Справа № 821/2138/15-а
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 821/2138/15-а
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

апелянта - ОСОБА_1

представника апелянта - адвоката Беженар Є.О.

представника відповідачів - Херсонської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора - Пандей А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення у класному чині та на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

10 липня 2015 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, правонаступником якого є Офіс Генерального прокурора, прокуратури Херсонської області, яка перейменована в Херсонську обласну прокуратуру, в якому з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог та про уточнення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправними дії посадових осіб Генеральної прокуратури щодо видання наказу № 21дк від 02.06.2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

- скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 21дк від 02.06.2015 року в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади та позбавлення класного чину «радник юстиції»;

- поновити ОСОБА_1 у класному чині «радник юстиції» та на адміністративній посаді - керівник Генічеської місцевої прокуратури або на рівнозначній адміністративній посаді;

- стягнути з прокуратури Херсонської області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.06.2015 року по дату винесення судового рішення, в сумі 353976,32 грн. з вирахуванням розміру обов`язкових платежів, обчислену відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», з урахуванням її коригування на коефіцієнт підвищення, передбаченого пунктом 10 вказаного Порядку.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він з 1998 року проходив службу в органах прокуратури України та оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 02.06.2015 р. № 21дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» був протиправно звільнений з посади прокурора Генічеського району Херсонської області з позбавленням класного чину «радник юстиції». Позивач вважає, що протиправність оскаржуваного наказу полягає у тому, будь-яка підозра у вчиненні кримінального правопорушення носить імовірний характер, доки вина особи не буде встановлена обвинувальним вироком, який набрав законної сили, але відповідач допустив порушення ст. 62 Конституції України та презумпції невинуватості.

Також, позивач посилався на те, що до закінчення досудового розслідування та винесення обвинувального вироку, були відсутні законні підстави для видання Генеральною прокуратурою України наказу від 02.06.2015 р. № 21дк та для його звільнення з органів прокуратури України, оскільки він вже був відсторонений від посади.

Крім того, на думку апелянта, в оскаржуваному наказі, в порушення п.9.2.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15.01.2013 р. №3, застосоване поняття, яке не визначено чинним законодавством, що також підтверджує безпідставність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів прокуратури України за дії, які законодавець не визначає як правопорушення.

Посилався позивач і на те, що відповідач протиправно застосував найтяжчий вид дисциплінарного стягнення - звільнення з позбавленням класного чину, оскільки вина у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена, не обґрунтована належними та допустимими доказами, дисциплінарне стягнення, яке застосовано не відповідає ступеню вини та тяжкості скоєного проступку, а оскаржуваний наказ містить лише посилання на те, що позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та преюдиційної практики ЄСПЛ, на неповне з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надання оцінки всім доказам, які містяться в матеріалах справи, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо порушення апелянтом Присяги прокурора та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення не містить посилання на конкретні норми законодавства, не був встановлений причинний зв`язок між діями апелянта та негативними наслідками, вина апелянта не конкретизована, а сформульована загальними посиланнями та фразами.

Також суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою та не надав належної правової оцінки письмовому доказу, а саме повідомленню про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 30.11.2015 року, яка фактично скасовує всі факти, що були викладені в раніше оголошеній підозрі, а отже і висновки службового розслідування, які покладені в основу оскаржуваного наказу про звільнення. При цьому апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували той факт, що припущення стосовно вчинення корупційного правопорушення - отримання неправомірної вигоди, дійсно набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України ( публікації в ЗМІ, наявність свідків та взагалі будь-яких доказів)

Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у відзивах на апеляційну скаргу, з посиланням на доводи, що узгоджуються із висновками суду першої інстанції, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з 1998 року проходив службу в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 28.09.2007 р. № 730к ОСОБА_1 присвоєний класний чин - радник юстиції.

04.02.2011 р. позивач прийняв Присягу працівника прокуратури, а 29.12.2012 р. ознайомлений з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 р., затвердженого наказом Генерального прокурора України 28.11.2012 р. №123 (т. 1 а.с. 57, 58).

Наказом Генерального прокурора України від 11.12.2014 р. № 1675-к ОСОБА_1 був призначений прокурором Генічеського району Херсонської області.

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

Розпорядженням виконуючого обов`язки прокурора Херсонської області від 25.05.2015 р. № 83 призначено проведення службового розслідування за фактом отримання 23.05.2015 р. прокурором Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1 неправомірної винагороди.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28.05.2015 року у справі №757-18531/15-к, ОСОБА_1 відсторонений від посади прокурора Генічеського району Херсонської області строком на два місяці до 24.07.2015 року (т. 1 а.с. 75).

