Справа № 826/9606/17
Суддя: Британчук Володимир Васильович
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В. В., Власова Ю. Л., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М. на постанову Великої Палати
Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17
(провадження № 11-292апп20) за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії
Короткий виклад історії справи
У серпні 2017 року позивачі звернулися до суду з адміністративними позовами,
в яких просили: скасувати рішення Ради адвокатів України від 13 червня
2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності»;
- визнати протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови
у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі позивачам свідоцтв
про право на заняття адвокатською діяльністю;
- зобов`язати Раду адвокатів Київської області прийняти присягу адвоката
та видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
На обґрунтування позовних вимог позивачі зазначали, що Рада адвокатів Київської області погодилася зі складанням ними кваліфікаційного іспиту
та отриманням відповідних свідоцтв, прийнявши від них оплату за проходження стажування, видавши направлення на проходження стажування, затвердивши відповідний план стажування та прийнявши звіти про його проходження.
На переконання позивачів, вчинивши зазначені дії,Рада адвокатів Київської області погодилася з наявністю у них права на отримання статусу адвоката
та відсутністю законодавчих обмежень щодо отримання ними свідоцтва
про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Також позивачі зазначають, що Рада адвокатів Київської області, відмовляючи їм у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а також Рада адвокатів України, приймаючи оскаржуване рішення, помилково трактували положення Закону України від 06 лютого 2015 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та неправомірно ототожнили поняття «безпосереднє заняття адвокатською діяльністю» та «право на заняття адвокатською діяльністю».
13 червня 2016 року Радою адвокатів України прийнято рішення № 166
«Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності».
Згідно з додатком 1 до цього рішення складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю
(тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 № 5076-VI.
Вважаючи рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166, а також дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю протиправними, позивачі звернулися до суду з адміністративними позовами.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року адміністративні справи за позовами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів України
від 13 червня 2016 р. № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності» (додаток 1).
Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присягу адвоката та видати цим особам свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року апеляційну скаргу Ради адвокатів України задоволено частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня
2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті від
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю й зобов`язання Ради адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та видати
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - скасовано та прийнято в цій частині нову постанову, якою адміністративні позови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо неприйняття рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року залишено без змін.
Суму присудженого на користь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судового збору, яка підлягає стягненню з Ради адвокатів Київської області та Ради адвокатів України, змінити з 1 920 грн на 960 грн (дев`ятсот шістдесят) кожному.
Не погодившись із такими судовими рішеннями, Рада адвокатів Українизвернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального
та процесуального права, просила скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачам у задоволенні позовних вимог.
Скаржником також у касаційній скарзі заявлено клопотання про зупинення дії оскаржуваних судових рішень до вирішення справи Верховним Судом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 12 березня 2018 року відкрив провадження за касаційною скаргою. Цією ж ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання Ради адвокатів України
про зупинення дії оскаржуваних судових рішень.
12 квітня 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_2 та ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивачі просять касаційну скаргу Ради адвокатів України відхилити, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва
від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року залишити без змін.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 07 вересня 2020 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 16 вересня 2020 року прийняла
та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду касаційну скаргу Ради адвокатів України задовольнила частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду
від 29 січня 2018 року скасувала та ухвалила нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнила частково.
Скасувала рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166
«Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності».
В іншій частині позовних вимог відмовила.
Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи правову проблему щодо складання діючими прокурорами кваліфікаційного іспиту адвоката, проходження ними стажування та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, дійшла висновку, що зазначені дії суперечать завданням правосуддя та є несумісними з діяльністю прокурора.
Більшість суддів Великої Палати дійшла висновку про те, що проходити процедуру кваліфікаційного іспиту, стажуватися та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю для діючого прокурора,
є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення
в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість(пункт 66 постанови). Аналізуючи тексти присяги прокурора та присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне прийняття однією особою двох присяг неможливе, оскільки їх тексти суперечать один одному
та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.
Проходження процедури кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката є несумісним зі статусом прокурора, рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» не відповідає закону і не підлягає застосуванню в цілому. Водночас відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог; суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Оскільки позивачі оскаржили рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 лише в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності», зазначене рішення слід визнати протиправним та скасувати в оскарженій частині (пункт 76 постанови).
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
З висновками зазначеної постанови погодитись повною мірою не можна, оскільки вони зроблені всупереч законодавству про функціонування судової влади в Україні.
Обставини цієї справи спонукають висловити відмінну від більшості суддів Великої Палати думку щодо принципу несумісності професій прокурора та адвоката, а також меж та способів подолання конфлікту інтересів у діяльності представників цих двох юридичних професій.
Щодо конфлікту інтересів у розумінні антикорупційного законодавства
та несумісності статусу прокурора
У 2016 році Законом від 30 вересня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Основний Закон доповнено статтею
131-1 щодо діяльності прокуратури. Визначальне значення цих законодавчих змін полягає у зближенні функціональних завдань адвокатури і прокуратури через запровадження однакових принципів їх діяльності та мети, яка полягає у здійсненні правосуддя на основі верховенства права і спрямуванні його на захист прав людини.
Основоположними рекомендованими підходами до взаємодії суддів,
адвокатів та прокурорів є висновки Консультативної ради європейських суддів
(далі - КРЄС) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи № 16 (2013)
та № 4 (2009) про відносини між суддями та прокурорами, а також
Рекомендація (2000) 21 Комітету міністрів державам-учасницям про свободу професійної діяльності адвокатів (прийнята Комітетом міністрів 25 жовтня
2000 року на 727?ому засіданні, Рекомендація Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя (ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи на 724?ому засіданні заступників міністрів 06 жовтня 2000 року), Висновок № 12 (2009) (КРЄС) та висновок Консультативної ради європейських прокурорів (далі - КРЄП) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві.
КРЄС вважає, що відносини між суддями, адвокатами та прокурорами мають базуватися на взаємному розумінні ролі кожного з них, на взаємоповазі
та незалежності один від одного. Виходячи з цього КРЄС вважає за необхідне розвивати діалоги та обміни досвідом між суддями, адвокатами та прокурорами на предмет їхніх взаємовідносин на національному та європейському інституційному рівні. До уваги слід брати кодекси етики суддів, адвокатів
та прокурорів. У зв`язку із цим КРЄС закликає до визначення спільних етичних принципів, зокрема: обов`язковість незалежності, об`єктивності, неупередженості, обов`язок дотримуватися верховенства права повсякчасно, співпраця задля справедливого та швидкого судочинства, постійність професійного навчання. Професійні асоціації та незалежні владні органи суддівського корпусу, прокуратури та адвокатури мають відповідати за цей процес (пункт 33 Висновоку №12 (2009) КРЄС та Висновок №4 (2009) КРЄП до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві у їх поєднанні за принципами діяльності цих окремих функцій юридичної професії у системі правосуддя держави.
Адвокати та прокурори мають кожен свій перелік етичних принципів. Однак більшість етичних принципів є спільними і для прокурорів, і для адвокатів, і для суддів. Наприклад, дотримання закону, професійна таємниця, честь та гідність, повага до сторін, професіоналізм, справедливість та взаємоповага тощо.
КРЄС вже визнавала суттєву роль співпраці між різними сторонами, зацікавленими в належному відправленні правосуддя та взаємодії між цими учасниками. У параграфі 10 Висновку № (2009) 12 КРЄС підтвердила, що дотримання спільних правових принципів та етичних цінностей усіма професійними учасниками судового процесу є необхідною умовою для належного відправлення правосуддя.
У межах професійного обов`язку захисту прав та інтересів своїх клієнтів адвокати мають також відігравати суттєву роль у справедливому відправленні правосуддя. Параграф 6 Коментаря до Хартії основоположних принципів діяльності європейських адвокатів CCBE так визначає роль адвоката: «Роль адвоката, найнятого приватною особою, юридичною особою чи державою, включає в себе роль радника, довірену особу та представника клієнта, професіонала, якого поважають треті сторони, та незамінного учасника справедливого судового процесу. Втілюючи всі ці елементи, адвокат, який щиро служить інтересам та захищає права свого клієнта, також виконує функції адвоката в Суспільстві, які виражаються в попередженні та запобіганні конфліктам, в забезпеченні вирішення конфліктів відповідно до визнаних принципів цивільного, адміністративного та кримінального права та з врахуванням прав та інтересів осіб, в подальшому розвитку закону, а також у захисті свободи, справедливості та верховенства закону» (пункт 6).
Судді та адвокати мають бути незалежними в процесі виконання своїх обов`язків, а також повинні бути та сприйматись як незалежні один від одного учасники (пункт 7).
