Справа № 810/4242/16
Суддя: Василенко Г.Ю.
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2021 року № 810/4242/16
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів,

в с т а н о в и в:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати пункт 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 292 від 31.12.2015 року;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по особовому складу) № 23 о/с від 30.06.2016 року;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 136 від 30.06.2016 року.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржувані накази видано за відсутності повноважень на внесення змін, з порушенням процедури внесення змін, та не у відповідності до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Ухвалами суду від 21 грудня 2016 року (суддя Виноградова О.І.) відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на правомірність оскаржуваних наказів та в обґрунтування своєї позиції посилався на те, що проведеним службовим розслідуванням було встановлено, що при прийнятті Позивача на службу у військовому резерві ним були надані неправдиві відомості, а саме щодо присвоєння первинного військового звання офіцерського складу та чергових військових звань до капітана (капітана-лейтенанта) включно. Оскільки, як встановлено, позивач не є особою офіцерського складу, тому він не може бути командиром батальйону. З тих же підстав з позивачем не може укладатися контракт на п`ять років, оскільки такі контракти укладаються лише з особами офіцерського складу.

Ухвалою суду від 27 січня 2017 року провадження у справі зупинено до 15 лютого 2017 року.

15 лютого 2017 року провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 15 лютого 2017 року задоволено клопотання представника позивача та провадження у справі зупинено до остаточного розгляду справи № 826/1405/16, яка знаходиться на розгляді у Вищому адміністративному суді України.

У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 проведено повторний перерозподіл адміністративної справи № 810/4242/16 та дану справу 18 січня 2019 року прийнято до провадження суддею Василенко Г.Ю.

Ухвалою суду від 04 березня 2021 року провадження у справі поновлено. Подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15.12.2017 року. Представники сторін щодо поновлення провадження та розгляд справи у спрощеному позовному провадженні не заперечували.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції.

Представник позивача просив позовні вимоги задовольнити з підстав, що викладені в письмових поясненнях, які він просив долучити до матеріалів справи.

Представники відповідача проти позовних вимог заперечували та просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 04 березня 2021 року оголошена перерва та призначено наступне засідання на 23 березня 2021 року.

Представник позивача в судове засідання не прибув, надіслав клопотання про розгляд справи без участі позивача та його представника, зазначивши що позивачем та представником надано усі наявні у них докази, що стосуються справи та всі доводи та обґрунтування викладені у позовній заяві. Також представником позивача надіслано до суду клопотання про подальший розгляд справи за правилами загального позовного провадження, оскільки дана справа є дуже значною та важливою для позивача та становить значний суспільний інтерес.

Вирішуючи питання про наявність підстав для розгляду адміністративної справи за правилами загального позовного провадження, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до частини 2 та 3 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з ч. 4 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Вимоги позивача не підпадають під визначення щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Крім того, відповідно до положення статті 260 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач позбавлений права заявляти такі клопотання. До того ж суд зазначає, що при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження із проведенням судового засідання, представник позивача не заперечував щодо спрощеного позовного провадження.

В зв`язку із неявкою та клопотанням позивача та його представника про подальший розгляд справи без їх участі, та враховуючи думку представників відповідача, суд на підставі ст.. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с позивача у військовому званні "капітан резерву" було зараховано до списків особового складу частини та укладено контракт про проходження військової служби у резерві на 5 (п`ять) років.

Наказом командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с капітану резерву ОСОБА_1 присвоєно чергове військове звання "майор резерву".

На підставі листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145 та висновку службового розслідування комісії Головного управління від 21.12.2015, т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_3 було видано наказ № 212 о/с, яким було внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 , а саме слова "капітана резерву ОСОБА_1 замінено словами "громадянина ОСОБА_1 присвоївши йому первинне військове звання - солдат резерву".

Також зазначеним наказом було відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання "майор резерву" капітанові резерву ОСОБА_1 .

