Справа № 480/4407/20
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 р.Справа № 480/4407/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

представника позивача Савенко Н.С.

представника відповідача Сапунова М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, м. Суми по справі № 480/4407/20

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області треті особи Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" , Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державного підприємства "Дороги Сумщини" (далі по тексту позивач), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі по тексту відповідач), треті особи - ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК" Автомобільні дороги України, ТОВ "АМК РЕМ-БУД", в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-08-002526-а, яка проведена Державним підприємством Дороги Сумщини.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 вказаний адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Висновок від 30.06.2020 за №UA-М-2020-06-09-000024 про результати моніторингу закупівлі під номером ID: UA-2020-04-08-002526-a (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель), яка проведена Державним підприємством Дороги Сумщини.

Стягнуто на користь Державного підприємства "Дороги Сумщини" (вул. Троїцька, 9, м. Суми, 40022, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (площа Покровська, буд. 11, м. Суми, 40030, ) сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року у справі № 480/4407/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що переможець торгів - TOB «АМК РЕМ-БУД», не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також зазначає, що у складі тендерної пропозиції даним учасником на окремі залучені одиниці техніки надано договори про надання послуг, які не є чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю (договір з ТОВ ДП Меридіан надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами від 01.04.2020 №01/04 терміном дії до 31.12.2020, договір з ТОВ СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 28.04.2020 №28/04/20 строком дії до 31.12.2020), що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації Замовника. Також зазначає, що позивачем було допущено до електронного аукціону учасника - дочірнє підприємство Сумський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (далі - ДП Сумський облавтодор), тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації. Так, у Висновку зазначено, що в складі тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази встановленого п. 5.1.1 частини 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації подано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 12.09.2014 №-3 не у відповідності до вимог Додатку 3 до тендерної документації, а саме: завантажено документ не у повному обсязі. ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність техніки від 15.05.2020 № 527/2, в пункті 5 якої зазначено, що коток дорожній AmmannAV26-2 (2007) є власністю ДП Сумський облавтодор, разом з цим, відповідно до свідоцтва про реєстрацію великотонажного транспортного засобу або іншого технологічного транспортного засобу серії НОМЕР_1 власником цього котка є ТОВ Універбур, при цьому, договору про надання послуг/оренди/іншого права користування котком дорожнім AmmannAV26-2 (2007), а також листа-підтвердження від власника цього котка щодо незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг у складі тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України не надано. Крім того, зазначає, що документи тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України підписано головним інженером Шамрай В.М., при цьому, надані у складі тендерної пропозиції документи (накази на призначення директора від 05.06.2014 №68-ВК, від 03.06.2019 №75-ВК; накази на призначення головного інженера від 30.01.2013 №3-к, від 30.01.2013 №10-ВК, статут, витяг та виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) не підтверджують повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі (головного інженера ОСОБА_1 ) щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП Дороги Сумщини (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 08.04.2020 оприлюднено оголошення за №UA-2020-04-08-002526-a про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 908 459 000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель ДП Дороги Сумщини, як замовником, визначено переможця TOB АМК РЕМ-БУД, з яким укладено договір про надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення № 1ПД-МД/2610 від 12.06.2020.

Згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.06.2020 № 22, опублікованим в електронній системі закупівель Prozorro, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-04-08-002526-а з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

01.07.2020 Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок від 30.06.2020 за № UA-М-2020-06-09-000024 про результати моніторингу закупівлі під номером ID: UA-2020-04-08-002526-a (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель) (далі по тексту - Висновок), оголошеної ДП Дороги Сумщини із кінцевою датою оскарження 16.07.2020. Як вбачається зі змісту Висновку, відповідачем виявлено порушення, а саме: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) (а.с.50-52). Не погоджуючись із вказаним Висновком позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України «Про публічні закупівлі» , в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

У відповідності до ч.ч.1-10 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Управлінням встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1, 4 та абзацу третього пункту 2 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі № 922-УІІІ (в редакції, що діяла до 19.04.2020) при розгляді тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Вказуючи на наявність порушення в діях Замовника (позивача), відповідач у Висновку зазначив, що TOB АМК РЕМ-БУД, як переможець торгів, не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020, в редакції від 02.04.2020), а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Позивача переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель, зокрема, документальне підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), а саме:

довідку/лист про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу.

