Справа № 480/5567/20
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 р.Справа № 480/5567/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник позивача Гордієнко Л.В.

представник відповідача Соловей П.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року, головуючий суддя І інстанції: О.М. Кунець, м. Суми, повний текст складено 26.02.21 року по справі № 480/5567/20

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Роменської районної ради Сумської області

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне некомерційне підприємство "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Роменської районної ради Сумської області, звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Роменської районної ради Сумської області предмет закупівлі за ДК 021:20-3 Тверде паливо (Лот №1 - Деревина дров`яна (дрова); Лот №2 - Дров`яні брикети) номер оголошення про проведення процедури закупівлі: UА-2020-06-04-005703-b від 04.06.2020 р за процедурою відкритих торгів Управління Північно-східного офісу Дердаудитслужби у Сумській області, який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 14.08.2020 року.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договорів з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. На переконання відповідача, висновки викладені управлінням у відповідному висновку складеному за наслідками проведеного моніторингу є правомірними.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 14 серпня 2020 року Управлінням у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922- VIII) здійснено моніторинг закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо, лот 1 - дрова твердих порід, лот 2-дров`яні брикети», очікуваною вартістю 525891,00 грн. (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2020-06-04-005703-Ь).

Висновок про результати моніторингу оприлюднено в електронній системі закупівель 14.08.2020, в якому зазначено про виявлені порушення (а.с.14):

1. Встановлено порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу.

2. Встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

3. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

4. Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (Встановлено порушення законодавства в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів).

Відповідно до абзацу другого частини 8 статті 8 Закону передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Роменської районної ради Сумської області не згоден із висновком Управлінням Північного-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим 20.08.2020 року ним було оприлюднено через електронну систему закупівель Аргументоване заперечення до Висновку у встановлений законом строк. У зазначеному запереченні вказано про невідповідності, виявлені в ході проведення моніторингу.

Відповіді на заперечення позивача від Управлінням Північного-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області позивачем не отримано.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронні системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Адміністративний позов подається з дотриманням встановленого строку.

Не погоджуючись з даним Висновком, позивач скористався своїм правом на його оскарження в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновок було складено з грубим порушенням п.2 та п.3 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні відносини унормовані Законом України від 25.12.2015№922-VIII «Про публічні закупівлі», який викладено у новій редакції Законом України від19.09.2019№114-IX.

Порядок проведення моніторингу закупівлі передбачено статтею 7-1 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини шостої цієї ж статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини 10 цієї статті, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З мотивувальної частини висновку вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, виконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів про закупівлю умовам тендерних пропозицій переможців.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Роменської районної ради Сумської області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням тендерного комітету від 10.06.2020 б/н, тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ), протоколи засідань тендерного комітету від 24.06.2020 № 37, № 38, повідомлення про намір укласти договір від 24.06.2020, договори від 30.07.2020 № 104 та № 105, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ) від 24.07.2020 № 14394-р/пк-пз.

Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

За результатами моніторингу встановлено:

- оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію, передбачену пунктом 8 частини другої статті 21 Закону (інформацію про мову (мови) якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції);

- тендерна документація Замовника, зокрема, розділ II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації», пункт 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V, пункт 1 «Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися» розділу VI тендерної документації не відповідають вимогам статей 24, 31 та 32 Закону (в редакції від 19.04.2020 року);

- крім того, Замовник у підпункті 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками торгів для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, гарантійного листа про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у частині першій та другій статті 17 Закону, чим на переконання відповідача порушив вимоги частини третьої статті 17 Закону, якою визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6. 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті;

- на порушення пункту 2 частини другої статті 22 та частини п`ятої статті 17 Закону Замовник у підпункті 3.5.6 пункту 5 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання переможцем торгів довідки, виданої уповноваженим органом про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів перед бюджетами всіх рівнів у той час, як інформація щодо відсутності (наявності) заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель;

- також, установлено, що Замовником вносились зміни до тендерної документації, а саме після оприлюднення 04.06.2020 в електронній системі закупівель тендерної документації Замовником оприлюднено 10.06.2020 нову редакцію тендерної документації. При цьому, на порушення вимог абзацу другого частини другої статті 24 та пункту 3 частини першої статті 10 Закону Замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації;