За результатами службового розслідування затверджено Висновок від 02.06.2015 р. (т. 1 а.с. 24-37), відповідно до якого встановлений факт протиправних дій ОСОБА_1 , порушення ним Присяги працівника прокуратури України, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Зазначено, що ОСОБА_1 вчинено проступок, що порочить працівника прокуратури, рекомендовано виконуючому обов`язки прокурора Херсонської області направити подання Генеральному прокурору України про його звільнення з займаної посади та органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції». Із зазначеним висновком позивач ознайомлений 02.06.2015 року (т. 1 а.с. 37).

02.06.2015 року Генеральному прокурору України внесено подання про звільнення прокурора Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1 та позбавлення класного чину (т. 1 а.с. 22-23).

Наказом Генеральної прокуратури України від 02.06.2015 р. № 21дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до пункту 2 та 6 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст. ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чинні працівників прокуратури України, ОСОБА_1 звільнений із займаної посади прокурора Генічеського району Херсонської області з позбавленням класного чину «радник юстиції» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури (т. 1 а.с. 20-21, 53-54). Із зазначеним наказом позивач ознайомлений 03.06.2015 року (т. 1 а.с. 55-56).

Дії посадових осіб прокуратури Херсонської області по складанню висновку службового розслідування від 02 червня 2015 року та сам висновок були предметом розгляду у справі №821/2137/15-а за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області,

Апеляційний суд зазначає, що постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 17.10.2017 року у справі №821/2137/15-а було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (ЄДРСР №69708425). Зазначена постанова була залишена без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2018 року (ЄДРСР №72001045).

Постановою Верховного Суду у справі №821/2137/15-а від 02.10.2019 року (ЄДРСР №84703921), касаційна скарга ОСОБА_1 була задоволена частково, постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 17.10.2017 року та постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2018 року у справі №821/2137/15-а скасовані в частині відмови у задоволені позову ОСОБА_1 щодо скасування висновку службового розслідування, за фактом начебто отримання 23.05.2015 року ОСОБА_1 неправомірної вигоди, від 02.06.2015 року та закрито в цій частині провадження в справі. В іншій частині постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 17.10.2017 року та постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2018 року у справі №821/2137/15-а - залишені без змін.

Також, відповідно до матеріалів справи (т. 3 а.с. 79-83), вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2018 року у справі №668/69/16-к, ОСОБА_1 , визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. Звільнено від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку - 2 роки (ЄДРСР №77063223). Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 04.03.2021 року (ЄДРСР №95632332), вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2018 року у справі №668/69/16-к змінений у відношенні ОСОБА_1 , та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від покарання, призначеного за ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності. В решті - вирок суду першої інстанції - залишений без змін.

Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами, у встановленому законом порядку, встановлений та доведений факт порушення вимог Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На час виникнення спірних правовідносин - 02.06.2015 року - дата прийняття оскаржуваного наказу), засади діяльності прокуратури в Україні, вимоги до прокурорів, підстави для їх звільнення, визначались Законом України «Про прокуратуру України» від 05.11.1991 р. № 1789-XII (надалі - Закон №1789-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII в частині внесення змін до деяких законодавчих актів (надалі - Закон №1697-VII), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-ХІІ (надалі Статут, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури № 123 від 28.11.2012 року (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону № 1697-VII цей Закон мав набрати чинності через шість місяців з дня його опублікування, тобто 25.10.2014 р. в газеті «Голос України».

Законом України «Про внесення зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо відтермінування набрання чинності» від 21.04.2015 № 335-VIII, який набрав чинності 25.04.2015, до пункту 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII внесено зміни, якими передбачено набрання чинності цим Законом з 15 липня 2015 року.

Таким чином, до спірних правовідносин в цій справі застосовується саме Закон України «Про прокуратуру України» від 05.11.1991 №1789-XII.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 та 3 ст. 46 Закону №1789-XII (в редакції чиннійяк на час прийняття апелянтом присягитак і на час виникнення спірних правовідносин), прокурорами і слідчими можуть призначатися громадяни України, які мають вищу юридичну освіту, необхідні ділові і моральні якості. Особи, які не мають досвіду практичної роботи за спеціальністю, проходять в органах прокуратури стажування строком до одного року. Порядок стажування визначається Генеральним прокурором України.

Особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури" такого змісту:

«Я, (прізвище, ім`я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю:

- неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов`язань України;

- сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку;

- захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави;

- постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.

Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури».

Прокурор і слідчий підписують текст прийнятої Присяги, яка додається до особової справи. Про прийняття Присяги вноситься запис у трудову книжку. Процедура прийняття Присяги визначається Генеральним прокурором України.

Відповідно до ч. 1 ст. 46-2 Закону №1789-XIІ, прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Частиною другою статті 46-2 Закону №1789-XIІ також було передбачено те, що прокурори підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, у випадках порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття (пункт 2); притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України (пункт 6).

Відповідно до ч. 3 ст. 48 Закону №1789-XIІ, за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Відповідно до статті 2 Статуту, працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Частиною 1 статті 5 Статуту, було передбачено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Відповідно до ст. 9 Статуту, дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»;

5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину.

За приписами частин першої та другої статті 10 Статуту, Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, позбавлення або пониження в класному чині державного радника юстиції 1, 2, 3 класів, яке провадиться Президентом України за поданням Генерального прокурора України.

Частиною першою статті 11 Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Статуту, прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Частиною п`ятою статті 12 Статуту, було встановлено, що у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Відповідно до ст. 13 Статуту, про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури. Накази Генерального прокурора України, в необхідних випадках, доводяться до відома особового складу органів прокуратури України.

Згідно зі ст. 14 Статуту, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності може бути оскаржено працівником Генеральному прокурору України в місячний строк з дня ознайомлення з наказом.

Відповідно до п. 10 розділу ІІ Положення про класні чини працівників органів прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 року №1795-ХІІ, працівники органів прокуратури, яким присвоєно класні чини, перебувають у них довічно. Позбавлення класного чину може мати місце при звільненні працівника з органів прокуратури за проступки, що порочать його.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до змісту оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України № 21дк від 02.06.2015 року, Генеральною прокуратурою України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України) викрито прокурора Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1 , який вступив у позапроцесуальні стосунки із захисником підозрюваного у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 289 КК України та одержав неправомірну вигоду у розмірі 3 тисячі доларів США за передачу кримінального провадження за підслідністю до іншого органу досудового розслідування та сприяння у поверненні вилученого автомобіля. ОСОБА_1 23.05.2015 затримано в порядку ст. 208 КПК України, йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Під час слідчих дій у нього вилучено грошові кошти. Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_1 порушив Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури. (т. 1 а.с. 10-12).

Таким чином, дисциплінарне стягнення було накладено на апелянта саме за порушення вимог Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури - пункти 2 та 6 частини 2 статті 46-2 Закону №1789-XIІ.

Також матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано те. що з метою з`ясування фактів порушень вимог Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх та шкодять авторитету органів прокуратури, за розпорядженням в.о. прокурора Херсонської області від 25.05.2015 № 83 було проведене службове розслідування за фактом вчинення корупційного правопорушення прокурором ОСОБА_1 , а саме отримання неправомірної вигоди.

За змістом Висновку про результати службового розслідування за фактом отримання неправомірної вигоди прокурором Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1, складеного 02.06.2015 р. та затвердженого в.о. прокурора Херсонської області, у ході службового розслідування було опитано працівників прокуратури, адвоката підозрюваних, які були обізнані та мали відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, одержано від них письмові пояснення, а також документи, що стосувались службового розслідування, зібрано, отримано та вивчено матеріали та копії процесуальних документів кримінального провадження, номенклатурних справ, службового листування, розгляду звернень, інші документи та матеріали, що стосувались службового розслідування.

Під час проведення службового розслідування було підтверджено, що апелянт вступив у позаслужбові стосунки з адвокатом ОСОБА_2 з метою отримання незаконної вигоди від підозрюваних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000211. Генеральною прокуратурою України за вказаним фактом здійснювалось досудове розслідування та апелянту повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

02.06.2015 р. апелянт був ознайомлений із висновком службового розслідування, про що свідчить його підпис та власноруч написані вислови, що він категорично не згоден з висновком у зв`язку з його необґрунтованістю та незаконністю (т. 1 а.с. 24-37).