При цьому, у примітці до підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Позивачем визначено наступне: Всі документи згідно пункту 5.4 цього розділу у відповідності до статті 14 Закону надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель. Інформація завантажується у вигляді сканованих копій, виготовлених з оригіналів/нотаріально завірених копій відповідних документів або у вигляді електронних документів, які підписані ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу.

Позивач же вказує на те, що дане правило не стосується інформації про учасника, яка міститься у відкритих реєстрах, доступ до яких є вільним, про що зазначено в абзаці другому ст.17 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), а Замовник, у свою чергу не вимагає документального підтвердження такої інформації (п. 2 ч. 2 ст. 22 цього ж Закону).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Позивач зазначає, що інформація про наявність податкового боргу у ТОВ АМК РЕМ-БУД була перевірена Замовником через сервіс Дізнайся більше про свого бізнес- партнера, розміщеному на веб-порталі ДПС України, доступ до якого є вільним, а отже, порушення абзацу третього пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), зазначеного відповідачем у констатуючій частини Висновку, державним підприємством Дороги Сумщини допущено не було.

Аналіз неведених норм дає підстави дійти висновку, що ненадання TOB АМК РЕМ-БУД, як переможцем торгів, належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Проте, з матеріалів справи колегією суддів встановлено, що довідка про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу TOB АМК РЕМ-БУД була надана, проте не скріплена ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу.

Колегія суддів зазначає, що інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Таким чином, саме по собі нескріплення поданого документу ЕЦП не може слугувати окремою, єдиною підставою для скасування оскаржуваного рішення за відсутності доказів, які б спростовували інформацію, що міститься у такому документі. У свою чергу, відповідач не надав доказів, які свідчили б про неправдивість одержаних даних, які містилися у вказаній довідці, щодо наявності/відсутності заборгованості.

Посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі № 620/1150/19, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки обставини у цій справі та у справі є різними, так у справі № 620/1150/19 не було надано витяг із Статуту учасника з положеннями про особу, яка має право підпису договорів, на відміну від цієї справи в якій було надано відповідну довідку, проте, її не було скріплено ЕЦП.

З матеріалів справи також вбачається, що Управлінням встановлено також порушення ДП Дороги Сумщини під час розгляду пропозицій учасників, а саме: допущено до електронного аукціону учасника - дочірнє підприємство Сумський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (далі - ДП Сумський облавтодор), тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації.

Так, у Висновку зазначено, що даним учасником у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази встановленого п. 5.1.1 частини 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації подано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 12.09.2014 №-3 не у відповідності до вимог Додатку 3 до тендерної документації, а саме: завантажено документ не у повному обсязі (додаток не містить сторінку(и) із заходами щодо здійснення контролю за дотриманням затверджених нормативів граничнодопустимих викидів забруднюючих речовин, а також посаду, підпис та прізвище, ім`я по батькові особи, якою підписано додаток.

У Додатку 3 до тендерної документації вказано, що у складі тендерної документації вимагається надання копій наступних документів:

- атестат виробництва, виданий відповідним уповноваженим органом;

- виданий відповідним уповноваженим органом дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (АБЗ, що буде/будуть залучений (-ні) до надання послуг по предмету закупівлі).

Отже від учасників вимагається надати лише копію дозволу, враховуючи що наявність такого дозволу у суб`єкта господарювання контролюється відповідними органами державної влади, а за здійснення господарської діяльності без наявності дозволу передбачена відповідальність, про що зазначено у ст. 11 Закону України Про охорону атмосферного повітря.

Крім того, колегія суддів зазначає, що на копії дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 12.09.2014 №-3 відсутні інформація щодо недійсності дозволу без додатків, а інформація, що міститься в додатках (умови, що встановлюються у дозволі, та дозволені обсяги викидів) не стосуються процедури закупівлі.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції цього ж учасника ДП Сумський облавтодор вимогам тендерної документації, то у Висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України надано копію договору від 01.04.2020 №0104-1 на оренду асфальтоукладальника Caterpillar АР 555Е строком дії по 31.12.2020, що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації Замовника, яким, зокрема, вимагалось у разі залучення техніки надати копію договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (відповідно до пункту 4.4 розділу Загальні положення тендерної документації Замовника строк виконання договору про закупівлю - до 31.12.2021).