- за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен завантажити інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі та надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо). На виконання зазначених вимог учасником ФОП ОСОБА_2 , якого визначено переможцем торгів по лоту 2, надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність автотранспорту від 17.06.2020 № 477, в якій зазначив про наявність орендованого автомобіля фургона малотонажного - В марки MERCEDEC-BENZ моделі 313 CDISprinter. При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 надав договір оренди вантажного автомобіля від 18.03.2019 б/н за участю фізичної особи ( ОСОБА_3 ). Відповідач під час здійснення моніторингу дійшов висновку, що Договір оренди було укладено з порушенням вимог частини другої статті 799 Цивільного кодексу України (нотаріально не засвідчено). Відповідно, як вказує відповідач, згідно з частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України наданий договір є нікчемним. Отже, відповідач вважає, що ФОП ОСОБА_2 фактично не було надано належного документального підтвердження наявності орендованого транспортного засобу, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника;

- крім того, у підпункті 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі, зокрема, паспорту (для фізичних осіб). Разом з цим, учасники ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , яких визначено переможцями торгів по лоту 1 та лоту 2 відповідно у складі своїх тендерних пропозицій надали лише окремі сторінки паспортів, що не відповідає вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника. Відповідач вважає, що зазначені особи мали надати всі сторінки паспорту (навіть незаповнені).

На переконання відповідача позивач, як Замовник, мав відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону («Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій») та у зв`язку з невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак позивач уклав з ним договір від 30.07.2020 №104 на суму 119 991,00 гривень. Також, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір від 30.07.2020 № 105 на суму 224 250.00 гривень.

При цьому, ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, щодо яких під час моніторингу спрацював автоматичний індикатор ризику (RISK-1-8-2) не підтверджено.

Розглядаючи обґрунтованість першого з наведених порушень, судова колегія зазначає наступне.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області йдеться про те, що "оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію, передбачену пунктом 8 частини другої статті 21 Закону (інформацію про мову (мови) якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції)".

Станом на червень 2020р. (оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджено рішенням тендерного комітету від 10.06.2020) документи у сфері публічних закупівель діяли у формах, що були затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 № 449/28579 (втратив чинність 17.07.2020 року). Наказом Мінекономрозвитку №490, зокрема, було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Ця форма оголошення не містила пункт з інформацією про мову, якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції учасників закупівлі.

Однак, суд бере до уваги, що в тендерній документації на закупівлі в Розділі І «Загальні положення» п.7 зазначено:

7. Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції :

"Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. А також за рішенням замовника одночасно усі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Якщо документ, який входить до складу пропозиції конкурсних торгів і вимагався умовами документації конкурсних торгів, викладений іншою мовою, ніж українська, такий документ має супроводжуватись автентичним перекладом на українську мову".

Таким чином, відповідне порушення є формальним, таким, що сталося не з вини позивача, а висновок про те, що порушення є підставою для розірвання договору таким, що суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Щодо наступного порушення - «Замовник у підпункті 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками торгів для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, гарантійного листа про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у частині першій та другій статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини третьої статті 17 Закону, якою визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. На порушення пункту 2 частини другої статті 22 та частини п`ятої статті 17 Закону Замовник у підпункті 3.5.6 пункту 5 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання переможцем торгів довідки, виданої уповноваженим органом про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів перед бюджетами всіх рівнів у той час, як інформація щодо відсутності (наявності) заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель», колегія суддів зазначає наступне.

Закон чітко визначає, які саме документи повинен надати замовникові Учасник відповідно до ч.3 ст.17 Закону, а саме підтверджує відсутність підстав передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Спосіб документального підтвердження із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель та відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону, переможець закупівлі у строк, що не перевищує десяти дні, з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Частина 13 ст. 17 Закону, щодо відсутності заборгованості із сплати податків і зборів.

Як вказував позивач, переможці цих торгів добровільно виконали вказану вимогу Замовника, самостійно надавши до тендерного комітету спірну довідку, яка повністю відповідала дійсності та інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах.

Також слід зазначити, що ні Переможці проведеної закупівлі - ФОП « ОСОБА_1 » та ФОП « ОСОБА_2 » (з яким ще до висновку було укладено договори постачання №104 та №105 від 30.07.2020), ні будь-який інший учасник процедури цієї закупівлі жодних скарг на нібито невідповідність спірної вимоги тендерної документації Замовника вимогам ч.3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не подавали.

Отже, суд апеліційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів контролюючого органу щодо виявлених порушень в даній частині.

Щодо порушення - «Замовником вносились зміни до тендерної документації, а саме після оприлюднення 04.06.2020 в електронній системі закупівель тендерної документації Замовником оприлюднено 10.06.2020 нову редакцію тендерної документації. При цьому, на порушення вимог абзацу другого частини другої статті 24 та пункту 3 частини першої статті 10 Закону Замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації», колегія суддів зазначає наступне.

