021 року або звільнити земельну ділянку від забудови.

02.02.2021 року Управлінням ДАБК винесено Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, відповідно до якого позивачам ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 пред`явлено вимогу - негайно зупинити усі види будівельних робіт.

Щодо кожного з позивачів складено протокол від 02.02.2021 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до п.2, ч.2, ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" за порушення п.1, ч.1, ст. 34 Закону України № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності".

01.03.2021 року начальником Управління ДАБК за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанови №2/58/01-22, №2/59/01-22, № 2/50/01-22 про накладення на ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 штрафу в сумі 81 720,00 грн. кожному.

08.02.2021 року Херсонська міська рада звернулась в господарський суд Херсонської області з позовом до ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 в якому просить зобов`язати їх усунути перешкоди Херсонській міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом знесення (демонтажу) комплексу павільйонів по АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль).

Вищезазначені обставини підтверджені сторонами в судовому засіданні і не спростовуються.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачі зазначили, що позапланову перевірку було призначено та проведено незаконно, оскільки відсутні були підстави для її призначення так як депутатське звернення не є аналогом звернення фізичної особи та не підміняє собою звернення громадян, відповідач є суб`єктом наділеним повноваженнями на перевірку тимчасових споруд, спеціалісти які проводили перевірку не є сертифікованими, зведений об`єкт не об`єктом будівництва, а є МАФом. Підставою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС. На час призначення відповідачем перевірки не існувало обставин, які б свідчили про те, що комплекс павільйонів є об`єктом нерухомого майна, а також є недобудованим об`єктом нерухомого майна і щодо нього здійснюється продовження будівельних робіт. Відповідач не є суб`єктом наділеним повноваженнями на перевірку тимчасових споруд, а тим більш на перевірку встановлених тимчасових споруд, чим порушено вимоги абзацу 8 п. 4 ст. 4 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Повноваження по здійсненню державного архітектурно-будівельного контролю, за процедурою передбаченою Порядком № 553 мали реалізовувати сертифіковані відповідальні виконавці робіт. В Реєстрі атестованих осіб на сайті Атестаційної архітектурно-будівельної комісії (http://asdev.com.ua/itn/list.php) відсутні відомості про те, що начальник Управління ДАБК ХМР, а також головні спеціалісти Кізян В.А. та Бучко О.П. , які проводили позапланову перевірку пройшли в установленому законодавством порядку професійну атестацію та отримали кваліфікаційні сертифікати.

За змістом акта перевірки від 02.02.2021 року (розділ VIII «Опис виявлених порушень»), зазначені в ньому фактичні обставини, що підтверджують наявність порушень вимог законодавства дослівно співпадають з висновками експерта з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_7 щодо візуального обстеження технічного стану об`єкту будівництва по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 яка залучена до перевірки протиправно.

Призначення та проведення перевірки за відсутності передбачених законом підстав для її проведення, а також відсутність у Відповідача повноважень та компетенції на проведення перевірки має своїм наслідком незаконність накладання адміністративного стягнення за наслідками такої (незаконної) перевірки.

Зазначивши у Приписі від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зобов`язання позивачів привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час перевірки порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність припису та неможливість його виконання.

Щодо припису від 02.02.2021 року, яким зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт позивачі зазначили, що винесення такого припису може мати місце виключно за наявності прямо передбачених законом «Про регулювання містобудівної діяльності» підстав, і такі підставі мають бути належним чином встановлені.

У розділі VІІІ «Опис виявлених порушень вимог законодавства» акту перевірки від 02.02.2021 року встановлено два порушення : анулювання паспорту прив`язки та самочинне будівництво. Зазначені в акті обставини Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» не визначені, як підстави для винесення припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт. За наявності самочинного будівництва припис про зупинення будівельних робіт не видається, а питання щодо знесення вирішується в судовому порядку. Відомостей про те, що позивачами здійснюються якісь будівельні роботи не містить а ні акт перевірки, а ні оскаржуваний припис.

Видання відповідачем одночасно припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припису про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт суперечить п. 16, 17 Порядку N 553 та унеможливлює їх виконання в силу взаємовиключення.