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що дії посадових осіб прокуратури Херсонської області по складанню висновку службового розслідування від 02 червня 2015 року та сам висновок були предметом розгляду у справі №821/2137/15-а за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, в якій ОСОБА_6 посилався на порушення посадовими особами прокуратури Конституції та законів України, п. 1.3, п. 6.2.10, п. 6.2.12, п. 6.2.13 та п. 7.7 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014 року, оскільки вважав, що працівники прокуратури не повно та не всебічно з`ясували всі обставини начебто вчинення кримінального правопорушення та не здійснили всіх заходів направлених на встановлення наявності/відсутності в діях проступку, а факти, зазначені у висновку, не відповідали дійсності. Посилався також і на те, працівниками прокуратури був встановлений ліміт часу, що позбавило його можливості повно та всебічно ознайомитись із висновком, а у отриманні копії висновку - було відмовлено, так само як і копії матеріалів, на підставі яких посадові особи прокуратури дійшли висновку про доведеність вини. Зазначав також і про те, що у висновку не зазначено які саме положення Присяги працівника прокуратури і вимог кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ним були порушені, те, що у висновку не були встановлені обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності позивача, не врахована характеристика та ставлення до виконання службових обов`язків.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 17.10.2017 року у справі №821/2137/15-а (ЄДРСР №69708425), залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2018 року (ЄДРСР №72001045), з урахуванням постанови Верховного Суду у справі №821/2137/15-а від 02.10.2019 року (ЄДРСР №84703921) ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні позовних вимог прокуратури Херсонської області про визнання протиправними дій посадових осіб прокуратури Херсонської області по складанню висновку службового розслідування від 02 червня 2015 року.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 02.10.2019 року в справі №821/2137/15-а (ЄДРСР №84703921) у пунктах 58-61, 66, зазначив, що «Дії посадових осіб щодо проведення службового розслідування та порядок оформлення результатів службового розслідування стосовно прокурорсько-слідчих працівників, метою якого є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу, визначено Інструкцією № 104. Аналіз наведених правових норм та обставин справи дають підстави для висновку, що судами попередніх інстанцій правильно встановлено дотримання відповідачем приписів Інструкції № 104 під час проведення службового розслідування з метою всебічного встановлення обставин події. Суди обґрунтовано дійшли висновку, що комплекс заходів, направлених на встановлення відповідачем наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 проступку був проведений з метою з`ясування фактів порушень вимог Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх та шкодять авторитету органів прокуратури, а не тільки на підставі матеріалів кримінального провадження. Висновок службового розслідування, як результат проведеного розслідування містить посилання на здійснені відповідачем можливі заходи, направлені на встановлені порушення, а саме, опитування працівників прокуратури та інших осіб, які були обізнані щодо обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, одержання від них письмових пояснень, вивчення матеріалів та процесуальних документів кримінального провадження…. Аналізуючи встановлені обставини справи суди дійшли обґрунтованого висновку про правомірність дій посадових осіб прокуратури при складанні та затвердженні висновку службового розслідування та, відповідно, відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині».

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 78 КАС України, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення процедури та порядку проведення службового розслідування, та вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що Генеральною прокуратурою України перед прийняттям оскаржуваного наказу від 02.06.2015 № 21 дк було вчинено комплекс заходів, направлених на з`ясування обставин, які сприяли порушенню апелянтом Присяги працівника прокуратури, Кодексу професіональної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєнню проступку, які порочить його як працівника прокуратури. При цьому, у ході службового розслідування не допущено порушень прав апелянта, оскільки, ним було реалізовано право на участь у проведенні розслідування, ознайомленні з його результатами та висловлення своєї думки, щодо встановлених обставин. Апеляційна скарга не містить обґрунтувань, які б спростовували такий висновок суду першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що оскаржуваний наказ констатує участь апелянта в якості підозрюваного у кримінальному правопорушенні, що підриває авторитет прокуратури і компрометує звання працівника прокуратури, при цьому службовою перевіркою та оскаржуваним наказом не вирішувалось питання щодо обґрунтованості такої підозри в межах кримінального провадження, а перевірялась саме відповідність поведінки апелянта вимогам Закону «Про прокуратуру України» від 05.11.1991 р. №1789-XII та Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №123 від 28.11.2012 року.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 30.11.2015 року, з огляду на те, що звільнення апелянта відбулось не у зв`язку із обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, а накладення стягнення не пов`язано із кримінально-правовою кваліфікацією тих діянь, які водночас стали підставою як для службового розслідування, так і для кримінального провадження.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що звільнення з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком є самостійною підставою, передбаченою пунктом 3 частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» 05.11.1991 р. №1789-XII. Проте як, апелянт звільнений з органів прокуратури у зв`язку з притягненням до відповідальності відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України саме за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, яки порочить працівника прокуратури (п. 2 та п. 6 ч. 2 ст. 46-2 Закону №1789-XII), а не у зв`язку із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясування саме складу дисциплінарного проступку в її діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

За таких підстав, суд першої інстанції правильно відхилив, як помилкове, посилання позивача щодо протиправного його звільнення з органів прокуратури внаслідок застосування дисциплінарного стягнення, до постановлення остаточного судового рішення у кримінальному провадженні, розпочатому за тим самим фактом, що й дисциплінарне провадження.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та висновки суду першої інстанції щодо порушення позивачем Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, апеляційний суд зазначає таке.

