Справа № 260/3794/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/3794/20 пров. № А/857/5983/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Заверухи О. Б., Курильця А. Р.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №260/3794/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя в 1-й інстанції Іванчулинець Д.В.,

час ухвалення рішення 25.01.2021 року,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складання повного тексту рішення не зазначена,

в с т а н о в и в:

Позивач- Комунальне підприємство Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" звернулося в суд з позовом до відповідача - Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05 листопада 2020 р., яким КП ЗОР "Будкомплектторг" було зобов`язано розірвати договір про закупівлю від 26 серпня 2020 року № 01, укладений між КП ЗОР "Будкомплектторг" та ТОВ "Мего-ЛТД" за результатами процедури публічної закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що тендерною документацією не встановлено обов`язку для учасника, який використовує спецтехніку не як власник, надання у складі тендерної пропозиції листа-погодження безпосередньо від власника такої спецтехніки, а виключно від свого безпосереднього орендодавця. Також, неналежно було надано оцінку тому, що договір про надання послуг техніки від 30 червня 2020 р. №3006-НП, який укладено між ТОВ «МЕГО ЛТД» (замовник) та ТОВ «ПРОГРОБУД-Р» (виконавець) за своєю природою є договором оренди транспортного засобу із екіпажем, що передбачений ст.798 ЦК України, тобто, орендодавцем за цим договором є ТОВ «ПРОГРОБУД-Р», який обґрунтовано надав як орендодавець лист- підтвердження про не заперечення використання машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі 06 липня 2020 р. №06-07-2020/2 у контексті п.1.2.2 Додатку 3 Тендерної документації. Звертає увагу на те, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05 листопада 2020 р., яким КП ЗОР "Будкомплектторг" було зобов`язано розірвати договір про закупівлю від 26 серпня 2020 року № 01, укладений між КП ЗОР "Будкомплектторг" та ТОВ "Мего-ЛТД" за результатами процедури публічної закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" просить залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №260/3794/20 залишити без змін. Зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Представник позивача Митровка Я. В. в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача Харламбова В. О. в судовому засіданні в режимі відеоконференції не погодилася з доводами апеляційної скарги позивача, і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скарг необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 р. № 352 здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: "Поточний середній ремонт ділянки автомобільної дороги місцевого значення О-07-09-04 Рахів-Богдан-Луги на ділянці км1+500-км 21+600, Рахівського району Закарпатської області. Коригування (код за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), яку проведено Комунальним підприємством Закарпатської обласної ради Будкомплектторг, очікуваною вартістю 64 486 373, 00 гривень.

За результатами проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05 листопада 2020 року, який затверджено керівником Південного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 05 листопада 2020 року.

У констатуючій частині висновку встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ МЕГО ЛТД встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом, порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи протиправним зазначений висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05 листопада 2020 р., позивач з метою його скасування звернувся з цим позовом в суд.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ МЕГО ЛТД із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Однак, позивачем у порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ МЕГО ЛТД та укладено договір про закупівлю. Також вказано на те, що ані Законом № 922, ані Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ані Порядком № 86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону № 922, правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі. Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Враховуючи вимоги ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 р. № 922-VIІІ (далі - Закон № 922).

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 22 Закону № 922 визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Крім того, відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до змісту наявної у матеріалах справи тендерної документації позивача (замовника), розміщеної в електронній системі закупівель, а саме: вимог пункту 1.2.2. Розділу І Наявність обладнання та матеріально- технічної бази Додатку 1 Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази, у разі якщо техніка буде залучена для виконання умов договору, учаснику необхідно надати: скан-копії діючих договорів оренди або лізингу та акти передавання техніки або інші погоджені сторонами документи, що можуть підтвердити правочин; кольорові скан-копії з оригіналів всіх технічних паспортів/свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів, самохідних механізмів, тощо; листи-підтвердження від орендодавця або лізингодавця про не заперечення використання його машин, механізмів та техніки Учасником за предметом закупівлі (а. с. 49).

Однак, як встановлено під час розгляду справи, позивачем (замовником) під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ МЕГО ЛТД виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, а саме: на виконання вимог пункту 1.2.2. Розділу І Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям до тендерної документації щодо необхідності підтвердження учасником наявності котка дорожнього самохідного на пневмоходу 16 т відповідно до Додатку 3 Технічне завдання до тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що учасником ТОВ МЕГО ЛТД на виконання вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщеної в електронній системі закупівель, надано виправлену Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 29 липня 2020 р. № 29-07-2020/14 (до якої включено коток дорожній самохідний HAMM/GRW280-16) та лист-підтвердження про не заперечення використання машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі від 29 липня 2020 р. № 29-07-2020/2 на вказану техніку від надавача послуг техніки Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажна фірма ЕТАЛОН-БУД (далі - ТОВ БМФ ЕТАЛОН-БУД) (згідно з договором про надання послуг техніки від 30 червня 2020 р. № 32-30/06-ПТ, який укладено між ТОВ МЕГО ЛТД (замовник) та ТОВ БМФ ЕТАЛОН-БУД (виконавець).