Позивачі з урахуванням викладених у позовних заявах фактів які свідчать про незаконність призначення та проведення перевірки, додатково зазначають, що це вказує на упередженість та недобросовісність Відповідача та його посадових осіб при проведенні перевірки та винесенні постанови про накладання адміністративного стягнення.

Відповідачем позовні вимоги не визнано і зазначено, що позапланова перевірка була призначена на підставі звернення депутата міської ради ОСОБА_5 та проводилась з залученням експерта з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_7 . Відповідачів попереджено про необхідність забезпечити присутність керівника або уповноваженої особи суб`єкта містобудування на об`єкті будівництва під час позапланової перевірки. В ході огляду об`єкта будівництва встановлено, що досліджувана споруда не відноситься до тимчасових споруд про що складено висновок Експерта щодо візуального обстеження технічного стану об`єкта будівництва по АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль).

Згідно даних Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва дозвільні документи на виконання будівельних робіт за вказаною адресою відсутні.

Таким чином, роботи з будівництва проведено самочинно з порушенням ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011. Управління є спеціальним уповноваженим органом до компетенції якого віднесено державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів розташованих у межах міста. Управління розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства

За таких обставин Управлінням в повній мірі реалізовані надані чинним законодавством повноваження в сфері містобудівної діяльності, а в тому позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Заслухавши сторони, дослідивши та проаналізувавши письмові докази по справі та приписи діючого законодавства, практику Верховного Суду у подібних спорах, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Основними законодавчими актами у національному законодавстві, які врегульовують правовідносини у цій сфері, є Закони України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закони №3038-VI, №687-XIV відповідно), ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877-V), а також прийняті на їх виконання підзаконні нормативно-правові акти - Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553).

Систематизувавши позовні вимоги та їх обґрунтування, суд зазначає, що позивачі наголошують на тому, що позапланову перевірку призначено за відсутності на це підстав передбачених законом та проведено органом на це не уповноваженим, протиправно залучено експерта ОСОБА_7 яка не входить до кола суб`єктів, яких могло бути залучено під час проведення перевірки, а приписи є неконкретними та такими що унеможливлюють їх виконання.

Щодо питання правомірності призначення перевірки з підстав зазначених у наказі та компетенції Управління про її проведення суд зазначає наступне.

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В абзаці 6 частини першої ст. 41 Закону № 3038-VI міститься вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, одним з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Аналогічні положення викладені і в п. 7 Порядку №553.

Оцінюючи звернення депутата міської ради ОСОБА_5 на яке посилається відповідач як на підставу призначення позапланової перевірки, суд повністю погоджується з позицією позивачів і зазначає, що воно не є зверненням громадянина у розумінні статей 3, 5 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР (далі - Закон №393/96-ВР), хоча може бути таким за умови відповідності критеріям звернення визначеним у зазначених статтях.

Даний висновок підтверджується змістом ст. 12 ЗУ « Про статус депутатів місцевих рад», відповідно до якої депутат місцевої ради розглядає пропозиції, заяви і скарги громадян, які надійшли до нього, вживає заходів до їх своєчасного, обґрунтованого вирішення; вивчає причини, які породжують скарги громадян, і вносить свої пропозиції щодо їх усунення до органів місцевого самоврядування, до місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян; систематично веде прийом громадян.

Депутат місцевої ради може направляти одержані ним пропозиції, заяви і скарги до відповідних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, об`єднань громадян, якщо вирішення питань належить до їх повноважень, які зобов`язані розглянути їх відповідно до закону і про результати повідомити заявника, а також депутата місцевої ради.

Відповідно до частини 1 ст. 13 вказаного закону депутатське звернення - викладена в письмовій формі вимога депутата місцевої ради з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю, до місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також керівників правоохоронних та контролюючих органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, розташованих на території відповідної ради, здійснити певні дії, вжити заходів чи дати офіційне роз`яснення з питань, віднесених до їх компетенції.

Зі змісту звернення ОСОБА_5 до Начальника Управління ДАБК слідує, що він просить (далі мовою оригіналу): "У зв`язку з численними запитами мешканців стосовно законності місця розташування двоповерхової будівлі, яка зайняла частину тротуару, перешкоджає пішохідному руху, до тепер не добудована, знаходиться у центрі нашого АДРЕСА_1 та має ніякого архітектурного вигляду. Прошу з`ясувати ситуацію та в межах своїх повноважень перевірити дотримання вимог містобудівного законодавства на вказану будівлю та за результатами вжити відповідних заходів реагування."

