Справа № 560/7152/20
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7152/20

Головуючий у 1-й інстанції: Польовий О.Л.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

03 червня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області, районного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Автопілот" про визнання протиправним та скасування пункту 2.3 рішення, розпорядження,

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області, районного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, в якому, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 2.3 рішення районного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, оформлене протоколом від 24.09.2020 №1, на об`єкті конкурсу №3 (по маршруту №1731 Хмельницький - Райківці);

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області від 28.09.2020 №257/2020-р про введення в дію рішення районного конкурсного комітету від 24.09.2020 (пункт 2.3 протоколу від 24.09.2020 №1) щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі району;

- визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем конкурсу на об`єкті конкурсу №3 приміського автобусного маршруту загального користування №1731 Хмельницький - Райківці.

Ухвалою від 16.11.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з участю сторін, та залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Автопілот".

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що поза увагою суду залишилось те, що за ТОВ "Автопілот зареєстрований транспортний засіб-автобус Mercedes-Benz O 530, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2004 року випуску, який не пройшов ОТК.

Транспортний засіб SCANIA N 270 UB 4 XEB, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2011 року випуску, заявлений на конкурс, то відомості щодо оренди, придбання у лізинг чи перебування у співвласності у перевізника-претендента ТОВ "Автопілот" відсутні, а також відсутні відомості щодо видачі тимчасового реєстраційного талона.

Висновки суду першої інстанції щодо правомірності допуску до участі у конкурсі перевізника ТОВ "Автопілот" з транспортними засобами, що не пройшли ОТК у порушення вимог ст.ст. 34,45 Закону, п.12 Порядку 1081 є помилковими, оскільки надані ТОВ "Автопілот" протоколи ОТК від 28.092020, 30.09.2020, не можуть бути взяті до уваги, як належні докази проходження ОТК, оскільки не підтверджують технічний стан транспортних засобів на момент проведення конкурсу, 24.09.2020 року.

На думку скаржника, судом першої інстанції не досліджено та не взято до уваги доводи позивача щодо неправомірного нарахування балів обом претендентам - перевізникам, згідно заявленої відповідачем бальної системи голосування, чим порушено норми процесуального права, що зумовило ухвалення незаконного судового рішення.

Суд першої інстанції, зазначає скаржник, не дав правової оцінки Договору оперативного лізингу транспортних засобів (найму) від 01.09.2020 року, за умовами якого ПП "АвтоГаз-Захід (орендодавець) передав ТОВ "Автопілот" (орендарю) у строкове платне користування автобус SCANIA N 270 UB 4 XEB, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , для здійснення господарської діяльності, який є об`єктом оренди за даним договором. Суд не взяв до уваги, що згідно умов вказаного Договору та інформації, наданої сервісним центром листом №31/22-0062 від 15.09.20 автобус SCANIA N 270 UB 4 XEB, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 передавався у користування (найм) ТОВ "Автопілот" не на правах фінансового лізингу, а на правах оренди, що є суттєвим при вирішенні спору, а саме, при нарахуванні балів.

Підсумовуючи, скаржник вказує, що за умови нарахування конкурсним комітетом балів конкурсантам, ТОВ "Автопілот" та ФОП ОСОБА_1 , за маршрутом Хмельницький-Райківці, у порядку та на умовах визначених Переліком, як єдиним нормативним критерієм нарахування балів, ТОВ "Автопілот" мало б бути нараховано 21 бал та ФОП ОСОБА_1 -33 бали, а не 38 балів ОСОБА_1 , а 47 балів ТОВ "Автопілот".

Заслухавши суддю -доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

30 липня 2020 року Хмельницька районна державна адміністрація оголосила конкурс з перевезення пасажирів в звичайному режимі руху на автобусних маршрутах загального користування на об`єкті конкурсу №3 приміського автобусного маршруту загального користування №1731 Хмельницький - Райківці.