Так, відповідно до п. 5.1.1 частини 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, крім іншого, довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 2 до тендерної документації. Додатком 2 до тендерної документації передбачено, що у разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається:

- копія договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями) (договори за участю фізичної особи посвідчуються нотаріально);

- лист-підтвердження від власника транспортних засобів (на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника) щодо незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором з наданням документів, що підтверджують право володіння цією технікою.

На підтвердження залученої техніки учасником в складі тендерної пропозиції надано наступні документи:

- довідку від 15.05.2020 №527/2, в якій вказано про наявність асфальтоукладальника Caterpillar АР 555Е на підставі договору оренди з ТОВ Універбур ( міститься у складі пропозиції ДП Сумський облавтодор, архівна папка Інформація про наявність техніки.гаг файл Довідка про наявність техніки та копії свідоцтв.рсй на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro) ;

- договір оренди від 01.04.2020 №0104-1 з ТОВ Універбур, в пункті 3.1 якого вказано, що засіб надається на строк з 01 квітня 2020 року по 31 грудня 2020 року. Строк використання засобу може бути продовжено шляхом укладання додаткової угоди до цього договору (міститься у складі пропозиції ДП Сумський облавтодор, архівна папка Інформація про наявність техніки.rar - файл Договір оренди на асфальтоукладальник.pdf на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro);

- лист-підтвердження від 19.05.2020 №030, в якому вказується, що ТОВ Універбур гарантує надати в оренду асфальтоукладальник Caterpillar АР 555Е за договором №0104-1 від 01.04.2020 для надання послуг за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором (міститься у складі пропозиції ДП Сумський облавтодор , архівна папка Інформація про наявність техніки.rar - файл Лист підтвердження оренди асфальтоукладальника.pdf на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro).

Таким чином, виходячи з положень договору оренди, сторонами передбачена можливість продовження строку дії договору, що додатково підтверджено орендодавцем в листі-погодженні надання техніки в оренду.

Враховуючи те, що договір оренди техніки № 0104-1, укладений ДП Сумський облавтодор з ТОВ Універбур 01.04.2020, тобто до оголошення процедури закупівлі, учасник не знав і не міг знати, що строк надання послуг за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі № UA- 2020-04-08-002526-а буде становити два роки, а також те, що укладеним договором та листом-підтвердженням від 19.05.2020 №030 ТОВ Універбур гарантує надати в оренду асфальтоукладальник Caterpillar АР 555Е за договором №0104-1 від 01.04.2020 для надання послуг за предметом закупівлі на весь строк надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, колегія суддів не погоджується з висновками відповідача про наявність підстав для відхилення пропозиції учасника у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації в цій частині.

У Висновку Управління також зазначено: Учасником ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність техніки від 15.05.2020 № 527/2, в пункті 5 якої зазначено, що коток дорожній AmmannAV26-2 (2007) є власністю ДП Сумський облавтодор, разом з цим, відповідно до свідоцтва про реєстрацію великотонажного транспортного засобу або іншого технологічного транспортного засобу серії НОМЕР_1 власником цього котка є ТОВ Універбур, при цьому, договору про надання послуг/оренди/іншого права користування котком дорожнім AmmannAV26-2 (2007), а також листа-підтвердження від власника цього котка щодо незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг у складі тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України не надано, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. За змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З аналізу вищевказаних норм слідує, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Таким чином, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Відповідно до п.п. 2 п.п. 5.1.1. розділу 5 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 2 до тендерної документації.

Таким чином, сама довідка та інформація зазначена в ній учасником є підтвердженням відповідності або невідповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази

У підпункті 5.1.1. розділу 5 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції не зазначено в разі відсутності яких документів, замовник приймає рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника з підстав невідповідності вимогам кваліфікаційного критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази, як то зазначено у інших підпунктах даного розділу.

Отже, ДП Дороги Сумщини, як замовником, перевірялась інформація щодо відповідності цьому кваліфікаційному критерію на підставі інформації зазначеній у самій довідці та відповідності вимогам Замовника щодо кількості та видів техніки, необхідної для надання послуг.

Частиною другою статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація. Згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Отже, документи на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначені у Додатку 2 є документами, якими учасник має підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, що є предметом перевірки замовником на етапі після оцінки тендерних пропозицій електронною системою шляхом застосування електронного аукціону, у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020).

Розгляд же пропозицій ДП Сумській облавтодор у даному випадку, проводився у відповідності до ч. 5 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020), в якій зазначено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) (процедура закупівель №UА-2020-04-08-002526-а оприлюднена відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020), замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій, тобто до проведення електронного аукціону.