КРЕС неодноразово зазначала про важливість порозуміння між представниками різних юридичних професій. Однією з можливостей сприяти такому порозумінню є впровадження інтернатури для суддів-стажистів у юридичних фірмах та для адвокатів-стажистів в судах. У такому разі вкрай важливим є гарантування дотримання вимог незалежності та неупередженості, а також прозорості в організації такої інтернатури. Стосунки між суддями та адвокатами завжди мають носити характер неупередженості та виглядати такими з боку. Судді та адвокати мають повністю усвідомлювати це, а належні процесуальні та етичні норми охороняти цю неупередженість.
Такі саме принципи повинні застосовуватись і для взаємодії прокурорів та адвокатів.
В історичному аспекті розвиток правосуддя в України прямував шляхом розрізнення цих професій та їх протиставлення, що можна спостерігати й наразі як у законодавстві, так і в юридичній практиці. Ця справа є яскравим прикладом інерційності такого шляху.
Питання несумісності були визначені в Законі України від 01 січня
2021 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та Законом
№ 5076-VI «Про адвокатуру».
Так, у статті 18 Закону № 1697-VII зазначено, що перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Слід зазначити, що зайняття адвокатською діяльністю серед таких посад не зазначено.
Однак, статтею 7 Закону №5076-VI визначені питання несумісності діяльності адвоката з іншими професіями, зокрема робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України
Про запобігання корупції: військова або альтернативна (невійськова) служба; нотаріальна діяльність; судово-експертна діяльність.
Цією ж нормою визначено шляхи врегулювання несумсності, зокрема в разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Поняття несумісності визначається також законодавством про боротьбу
Зокрема, у статті 25 Закону України від 30 березня 2017 року № 1700-VII
«Про запобігання корупції» встановлено обмеження для осіб, зазначених
у пункті 1частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі і для посадових
та службових осіб органів прокуратури. Також, особам, зазначеним у
пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Аналіз зазначених положень законодавства дає підстави для висновку, що посада прокурора, як і посада судді, є несумісною не з процедурою складання іспиту на зайняття адвокатською діяльністю, проходженням стажування чи з отриманням свідоцтва адвоката, а зі здійсненням такою особою адвокатської діяльності у розумінні Закону № 5076-VI.
Поняття адвокатської діяльності міститься у Законі № 5076-VI.
Так, за положеннями пункту 2 частини 1 статті першої цього Закону
адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах
та в порядку, що передбачені цим Законом.
За статтею 6 згаданого Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (пункт 2 частини першої статті 1 цього Закону). Тобто це активна діяльність, а саме дії щодо виконання представницьких та консультативних функцій в інтересах іншої особи.
Види адвокатської діяльності встановлено статтею 19 цього Закону, яка за своїм загальним змістом передбачає конкретні дії, які має право та повинен вчинити адвокат, тобто особа що отримала адвокатське свідоцтво, на виконання своїх функцій.
Відтак перебування на посаді прокурора є несумісним не зі статусом адвоката,
а з незалежною професійною адвокатською діяльністю щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Закон № 5076-VI прямо не визначає адвокатську діяльність та роботу на посаді прокурора як несумісні. Однак цей Закон передбачає зупинення та припинення адвокатської діяльності.
Так, за частиною другою статті 7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Аналіз зазначених нормативних актів дозволяє дійти висновку, що посада прокурора є несумісною не стільки зі складанням кваліфікаційного екзамену, проходженням стажування та отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, скільки з фактичним здійсненням цієї діяльності.
При цьому, прокурор повинен будувати взаємовідносини у спосіб, за який його поведінка виглядає такою, що не порушує принципу несумісності. З метою дотримання принципу несумісності із займаною посадою прокурора після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю він повинен подати заяву про припинення такої діяльності у відповідності зі
статтею 7 Закону України №5076-VI.
На нашу думку, складання прокурором кваліфікаційного іспиту, проходження стажування, прийняття присяги та отримання свідоцтва адвоката не свідчить про порушення принципу несумісності. Згідно з цим принципом прокурору забороняється здійснювати адвокатську діяльність, яку за законом здійснює лише адвокат. Але ж особа, яка не отримала свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, адвокатом не є. Заборонити ж те (адвокатську діяльність), чого реально не існує, не можна.
Обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7
Закону № 5076-VI, виникають з моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності - після отримання адвокатського свідоцтва і укладення договору про надання правової допомоги.
Певні дії, які складають зміст адвокатської діяльності, особа здійснює і під час стажування. Але згідно зі статтею 10 Закону № 5076-VI стажування здійснюється під керівництвом адвоката. Стажист від свого імені не укладає договорів
про надання правової допомоги. Він не отримує винагороди за свою діяльність,
а, навпаки, робить внесок на проходження стажування. Відтак стажист не здійснює безпосередньо адвокатську діяльність.