Позивач (Замовник) не заперечує, що 10.06.2020 року було дійсно внесено зміни до тендерної документації, завантаживши в систему нову редакцію «Тендерної документації». Оскільки зміни вносились на запит в електронній системі і внесенні зміни до тендерної документації були описані та опубліковані у електронній системі у відповіді (яка наведена нижче) на питання де кожен Учасник міг ознайомитися з внесеними змінами, оскільки законом чітко не передбачено в якому саме окремому документі повинні бути описані внесені зміни.

Відповідь:

10.06.20, 14:16

Доброго дня! Шановний учасник тендерним комітетом було прийнято рішення внесення змін до тендерної документації на закупівлю за ДК 021:20-3 Тверде паливо (Лот № 1 - деревина дров`яна (дрова): Лот №2 - дров`яні брикети) на загальну суму 525891 грн., а саме: Додаток №2 Технічне завдання до Лоту №2 - дров яні брикети твердих порід в розділ «Якісні характеристики товару» Теплотворна властивість 4500-4900 Ккал/кг, змінено на не менше 4500 Ккал/кг. З повагою тендерний комітет.

Отже, фактично, про зміни до тендерної документації на закупівлю позивачем було повідомлено. Відмінність лише у тому, що на переконання відповідача дані "зміни" мали бути опубліковані у окремому документі, а позивач здійснив повідомлення про зміни у вигляді "відповіді". Дана відповідь була опублікована саме 10.06.2020р. і містила всю відповідну інформацію про зміни.

Таким чином, позивачем було фактично відображено та опубліковано у електронній системі необхідну інформацію 10.06.2020р. з якою могли ознайомитися учасники закупівель.

Щодо порушення - "За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен завантажити інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі та надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо). На виконання зазначених вимог учасником ФОП ОСОБА_2 , якого визначено переможцем торгів по лоту 2, надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність автотранспорту від 17.06.2020 № 477, в якій зазначив про наявність орендованого автомобіля фургона малотонажного-В марки MERCEDEC-BENZ моделі 313 CDISprinter. При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 надав договір оренди вантажного автомобіля від 18.03.2019 б/н за участю фізичної особи ( ОСОБА_3 ), який укладено з порушенням вимог частини другої статті 799 Цивільного кодексу України (нотаріально не засвідчено). Згідно з частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України такий договір є нікчемним. Отже, ФОП ОСОБА_2 не надано належного документального підтвердження наявності орендованого транспортного засобу, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника.», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника, учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен завантажити інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі та надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо).

На виконання зазначених Замовником вимог учасником ФОП ОСОБА_2 , якого визначено переможцем торгів по лоту 2, надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність автотранспорту від 17.06.2020 № 477, в якій зазначив про наявність орендованого автомобіля фургона малотонажного-В марки MERCEDEC-BENZ моделі 313 CDISprinter і надав копію договору оренди вантажного автомобіля від 18.03.2019 б/н та копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 . Тобто, виконав вимоги Замовника щодо відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Тендерна документація Замовника, не містить ніяких додаткових вимог щодо копій таких договорів та посилань на норму Закону за якими він повинен бути укладений.

Замовник під час оцінки тендерної пропозиції Учасника не має повноважень встановлювати дійсність договору оренди транспортних засобів, або визначати його правомірність.

Також не було оскаржено рішення Замовника про визнання Переможцем ФОП ОСОБА_2 в установлені ч.2 п.8 ст.18 Законом терміни, а саме: «Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.»

Рішення про визначення переможця ФОП ОСОБА_2 і повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено 24.06.2020 року, а 30.07.2020 року з Переможцем ФОП ОСОБА_2 було укладено договір. Постачання товару за даним договором здійснюється на зазначеному в довідці автотранспорті, про, що свідчать товаро-транспортні накладні від 06.08.2020 року, 11.08.2020 року, 13.08.2020 року.

Щодо наступного порушення - «Крім того, у підпункті 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі, зокрема, паспорту (для фізичних осіб). Разом з цим, учасники ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , яких визначено переможцями торгів по лоту 1 та лоту 2 відповідно у складі своїх тендерних пропозицій надали лише окремі сторінки паспортів, що не відповідає вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника."

На переконання відповідача за відсутності всіх сторінок паспортів зазначених осіб позивач мав відхилити їх тендерні пропозиції.

Однак, на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону («Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій») та у зв`язку з невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір від 30.07.2020 № 104 на суму 119 991,00 гривень. Також, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір від 30.07.2020 № 105 на суму 224 250,00 гривень».

Слід зазначити, що під час розгляду справи було встановлено, що вимога про надання Паспорту та ідентифікаційного коду прописувалась для фізичних осіб, а не для фізичних осіб- підприємців оскільки відповідно до Цивільного кодексу України встановлено, що до фізичних осіб належать громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства. Для того, щоб виступати суб`єктом цивільних правовідносин, фізична особа повинна володіти цивільною правосуб`єктністю, яка включає в себе правоздатність та дієздатність. Цивільною правоздатністю називається здатність фізичної особи мати цивільні права і нести цивільні обов`язки. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає в момент її народження і припиняється в момент її смерті. Цивільна правоздатність, як суспільно-правова якість, визнається за всіма громадянами України, які мають бути рівними перед законом.

Фізична особа - підприємць - це особа яка займається підприємницькою діяльністю. Єдиною умовою реалізації права на підприємницьку діяльність і головним етапом легалізації господарської діяльності особи є її державна реєстрація. Саме від моменту державної реєстрації фізична особа набуває дієздатності у сфері підприємницької діяльності і відповідного статусу та має право проводити господарські операції.

В своїх Пропозиціях Учасники, а саме (Переможець) ФОП ОСОБА_2 надав Довідку - пояснення №486 від 17.06.2020 року про те, що він являється фізичною особою-підприємцем, а також Переможець ФОП ОСОБА_1 надав Довідку №6 від 17.06.2020 року про те, що він являється фізичною особою - підприємцем.

Отже, Замовник при визнанні переможців не порушив вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Оскільки Переможець ФОП « ОСОБА_1 » та ФОП « ОСОБА_2 » надали копію паспорта і ідентифікаційного коду, дані документи вони подали з власної ініціативи.

Також щодо даної закупівлі є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ) від 24.07.2020 № 14394-р/пк-пз, в якому відмовлено в задоволенні скарги ДП «Роменське лісове господарство», оскільки відсутні підстави для скасування рішення про визначення переможцем ФОП « ОСОБА_1 » та відхилення тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_1 » як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Отже, виходячи з вище викладеного відповідачем будь-яких, порушень у в визначенні Переможцями за Лот 1- Деревина дров`яна (дрова) в кількості 345 м. куб. ФОП « ОСОБА_1 » та за Лот 2- Дров`яні брикети в кількості 47 тон ФОП « ОСОБА_2 » не доведені.

Щодо наступного порушення судом було встановлено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен завантажити інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі та надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо). На виконання зазначених вимог учасником ФОП ОСОБА_2 , якого визначено переможцем торгів по лоту 2, надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність автотранспорту від 17.06.2020 № 477, в якій зазначив про наявність орендованого автомобіля фургона малотонажного - В марки MERCEDEC-BENZ моделі 313 CDISprinter. При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 надав договір оренди вантажного автомобіля від 18.03.2019 б/н за участю фізичної особи ( ОСОБА_3 ). Відповідач під час здійснення моніторингу дійшов висновку, що Договір оренди було укладено з порушенням вимог частини другої статті 799 Цивільного кодексу України (нотаріально не засвідчено). Відповідно, як вказує відповідач, згідно з частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України наданий договір є нікчемним. Отже, відповідач вважає, що ФОП ОСОБА_2 фактично не було надано належного документального підтвердження наявності орендованого транспортного засобу, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника.

Слід зазначити, що відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен завантажити інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі та надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо).

На виконання даної вимоги учасником ФОП ОСОБА_2 , якого визначено переможцем торгів по лоту 2, надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність автотранспорту від 17.06.2020 № 477, в якій зазначив про наявність орендованого автомобіля фургона малотонажного-В марки MERCEDEC-BENZ моделі 313 CDSprinter і на підтвердження даних в довідці надав копію договору оренди вантажного автомобіля від 18.03.2019 б/н та копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 . Тобто, виконав вимоги Замовника щодо відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Твердження відповідача, що згідно з частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК) такий договір є нікчемним, і тому не було Учасником надано належного документального підтвердження наявності орендованого транспортного засобу, є безпідставним, оскільки Замовник не мав права на етапі розгляду тендерної документації учасника визначати правомірність укладеного договору оренди транспортного засобу, тому що тендерною документацією Замовника вимагалось надання Учасником саме інформативної довідки в довільній формі про наявність обладнання та матеріально технічної бази, що необхідні для забезпечення поставки продукції, що є предметом закупівлі. А також надати документи, що підтверджують наявність у нього власних або орендованих автотранспортних засобів (копії документів, що підтверджують право власності чи користування, або копію договору на вантажоперевезення тощо). Тому, Учасником на підтвердження інформації зазначеної в довідці, було надано не лише договір-оренди, також даним Учасником було надано Гарантійний лист №483 від 17.06.2020 р, який гарантує у разі перемоги поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки.