Крім того, на підставі листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145, висновку службового розслідування комісії Головного управління від 21.12.2015 та наказу № 212 о/с, командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 видано наказ № 292 від 31.12.2015, яким внесено зміни:

Пункт 8: до наказу № 15 від 13.08.2014 в частині строку укладання контракту, зазначивши що контракт з солдатом резерву ОСОБА_1 укласти на три роки.

Пункт 9: до наказу № 5 о/с від 13.08.2014 в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 , а саме слова "капітана резерву ОСОБА_1 " замінено словами "громадянина ОСОБА_1 присвоївши йому первинне військове звання - солдат резерву";

30.06.2016 року, на підставі наказу № 212 о/с від 22.12.2015, командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 видано наказ № 23, яким внесено зміни до наказу № 5 о/с від 13.08.2014 в частині призначення ОСОБА_1 на посаду, а саме зазначивши "солдата резерву ОСОБА_1 призначити стрільцем 5 відділення 3 взводу спеціального призначення" замість "капітана резерву ОСОБА_1 призначити на посаду командира 2 батальйону спеціального призначення".

30.06.2016 року, на підставі наказу № 212 о/с від 22.12.2015, командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 видано наказ № 136, яким внесено зміни до наказу № 15 від 13.08.2014 в частині призначення ОСОБА_1 на посаду, а саме зазначивши "солдата резерву ОСОБА_1 призначити стрільцем 5 відділення 3 взводу спеціального призначення" замість "капітана резерву ОСОБА_1 призначити на посаду командира 2 батальйону спеціального призначення".

Не погоджуючись з наказом №212 о/с від 22.12.2015 року, позивач звернувся до суду. Постановою Верховного суду від 19.11.2020 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду № 826/1405/16 від 16.12.2019, якою відмовлено позивачу в задоволенні позовних вимог та визнано, що наказ від 22.12.2015 № 212 о/с прийнято правомірно, залишено без змін.

Крім того, не погоджуючись з наказами командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 31.12.2015 № 292 (пункт 8), від 30.06.2016 № 23 о/с та № 136, позивач звернувся до Київського окружного адміністративного суду з вимогою визнання цих наказів протиправними та скасування їх.

Надаючи правову оцінку правовідносинам та правомірності винесення оскаржуваних наказів, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАСУ) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України від 13 березня 2014 року № 876-VII «Про Національну гвардію України» (далі - Закон № 876-VII) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (стаття 4).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 876-VII до складу Національної гвардії України входять: 1) головний орган військового управління Національної гвардії України; 2) оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України; 3) з`єднання, військові частини і підрозділи, вищі навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, установи та заклади, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.

Частинами першою, четвертою статті 7 Закону № 876-VII визначено, що безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України здійснює командувач Національної гвардії України, який одночасно є начальником головного органу військового управління Національної гвардії України. Повноваження командувача Національної гвардії України щодо керівництва Національною гвардією України та головним органом військового управління Національної гвардії України, його права та обов`язки визначаються Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, що затверджується Президентом України.

Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

В силу положень частин першої-другої статті 26-1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) громадяни України (крім тих, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) в добровільному порядку можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань. Для цього вони мають пройти професійно-психологічний відбір, за станом здоров`я бути придатними до служби у військовому резерві та відповідати встановленим вимогам проходження служби у військовому резерві. З особою, яка відповідає вимогам, зазначеним у частині першій цієї статті, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві відповідно Збройних Сил України або інших військових формувань.

Особливості проходження служби у військовому резерві, в тому числі виконання резервістами обов`язків служби у військовому резерві, визначаються цим Законом та відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина четверта статті 26-1 вказаного Закону).

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (стаття 6 Закону № 2232-XII).

Статтею 23 Закону № 2232-XII (в редакції чинній на час спірних правовідносин) встановлено, що для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:

для осіб рядового складу - 3 роки;

для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років;

для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу;

для осіб офіцерського складу:

для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років;

для інших громадян - від 1 до 5 років.

Крім того, Указом Президента України від 10 серпня 2012 року № 470/2012 затверджено Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України (далі - Положення № 470/2012).