Як вже було вказано позбавлення класного чину може мати місце при звільненні працівника з органів прокуратури за проступки, що порочать його.

Присяга працівника прокуратури передбачає неухильне додержання прокурором Конституції, законів, сумлінне виконанням службових обов`язків, сприяння утвердженню верховенства права, законності та правопорядку, захист прав і свобод людини та громадянина, інтересів суспільства і держави, усвідомлення, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Відповідно до статті 18 розділу ІІІ Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб (частина перша). Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс (частина третя).

Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними правами і обов`язками прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори щодо професійної поведінки повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності (п. b), п. с) пункті 1).

Відповідно до пункту 2.1 наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014 року № 17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» (втратив чинність згідно наказу Генерального прокурора України від 07 червня 2017 року № 167), до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, слід відносити кримінальні, корупційні правопорушення, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Апеляційний суд вважає доречним посилання суду першої інстанції на практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06 жовтня 1982 року у справі "X. v. Austria" про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07 жовтня 1987 року у справі "C. v. the United Kingdom" про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі "Ringvold v. Norway", заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Апеляційний суд відхиляє, як такі, що спростовані змістом мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, доводи апелянта щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції стосовно порушення апелянтом Присяги працівника прокуратури та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

При цьому апеляційний суд зазначає, що під час проведення службового розслідування було підтверджено, що апелянт вступив у позаслужбові стосунки з адвокатом підозрюваних з метою отримання незаконної вигоди від підозрюваних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000211.

Так, під час проведення службового розслідування була опитана адвокат підозрюваних, яка пояснила, що вона разом з ОСОБА_1 працювала в період з 1998 року по 2001 рік, при цьому відносини між ними були робочими у службових справах вони не перехрещувались. З 2007 року вона зайнялась адвокатською діяльністю та до 2015 року з ОСОБА_1 також не перехрещувались

Адвокат пояснила що вона є адвокатом підозрюваних у кримінальному провадженні №0000211, та ознайомившись 23.03.2015 року з матеріалами кримінального провадження і не побачивши документів стосовно речового доказу - автомобілю, прийшла на прийом до прокурора Генічеського району ОСОБА_1 , де знаходячись у його службовому кабінеті, звернулась до нього з проханням особисто вивчити зазначене кримінальне провадження та визначити кваліфікацію, оскільки на її погляд немає факту заволодіння транспортним засобом, на що ОСОБА_1 відповів згодою.

Також адвокат підозрюваних повідомила, що 27.04.2015 року зустрівшись із процесуальним керівником ОСОБА_8 , вона вимагала показати речовий доказ - автомобіль, на що процесуальний керівник пояснив, що об`єктивної можливості немає, оскільки він не може знайти гр.. ОСОБА_9 , який отримав автомобіль під розписку. Зателефонувавши ОСОБА_1 , , оскільки у той час його на робочому місці не було, останній повідомив її, що б вона підходила з цього приводу до процесуального керівника, який після повторного спілкування з нею підтвердив сказане ним раніше.

Адвокат також пояснила, що 30.04.2015 року у вечірній час , коли точно вона не пам`ятає, після дзвінка ОСОБА_1 , вони зустрілися у м. Херсоні, де він запропонував, як вихід із ситуації, направити кримінальне провадження до м. Києва, разом із речовим доказом - автомобілем. За це ОСОБА_1 бажав отримати винагороду в сумі 3 тисячі доларів США, на що вона відповіла, що не вирішує ці питання сама, а має переговорити з клієнтами.

Адвокат підозрюваних, з`їздивши до м. Києва, обговорила це питання з ОСОБА_10 та ОСОБА_3 , які висловили сумніви, що зі справою буде передано як речовий доказ - автомобіль. Вона передала їх побоювання ОСОБА_1 , який її заспокоїв, що все буде гаразд, що справа та авто будуть передані. Після цього вона дізналась, що ОСОБА_10 написав заяву до СБУ, що з нього вимагають гроші, при цьому він достовірно знає, що авто знаходиться в Криму, оскільки з`явилось нове оголошення про його продаж. У період з 30.04.2015 року ОСОБА_1 кілька разів їй телефонував з приводу того, чи згодні вони на його умови, на що вона відповіла що, у клієнтів є сумніви, що буде передача авто.