Крім того відповідно до п.3.5.8. Тендерної документації за подання недостовірної інформації або підроблених документів відповідальність несе Учасник.

Також рішення Замовника про визнання Переможцем ФОП ОСОБА_2 не було оскаржено іншими Учасниками в установлені згідно ч.2 п.8 ст.18 Законом терміни, а в даній закупівлі приймали участь сім учасників.

Як свідчать матеріали справи, на сьогоднішній день ФОП ОСОБА_2 з яким було укладено договір на постачання товару №104 від 30.07.2020 року, а саме Дров`яних брикетів в кількості 47 тон., виконав договір в повному обсязі і здійснив постачання товару на зазначеному в довідці, про що свідчать товаро-транспортні накладні та в електронній системі опубліковано звіт про виконання даного договору та ФОП ОСОБА_1 з яким було укладено договір на постачання товару №105 від 30.07.2020 року, а саме Деревина дров`яна брикетів в кількості 375 м3, виконав договір в повному обсязі, про що в електронній системі опубліковано звіт про виконання даного договору .

Отже, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що порушення які були виявлені під час моніторинг,у не можуть бути тією підставою, що може слугувати для розірвання уже укладеного договору.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Крім того, відповідач у висновку зазначив про необхідність вжити заходів зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, але не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, що має зобов`язальний характер.

Тому вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Таким чином, дана вимога Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя.

Договори з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Також, слід зазначити, що вимога Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про розірвання договорів з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто, а ні Цивільний кодекс України, а ні Закон, не передбачає можливості та права розірвання договору з переможцем торгів на підставі висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області. В свою чергу. Замовник, теж не має права розірвати договір з переможцем процедури закупівлі з причин викладених у Висновку ЦА-М-2020-08-07- 000006 від 14 серпня 2020 року.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оскільки укладені договори відповідають основним принципам здійснення закупівель - максимальної економії та ефективность і дали значну економію бюджетних коштів на загальну суму 181 650 грн (очікувана вартість закупівлі: Лот 1 - 329500,00 грн, сума договору 224 250,00 грн , економія бюджетних коштів склала 105250 грн; Лот 2 - 196391,00 грн, сума договору 119991.00 грн. економія бюджетних коштів склала 76400.00 грн), розірвання договорів на постачання дров`яних брикетів та деревини дров`яної (дрова) перед опалювальним періодом було недопустимим, оскільки 33 медичних заклади не змогли б вчасно розпочати опалювальний період.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок було складено з грубим порушенням п.2 та п.3 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі", відповідно до яких, у висновку обов`язково зазначається:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Так, у Висновку опублікованому в електронній системі закупівель у вступній частині зазначено:

1. Інформація про замовника: Комунальне некомерційне підприємство "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Роменської районої ради Сумської області, 26376820, Україна, с. Бобрик, вул. Київська, 56.

2. Інформація про предмет закупівлі: Дров`яні брикети, 525891UAN, 09110000-3, ДК021, 47, тонни.

3. Інформація про оприлюднення: dа2036с8fd8040а4ае059dа105dс2615, 2020-06-04.

4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги

5. Підстава здійснення моніторингу: Дані автоматичних індикаторів ризиків.

6. Дата початку моніторингу: 07 серпня 2020.

Інформація в п.2 не відповідає вимогам Закону, оскільки не зазначена назва предмета закупівлі, не зазначено відомості про поділу на лоти, та не зазначено очікуваної вартості за лотами.

Інформація в п.3 не містить ідентифікатор закупівлі UА-2020-06-04-005703-b, а лише Ідентифікатор закупівлі площадки: dа2036с8fd8040а4ае059dа105dс2615.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість та правомірність позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Роменської районної ради Сумської області від 14.08.2020 року.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року по справі №480/5567/20 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року по справі № 480/5567/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
У зв`язку із знаходженням судді Макаренко Я.М. на лікарняному повний текст постанови складено 07.06.2021 року