Після проведення електронного аукціону (автоматичної оцінки), який відбувся 26.05.2020 та розгляду пропозиції учасника ТОВ АМК РЕМ-БУД, яка за результатами електронного аукціону була визначена найбільш економічно вигідною, в результаті чого ТОВ АМК РЕМ-БУД був визначений переможцем, пропозиція ДП Сумський облавтодор на відповідність іншим вимогам тендерної документації, в тому числі і всіх поданих у складі пропозиції документів, Замовником не аналізувалась та не розглядалась.

У Висновку Управління також зазначено, що документи тендерної пропозиції ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України підписано головним інженером ОСОБА_1 . При цьому, надані у складі тендерної пропозиції документи (накази на призначення директора від 05.06.2014 №68-ВК, від 03.06.2019 №75-ВК; накази на призначення головного інженера від 30.01.2013 №3-к, від 30.01.2013 №10-ВК, статут, витяг та виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) не підтверджують повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі (головного інженера ОСОБА_1 ) щодо підпису документів тендерної пропозиції, що не відповідає підпункту 1.1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 1.1. частини 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з, крім іншого, - документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції за результатами процедури закупівлі та договору (повноваження щодо підпису вказаних документів підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання вказаних документів).

На підтвердження вказаної вимоги, учасником ДП Сумський облавтодор у складі тендерної пропозиції надано наступні документи:

- наказ від 05.06.2014 №68-ВК про призначення ОСОБА_2 на посаду директора дочірнього підприємства Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України;

- наказ від 03.06.2019 №75-ВК про продовження терміну перебування на посаді ОСОБА_2 ;

- наказ від 30.01.2013 №3-к про призначення на посаду головного інженера дочірнього підприємства Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України ОСОБА_1 ;

- довіреність від 27.04.2020 №2704 (дійсна до 31.12.2020), у якій директор ОСОБА_2 доручає Шамраю Володимиру Михайловичу представляти інтереси ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України у відкритих торгах, що проводяться Державним підприємством Дороги Сумщини на закупівлю послуг: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області, для чого наділяється наступними повноваженнями: надавати від імені підприємства заяви, довідки та інші документи; отримувати необхідні документи; підписувати всі документи без виключення; завіряти копії документів; а також користуватися іншими правами, наданими діючим законодавством України.

Враховуючи викладене, учасником торгів - ДП Сумський облавтодор виконані вимоги тендерної документації замовника в частині надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції за результатами процедури закупівлі та договору, а відтак пропозиція учасника не підлягала відхиленню.

Також відповідачем у констатуючій частині Висновку зазначено про невідповідність тендерних пропозицій іншого учасника процедури закупівлі - ТОВ АМК РЕМ-БУД, а саме, установлено, що у складі тендерної пропозиції даним учасником на окремі залучені одиниці техніки надано договори про надання послуг, які не є чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю (договір з ТОВ ДП Меридіан надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами від 01.04.2020 №01/04 терміном дії до 31.12.2020, договір з ТОВ СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 28.04.2020 №28/04/20 строком дії до 31.12.2020), що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Натомість при аналізі вказаних договорів замовником встановлена автоматична пролонгація договорів на надання послуг залученою технікою. Крім того, в складі тендерної пропозиції учасником надано листи-погодження від власників техніки щодо не заперечення на використання техніки за предметом даної закупівлі на весь строк надання послуг за договором.

На підставі наведеного, колегія суддів доводи апеляційної скарги відповідача про наявність підстав для відхилення пропозиції учасника у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації в цій частини.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції доводи відповідача щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі, викладені у Висновку є необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на лист Мінекономрозвитку України від 05.08.2016 № 3303-06/24704-06, оскільки вказаним листом не встановлено норм права, та він носить виключно рекомендаційний та інформаційний характер.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправомірно розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З аналізу вищевказаної норми слідує, що вказана справа не відноситься до справ які не можуть бути розглянуті у порядку спрощеного позовного провадження.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідачем до суду апеляційної інстанції не надано обґрунтувань, яким чином розгляд справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) вплинуло на правильність прийнятого судом рішення по суті.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року у справі № 480/4407/20 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 по справі №480/4407/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Макаренко Я.М. у період з 02.06.2021 по 04.06.2021 повний текст постанови складено 07.06.2021 року