Для участі у конкурсі ФОП ОСОБА_1 подав такі документи: заява на участь у конкурсі з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування за об`єктом конкурсу №3; відомості про автобуси, які будуть використовуватися на автобусному маршруті; відомості про додаткові умови обслуговування маршруту; анкета до заяви про участь у конкурсі з перевезення пасажирів або продовження строку дії договору; заява про продовження строку дії договору (дозволу) з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування; свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця; довідка відсутність плати за участь у конкурсі; ліцензія серії АД №0334444; ліцензійна картка серії АА №747865; договір на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування від 02.07.2015 №46; додаткова угода від 27.04.2020 №46/1 до договору від 02.07.2015; відомості про матеріально-технічне забезпечення суб`єкта господарювання, його кваліфікаційні та інші можливості для забезпечення здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів та вантажу відповідно до видів робіт визначених Закону України "Про автомобільний транспорт"; договір про надання послуг від 02.09.2020; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ПАЗ 320540-04 державний номер НОМЕР_3 ; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку.

Для участі у конкурсі ТОВ "Автопілот" подало такі документи: заява на участь у конкурсі з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування; ліцензія серії АГ №593795; виписка з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; анкета до заяви про участь у конкурсі з перевезення пасажирів або продовження строку дії договору; відомості про автобуси, які будуть використовуватися на автобусному маршруті; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Mercedes-Benz O 530 державний номер НОМЕР_1 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Scania N270UB4X2EB державний номер НОМЕР_2 ; сертифікат відповідності автобуса Scania; додаток до сертифікату відповідності; договір оперативного лізингу транспортних засобів (найму) з додатками; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права з додатками; державний акт на право постійного користування землею; технічний паспорт на приміщення; відомості про додаткові умови обслуговування маршруту; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку; наказ від 09.06.2020 №7/2020; свідоцтва про підвищення рівня професійної компетентності медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові медичні огляди водіїв; диплом кваліфікованого робітника; наказу від 03.02.2005 №450-к; довідка відсутність плати за участь у конкурсі.

Районний конкурсний комітет з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, прийняв рішення, оформлене протоколом від 24.09.2020 №1, яким визнав ТОВ "Автопілот" переможцем №1 на об`єкті конкурсу №3 по маршруту №1731 Хмельницький - Райківці.

Розпорядженням від 28.09.2020 №257/2020-р Хмельницька районна рада ввела в дію рішення районного конкурсного комітету від 24.09.2020 щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району.

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не навів обґрунтованих та достатніх підстав для скасування оскаржуваних рішень відповідача.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та оскарженому позивачем рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень, врегульовано Законом України від 05 квітня 2001 року № 2344-III «Про автомобільний транспорт» (далі - Закон № 2344-III).

Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 2344-III, визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах. Об`єктом конкурсу можуть бути: маршрут (кілька маршрутів), оборотний рейс (кілька оборотних рейсів).

За частинами першою, другою статті 44 Закону № 2344-III організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

До обов`язкових умов конкурсу на перевезення пасажирів належать: визначена органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування обґрунтована структура парку автобусів, що працюватимуть на маршруті загального користування, за пасажиромісткістю, класом, технічними та екологічними показниками; державні соціальні нормативи у сфері транспортного обслуговування населення.

Порядок проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2008 року №1081 (далі - Порядок № 1081).

Цей Порядок визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міжміському і приміському автобусних маршрутах загального користування, що не виходять за межі області (внутрішньообласний маршрут), автобусному маршруті, що не виходить за межі території району (внутрішньорайонний маршрут), автобусному маршруті, що проходить у межах населеного пункту (міський маршрут), та автобусному маршруті, що проходить у межах об`єднаної територіальної громади, а також процедуру визначення автомобільного перевізника для роботи на міжміському і приміському автобусних маршрутах загального користування, що виходять за межі території області (міжобласний маршрут).

Згідно з пунктом 4 Порядку № 1081, організатором перевезень на автобусному маршруті загального користування є, зокрема, виконавчий орган сільської, селищної, міської ради відповідного населеного пункту - на маршруті, що проходить у межах населеного пункту (міський маршрут).

Відповідно до пункту 10 Порядку № 1081, організатор перевезень затверджує умови конкурсу, в тому числі обов`язкові, відповідно до статті 44 Закону України "Про автомобільний транспорт". Крім обов`язкових організатор може затверджувати додаткові умови конкурсу (наявність у перевізника GPS-системи, встановленої на транспортних засобах, які пропонуються для роботи на автобусному маршруті, тощо). Організатор встановлює вимогу щодо забезпечення роботи на об`єкті конкурсу, який включає міські та приміські внутрішньообласні автобусні маршрути загального користування, транспортних засобів, пристосованих для перевезення осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, в кількості до 35 відсотків загальної кількості автобусів до 31 грудня 2019 р. та до 50 відсотків - з 1 січня 2020 року.

Пунктом 28 Порядку № 1081 передбачено, що організатор або робочий орган публікує в друкованих засобах масової інформації не пізніше ніж за 30 календарних днів до початку конкурсу оголошення про конкурс (крім друкованих оголошення може бути розміщено також в інших засобах масової інформації), яке повинне містити таку інформацію: 1) найменування організатора та робочого органу; 2) порядковий номер та основні характеристики кожного об`єкта конкурсу: на міжміському маршруті - номер рейсу, початковий та кінцевий пункти маршруту, протяжність, час відправлення з кінцевих пунктів та прибуття до них, особливості періодичності виконання перевезень, рекомендовану кількість зірочок за параметрами комфортності; на міському та приміському маршруті - номер маршруту, найменування кінцевих зупинок, кількість оборотних рейсів або кількість автобусів для забезпечення перевезень, режим руху та інтервал, особливості періодичності виконання перевезень (сезонний, у певні дні тижня тощо); 3) умови конкурсу; 4) порядок одержання необхідної інформації про об`єкт конкурсу; 5) кінцевий строк прийняття документів для участі в конкурсі; 6) найменування організації, режим її роботи та адреса, за якою подаються документи для участі в конкурсі; 7) місце та дата одержання бланків документів для участі в конкурсі; 8) місце, дата та час початку проведення засідання конкурсного комітету; 9) розмір плати за участь у конкурсі; 10) телефон для довідок (електронна адреса або адреса веб-сайту) з питань проведення конкурсу.

Для участі у конкурсі перевізник-претендент подає окремо щодо кожного об`єкта конкурсу документи, визначені статтею 46 Закону України "Про автомобільний транспорт", за формою згідно з додатками 1-4 (пункт 29 Порядку № 1081).

Документи та зазначена в них інформація, що подані автомобільними перевізниками-претендентами для участі у конкурсі, повинні бути достовірними станом на дату подання таких документів на конкурс і на дату проведення самого конкурсу (пункт 67 Порядку № 1081).

Пунктом 33 Порядку №1081 передбачено, що документи, які надійшли до організатора після встановленого строку, не розглядаються.

Пунктом 37 визначено, що достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, визначених пунктом 29 цього Порядку, перевіряється організатором та/або робочим органом не пізніше ніж за два дні до дати проведення конкурсу.

Пунктом 12 Порядку №1081 передбачено, що організатор перевезень приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі перевізника-претендента, який:

1) подав до участі в конкурсі неналежним чином оформлені документи чи не в повному обсязі, а також такі, що містять недостовірну інформацію;

2) визнаний банкрутом або щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство (за винятком того, стосовно якого проводиться процедура санації), або який перебуває у стадії ліквідації;

3) не відповідає вимогам статті 34 Закону України «Про автомобільний транспорт»;

4) не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обов`язковими умовами конкурсу, та перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів (дозволів). Достатня кількість транспортних засобів визначається як кількість автобусів, необхідних для виконання перевезень, та кількість резервних транспортних засобів, яка становить 10 відсотків необхідної кількості автобусів для виконання перевезень;

5) має несплачені штрафні санкції, накладені Укртрансбезпекою, або водії якого мають несплачені штрафи, накладені відповідно до статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неоскаржені у судовому порядку (що були накладені не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення конкурсу);

6) подав конкурсну пропозицію, що не відповідає обов`язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 44 Закону України «Про автомобільний транспорт»;

7) подав до участі в конкурсі більшу кількість автобусів, ніж це передбачено умовами конкурсу.