В судовому засідання представник відповідача зазначив, що ОСОБА_5 самих звернень громадян на які він посилається - не надав.

Враховуючи вимоги до звернення фізичних осіб передбачені ст.ст. 1, 3, 5 ЗУ «Про звернення громадян», ст.12, 13 ЗУ « Про статус депутатів місцевих рад», приписи абзацу 6 частини першої ст. 41 Закону № 3038-VI, п. 7 Порядку № 553, проаналізувавши зміст депутатського звернення ОСОБА_5 суд приходить до висновку, що воно не є зверненням в розумінні зазначених законів як підстава для призначення та проведення позапланової перевірки, оскільки таке депутатське звернення, обґрунтоване формальним посиланням на наявність запитів мешканців, не є зверненням громадянина чи юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Самі звернення громадян до депутата відсутні.

З цього приводу варто звернути увагу на правову позицію Верховного Суду, висловлену по справі №161/10815/16-а від 03.04.2020, згідно з якою рішення постійної комісії відповідної міської ради з питань генерального планування, будівництва, архітектури та благоустрою, житлово-комунального господарства, екології, транспорту та енергозбереження, у розумінні приписів Порядку №553, не визнається підставою для проведення позапланової перевірки. Проведення перевірки на підставі вищезгаданого документа є порушенням вимог законодавства при здійсненні такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а тому, як наслідок, відсутні і правові наслідки такої перевірки.

Оцінка якісних характеристик і змісту звернення, на підставі якого відбувається призначення позапланової перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відіграє важливе значення при вирішенні питання правомірності дій та рішень контролюючих органів та їх посадових осіб при призначенні перевірок.

Зокрема відсутність у зверненні посилань на порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, які вимагають проведення перевірки, не може вважатись належною і достатньою підставою для здійснення перевірки.

Статтею 3 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР визначено основні терміни, що вживаються в цьому Законі та види звернень, серед яких є і скарга.

Так, скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об`єднань громадян, посадових осіб.

Звернення ОСОБА_5 частково має ознаки скарги, але в ньому відсутні посилання на порушення конкретних прав та інтересів які потребують захисту, а посилання на перешкоджання пішохідному руху є формальним та необґрунтованим.

Суд вважає, що відповідач формально розглянув зазначене звернення від 15.01.2021 року і з формальних підстав цього ж дня прийняв наказ про проведення позапланової перевірки, не з`ясувавши фактичних обставин, правомірності зведення об`єкта, наявності відсутності дозвільних документів, наявності чи відсутності порушень саме містобудівного законодавства чи порядку встановлення малих архітектурних форм.

Суд звертає увагу, що саме з метою недопущення зловживання правом суб`єкта владних повноважень на проведення позапланових перевірок, недопущення формального підходу до звернень громадян та їх протиправному використанні при цьому, Постановою КМУ № 303 від 29.03.2021, Порядок № 553 доповнено п.7-1 відповідно до якого з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Крім того передбачено, що Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Зазначені зміни у законодавства, які відбулись після призначення позапланової перевірки на сьогоднішній день унеможливлюють як зловживання правом на подачу звернення (скарги) так і зловживання органу контролю на призначення та проведення позапланових перевірок.

Суд погоджується також з позицією позивача щодо відсутності компетенції у Управління ДАБІ на проведення перевірки виходячи з наступного.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у даному законі термін «замовник» вживається у наступному значенні: замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Як встановлено судом ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 тимчасову споруду розміщували на підставі паспорту прив`язки без набуття та оформлення власниками тимчасових споруд прав на земельну ділянку, а тому вони не є замовниками у розумінні положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Позивачі у спірних правовідносинах не є проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями.

Отже, до повноважень органів державного архітектурно-будівельного контролю не входить перевірка тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, розміщення яких, згідно частини 4 ст. 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 № 244 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за № 1330/20068)), а не у відповідності до ст. 26-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до Порядку N 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку N 553).

