Справа № 200/10021/20-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року справа №200/10021/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Гайдара А.В., Ястребової Л.В.,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у справі № 200/10021/20-а (головуючий І інстанції Бабаш Г.П.) за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» про визнання протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу на закупівлю «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», ДК 021:2015 (45233142-6 ремонт доріг) послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-15 Запоріжжя Донецьк, км 181+500 км 198+950», (UA-2020-04-13-000071-b).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ним оголошено процедуру закупівлі, за результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», з яким і укладено договір. Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками якого складено висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень. Позивач з висновком моніторингу не згоден та звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі були виявлені недоліки в документах учасника торгів ТОВ «СП «АВТОСТРАДА». Однак позивач, як замовник торгів, не відмінив торги та допустив даного учасника до аукціону. Висновком про результати моніторингу позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору, та оприлюднити інформацію, що свідчить про усунення порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач вважає, що позивач помилково характеризує зобов`язання за висновком як вимогу Держаудитслужби, отже висновок не порушує права позивача, що свідчить про відсутність спору між сторонами та суперечить засадам адміністративного судочинства.

Третя особа ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" також надала відзив на позовну заяву, в якому підтримала позовні вимоги позивача та просила їх задовольнити. В обґрунтування своєї позиції зазначала, що вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.10.2020 про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», ДК 021:2015 (45233142-6 ремонт доріг) послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-15 Запоріжжя Донецьк, км 181+500 км 198+950.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Апеляційна скарга містить аналогічні доводи, що викладені у відзиві на позовну заяву.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, зазначає наступне.

Фактичні обставини справи.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області зареєстроване як юридична особа та метою її діяльності є забезпечення розвитку і функціонування автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області.

13.04.2020 року позивачем оголошено процедуру закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», ДК 021:2015 (45233142-6 ремонт доріг) послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-15 Запоріжжя Донецьк, км 181+500 км 198+950», (UA-2020-04-13-000071-b).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ДС ПРОМ ГРУП", з яким 15.06.2020 року позивач уклав договір про закупівлю послуг за державні кошти № 2-82.

08.09.2020 року на адресу Державної аудиторської служби України надійшло депутатське звернення народного депутату ОСОБА_1 щодо порушень у вказаній процедурі публічних торгів з проханням провести процедуру моніторингу.

11.09.2020 року дане звернення скеровано Управлінню Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області з дорученням провести моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 18.09.2020 року № 35 «Про початок моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2020-04-13-000071-b.

За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку від 13.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-000071-b, установлено, що учасником торгів ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС про безперебійне постачання асфальтобетону та/або ЩМАС під час надання товариством послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-15 Запоріжжя Донецьк, що є предметом закупівлі. Також даним учасником у складі тендерної пропозиції надано транспортну схему від 14.05.2020 року № 450/41-Д, в якій зазначено загальну тривалість транспортування (2 год. 57 хв.), при цьому в колонці «Перелік автомобільних доріг» не вказано довжину відрізку маршруту в км, що проходить по ним з точністю до 1 км. Вказане не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації замовника. Однак на порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону.

Згідно пункту 3 висновку відповідач висунув Службі автомобільних доріг у Донецькій області зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивачем на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області направлені заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-000071-b, в яких зазначено наступне. Недоліки, про які зазначає Держаудитслужба в своєму висновку, не впливають на якість виконання робіт учасником переможцем, отже такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної повністю закупівлі відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник, маючи на меті здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення, провів роз`яснювальні заходи для членів тендерного комітету з детального вивчення законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює порушене питання у висновку, для врахування та запобігання випадків порушення законодавства з питань публічних закупівель в подальшій роботі.

Також зазначено, що договір про закупівлю, який вимагає розірвати Держаудитслужба, укладено згідно розділу 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» як з переможцем аукціону.

Жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно до ч.2 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. Додатково повідомлено, що роботи по договору з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» від 15.06.2020 р. №2-82 виконано на 94%. Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що висновок відповідача є протиправним та таким, що не грунтується на вимогах закону.

Оцінка суду.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922, в редакції від 02.04.2020 року, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо встановлених в акті моніторингу порушень законодавства відповідач у висновку зазначає, що надана у складі тендерної пропозиції транспортна схема не відповідає вимогам замовника, оскільки в колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не вказано довжину відрізку маршруту в км.