Так, наведеними положеннями визначено, що достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, перевіряється організатором та/або робочим органом, а рішення про недопущення до участі в конкурсі перевізника-претендента приймає саме організатор конкурсу за наявності підстав, передбачених пунктом 12 Порядку №1081.

При цьому, несвоєчасність подання документів для участі в конкурсі не є підставою для недопущення перевізника-претендента до участі в конкурсі, а є підставою для не реєстрації таких документів та повідомлення про спосіб повернення коштів.

Наступними етапами є проведення конкурсу та визначення переможця.

Відповідно до визначень, наведених у пункті 2 Порядку № 1081, конкурсний комітет - постійний або тимчасовий орган, утворений організатором для розгляду конкурсних пропозицій та прийняття рішення про визначення переможця конкурсу.

Так, згідно з пунктом 40 Порядку № 1081, під час проведення конкурсу конкурсний комітет розглядає пропозиції перевізників-претендентів на підставі інформації, поданої ними в конвертах № 1 і 2.

Члени конкурсного комітету:

беруть участь в обговоренні, розгляді оцінки пропозицій за бальною системою та зіставленні конкурсних пропозицій перевізників-претендентів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах і забезпечують прийняття рішення щодо результатів конкурсу на таких маршрутах та подають організатору перевезень пропозицію щодо переможця конкурсу;

мають право на ознайомлення з усіма матеріалами, що стосуються перевізників-претендентів, а також на відображення своєї окремої думки у протоколі засідання комітету на підставі інформації, що підтверджена документально та врахування якої не порушуватиме процедуру проведення конкурсу;

зобов`язані дотримуватися норм законодавства, цього Порядку, об`єктивно та неупереджено розглядати конкурсні пропозиції перевізників-претендентів (пункт 26 Порядку № 1081).

Відповідно до пункту 46 Порядку №1081, організатор перевезень визнає переможцем конкурсу з перевезення пасажирів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах того перевізника-претендента, який за результатами розгляду набрав найбільшу кількість балів відповідно до системи оцінки пропозицій перевізників-претендентів, підготовлених конкурсним комітетом.

Пунктом 47 Порядку визначено, що рішення про результати конкурсу приймається конкурсним комітетом на закритому засіданні в присутності не менш як половини його складу, в тому числі голови конкурсного комітету або його заступника, простою більшістю голосів.

Пунктом 8 вказаного Порядку регламентовано, що переможця чи переможців конкурсу визначає організатор перевезень на підставі рішення конкурсного комітету окремо щодо кожного об`єкта конкурсу. У разі коли щодо одного чи кількох об`єктів конкурсу встановлено, що рішення конкурсного комітету прийнято з порушенням законодавства, організатор перевезень приймає рішення про скасування такого рішення конкурсного комітету щодо цих об`єктів та виносить його для повторного розгляду на наступному засіданні конкурсного комітету.

Відповідно до положень п. 42 Порядку № 108 у разі коли на один з об`єктів конкурсу з перевезення пасажирів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах претендує два або більше перевізники-претенденти, конкурсний комітет визначає переможця з використанням бальної системи оцінки пропозицій перевізників-претендентів та подає пропозиції організатору перевезень.

Приписами п. 49 Порядку № 1081 обумовлено, що рішення про результати конкурсу оформляється протоколом, який підписується головуючим, секретарем та присутніми членами конкурсного комітету і подається організатору перевезень протягом п`яти робочих днів.