Разом з тим, згідно з договором оренди транспортних засобів від 03 січня 2019 р. № 3, який укладено між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) (орендодавець) та ТОВ БМФ ЕТАЛОН-БУД (орендар) та відповідно до свідоцтва про реєстрацію машини на коток дорожний марки НАММ GRW280-16 власником останнього є ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, учасник ТОВ МЕГО ЛТД не надав лист-підтвердження від орендодавця, а саме, ФОП ОСОБА_1 , що вказує на порушення вищезазначеної вимоги пункту 1.2.2. Розділу І Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям до тендерної документації.

Також, матеріалами справи стверджується, що на підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази, що буде залучена для виконання умов договору, учасником ТОВ МЕГО ЛТД до виправленої довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 29 липня 2020 р. № 29-07-2020/14 включено трактор колісний ЮМЗ-6 та трактор гусеничний Т-130 та надано лист-підтвердження про незаперечення використання машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі від 06 липня 2020 р. № 06-07-2020/2 на вказану техніку від надавача послуг техніки Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОМАГРОБУД-Р (далі - ТОВ ПРОМАГРОБУД-Р) (згідно з договором про надання послуг техніки від 30 червня 2020 р. № 3006-НП, який укладено між ТОВ МЕГО ЛТД (замовник) та ТОВ ПРОМАГРОБУД-Р (виконавець).

Разом з тим, згідно з договором оренди автотранспортної техніки від 10 липня 2019 р. № 2, який укладено між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) (орендодавець) та ТОВ ПРОМАГРОБУД-Р (орендар) та відповідно до свідоцтв про реєстрацію машин на трактор гусеничний марки Т-130 та трактор колісний марки ЮМЗ-6 власником останніх є ОСОБА_2 .

Таким чином, учасник ТОВ МЕГО ЛТД не надав лист-підтвердження від орендодавця, а саме: ФОП ОСОБА_2 , чим також порушив вимоги пункту 1.2.2. Розділу І Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям до тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, що розміщено Замовником в електронній системі закупівель, не містить вимоги щодо підтвердження учасником наявності листа-підтвердження від орендодавця (ФОП ОСОБА_2 ) про не заперечення використання його машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі.

Зважаючи на вказані обставини, у межах проведення моніторингу з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ МЕГО ЛТД у зв`язку з не виправленням виявлених позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та розміщення позивачем повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах відповідно до вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону не у повному обсязі, в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит позивачу (замовнику) на пояснення від 29 жовтня 2020 року.

Як встановлено судом першої інстанції, надані пояснення позивача на запит Південного офісу Держаудитслужби від 03 листопада 2020 р. вмотивовують прийняте рішення про визначення переможцем ТОВ МЕГО ЛТД, зважаючи, що згідно з положеннями договорів про надання послуг техніки від 30 червня 2020 р. № 32-30/06-ПТ та від 30 червня 2020 р. № 3006-НП, вказані документи за своєю суттю є договорами оренди транспортних засобів.

Однак, згідно з підпунктом 1.3 договорів про надання послуг техніки від 30 червня 2020 р. №32-30/06-ПТ та від 30 червня 2020 р. № 3006-НП виконавець (ТОВ БМФ ЕТАЛОН-БУД та ТОВ ПРОМАГРОБУД-Р) підтверджує, що залучена ним техніка по цьому Договору на правах оренди.

Разом з тим, відповідно до підпункту 1.4. вищевказаних договорів для надання послуг за цим Договором техніка надається виконавцем (ТОВ БМФ ЕТАЛОН-БУД та ТОВ ПРОМАГРОБУД-Р) відповідно до Заявок замовника (ТОВ МЕГО ЛТД).

Таким чином, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, надані пояснення позивача на запит Південного офісу Держаудитслужби від 03 листопада 2020 р. не обґрунтовують рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ МЕГО ЛТД.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 позивачем (замовником) не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з не виправленням учасником процедури закупівлі виявлених позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Разом з тим, позивачем (замовником) в порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 не у повному обсязі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

В частині підстав відхилення тендерної пропозиції відповідно до вимог статті 31 Закону № 922, то колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що цією нормою визначено перелік підстав у разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач на виконання вимог зазначеної норми повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ МЕГО ЛТД із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Разом з тим, позивачем у порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ МЕГО ЛТД та укладено договір про закупівлю.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Щодо доводів апелянта про відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, необхідно вказати наступне.

Стаття 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачає права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушеня законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Так, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Разом з тим, ні Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Колегія суддів вважає, що необхідно звернути увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У той же час, частиною 1 статті 36 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05 листопада 2020 р. з урахуванням наведеного вище необхідно визнати частково протиправним і скасувати, а саме: в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

Доводи апелянта в цій частині колегія суддів вважає підставними і такими, що спростовують висновки суду першої інстанції з наведених вище мотивів.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №260/3794/20 за позовом Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку скасувати і прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" задовольнити частково.

Визнати частково протиправним і скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05 листопада 2020 року, в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

У задоволенні решти позовних вимог Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді О. Б. Заверуха
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 03 червня 2021 року.