Справа № 400/2053/20
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2021-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р.м. ОдесаСправа № 400/2053/20

Головуючий в І інстанції: Біоносенко В.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 23.02.2021 р.

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.
судді Стас Л.В.
судді Турецької І.О.
за участю секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Миколаївської області, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора України, Прокуратури Миколаївської області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №195 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області №317к від 24.04.2020 року про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області;

- поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області з 30.04.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що згідно оскаржуваного наказу він був звільнений з посади у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, при цьому, на час видання зазначеного наказу скорочення даної посади прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області, а також ліквідації цього ж відділу чи реорганізації прокуратури в цілому станом на дату звільнення не проводилось.

Також позивач посилався на те, що в наказі про його звільнення не вказано чітку підставу його звільнення, а саме: з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що породжує правову невизначеність, оскільки зміст цього акту не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що робить його протиправним.

Позивач вказував на те, що вичерпний перелік підстав для звільнення прокурорів, або припинення їх повноважень визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури врегульований тільки ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», дію якої зупинено до 01.09.2021 року Законом № 113-IX від 19.09.2019 року.

Крім того, позивач посилався на те, що з прийняттям Закону № 113-IX від 19.09.2019 року фактично анульовано гарантії і права особи, визначені ст. 49-2 КЗпП України, тоді як він має перевагу в залишенні на роботі.

З огляду на зазначене, позивач вважав своє звільнення незаконним та просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року залучено у справі в якості другого відповідача Першу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду та постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що неуспішне проходження атестації прямо передбачено законодавцем як підстава звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а аргументи про необґрунтованість застосування до позивача процедури атестації, а також звільнення з підстав п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є непереконливими та не можуть бути підставою для задоволення позову.

Апелянт вказує, що розглядаючи питання про наявність факту ліквідації чи реорганізації, суд першої інстанції не приділив взагалі уваги встановленню тих фактів, на яких наголошував. Також апелянт зазначив, що аналіз п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку про те, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідацію чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідачем не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому, на думку апелянта, посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення є безпідставним та породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також апелянт посилався на порушення його прав, шляхом затягування комісією розгляду його скарги, відповідь на яку так і не було йому вручено.

Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції не було надано оцінки результатам іспиту (питанням та відповідям) в розрізі фактів, викладених у скарзі позивача, яка була подана до Комісії.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 05.03.2019 працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

10.10.2019 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим не був допущений до проходження наступних етапів атестації.

10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 195 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі зазначеного рішення Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від 24.04.2020р. №317к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Вважаючи вказані вище рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.

За наслідками розгляду даної справи, надання оцінки наявним в матеріалах справи доказами та доводам сторін, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність законних підстав для звільнення позивача та, відповідно, законність рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №195 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу прокурора Миколаївської області №317к від 24.04.2020 року.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

В подальшому позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації та 10.04.2020 року Кадровою комісією №1 ухвалено рішення №195 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення комісії прокурором Миколаївської області і прийнято оскаржуваний позивачем наказ від 24.04.2020 року №317-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої ОСОБА_1 набрав 69 балів, надавши правильні відповіді на 69 питань зі 100.

Судом першої інстанції було досліджено результати іспиту позивача «Деталі іспиту» та встановлено, що анонімність позивача під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства. З наданих документів зрозуміло, які відповіді надав на них відповідач, які з них правильні, а які неправильні.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на ім`я голови Першої кадрової комісії після складення анонімного тесту було подано заяву, в якій позивач просив допустити його до перездачі першого етапу атестації через те, що у питанні під № 1751 двічі вживається сполучник «не», а саме: на початку питання та в кінці, а тому позивач вважав, що міг допустити помилку, хоча відповідь знав. У поданій заяві позивач посилався на те, що дане питання складено некоректно, у зв`язку з чим йому не хватило одної відповіді для прохідного балу.

Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020 року, подана ОСОБА_1 заява була розглянута на засіданні комісії. Згідно п. 2 вказаного протоколу, комісією вирішено, що заява, зокрема, ОСОБА_1 потребує детальнішого вивчення, у зв`язку з чим прийнято рішення про вивчення роздруківок складених тестів.

Після цього комісією прийнято рішення про відхилення поданої позивачем заяви, оскільки у ній не наведено конкретних підстав для проходження повторного тестування.

Таким чином, подана позивачем заява про призначення перездачі першого етапу атестації була у встановленому чинним законодавством порядку розглянута комісією та за відсутності підстав для її задоволення комісією прийнято рішення про її відхилення.

В свою чергу, твердження позивача про те, що питання № 1751 було сформульовано некоректно, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, з огляду на те, що це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

Вказане спростовується долученими до матеріалів справи роздруківкою деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позивачем не обґрунтовано, яким чином вжиття сполучника «не» у формулюванні питання декілька разів безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал).

Таким чином, позивачем не доведено наявності об`єктивних причин для призначення комісією нового дня для складення ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що рішення Першої кадрової комісії №195 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято вже після рішення про відхилення його скарги, а тому відповідачем не порушено процедури прийняття оскаржуваного рішення.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку та надаючи оцінку доводам позивача про порушення порядку формування кадрових комісій, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (абз. 2 п. 2 Порядку № 233).

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 порядку № 233).

Згідно матеріалів справи, 07.02.2020 року №77 Генеральним прокурором прийнято наказ «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», яким утворено та визначено персональний склад першої кадрової комісії: ОСОБА_2 голова комісії; члени комісії - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 до наказу від 07.02.2020 року №77 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та включено до складу та визначено головою першої кадровою комісії ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції вірно встановлено, що рішення №195 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, ухвалено членами атестаційної комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , тобто повноважним складом комісії, затвердженим наказом Генерального прокурора, а тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Дослідивши рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №195, колегія суддів доходить до висновку, що воно повністю відповідає затвердженій додатком №1 до Порядку № 221 формі, зі змісту вказаного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання апелянтом за результатами анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р. №195.

Однією з підстав визнання оскаржуваного наказу протиправним, на думку позивача, є відсутність у ньому чіткої підстави його звільнення, а саме: звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що породжує правову невизначеність. Також позивач посилався на те, що фактично на дату його звільнення скорочення посади прокурора, яку він обіймав, а також ліквідації відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області чи реорганізації прокуратури в цілому не проводилось.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації звільнення з посади прокурора.

Таким чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

З огляду на викладене, твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правовідносини, які виникають під час проходження публічної служби, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім.

Аналогічний правовий висновок міститься і в постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15.

Відтак колегія суддів відхиляє аргументи позивача щодо застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України щодо порядку вивільнення працівників у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №195 наказ прокурора Миколаївської області №317к від 24.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області є законним і обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

При вирішенні справи колегія суддів також враховує правові висновки, викладені у пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, де Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Також, згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 03.06.2021 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька