Справа № 600/681/20-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/681/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Чернівецької обласної прокуратури (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) з такими позовними вимогами, у редакції від 29.09.2020 року:

визнати протиправним та скасувати рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", що стало підставою для звільнення ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року;

поновити ОСОБА_1 з 29.04.2020 року на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з дати звільнення;

стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 року;

допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 29.04.2020 року на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в органах прокуратури він працював з 27.07.1987 року. Наказом прокурора Чернівецької області від 14.04.2016 року №235-к призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру.

За час роботи в органах прокуратури на різних посадах позивач пройшов всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність тощо. Жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності, неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України і, зокрема, нагрудними знаками "Почесний працівник прокуратури України", "Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури" II та І ступеня, "Ветеран прокуратури України", прокурором Чернівецької області та органів місцевої влади.

Наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №214-к позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року, тобто з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону). З вказаним наказом позивач ознайомлений - 28.04.2020 року.

Позивач зазначив, що в пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", на підставі якого винесено оскаржуваний наказ, при перерахунку усіх посад, на яких його дія розповсюджується, не зазначена посада керівника структурного підрозділу регіональної прокуратури - начальника відділу прокуратури області, який також на час проведення атестації знаходився у щорічній відпустці за встановленим графіком прокуратури області і перебував в зазначений час на санаторно-курортному лікуванні, тобто неявка поважністю ряду причин.

Позивач вважає його звільнення із займаної посади незаконним, проведеним у порушення вимог ст. ст. 22, 43 Конституції України, ст. ст. 32, 40, КЗпП України, та таким, що підлягає скасуванню з поновленням на роботі та виплатою стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також позивач зазначив, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (п.п. 5, 6), крім проходження тестування на знання законодавства, виконання практичного завдання та співбесіди додатково було передбачено тестування на загальні здібності, що суперечить поняттю та предмету атестації.

На сайті Генеральної прокуратури 15.10.2019 року було розміщено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів. Кількість питань на знання законодавства становила 6000 до складання першого етапу тестування. Більшість питань стосувалася законодавства, не пов`язаного з виконуваною позивачем роботою та спеціалізацією, зокрема питання щодо матеріальних та процесуальних норм цивільного, господарського права, особливостей та строків призначення звань працівникам поліції тощо.

На думку позивача, такий порядок проведення атестації не відповідає його поняттю, оскільки не враховує спеціалізацію прокурорів, оцінку їх досягнень, ефективності та результатів роботи на закріпленому напрямку. З огляду на наведене, такі вимоги до проходження першого етапу атестації (відсутність прозорого правового регулювання проходження атестації, перевірка компетентності з галузей знань, не пов`язаних з виконуваними функціями) не відповідали законодавчо-визначеним положенням.

Разом з тим, позивач взагалі не проходив атестації з поважних причин, оскільки знаходився у щорічній відпустці за встановленим графіком прокуратури області в період з 12.02.2020 року по 11.03.2020 року включно і перебував в зазначений час на санаторно-курортному лікуванні, а в послідуючому на стаціонарному лікуванні у військовому госпіталі учасників війни в м. Чернівці, як учасник бойових дій в Демократичній Республіці Афганістан.

З урахуванням викладеного та не маючи доступу до мережі Інтернет і, в тому числі до сайту Генеральної прокуратури, позивачу не було відомо час (дату) складання тестів чи місце їх проведення тощо, а тому позивач не мав реальної можливості своєчасно, в термін трьох діб, як це визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 подати до комісії відповідну заяву. Тобто рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято кадровою комісією за його відсутності, чим позбавлено права і можливості бути вислуханим та надати пояснення.

Позивач вважає, що зазначені обставини слід визнати поважними, а тому комісії слід надати йому можливість повторно скористатися своїм правом щодо участі в тестуванні.

Крім того, на думку позивача, звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також позивач зауважив, що ліквідація Генеральної прокуратури України, як юридичної особи, не відбувається, а проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, як юридичної особи, не може бути підставою для припинення трудових відносин та день його звільнення скорочення у підрозділі, яким він керував і в якому працював, не відбувалися. Зважаючи на відсутність юридичних фактів ліквідації Генеральної прокуратури України та створення Офісу Генерального прокурора, прокурор області не мав правових підстав видати 28.04.2020 року наказ та звільнити позивача із займаної посади.

Також позивач вважає, що за наявності підстав щодо переважного права на залишення його на роботі, воно однозначно порушено, коли позивач взагалі не проходив атестації з поважних причин, оскільки знаходився у щорічній відпустці за встановленим графіком і перебував в зазначений час на санаторно-курортному лікуванні.

Враховуючи наведене, позивач вважає, що наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року про його звільнення підлягає визнанню незаконним, таким що виданий з порушенням норм права та скасуванню, з поновленням на посаді з дати звільнення.