Окрім того, Законом № 5076-VI не передбачено конкретних дій, які повинен вчинити кандидат під час проходження стажування. Порядок проходження стажування затверджує Рада адвокатів України. Отже, стажування може бути організовано і проведено у такій формі, що не порушує принципу несумісності.
Вважаємо, що сам факт проходження стажування не може вважатись таким, що порушує цей принцип або породжує конфлікт інтересів у діяльності прокурора. Висновок щодо наявності чи відсутності порушення зазначеного принципу можна зробити лише на підставі результатів аналізу змісту конкретного стажування та видів завдань, які виконував стажист.
Велика Палата сконцентрувала увагу переважно на позапроцесуальних відносинах прокурора з радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою під час проходження адвокатського стажування, а не на тому, чому наявність
у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 свідоцтва на право здійснення адвокатської діяльності є принциповою перешкодою здійснення ними діяльності прокурора. Проте слід зазначити, що позапроцесуальне спілкування щодо справ, які знаходяться у провадженнях, саме по собі є порушенням етики і не є складовою несумісності у діяльності посадової особи, а тому поєднання такого спілкування з принципом несумісності є помилковим.
Посилання в постанові на те, що «наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість», є непереконливими, оскільки зазначені принципи повинні застосовуватись у діяльності прокурора,
а за умови зупинення адвокатської діяльності, поєднання таких посад не відбувається. Крім того, принцип незалежності повинен оцінюватись як принцип правової позиції при здійсненні своїх функціональних обов`язків, а не як принцип життя та з побутовим спілкуванням з позапрофесійних питань. У протилежному випадку, особи, що здійснюють діяльність у системі правосуддя, вимушені будуть порушувати цей принцип щоденно.
Отже, посада прокурора є несумісною не зі статусом адвоката чи з процесом його набуття, а з безпосередньою адвокатською діяльністю, заходів до зупинення якої прокурор зобов`язаний вжити одразу після отримання свідоцтва на право
її здійснення. Так само повинен вчинити адвокат, який набув статусу прокурора.
Щодо перебування «під двома присягами»
Закон № 5076-VI передбачає певні етапи отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, зокрема: 1) кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання (стаття 9); 2) стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 10); 3) прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, присяги адвоката України (стаття 11);
4) видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону
у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Отже, рада адвокатів приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю після проходження цією особою стажування та складання присяги адвоката.
За своїм змістом присяга прокурора та присяга адвоката не суперечать загальним принципам правосуддя, одна одній та міжнародним принципам діяльності прокурорів та адвокатів у системі правосуддя.
Присяга є церемоніальною процедурою, що визначає доступ до професії,
а також взяття на себе особою, яка приймає присягу, зобов`язань щодо належного виконання обов`язків за цією професією.
Оскільки після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю прокурор повинен обрати вид своєї діяльності, то у випадку обрання саме прокурорської діяльності, зобов`язаний подати заяву про зупинення адвокатської діяльності після прийняття присяги адвоката та отримання свідоцтва.
Після зупинення адвокатської діяльності одночасно зупиняється й дія присяги адвоката. Такий висновок логічно випливає зі змісту законодавства щодо обов`язку адвокатів на час здійснення діяльності, передбаченої статтею 7
Закону № 5076-VI як несумісної, припинити таку діяльність.
Саме такі підходи застосовані Вищою радою правосуддя при розгляді дисциплінарної скарги щодо прокурора у рішеннях від 30 травня 2017 року
№ 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону № 5076-VI.
Крім того, саме такі підходи застосовані в разі занятті адвокатом посади судді відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Отже, висновки Великої Палати про порушення принципу несумісності самим фактом проходження прокурором стажування та отримання свідоцтва
про право на зайняття адвокатською діяльністю не узгоджуються ані з нормами
національного законодавства, ані з міжнародними підходами до організації та функціонування прокуратури і адвокатури.
Рада адвокатів регіону повинна була допустити позивачів до стажування та видати прокурорам ОСОБА_2 та ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, а прокурори - виконати вимогу частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, а саме у триденний строк подати до ради адвокатів заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Виходячи з викладеного вважаємо, що рішення суду апеляційної інстанції узгоджується з принципами функціонування судової влади та співвідношення правого статусу прокурора й адвоката, є законним, а тому його слід було залишити без змін.
Судді: В. В. Британчук