Згідно з пунктами 2, 3 Положення № 470/2012 службу у військовому резерві Національної гвардії України (далі - військовий резерв) проходять військовозобов`язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров`я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов`язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.

Із громадянином, щодо якого прийнято рішення про прийняття на службу у військовому резерві, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві (далі - контракт). Перший контракт укладається:

із резервістами, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

із резервістами, прийнятими на посади сержантського і старшинського складу, - строком на 5 років;

із резервістами, прийнятими на посади офіцерського складу, - строком на 5 років.

Призначення резервістів на посади здійснюється командирами (начальниками) військових частин, які мають право видавати накази по особовому складу.

Перше призначення резервіста на посаду здійснюється з урахуванням його основної або спорідненої військово-облікової спеціальності.

Резервісти офіцерського складу можуть призначатися на посади, передбачені штатами військових частин, не більше ніж на два ступені вищі або на один ступінь нижчі від їх військових звань.

Призначення резервіста на посаду здійснюється:

1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначну посаду - у порядку переміщення;

3) на нижчу посаду

у зв`язку зі скороченням штатів

проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

на особисте прохання;

у порядку реалізації накладеного під час проходження підготовки чи зборів дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно із частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Предметом судового розгляду у цій справі є пункт 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 292 яким внесено зміни до наказу № 15 від 13.08.2014 в частині строку укладання контракту, зазначивши що контракт з солдатом резерву ОСОБА_1 укладається на три роки. Також наказ № 23, яким внесено зміни до наказу № 5 о/с від 13.08.2014 в частині призначення солдата резерву ОСОБА_1 стрільцем 5 відділення 3 взводу спеціального призначення замість командира 2 батальйону спеціального призначення, та наказ № 136, яким внесено зміни до наказу № 15 від 13.08.2014 в частині призначення солдата резерву ОСОБА_1 стрільцем 5 відділення 3 взводу спеціального призначення.

Дані оскаржувані накази прийнято на підставі наказу командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с.

Як вже було встановлено судом, наказом № 212 внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 , а саме слова "капітана резерву ОСОБА_1 замінено словами "громадянина ОСОБА_1 присвоївши йому первинне військове звання - солдат резерву".

Також зазначеним наказом було відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання "майор резерву" капітанові резерву ОСОБА_1 .

На підставі статті 78 КАС обставини щодо правомірності та підстав видання наказу № 212 та присвоєння позивачу первинного військового звання «солдат резерву» не потребують додаткового доказування, оскільки ці обставини встановлені рішенням суду у справі № 826/1405/16. Отже, позивач має військове звання солдат резерву.

Як вже вище зазначалось, відповідно до вимог Положення № 470/2012 та Закону № 2232-XII контракти із особами рядового складу укладаються виключно на 3 роки. Таким чином, заключення контракту із позивачем який не є особою офіцерського складу на п`ять років є порушенням вимог закону. Такі ж вимоги щодо військового звання встановлені і до офіцерських посад.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що обраний ним спосіб внесення змін до наказів, які суперечать вимогам законодавства України, є законним, оскільки він полягає саме в забезпеченні дотримання встановлених законом порядку та правил і є належним способом усунення раніше допущених порушень.

Щодо посилання представника позивача на правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2021 року № 9901/286/19, то суд не приймає її до уваги, оскільки вона прийнята Верховним судом за інших фактичних обставин справи і стосується того, що Президент України, реалізуючи надані йому повноваження щодо формування складу Національної ради, може приймати лише рішення про призначення або ж звільнення її члена. При цьому скасування свого ж указу про призначення або звільнення члена вказаного вище органу не є способом реалізації конституційних повноважень Президента України.

Згідно з частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням пояснень сторін, поданих сторонами та досліджених в судових засіданнях доказів, суд приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачем було дотримано вимог, чинного на той час законодавства, враховані всі істотні обставини, і є належним способом усунення раніше допущених порушень, а тому суд дійшов висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл між сторонами судових витрат у відповідності до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:
Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Василенко Г.Ю.