Справа № 520/3045/21
Суддя: Севастьяненко К.О.
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

20 травня 2021 року № 520/3045/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Севастьяненко К.О.

за участю:

секретаря судового засідання - Дяченко Ю.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Назаренко-Хамаєвої О. В.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 22.01.2021 №35 про застосування до поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

-визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 29.01.2021 №93о/с про звільнення зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції;

-поновити з 29.01.2021 сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції;

-зобов`язати Департамент патрульної поліції нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що оскаржувані накази прийняті відповідачем без урахування усіх обставин, відтак є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні у задоволенні позову просив суд відмовити з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції №680 о/с від 13.07.2018, ОСОБА_1 проходила службу в управлінні патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції на посаді поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП(а.с.74).

На ім`я начальника Департаменту патрульної поліції надійшла доповідна записка про порушення службової дисципліни працівниками УПП в Харківській області ДПП.

На підставі наказу начальника Департаменту патрульної поліції №2544, з метою повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин, що призвели до можливого порушення службової дисципліни з боку позивача, призначено службове розслідування та утворено дисциплінарну комісію(а.с.80-81).

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 06.01.2021(а.с.88-96).

Згідно змісту висновку, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у невиході без поважних причин на службу - прогулі 30.11.2020, що є порушенням вимог підпунктів 1, 10 пункту 3.1 розділу III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 22.11.2018 № 5217, пункту 8 частини третьої статті 1 Статуту, частини 1, 2 статті 18, частини першої статті 64, частини другої статті 91 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі пункту 7 частини третьої статті 13 Статуту, до поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 , застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції від 22.01.2021 №35 за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог підпунктів 1,0 пункту 3.1 розділу III посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 22 листопада 2018 року №5217, пункту 8 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», частин першої-другої статті 18, частини першої статті 64, частини другої статті 91 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 1, 2 частини першої розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ від 09 листопада 2016 року № 1179, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», до поліцейського взводу № 2 роти №1 батальйону №3 управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції сержанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції(а.с.111-112).

Наказом Департаменту патрульної поліції від 29.01.2021 №93о/с звільнено зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції(а.с.113).

Не погодившись з вказаними рішеннями, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Позов подано до суду із дотриманням строку, встановленого для справ щодо звільнення з публічної служби.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII.

Як визначено у ч. 1 ст. 1 вказаного Закону Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

За змістом пункту шостого частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України (далі за текстом - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до вимог п. 1, 3, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту поліцейський зобов`язаний бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; поліцейський зобов`язаний поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; поліцейський зобов`язаний утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.

Рівень довіри населення до поліції є основним критерієм оцінки ефективності діяльності органів і підрозділів поліції, що визначено у частині 3 статті 11 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Отже, в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Стаття 14 Дисциплінарного статуту визначає, зокрема, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою. Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлений Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2018 року № 893, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 листопада 2018 р. за № 1355/32807 (далі за текстом - Порядок).

Згідно з п. 1 розділу II Порядку службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 16 Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. До строку проведення службового розслідування не зараховується документально підтверджений час перебування поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, у відрядженні, на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності) або у відпустці.

Згідно зі ст. 21 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу. У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування. Перебування поліцейського на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності) чи у відпустці не перешкоджає застосуванню до нього дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч. 1, 3-5 ст. 22 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується. Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу. Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади та звільнення із служби в поліції, застосовані до поліцейського, який перебуває у відпустці чи на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності), виконуються (реалізуються) після його прибуття до місця проходження служби. За відсутності на службі без поважних причин поліцейського, до якого застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади чи звільнення із служби в поліції, таке дисциплінарне стягнення виконується, а витяги з наказів про застосування та виконання дисциплінарного стягнення надсилаються рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. У такому разі днем ознайомлення поліцейського із зазначеними наказами є дата, зазначена в поштовому повідомленні про вручення їх поліцейському, до якого застосовано дисциплінарне стягнення, або повнолітньому члену сім`ї такого поліцейського.

Згідно зі статтею 12 Статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до частини 1 статті 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Частиною третьою статті 13 Статуту встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Як встановлено судом, підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення слугували порушення вимог підпунктів 1, 10 пункту 3.1 розділу III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 22.11.2018 № 5217, пункту 8 частини третьої статті 1 Статуту, частини 1, 2 статті 18, частини першої статті 64, частини другої статті 91 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі пункту 7 частини третьої статті 13 Статуту.

До вказаного висновку відповідач дійшов виходячи з наступного.

