Справа № 520/6690/2020
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 р.Справа № 520/6690/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

позивача ОСОБА_1

прокурора Володимирець А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.10.2020, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., м. Харків по справі № 520/6690/2020

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур третя особа Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Кадрової комісії № 1 (далі - відповідач-2), третя особа - Офіс генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 254 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні до судового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 у задоволенні вказаного адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 року у справі № 520/6690/20 та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що рішення № 254 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 та наказ прокуратури Харківської області №838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області є протиправними та такими, що порушують його право, а відтак підлягають скасуванню.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , починаючи з 31.07.2006 року, працював в органах прокуратури Харківської області, на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурора прокуратури міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки останнього.

Наказом прокурора Харківської області №55 від 05.01.2016 року позивача переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в подальшому 18.03.2019 року позивачу, в порядку заохочення було присвоєно класний чин радника юстиції.

10.10.2019 року на виконання п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення, розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 успішно склав вказаний іспит. Водночас, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 складено не успішно.

У подальшому Першою кадровою комісією відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IІІ Порядку проходження прокурором атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Харківської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом прокурора Харківської області №838к від 30.04.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратурі Харківської області та з органів прокуратури Харківської області, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення кадрової комісії №1.

Позивач, не погодившись із висновками кадрової комісії №1, викладеними у рішенні №254 від 10.04.2020 та наказом №838к прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року та вважаючи процес атестації та звільнення такими, що відбулися з порушенням норм діючого законодавства, звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Колегія суддів досліджуючи матеріали справи та доводи апеляційної ОСОБА_1 , зазначає наступне.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Так, указаним Порядком визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами п. п. 7-9 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно п. 10 розд. І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п. 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Згідно п. 2 Порядку №233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

За правилами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку №233).

Відповідно до п. 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Згідно матеріалів справи за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону ОСОБА_1 успішно склав вказаний іспит. Водночас, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 складено не успішно.

У ході складання 04.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у ОСОБА_1 мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування. У зв`язку з чим, позивач одразу після завершення тестування звернувся з відповідною заявою до голови першої кадрової комісії.

У подальшому Першою кадровою комісією відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, що невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом протоколу № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року до Першої кадрової комісії 04.03.2020 року надійшло заяви від 82 осіб, в тому числі і позивача, щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, в яких зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується в одному випадку. В.о. голови комісії та секретарем комісії запропоновано призначити вказаним особам тестування на додатковий день, однак більшість членів комісії проголосували проти вказаної пропозиції (а.с.81-85 т. 2).

Колегія суддів зауважує, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 04.03.2020 року, ні Офісом Генерального прокурора, ні Першою кадровою комісією, ні Харківською обласною прокуратурою надано не було.

Відтак, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що виданий негативний результат його тестування в 90 бал є невірним і необ`єктивним.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Зі змісту указаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Отже, колегія суддів зазначає, що ані вказаними Правилами, ані Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своїх протоколах №8 від 10.04.2020 року та №9 від 13.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Колегія суддів звертає увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, який приймав у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс Україна", що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Щодо твердження Офісу Генерального прокурора про те, що згідно листа ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 27.04.2020 року №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідний лист не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 04.03.2020 року, позаяк у протоколі від 13.04.2020 року №9 засідання Першої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце. Викладене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 04.03.2020 року листа ТОВ "Сайметрікс-Україна", оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Першої кадрової комісії відомості.

Одночасно, вирішуючи питання можливості перенесення за зверненнями прокурорів іспиту з 04.03.2020 року на інший день, комісією при голосуванні за вказану пропозицію в.о голови комісії Гнатіва А. , згідно протоколу №8 від 10.04.2020 року, підтримано не було (2 голоси - "за", 3 голоси - "проти"), втім її внесення відбувалося з метою запобігання судового оскарження та наявною перспективою позитивного судового рішення про поновлення на посаді.

Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що наявні у матеріалах документи свідчать про те, що під час проведення 04.03.2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.

Як було зазначено вище, за правилами п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом апеляційної інстанції враховується, що у справі "Беєлер проти Італії" Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав" проти України" Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати "справедливий баланс" між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів не погоджується з висновками відповідачів, про те, що відмовляючи позивачу у призначенні іншого часу (дати) іспиту за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №254, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №838к про звільнення позивача зазначено рішення кадрової комісії № 1.

Отже, з огляду на висновки суду про протиправність рішення першої кадрової комісії, наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №838к про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

Наказом Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №838к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів зазначає, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав, а тому позов підлягає задоволенню в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки днем звільнення позивача є 05.05.2020 року та справа вирішена по суті 26.05.2021, позивач має право на нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по 26.05.2020 року.

В той же час колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки певна сума такої компенсації позивачу нарахована не була, позивач не наводить у позові будь-які розрахунки та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу які він просить стягнути, отже сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не заявлена. В той же час суд апеляційної інстанції в силу приписів ч. 5 ст. 308 КАС України не може розглядати вимоги, що не були заявлені у суді першої інстанції. За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у певній сумі та вважає, що належним способом захисту порушеного права буде покладення обов`язку на відповідача нарахувати та сплатити таку виплату.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 року у справі №520/6690/20 суд з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 по справі №520/6690/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 254 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Харківської області ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року.

Зобов`язати Прокуратуру Харківської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по 26.05.2021 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва З.О. Кононенко
У зв`язку із перебуванням судді Мінаєвої О.М. у відпустці до 04.06.2021 та тимчасовою непрацездатністю судді Макаренко Я.М. у період з 02.06.2021 по 04.06.2021 повний текст постанови складено 07.06.2021 року