Після зустрічі з працівниками прокуратури та СБУ адвокат підозрюваних домовилась з ОСОБА_1 про зустріч 23.05.2015 року близько 10 години у м. Херсоні по вул. 9 Січня .

У вказаний час адвокат підозрюваних, в автомобілі ОСОБА_1 по вул. 9 Січня , стала розмовляти з ним про те, що автомобіль знаходиться у Криму та виставлений на продаж, і поставила питання, як при цьому можлива передача кримінального провадження з речовим доказом - авто. ОСОБА_1 відповів, що б вона не хвилювалась, все буде добре, і сказав дати йому роздруківки оголошення.

Після цього адвокат підозрюваних повідомила, що клієнт передав гроші та дістала їх із сумки і спитала куди покласти, на що ОСОБА_1 відповів, що б вона поклала їх до бардачка, який знаходився перед нею на панелі приладів. ОСОБА_1 бачив як вона клала гроші. Проте, що кримінальне провадження направлено до м. Києва 30.04.2015 року, вона дізналась після передачі грошей від слідчого прокуратури. Гроші ОСОБА_1 вимагав від її клієнта за передачу кримінального провадження до м. Києва разом із речовим доказом - автомобілем «BMW X6».

Також відповідно до змісту висновку службового розслідування, ОСОБА_1 надав пояснення, що 23.05.2015 року його було затримано працівниками Генерального прокуратури та СБУ в автомобілі, який належить батьку його дружини, після того як з нього вийшла адвокат підозрюваних. Проведеним обшуком в автомобілі під переднім сидінням пасажиру та в бардачку пасажирського сидіння були виявлені папери та гроші (долари США). Звідки взялись ці речі йому не відомо, вважає, що їх вкинула адвокат підозрюваних, з метою провокації.

Генеральною прокуратурою України за вказаним фактом здійснюється досудове розслідування та апелянту повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

Також в ході проведення службового розслідування були вивчені обставини як кримінального провадження №0000211 (щодо незаконного заволодіння автомобілем), так і обставини кримінального провадження №0000858 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про яке 08.05.2015 року внесено до ЄРДР. При цьому були опитані, окрім адвоката підозрюваних та ОСОБА_1 , старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Херсонської області ОСОБА_11, начальник відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Херсонської області ОСОБА_12, старший прокурор прокуратури Генічеського району ОСОБА_8, заступник прокурора Генічеського району ОСОБА_13, начальник Генічеського РВ УМВС у Херсонській області ОСОБА_14; вивчені матеріали номенклатурних справ відділу роботи з кадрами та відділу організаційної та кадрової роботи, а також особові справи працівників прокуратури Херсонської області, щодо вжиття заходів до попередження вчинення працівниками ганебних вчинків, недопущення поза процесуальних стосунків, щодо повторно опрацювання положень Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присяги працівника прокуратури, наказу Генерального прокурора №17гр від 22.09.2014 року.

Таким чином, матеріалами справи достеменно підтверджений той факт, що апелянт, будучи прокурором Генічеського району Херсонської області, вступив у позаслужбові стосунки з адвокатом підозрюваних, з метою отримання незаконної вигоди від підозрюваних у кримінальному провадженні №0000211.

Такі дії апелянта призвели:

- до порушення Присяги працівника прокуратури, відповідно до якої апелянт урочисто присягав неухильно додержуватися Конституції законів та міжнародних зобов`язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави;

- до порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, відповідно до якого апелянт не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб., та мав би уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Зазначені обставини спростовують доводи апелянта щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції про порушення апелянтом Присяги прокурора та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Доводи апелянта стосовно відсутності в матеріалах справи будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що припущення стосовно вчинення корупційного правопорушення - отримання неправомірної вигоди, дійсно набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України (публікації в ЗМІ, наявність свідків та взагалі будь-яких доказів), апеляційний суд відхиляє, як такі що спростовані матеріалами справи (т. 1 а.с. 59-61), зокрема роздруківкою з Інтернет мережі

За такого правового врегулювання та фактичних обставин справи, суд вважає, що у Генеральної прокуратури України були наявні законні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення із займаної посади з позбавленням класного чину "радник юстиції" у зв`язку з порушенням Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, а тому відсутні підстави для скасування наказу № 21дк від 02.06.2015 року, поновлення апелянта на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Також, у ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі №821/2138/15-а - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 07.06.2021 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.