Додатком № 5 до Порядку № 1081 визначено перелік показників нарахування балів за системою оцінки пропозицій автомобільних перевізників-претендентів (на участь у конкурсі з перевезення пасажирів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах).

Приписами п. 46 Порядку № 1081 передбачено, що сумарна кількість балів, одержаних кожним перевізником-претендентом на внутрішньообласних, внутрішньо-районних та міських автобусних маршрутах, є підставою для подання пропозицій організатору перевезень для визначення переможця конкурсу.

Організатор перевезень визнає переможцем конкурсу з перевезення пасажирів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах того перевізника-претендента, який за результатами розгляду набрав найбільшу кількість балів відповідно до системи оцінки пропозицій перевізників-претендентів, підготовлених конкурсним комітетом.

Звертаючись до суду з позовом та обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав, що ТОВ "Автопілот" подало для участі у конкурсі документи, які містять недостовірну інформацію, що є підставою для недопуску товариства для участі у конкурсі. Врахувавши такі документи, конкурсний комітет неправомірно завищив бали ТОВ "Автоплюс" та порушив процедуру конкурсу.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_1 та відсутність правових підстав для їх задоволення, з наступних міркувань .

Так, Закон № 2344-III та Порядок № 1081 чітко визначають обов`язок власників (користувачів) автобусів та посадових осіб, які відповідають за експлуатацію і технічний стан транспортних засобів, утримання транспортних засобів в належному технічному і санітарному стані саме перед виїздом на маршрут.

Стаття 23 Закону № 2344-III визначає поняття контролю технічного стану транспортних засобів, який включає: обов`язковий технічний контроль транспортних засобів; перевірку технічного стану транспортних засобів автомобільними перевізниками. Перевірку технічного стану транспортних засобів під час обов`язкового технічного контролю транспортних засобів здійснюють суб`єкти господарювання, визначені відповідно до Закону України "Про дорожній рух" в порядку, який встановлює Кабінет Міністрів України.

Порядок проведення обов`язкового технічного контролю та обсяги перевірки технічного стану транспортних засобів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2012 р. № 137 (далі - Порядок № 137) визначає процедуру проведення обов`язкового технічного контролю та обсяги перевірки технічного стану транспортних засобів, зареєстрованих уповноваженими органами МВС (далі - транспортні засоби), за результатами якої встановлюється їх придатність до експлуатації або неможливість експлуатації, крім таких транспортних засобів:

легкові автомобілі усіх типів, марок і моделей, причепи (напівпричепи) до них (крім таксі та автомобілів, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів з метою отримання прибутку), мотоцикли, мопеди, мотоколяски та інші прирівняні до них транспортні засоби - незалежно від строку експлуатації;

легкові автомобілі, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів з метою отримання прибутку, вантажні автомобілі незалежно від форми власності вантажопідйомністю до 3,5 тонни, причепи до них - із строком експлуатації до двох років.

Відповідно до пункту 3 Порядку №137 періодичність проходження обов`язкового технічного контролю становить, зокрема, для автобусів та спеціалізованих транспортних засобів, що перевозять небезпечні вантажі, незалежно від строку експлуатації - двічі на рік.

Пунктом 18 Порядку № 137 встановлено порядок перевірки конструкцій і технічного стану транспортних засобів проводиться згідно з Вимогами до перевірки.

У разі позитивного результату після проведення обов`язкового технічного контролю транспортного засобу замовникові видається протокол перевірки технічного стану. У разі негативного результату або невідповідності даних у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу даним ідентифікації транспортного засобу складається акт невідповідності технічного стану транспортного засобу за формою згідно з додатком 4.

У протоколі перевірки технічного стану транспортного засобу виконавець зазначає дату проведення наступного обов`язкового технічного контролю транспортного засобу відповідно до пункту 3 цього Порядку.

Отже, на момент засідання обласного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсу щодо визначення автомобільних перевізників на міжміських та приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області від 24 вересня 2020 року у перевізника ТОВ "Автопілот" був відсутній сертифікат відповідності та обов`язкового технічного контролю транспортного засобу Mercedes-Benz O 530 державний номер НОМЕР_1 .

Надані ТОВ "Автопілот" протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів від 28.09.2020 №00301-05171-20, від 30.09.2020 №01169-01094-20 (після засідання конкурсного комітету) свідчать про порушення процедури конкурсу, заявлення перевізником до конкурсу транспортних засобів, технічна справність яких не підтверджена та неправомірність нарахування балів конкурсним комітетом(а.с.62-63).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не перевірив доводів позивача про те, що відповідачами не було дотримано процедуру оцінки та зіставлення конкурсних пропозицій перевізників-претендентів, що призвело до неправильного нарахування перевізникам балів та прийняття протиправних рішень.

Додатком 5 до Порядку № 1081 затверджено Перелік показників нарахування балів за системою оцінки пропозицій автомобільних перевізників-претендентів (на участь у конкурсі з перевезення пасажирів на внутрішньообласних, внутрішньорайонних та міських автобусних маршрутах).

Так, робота перевізника-претендента на визначеному організатором перевезень об`єкті конкурсу протягом усього строку дії попереднього дозволу (договору) як переможця попереднього конкурсу оцінюється +30 балів;

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів для відповідного виду перевезень категорії Євро-3 (бали нараховуються окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +3 (+1 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів для відповідного виду перевезень категорії Євро-4 (бали нараховуються окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) +4 (+2 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів для відповідного виду перевезень категорії Євро-5 (бали нараховуються окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) +5 (+3 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів для відповідного виду перевезень категорії Євро-6 (бали нараховуються окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +6 (+4 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) електроавтобусів (бали нараховуються окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +7 (+5 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) низькопідлогових автобусів (бали нараховуються виключно у разі проведення конкурсу на міських та приміських маршрутах) окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +5(+3 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів із спеціальним обладнанням для їх експлуатації на екологічно чистих видах палива (газодизелі) (бали нараховуються виключно у разі проведення конкурсу на міських маршрутах окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +5 (+3 для міських і приміських маршрутів);

- наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів, пристосованих для перевезення осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, заявлених для участі на об`єкті конкурсу (бали нараховуються у разі проведення конкурсу на міжміських внутрішньообласних маршрутах окремо за кожен автобус, який пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень, з урахуванням кількості резервних транспортних засобів) - +4;

- наявність матеріально-технічної бази, на якій забезпечується проведення медичного огляду водіїв, їх стажування та інструктажі, а також огляд технічного стану автобусів та їх зберігання у разі розміщення такої бази на відстані не більш як 20 кілометрів від місця формування рейсу) (бали нараховуються за інформацією Укртрансбезпеки відповідно до бази ліцензійного реєстру) - +15;

- наявність дорожньо-транспортних пригод, скоєних з вини водія перевізника-претендента, у яких є загиблі, доведених у судовому порядку, які сталися протягом року до дати проведення конкурсу - -10.

В ході розгляду справи встановлено, що ФОП ОСОБА_1 за всіма показниками отримав сумарно - 38 балів, ТОВ "Автопілот"- 47 балів.

В свою чергу, на думку колегії суддів, відносно обох претендентів (конкурсантів) у нарахуванні кількості балів по окремим позиціям, що безпосередньо вплинуло на результати конкурсу для позивача і зачіпає його права як учасника конкурсу.

Так, суд не перевірив доводів позивача щодо Договору оперативного лізингу транспортних засобів (найму) від 01.09.20 р.(а.с.94-106), за умовами якого ПП "АвтоГаз-Захід" орендодавець, передав ТОВ "Автопілот", орендарю, у строкове платне користування автобус SCANIA N 270 UB 4 XEB, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , для здійснення господарської діяльності, який є об`єктом оренди за даним договором. Суд не взяв до уваги, що згідно умов вказаного Договору та інформації, наданої сервісним центром листом №31/22-0062 від 15.09.20 автобус SCANIA N 270 UB 4 XEB, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 передавався у користування (найм) ТОВ "Автопілот" не на правах фінансового лізингу, а на правах оренди, що є суттєвим при вирішенні спору, а саме, при нарахуванні балів.

Так, згідно Переліку нарахування балів за позиціями 2-9 показників, за якими оцінюються автомобілі перевізників-претендентів, нарахування балів перевізнику-претенденту по даних показниках може здійснюватися виключно на умовах наявності у перевізника -претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються на правах фінансового лізингу) автобуса.

Фінансовий лізинг - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договіру фінансового лізингу.

За договором фінансового лізингу (далі - договір лізингу) лізингодавець зобов`язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до ст.759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Наведені правові норми вказують на те, що договір оренди та договір фінансового лізингу за правовою природою є різними, оскільки за умовами договору фінансового лізингу майно передається у власність, а найм передбачає лише тимчасове володіння та користування.

Тому, обґрунтованими є доводи позивача про те, що нарахування відповідачем ТОВ "Автопілот" +16 балів за показниками "4. Наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) автобусів для відповідного виду перевезень категорії Євро-5 ( бали нараховуються за кожен автобус, що пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень)" та показниками "7. Наявність у Наявність у перевізника-претендента у власності, співвласності (або таких, що використовуються ними на правах фінансового лізингу) низькопідлогових автобусів (бали нараховуються за кожен автобус, що пропонується до використання на об`єкті конкурсу, в межах загальної кількості, встановленої організатором перевезень)", є неправомірним, оскільки помилкове ототожнення договору фінансового лізингу та найму призвело до безпідставного нарахування відповідачем ТОВ "Автопілот" додаткових балів.

Враховуючи, що відповідачами не дотримано процедуру підготовки і проведення конкурсу, розгляду, оцінки та зіставлення конкурсних пропозицій перевізників-претендентів, що призвело до неправильного нарахування перевізникам балів та прийняття протиправних рішень, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання протиправними та скасування і ухвалює нове судове рішення про часткове задоволення позову ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування :

- пункту 2.3 рішення районного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, оформленого протоколом від 24.09.2020 №1, на об`єкті конкурсу №3 (по маршруту №1731 Хмельницький - Райківці);

- розпорядження голови Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області від 28.09.2020 №257/2020-р про введення в дію рішення районного конкурсного комітету від 24.09.2020 (пункт 2.3 протоколу від 24.09.2020 №1) щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі району.

Що стосується позовної вимоги про визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем конкурсу на об`єкті конкурсу АДРЕСА_1 , то до задоволення вона не належить з наступних підстав.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Статтею 44 Закону України «Про автомобільний транспорт» визначено, що організацію проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

Вказане в сукупності дає підстави суду апеляційної інстанції дійти до висновку, що питання проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування, а також затвердження умов проведення такого конкурсу відносяться до виключної компетенції відповідача.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що повноваження щодо нарахування балів автомобільним перевізникам під час участі у конкурсі, а так само визначення переможця конкурсу, є виключною компетенцією конкурсного комітету.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).

Згідно із пунктами 3 та 4 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи наведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а тому дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для відмови у позові.

За таких обставин колегія суддів вважає правильним скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково, з підстав, викладених у цій постанові.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року про визнання протиправним та скасування пункту 2.3 рішення, розпорядження скасувати.

Прийняти постанову, яким позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково :

- визнати протиправним та скасувати пункт 2.3 рішення районного конкурсного комітету з підготовки та проведення конкурсів щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території району, оформлене протоколом від 24.09.2020 №1, на об`єкті конкурсу №3 (по маршруту №1731 Хмельницький - Райківці);

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області від 28.09.2020 №257/2020-р про введення в дію рішення районного конкурсного комітету від 24.09.2020 (пункт 2.3 протоколу від 24.09.2020 №1) щодо визначення автомобільних перевізників на приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі району.

В решті позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 червня 2021 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Курко О. П. Боровицький О. А.