Справа № 560/4092/19
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/4092/19 Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

26 травня 2021 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Курка О. П. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача : ОСОБА_1

представника відповідача : Колівошко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Хмельницької області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Хмельницької області в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №999к, яким позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019 року;

- поновити позивача на публічній службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області або на рівнозначній посаді;

- зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати позивачу час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;

- стягнути з прокуратури Хмельницької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по день поновлення на посаді;

- стягнути з прокуратури Хмельницької області витрати на професійну правничу допомогу;

- рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць та допустити до негайного виконання.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Офіс генерального прокурора.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 року №999к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, із зобов`язанням зарахувати ОСОБА_1 час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора.

Також, стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури - правонаступника прокуратури Хмельницької області, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по 29.10.2020 року включно у розмірі 330 673,23 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання .

У задоволенні решти позовних вимог судом першої інстанції відмовлено.

Сторони, не погоджуючись із прийнятим рішенням, оскаржили його в апеляційному порядку.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти послались на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні позивач підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив її задовольнити. Зокрема, позивач просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Представник відповідача вимоги апеляційної скарги Хмельницької обласної прокуратури підтримала та просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог і прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Третя особа явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечила, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з огляду на відсутність заперечень з боку інших учасників справи ухвалила здійснювати розгляд справи за даної явки сторін.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, вислухавши пояснення учасників справи, суд апеляційної інстанції, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судом встановлено наступні обставини справи.

Як вбачається зі змісту трудової книжки позивача, ОСОБА_1 з липня 2015 року працював в органах прокуратури Хмельницької області та з 15.05.2019 обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області.

Наказом в.о. прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 № 999к позивача звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.

У наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

В якості підстави прийняття наказу зазначений лист в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19, яким повідомлено про те, що відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснений прийом письмових заяв на ім`я Генерального прокурора від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посади в обласній, окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

До листа додавався список працівників прокуратури Хмельницької області, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення їх до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію. У цьому списку зазначається і позивач.

Не погоджуючись з фактом власного звільнення з органів прокуратури, позивач звернувся до суду за захистом власних прав. При цьому, заявником відзначалась також та обставина, що у період з 01.11.2019 по 15.11.2019 він був відсутнім на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" не містить конкретну підставу звільнення з тих, що визначені цим пунктом, а відтак це породжує для позивача стан правової невизначеності щодо підстав його звільнення.

Також, судом відзначено, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача, застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підпункт 1 пункту 19 цього Закону міг бути застосований лише у разі одночасної реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, відтак втручання у право позивача відбулось з порушенням норм закону.

На переконання суду першої інстанції, відповідачем не доведено легітимної мети такого втручання, оскільки Закон №113-ІХ її не визначає.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в призмі доводів апеляційних скарг учасників справи та встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України в органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Згідно ч.1 ст.7 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

В силу п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (п. 10 Порядку № 221).

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як встановлено в ході розгляду справи та не заперечується позивачем, заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію ним подано не було. Причин неподання такої заяви відповідно до вимог вказаного Закону позивач не вказав.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог чинного законодавства, саме неподання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно правового висновку викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зазначив, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до переконання, що факт не подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади, що відповідає вимогам чинного законодавства та правовій позиції Верховного суду у справах щодо подібних правовідносин.

Водночас, суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно того, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. В даному випадку, вказана позиція є помилковою, оскільки п.п.1 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

Відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, статей 42, 421, ч.1, 2 і 3 статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .

Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, аналіз п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось у зв`язку із неподанням ним заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію згідно вимог п.10 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскаржуваний наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 року №999к про звільнення ОСОБА_1 виданий за наявності підстав, передбачених законодавством, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.

Однак, посилання на те, що положення Закону України №113-ІХ, а також Порядку №221 звужують та порушують права позивача не можуть бути підставою для задоволення позову, оскільки відповідні положення є чинними.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

З огляду на викладене, доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням вимог КЗпП та невідповідності Конституції України окремих положень Закону є безпідставними.

Крім цього, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст.96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (cт. 15), «Про прокуратуру» (cт. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано законним і конституційним згідно з висновком Конституційного суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

Враховуючи зазначені обставини у справі та законодавчі положення, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про протиправність наказу прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 року №999к про звільнення позивача, позаяк останній виданий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для його скасування відсутні.

При цьому, згідно п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-Х перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до зазначеного пункту.

Безпідставним є також позиція суду першої інстанції про те, що внаслідок звільнення позивача відбулось неправомірне втручання у його приватне життя та право на повагу.

Втручання у приватне життя у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону №113-Х та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та його приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Тому, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання у встановлений термін заяви про намір пройти атестацію.

Зміст правової визначеності, на яку посилається суд першої інстанції, повною мірою викладено в документів "Мірило правовладдя" підготованому Європейською комісією "За демократію через право" (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст правової визначеності, так вказано: доступність законодавства, доступність судових рішень, передбачуваність актів права, сталість і послідовність приписів права, легітимні очікування, унеможливлення зворотної дії, принципи nullumcrimensinelege та nullumpoenasinelege, resjudicata.

В даному випадку, судом першої інстанції не доведено, що при прийнятті рішень, що стосувались позивача, відбулось порушення хоча б одного з вказаних принципів.

Зокрема, відповідно до п. 58 "Мірила правосуддя" передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Тим часом, ні позивач, ні суд першої інстанції не обгрунтували яким чином видання наказу про звільнення позивача поставило останнього у стан правової невизначеності щодо його подальшої поведінки.

Таким чином, підсумовуючи викладене, з урахуванням того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині визнання протиправним наказу прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 року №999к про звільнення позивач, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі та спростовуються доводами апеляційних скарг Офісу генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В призмі наведених висновків, суд апеляційної інстанції не надає оцінку доводам апеляційної скарги позивача, які стосуються вимог щодо поновлення його в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначній посаді, яку він обіймав до звільнення.

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при прийнятті рішення неправильно застосував норми матеріального права, що зумовило неправильне вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Хмельницької області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 травня 2021 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Курко О. П. Гонтарук В. М.