Відповідач-1, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та часу не з`явився, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії №1 не надав. У зв`язку з вказаним, кадровою комісією №1 прийнято рішення від 02.04.2020 року №46 про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з неявкою.

Офісом Генерального прокурора 14.04.2020 року до прокуратури Чернівецької області скеровано рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації у зв`язку з неявкою.

Пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року №221 (в редакції наказу Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019), встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом прокурора Чернівецької області № 214-к від 28.04.2020 року на підставі рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Відповідач-1 зазначив, що доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) не можуть братися до уваги.

Відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону України "Про прокуратуру" (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач-2, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Окрім того, як вбачається із додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 7, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили.

У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, пунктом 6-3 розділу І, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення № 46 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Процедура атестації була запроваджена пунктом 7 розділу II Закону №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора та слідчого органів прокуратури до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно з Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" припиняють свою діяльність, а тому обов`язково умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

У зв`язку із цим, неподання прокурором відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної обласної прокуратури, з дотриманням чітко визначеного у Закону України №113-ІХ механізму.

Норми Закону №1697-VII та №113-ІХ щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

При цьому, оскільки звільнення позивача відбувалось на підставі норм спеціального Закону, обґрунтовані підстави для внесення до наказу при формуванні підстав звільнення ще й загальних підстав, передбачених КЗпП України (пункт 1 частини першої статті 40), були відсутні. Відповідні вимоги не передбачені такими нормами цього Кодексу.

Також відповідач-2 зазначив, що позивачем 15.10.2019 року на виконання пункту 10 Порядку Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру". Тому з 25.09.2019 року саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Чернівецької області.

Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Позивач, ознайомившись з відзивами на позовну заяву, подав до суду відповідь на відзиви, в якій зазначив, що і надалі вважає, що наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №214-к про його звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року (підстава рішення № 46 кадрової комісії № 1), тобто з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч. 1 ст. 51 Закону) є незаконним, а тому підлягає скасуванню, як і, відповідно, зазначене рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 23.06.2020 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні на 21.07.2020 року.

Підготовче судове засідання призначене на 21.07.2020 року відкладено на 18.08.2020 року, за клопотанням представника відповідача.

Підготовче судове засідання призначене на 18.08.2020 року відкладено на 29.09.2020 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

29.09.2020 року позивачем подано позовну заяву у новій редакції, яка прийнято судом до розгляду. Також усною ухвалою суду від 29.09.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, здійснено заміну неналежного відповідача Прокуратури Чернівецької області на належного відповідача - Чернівецьку обласну прокуратуру.

Підготовче судове засідання призначене на 29.09.2020 року відкладено на 06.10.2020 року, у зв`язку із заміною неналежного відповідача.

Усною ухвалою суду від 06.10.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження в адміністративній справі №600/681/20-а закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 29.10.2020 року.

Судове засідання призначене на 29.10.2020 року відкладено на 26.11.2020 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Судове засідання призначене на 26.11.2020 року відкладено на 22.12.2020 року, за клопотанням позивача.

В судовому засіданні призначеному на 22.12.2020 року оголошено перерву до 18.01.2021 року.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні у повному обсязі.

18.01.2021 року, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 27.09.2007 року Шевченківським РВ УМВС України в Чернівецькій області (а.с. 28 т.1).

Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 25.08.1977 року, позивач працює в органах прокуратури з 27.07.1987 року. До дисциплінарної відповідальності позивач не притягувався, неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України, зокрема, нагрудними знаками "Почесний працівник прокуратури України", "Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури" II та І ступеня, "Ветеран прокуратури України", прокурором Чернівецької області та органів місцевої влади (а.с. 19-27 т.1).

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 від 22.04.1996 року позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с. 29 т. 1).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №235-к від 14.04.2016 року "Про призначення ОСОБА_1 " призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області з 14 квітня 2016 року (а.с. 14 т. 1).

15.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (а.с. 156 т. 1).

На підставі наказу прокуратури Чернівецької області №89-к від 11.02.2020 року "Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 " позивачу надано відпустку в період з 12 лютого по 11 березня 2020 року включно та звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 11 березня 2020 року за власним бажанням (а.с. 17 т. 1).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №135-к від 11.03.2020 року "Про скасування пункту- 2 наказу прокурора області №89-к від 11.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 ", у зв`язку з відкликанням ОСОБА_1 заяви про звільнення, скасовано наказ прокурора Чернівецької області №89-к від 11.02.2020 року в частині звільнення за власним бажанням начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 (а.с. 18 т. 1).

З матеріалів справи встановлено, що в період з 18.02.2020 року по 29.02.2020 року позивач перебував на санаторно-курортному лікуванні, що підтверджується копією виписки з історії хвороби №0627 ДП "Санаторій "Моршинський" (а.с.49 т.2).

