Справа № 640/24544/20
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., за участю секретаря судового засідання Романович І.І., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

12.10.2020 Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, в якому просять визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2020-06-19-002649-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015 Будівельні роботи та поточний ремонт (виконання ремонтних робіт за об`єктом: «Ремонт аварійних ділянок теплових мереж із заміною зношених існуючих трубопроводів від ТК-126а/4а-7 до ТК-126а/4а-8, від ТК-126а/4а-8 до ж/б на вулиці Ушакова, 16-а, від ТК-126а/4а-8 до ж/б на вулиці Прилужній, 14 та від ТК-126а/4-7/1 до ж/б на вулиці Прилужній, 14-а у місті Києві», оголошення №UA-2020-06-19-002649-bу частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення пункту 3 розділу І Порядку №708, а також порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (ідентифікатор моніторингу №UA-M-2020-09-01-000014).

Позовні вимоги мотивовано тим, що ним не порушено вимог законодавства, правильно визначено предмет закупівлі та проведено її відповідно до норм чинного законодавства.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2020 р., ухвалене у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 відкрито провадження за цією апеляційною скаргою та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримано висновки суду першої інстанції.

Заперечень чи відповіді на відзив не надходило.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано судом апеляційної інстанції, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 07 вересня 2020 року №252 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за № UA-2020-06-19-002649-b, замовником якої є позивач у даній справі.

Предметом закупівлі було «Виконання ремонтних робіт за об`єктом: «Ремонт аварійних ділянок теплових мереж із заміною зношених існуючих трубопроводів від ТК-126а/4а-7 до ТК-126а/4а-8, від ТК-126а/4а-8 до ж/б на вул. Ушакова, 16-А, від ТК-126а/4а-8 до ж/б на вул. Прилужній, 14 та від ТК-126а/4а-7/1 до ж/б на вул. Прилужній, 14-А у м. Києві»(код ДК 021:2015 :45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), очікуваною вартістю закупівлі - 5 478 834,31 грн з ПДВ.

Зазначене рішення було оприлюднено на веб-сайті Prozorro 08 вересня 2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-19-002649-b).

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28 вересня 2020 року № 852, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 28 вересня 2020 року.

Підставою для проведення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK1-5-2).

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 02.07.2020 № 1205, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Екобудквартал» (далі - ТОВ «БК Екобудквартал») та товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНОЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ-16» (далі - ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ-16»), протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 13.08.2020 № 1433, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю від 02.09.2020 № 1047/КТМ-31-20. За результатами моніторингу установлено, що Замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, чим не дотримався вимог пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок № 708) в частині визначення предмету закупівлі послуг за показником четвертої цифри основного словника. Крім того, установлено, що на порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, щодо яких спрацював автоматичний індикатор ризику (RISK1-5-2) не підтверджено.

Пункт 2 констатуючої частини Висновку «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» викладений у такій редакції «За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі установлено порушення пункту 3 розділу І Порядку № 708. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БК Екобудквартал» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ-16», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі також - Закон №2939-XII).

У відповідності до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З огляду на положення статті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 3 Положення про Державну аудиторську службу України визначено, що основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Частиною другою статті 7 Закону України "Про державні закупівлі" передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі також - Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до змісту пункту 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно статті 2 наведеного Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до частини 2 статті 8 наведеного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З огляду на приписи частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно зі частинами першою, шостою, сьомою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (в редакції, чинній на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень Закону № 922 в частині обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, порушень вищевказаного закону щодо зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а також щодо визначення предмету закупівлі.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо порушення законодавства в частині визначення предмету закупівлі колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922 предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі -Наказ№ 708).

Законом № 922 також передбачено надання інформації щодо предмета закупівлі зокрема в річному плані закупівель, оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, оголошенні про проведення відкритих торгів, оголошенні про проведення конкурентного діалогу, оголошенні про проведення торгів з обмеженою участю, в яких має міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви з відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Відповідно до пункту 3 розділу І Наказу № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, чим не дотримався вимог пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом № 708 в частині визначення предмета закупівлі послуг за показником четвертої цифри єдиного закупівельного словника.

В електронній системі закупівель у розділі «Інформація про предмет закупівлі» Замовник зазначив, що закуповуються саме послуги.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що в самому визначенні робіт є досить чіткий перелік, що саме можна вважати роботами. До робіт належить капітальний ремонт. Чітке розділення між капітальним та поточним ремонтами зазначене в ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Також до робіт належить технічне переоснащення будинків, наприклад, реставрація.

Отже, проектування, будівництво, капітальний ремонт та інші будівельні роботи відносяться до робіт і визначаються за об`єктом будівництва згідно ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт". Також при визначенні предмету закупівлі для робіт необхідно зазначати код класифікатора 021:2015 (за показником 2-5 цифри).

В той же час, у «Інформації про предмет закупівлі» ( https://prozorro.gov. ua/tender/UA-2020-06-19-002649-b) позивачем, як замовником закупівлі, визначено вид предмету закупівлі «послуги».

Наведене в сукупності свідчить, що позивач мав визначити код предмета закупівлі саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником другої цифри, відповідно, що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення предмету закупівлі, зокрема, визначення коду предмета закупівлі.

Тобто, як вірно встановлено судом першої інстанції, предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення чинного законодавства, а отже, висновок відповідача в цій частині є правомірним, в свою чергу, посилання позивача на пункт 3 розділу 2 Порядку №708 з зазначенням на те, що предметом закупівлі є саме послуга з поточного ремонту аварійної ділянки теплової мережі, яка має деякі особливості при визначенні предмета закупівлі є безпідставними.

Зазначені твердження суду спростовують твердження апеляційної скарги щодо віднесення предмета закупівлі до послуг та підтверджують правильність визначення порушення Держаудитслужбою.

Щодо порушення позивачем вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону № 922, колегія суддів зазначає.

Відповідно до пункту 16 частини 1 статті 1 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 наведеної статті тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 8 та 9 частини 2 статті 21 цього Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Водночас, згідно з частиною 1 та пунктом 13 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Тобто, Законом № 922 визначено обов`язок Замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції, про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Сторонами не заперечувалось, що позивачем в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

З цього приводу, колегія суддів погоджується із висновком суду першої та зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначених пунктом 8 а 9 частини 2 статті 21 Закону №922, адже, в особистому кабінеті Замовника (профілі) наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на вебпортал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає Замовникам можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права, що спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

З огляду на вищевикладене судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог п.8 та п.9 частини 2 статті 21 Закону №922.

Отже, враховуючи наведене в сукупності, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що відповідач правомірно встановив під час проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог Закону №922VIII.

За приписами частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не довів перед судом обставини, на яких грунтуються його позовні вимоги. В свою чергу відповідач довів перед судом правомірність своїх дій та оскаржуваного висновку.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги позивача зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Постанову складено 07.06.2021.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2020 р. - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та подальшому оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.1 ст.263 , п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель