Справа № 480/5907/20
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 р.Справа № 480/5907/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: П`янової Я.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 р. (ухвалене суддею Павлічек В.О. по справі № 480/5907/20 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівель UA-M-2020- 08-07-000003 від 25.08.2020 р.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 р. позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель UA-M-2020-08-07-000003 від 25.08.2020 р. в частині: встановлення порушень вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; встановлення порушень вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 3, 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; встановлення порушень вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині встановлення невідповідності поданих документів кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору; в іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 р. в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про доступ до публічної інформації», Закону України «Про публічні закупівлі», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Позивач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судове засідання позивач свого представника не направив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений своєчасно та належним чином.

У судовому засіданні апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-09-002919-а про «Будівництво спортивного майданчику з футбольним полем зі штучним покриттям на території Попівського навчально-виховного комплексу "загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад" Конотопської районної ради Сумської області по вул. Братів Ковтун,3 в с. Попівка Конотопського району Сумської області».

07.08.2020 р. Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято рішення - наказ № 30 про початок моніторингу ID: UA-M-2020-08-07-000003 вищевказаної закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 07.08.2020 р.

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-22-008165-с в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднений висновок від 25.08.2020 р., згідно якого органом державного фінансового контролю виявлені порушення позивачем: за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. ч. 3,5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»».

В констатуючій частині висновку зазначено, що у зв`язку з встановленням порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача. позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача необґрунтований та підлягає скасуванню в частині встановлення порушень позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 3, 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині встановлення невідповідності поданих документів кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закону України «Про публічні закупівлі» застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Згідно із ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів не вказано інформацію про мову якою повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro, не містить такого поля як «Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції».

Форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro (за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua.) дійсно не містить такого поля як «Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції». Це підтверджується друкованою формою оголошення про проведення процедури відкритих торгів № UA-2020-06-22-008165-с.

Пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Статтею 1 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього; авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі», основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; аналіз функціонування системи публічних закупівель; забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу та інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; наповнення інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; взаємодія з громадськістю з питань удосконалення системи публічних закупівель; розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Відповідно до Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 р. № 459, Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема у сфері державних та публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 р. № 166 затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків (в подальшому Порядок № 166).

Пунктом 2 Порядку № 166 встановлено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Згідно із п. 17 Порядку № 166, адміністратор, зокрема, має право: здійснювати модернізацію електронної системи закупівель та вносити зміни до її функціональності за погодженням з Уповноваженим органом; проводити перевірку функціональності та здійснювати тестування роботи електронної системи закупівель як у цілому, так і окремих її складових (авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків); виявляти та фіксувати технічні збої в роботі авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків та порушення в роботі електронної системи закупівель.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, якій визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (в подальшому Порядок № 1082).

Пунктом 1 Порядку № 1082 встановлено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Згідно із п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС) / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача відсутня технічна можливість оприлюднення саме в оголошенні про закупівлю інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а позивачем зазначено інформація про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції в тендерній документації, у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І, у зв`язку з чим висновок відповідача в частині порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» необґрунтований та підлягає скасуванню в цій частині.

Щодо порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. ч. 3, 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно із п. 2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем в пункті 5 розділу III тендерної документації встановлена вимоги, щодо надання документів визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем закупівлі, а не учасниками закупівлі, тобто, позивачем вимоги чинного законодавства не порушені.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено, що позивачем порушено вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме установлено, що учасник торгів ТОВ «Будівельна марка», якого визнано переможцем не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям: «Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Відповідно до пп. 5.2 п. 5 розд. III тендерної документації, Замовник установив вимогу, що аналогічний договір, який надається учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, а саме, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), має бути виконаним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що повинно підтверджуватися копією документу про введення об`єкта в експлуатацію чи інформацією в листі-відгуку про документ щодо введення об`єкта в експлуатацію (номер, дата реєстрації органами ДАБІ України, регіон, вид документа чи інше) достатньої для перевірки цього документа в реєстрі дозвільних документів на офіційному сайті Державної архітектурно- будівельної інспекції України.

В електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна марка» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі надало довідку № 3 від 07.07.2020 р., договір підряду від 05.08.2018 р. № 1018, укладений між ТОВ «ТБК «Ремхаус» та ТОВ «Будівельна марка», лист-відгук ТОВ «ТБК «Ремхаус» від 07.07.2020 р. б/н із зазначенням дати, номеру договору та класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва.

На виконання повідомлення позивача від 21.07.2020 з вимогою про усунення невідповідностей, ТОВ «Будівельна марка» надало лист-пояснення від 22.07.2020 р. № 234, в якому вкзано, що роботи передбачені за аналогічним договором від 05.08.2018 р. № 1018 належать до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

02.08.2018 р. між Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації та ТОВ «ТБК «Ремхаус» було укладено договір підряду № 568 на капітальний ремонт стадіону в гімназії № 323 по вулиці Олександра Мішуги, 5 Дарницького району м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013)(ДК 021:2015) код 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»), для виконання яких ТОВ «ТБК «Ремхаус» укладено договір підряду від 05.08.2018 р. № 1018 з ТОВ «Будівельна Марка» як субпідрядником.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06. 2017 р. № 406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, відповідно до п.10 якого, роботи з відновлення елементів благоустрою, визначених Законом України Про благоустрій населених пунктів, існуючих дитячих та спортивних майданчиків, майданчиків для вигулу домашніх тварин, прибудинкових територій багатоквартирних житлових будинків належать до будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

Відповідно до ч. ч. 1 - 2 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі`замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, оскільки об`єкт на якому здійснювалися будівельні роботи ТОВ «Будівельна марка» згідно договір підряду від 05.08.2018 р. № 1018, не підлягає прийняттю в експлуатацію, то висновки відповідача про порушення позивачем вимог абз.2 п.1 ч.1ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі» необґрунтовані.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що між ТОВ «Будівельна марка», якого визнано переможцем, та позивачем укладено договір підряду № 26 від 11.08.2020 р. та станом на грудень 2020 р. ТОВ «Будівельні матеріали» виконані роботи на суму 5539581,53 грн.

Суд вирішуючи даний спір суд першої інстанції виходив, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Будівельні матеріали» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічний висновок щодо застосування вимог матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. по справі № 120/1297/20-а.

Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суд від 29.01.2021 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апелянта спростовані приведеними вище обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Керуючись ст. ст. 77, 195, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 по справі № 480/5907/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. .

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді Я.В. П`янова Л.В. Любчич
Повний текст постанови складено 08.06.2021 року