Між тим, таке твердження відповідача спростовується матеріалами справи, які свідчать, що ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» у складі тендерної пропозиції надало транспортну схему від 14.05.2020 року № 450/41-Д, в якій в колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» зазначено довжину відрізку маршруту в км, а саме «1 А/д Т- 0515 118 км». Долучена позивачем до матеріалів справи копія транспортної схеми відповідає документу наявному в складі тендерної пропозиції ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» на сайті prozzoro.gov.ua.

Щодо іншого порушення - відсутності гарантійного листа від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС про безперебійне постачання асфальтобетону та/або ЩМАС під час надання товариством послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-15 Запоріжжя Донецьк, що є предметом закупівлі, суд зазначає, що дійсно матеріали тендерної пропозиції містять Гарантійний лист № 66 від 12.05.2020 року ТОВ «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА», яке гарантує безперебійне постачання ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» асфальтобетону та/або ЩМАС відповідно до Договору поставки продукціі № 02-06/05-20 від 06 травня 2020 року протягом всього строку виконання робіт/надання послуг ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» на об`єкті «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-78 Харків-Зміів-Балаклія-Гороховатка на ділянці км 7+018-км 144+176 (окремими ділянками) у Харківській області (45233142-6 Ремонт доріг)», ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-14-004378-b.

Тобто учасником торгів допущено помилку і наданий гарантійний лист по іншій закупівлі.

Як визначено статтею 7-1 Закону № 922 в редакції, яка була чинною на час здійснення моніторингу та прийняття відповідачем висновку, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Однак, відповідач належним чином не обґрунтував спірний висновок з огляду на наступне.

Нормативно-правові акти, дійсні на час прийняття відповідачем спірного висновку свідчать, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач був зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

В пункті 2 констатуючої частини висновку відповідач зазначив, що встановлено порушення вимог абз. 6 ч. 1 ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Проте таке визначення не відповідає структурному змісту даної норми.

Стаття 30 Закону № 922 визначає відхилення тендерних пропозицій і має таку структуру:

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Між тим, у висновку не міститься викладення жодних обставин виявлених порушень позивача, які б підпадали під зазначені умови.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув Службі автомобільних доріг у Донецькій області зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Відсутність чіткого визначення в спірному висновку конкретно заходу, який має бути вчинений позивачем полягає також і в іншому.

Представник відповідача зазначав в суді першої інстанції, що пунктом 3 висновку визначено три різні варіанти поведінки позивача:

здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення,

надати аргументовані заперечення до висновку,

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, фактично, надавши пояснення від 21.10.2020 року, позивач виконав другий та третій варіант зобов`язання, тобто воно є виконаним. Відтак на даний час цей висновок не породжує для позивача жодних прав та обов`язків, не порушує його прав.

Між тим така позиція є безпідставною з огляду на наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини 9 цієї статті у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Проте матеріали закупівлі UA-2020-04-14-004378-b на сайті prozzoro.gov.ua не містять підтвердження відповідачем факту виконання Службою автомобільних доріг зобов`язань висновку. При цьому, жодної відповіді на інформацію позивача від 21.10.2020 року Держаудитслужбою не надавалось.

На підставі частини одинадцятої статті 7-1 Закону № 922 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати. Проте з наданих Службою автомобільних доріг пояснень від 21.10.2020 року вбачається, що роботи по договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» від 15.06.2020 р. №2-82 виконано на 94%. При цьому відбулась економія бюджетних коштів у зв`язку із зменшенням ціни договору без змін обсягу робіт.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як свідчать матеріали справи, підстави для розірвання договору, визначені статтею 37 Закону «Про публічні закупівлі» відсутні.

При цьому, ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність висновку та його скасування.

Суд не приймає доводи апелянта, що судом першої інстанції не враховано зміни до Закону №922, оскільки нормативно-правові акти підлягають застосуванню в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Крім того, суд звертає увагу апелянта, що ч.11 ст.8 Закону №922 в редакції, яка є чинною з 01.01.2021 року передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі неусунення порушень, визначених висновком.

Зазначене також спростовує доводи апелянта, що висновок не порушує прав позивача, не породжує публічно-правовий спір.

Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у справі № 200/10021/20-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у справі № 200/10021/20-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 07 червня 2021 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному статтею 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 07 червня 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Л.В. Ястребова