Відповідно до пункту 7 Порядку N 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню, а саме:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Верховний Суд КАС неодноразово наголошував на тому, що зі змісту положень ст. 41 Закону № 3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553 вбачається, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Такі позиції викладені у Постановах ВС від 17 лютого 2021 року по справі N 420/6054/18 (пункти 37, 38), від 23 вересня 2020 року по справі N 640/2911/19 (пункти 53, 54), від 04 березня 2021 року по справі N 826/13826/18 (пункти 43, 44) та ін. У цих же Постановах Верховний Суд зазначає про те, що виключенням із названого вище загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Проаналізувавши наведені приписи законодавства, судову практику, та хронологію дій відповідача, суд вбачає в його діях "штучне підведення" спірного об`єкта під самочинно збудований.

Такі висновку суду ґрунтуються на тому, що 14.12.2020 року позивачі повідомили Херсонську міську раду про виконання вимог паспорту прив`язки № 17 в повному обсязі і в цей же день наказом № 26 директора Департаменту містобудування та землекористування міської ради анульовано паспорт прив`язки. Тобто з 14.12.2020 року встановлений комплекс павільйонів (у кількості 5-ти штук) як мала архітектурна форма використовується за призначенням у господарській діяльності позивачів.

15.01.2021 надходить скарга ОСОБА_5 і цього ж дня призначено позапланову перевірку. В подальшому, з причин які не було пояснено представником відповідача, 19.01.2021 року наказом № 8 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування міської ради повторно анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17.

Приймаючи 19.01.2021 року наказ № 8, про анулювання паспорту прив`язки, фактично відповідач підтверджує, що на момент призначення позапланової перевірки об`єкт не є самочинним будівництвом.

Таким чином, крім відсутності підстав для призначення перевірки у розумінні пункту 7 Порядку № 553, суд звертає увагу на те, що в депутатському зверненні ОСОБА_5 зазначено про необхідність здійснення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства щодо двоповерхової будівлі по АДРЕСА_1 і воно не містить вимог про здійснення перевірки тимчасової споруди та/або посилань на порушення вимог містобудівного законодавства ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 .

Вищенаведені порушення відповідачем процедури призначення та проведення перевірки суд не вважає формальними, оскільки не дотримання такої процедури є порушенням ст. 19 Конституції України, що безумовно тягне порушення прав громадян та суб`єктів господарювання.

Суд відхиляє заперечення відповідача, як щодо звернення ОСОБА_5 так і щодо компетенції Управління ДАБК по призначенню та проведенню цієї перевірки, з підстав вищенаведених.

Також, суд відхиляє посилання відповідача на позицію Верховного Суду викладену у Постанові від 14.03.2018 року у справі № 826/10310/17 виходячи з того, що правовідносини які були предметом розгляду у зазначеній справі відрізняються від тих, що є предметом розгляду у цій справі, оскільки вони стосуються правомірності наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва стосовно скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об`єкта до експлуатації, тобто об`єкта будівництва.

Безумовно, що ці правовідносини та перевірка такого об`єкта будівництва є предметом перевірки ДАБК, оскільки врегульована положеннями Закону № 3038-VI та Порядком № 553, що не співпадає з правовідносинами у цій справі, які стосуються МАФу.

Що стосується посилання відповідача на позицію ВС у цій справі по зверненню, то вона також є відмінною від обставин у цій справі. У наведеній відповідачем справі підставою для призначення перевірки було колективне звернення народних депутатів у якому вони вказували на необхідність перевірки та надання дозвільних документів, які підтверджують право забудовників на будівництво об`єктів нерухомості, розташованих поблизу Дальніх печер, де збудовано декілька котеджів, а нині будується велика споруда (зведено три поверхи) та прибудування споруд до зовнішнього боку Кріпосної стіни Лаврської фортеці на території Києво-Печерської Лаври (депутатський запит від 04 квітня 2017 року, №3089-17/208 яка знаходиться в архітектурній охоронній зоні, в зоні охоронюваного ландшафту та території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра».