Судом встановлено, що головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №382), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року зафіксовано відповідно до п.11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 4 березня 2020 року на іспит у формі анонімного письмового тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток №3 до Протоколу №6), в тому числі позивача - ОСОБА_1 (а.с. 162-164, 180-181, т.1).

Як вбачається із додатку 2 до Протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 7, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили (а.с.157-161, т.1), що і не заперечувалось позивачем під час розгляду справи.

Рішенням №46 від 02.04.2020 року Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №6 від 04 березня 2020 року).

У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.

У зв`язку з цим 02.04.2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що начальник відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 16, 196 т. 1).

Встановлено, що в період з 10.03.2020 року по 20.03.2020 року включно позивач перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АГГ№916964 (а.с.50 т.2).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (а.с. 15 т. 1).

Відповідно до Довідки Прокуратури Чернівецької області від 06.01.05.2021 року №21-4вих.-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 року, складає: середньоденна - 1495,61 грн; середньомісячна - 30660,01 грн (85 т. 2).

Вважаючи протиправними рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду з даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Предметом розгляду даної адміністративної справи є рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", якими позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року, у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації внаслідок неявки.

Зважаючи на наявність причинно-наслідкового зв`язку між вищевказаними актами індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, суд послідовно надає оцінку правомірності рішенню №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та надалі наказу прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 "

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі - Закон № 113- IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, підсумовуючи наведене, необхідно прийти до висновку, що Закон №113-IX містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113-IX) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113-IX збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що 15.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Підсумовуючи наведене суд приходить до висновку, що позивач подаючи 15.10.2019 року на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №382), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) позивач вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), отже позивач був обізнаний про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до абзаців 1,2 пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап.

Разом з цим, 04.03.2020 року позивач на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з`явився, що документовано відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року.

Водночас суд звертає увагу, що Порядок №221 уможливлює неявку на складання іспиту прокурора у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (абзац 3 пункту 11 розділу І Порядку №221), однак позивач таким правом не скористався та відповідної заяви про перенесення дати іспиту в зв`язку з відпусткою, лікарняним чи іншими поважними причинами до кадрової комісії не подав.

З такою заявою позивач не звертався до кадрової комісії №1 і після виходу з відпуски (12 березня 2020 року) та до прийняття оскаржуваного рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року №46, про об`єктивні причини неподання такої заяви під час розгляду справи позивач суду не зміг повідомити.

У зв`язку з наведеним вище, відповідно до положень абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 кадровою комісією №1, за відсутності заяви перенесення дати іспиту, було правомірно прийнято оскаржуване рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року №46.

Щодо повноважень кадрової комісії №1 на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, суд зазначає про таке.

Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку №221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до кадрової комісії відповідно до Порядку №221.

Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Отже, аналізуючи наведене, суд дійшов висновку, що кадрова комісія №1 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання останнім іспиту.

З приводу доводів позивача про те, що рішення першої кадрової комісії є неправомірним слід зазначити, що кадровою комісією № 1 на підставі п. п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 року № 46 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв 'язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Таким чином, аналізуючи наведене вище, необхідно дійти висновку, про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №46, у зв`язку з чим відмовляє у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

Щодо позовних вимог в частині скасування наказу прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " суд зазначає про таке.

Судом вище встановлено правомірність рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №46, а також встановлено, що наказом прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (підстава: рішення №46 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є складною, однак відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень цього Закону законодавцем чітко визначено, що Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Водночас суд зазначає, що прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

За таких обставин суд вважає, що наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є правомірним та не підлягає скасуванню.

Щодо невідповідності оскаржуваних рішень положенням Кодексу законів про працю України, суд зазначає про таке.

Зокрема, згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України (далі - Кодексу).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Доводи позивача, що Закон №133-ІХ не регулює діяльність органів прокуратури також є безпідставними, оскільки згідно ст. 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Таким чином норми Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставним, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, суд зазначає про таке.

Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

На день розгляду цієї справи у суді Закон №113-IX Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правовідносин. Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113-IX, які стали підставою для його звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію "Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності" (підпункт 4.1.).

Відповідно до підпункту "b" пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносилась до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску на його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності.

Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

Аналізуючи матеріали даної адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов не підлягає задоволенню, оскільки оскаржувані рішення є правомірними, а отже і звільнення ОСОБА_1 , за наслідками атестації з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року - є законним.

Інші позовні вимоги є похідними від вимоги щодо оскарження наказу прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", а отже не можуть бути задоволенні у разі визнання такого наказу правомірним.

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та доводів позивача, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в задоволенні адміністративного позову відмовлено, суд не вирішує питання про понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Відповідач-1 - Чернівецька обласна прокуратура (, вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58001);

Відповідач-2 - Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ).

Суддя В.О. Григораш