Виходячи зі змісту судового рішення депутатське звернення було оформлене відповідно до чинного законодавства та затверджене ВРУ. Тому суд і зазначив, що воно може бути розглянуте як звернення в розумінні Закону України "Про звернення громадян", як звернення фізичної особи і як обґрунтована підстава для призначення перевірки.

У цій справі суд дав детальний аналіз зверненню ОСОБА_5 і обґрунтував свою позицію.

Таким чином, суд приходить до висновку що Наказ начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 01 від 15.01.2021 року «Про проведення позапланової перевірки» є протиправним.

Суд погоджується з позицією позивачів, щодо протиправного залучення до участі у перевірці спеціаліста ОСОБА_9 .

Відповідно до акта перевірки ОСОБА_9 зазначена як експерт з технічного обстеження будівель і споруд.

Згідно з п.п. 6 частини 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій. Аналогічна норма міститься у п. п. 7 п. 11 Порядку № 553.

Єдиним документом на підставі якого ОСОБА_9 приймала участь у перевірці є лист начальника Управління УДАБК ХМР Маршака Р.М. № 16/01-22 від 19.01.2021 року про запрошення її до проведення позапланової перевірки як судового експерта.

В той же час, в наказі про призначення позапланової перевірки відсутні які-небудь данні, щодо залучення вказаної особи до перевірки. Крім того, вона не підпадає під визначення осіб зазначених в п.п. 6 частини 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд зазначає, що усі висновки Управління ДАБК викладені у акті перевірки, повністю співпадають з висновками ОСОБА_9 викладеними у її дослідженні і вони ж покладені у зміст протоколів про правопорушення, постанови про накладення штрафу та приписи які є предметом оскарження у цій справі.

Щодо самого висновку ОСОБА_9 , то суд зазначає, що було проведено візуальне обстеження об`єкта, що не може бути розцінено як експертне дослідження, оскільки окрім фотографування не застосовувалась жодна із методик, наукових чи технічних досліджень в галузі будівництва.

В той же час, позивачами надано суду висновок судового експерта № 122-21-0603 судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі №923/169/21, відповідно до якого на питання чи є об`єкт комплексу павільйонів (у кількості 5-ти штук) за адресою АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль) капітальною будівлею або тимчасовою спорудою експерт зазначила, що вважати що об`єкт дослідження є "капітальною будівлею", неможливо.

Таким чином, наведені обґрунтування та аналіз наданих суду доказів дають підстави для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування приписів Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 та постанов від 01.03.2021 року про накладення штрафів.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про призначення перевірки, визнання протиправними дій посадових осіб які її проводили, які заявлені як самостійний предмет позову, суд зазначає наступне.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно, у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду, адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС України.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.»

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9 рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято рішення, припис, постанова то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після проведення перевірки, складання акта та прийняття рішення не є належним способом захисту права позивачів, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки, якими є приписи Управління ДАБК від 02.02.2021 року та постанови начальника Управління ДАБІ від 01.03.2021 року.

Суд зазначає, що ці обставини не впливають на висновки суду, що позовні вимоги підлягають повному задоволенню.

На користь позивачів підлягає стягненню судовий збір сплачений ними за подання позову та заяв про забезпечення позову, окрім судового збору, сплаченого ФОП ОСОБА_3 за подання першої заяви про забезпечення позову від 17.02.2021 року, оскільки у її задоволенні було відмовлено.

Керуючись ст. 242-246 КАС України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати Приписи Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, якими ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства або звільнити земельну ділянку від забудови у термін до 02.04.2021 року.

Визнати протиправними та скасувати Приписи Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року, якими ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт, про що повідомити Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю ХМР до 15.02.2021 року.

Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 2/59/01-22 від 01.03.2021 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 1/58/01-22 від 01.03.2021 року про накладення на ФОП ОСОБА_2 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати Постанову начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 3/60/01-22 від 01.03.2021 року про накладення на ФОП ОСОБА_3 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 81 720,00 грн.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (, 73036, м. Херсон, вул. Перекопська, 166) судовий збір на користь:

ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) в сумі 10 215,00 грн.

ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) в сумі 9 534,00 грн.

ФОП ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_4 ) в сумі 10 215,00.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 07 червня 2021 р.

Суддя В.Ф. Попов

кат. 10901000