Керівництву управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції далі - УПП в Харківській області ДПП надійшов рапорт Грабар В.О. про те, що 09.12.2020 під час шикування особового складу роти № 1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП, поліцейський взводу № 2 роти № 1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП сержант поліції ОСОБА_1 надала медичну довідку на неномерному бланку щодо відсутності на службі 30.11.2020. Згідно розстановки сил та засобів роти № 1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП з 20.00 30.11.2020 по 08.00 01.12.2020, сержант поліції ОСОБА_1 не заступила на зміну, при цьому у графі «Лікарняні» вказаний діагноз - ОГРВІ. До матеріалів службового розслідування долучено вищевказану довідку, видану комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласна клінічна інфекційна лікарня». Довідка підписана 30.11.2020 лікарем ОСОБА_2 . Відповідачем здійснено запит №13671/41/14/02-2020 до комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна клінічна інфекційна лікарня». До УПП в Харківській області ДПП з комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна клінічна інфекційна лікарня» надійшла відповідь від 11.12.2020 №2593 в якій зазначено, що ОСОБА_1 , у період з 30.11.2020 по теперішній час за медичною допомогою до адресата не зверталась, на стаціонарному лікуванні не перебувала. Лікар ОСОБА_2 30.11.2020 на чергуванні не перебувала. Вищевикладене вказує на те, що ОСОБА_1 30.11.2020 була відсутня на службі протягом всієї зміни, та надана нею довідка не підтверджує поважність відсутності на службі. За таких обставин, дисциплінарною комісією дії поліцейського взводу № 2 роти № 1 батальйону №3 УПП в Харківській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 , які полягали у невиході на службу 30.11.2020 без поважних причин, визнаються прогулом.

Суд, перевіряючи рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, дійшов до наступного висновку.

У чинному законодавстві України визначення поняття «прогул» або «невихід на роботу» відсутні.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі №761/30967/15-ц).

У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №572/2944/16-ц (провадження №61-20505св18) зазначено, що крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника.

Позивач з 21.10.2020 до 30.10.2020 року перебувала на стаціонарному лікуванні, що підтверджено довідкою (а.с.181).

З 03.11.2020 по 16.11.2020 позивач перебувала на лікарняному(а.с.14).

Згідно наказу №804о/с від 26.10.2020 позивач перебувала з 01.11.2020 по 14.11.2020 в основній відпустці(а.с.85).

Згідно наказу №865о/с від 23.11.2020 позивача слід вважати такою, що перебуває у продовженій щорічній черговій відпустці у зв`язку з хворобою(а.с.86).

Проте, під час службового розслідування відповідачем не досліджувались вказані обставини.

Наказом №2544 від 11.12.2020 призначено службове розслідування щодо отриманої 09.12.2020 року медичної довідки з явними ознаками підробки, яку, згідно рапорту надала позивач.

Наказом Департаменту патрульної поліції від 22.01.2021 №35 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у зв`язку з наданням медичної довідки з явними ознаками підробки на неномерному бланку щодо відсутності на службі 30.11.2020 року(а.с.111).

Таким чином, предметом службового розслідування була саме довідка, яка на думку відповідача, з урахуванням відповіді Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна клінічна інфекційна лікарня» містить в собі явні ознаки підробки.

Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Статтею 358 КК України визначено відповідальність за підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів.

Під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

У свою чергу згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Матеріали службового розслідування вироку суду, яким встановлено вину позивача, в даному випадку підробки документів, не містять.

Згідно змісту рапорту ОСОБА_3 саме на шикуванні 09.12.20.20 позивач надала йому медичну довідку(а.с.76).

Позивач у судовому засіданні заперечувала вказану обставину.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

У відповідності до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Судом здійснено виклик для допиту у судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які згідно інформації, що надана відповідачем у ході розгляду справи(а.с.194-195), 09.12.2020 знаходились на шикуванні.

Свідками, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у судовому засіданні надані пояснення, що 09.12.2020 під час шикування, у їх присутності, позивач не надавала жодних документів ОСОБА_3 , який у цей день визначено виконуючим обов`язки командира.

ОСОБА_3 у судовому засіданні надані пояснення аналогічного змісту, що і у рапорті(а.с.76).

Однак, вказані пояснення ОСОБА_3 спростовані поясненнями інших свідків та матеріалами справи.

Інших доказів, що підтверджують обставини надання 09.12.2020 позивачем медичної довідки ОСОБА_3 до матеріалів адміністративної справи не надано.

Під час проведення службового розслідування позивачем надані пояснення, за змістом яких остання зазначила, що 05.01.2021 її викликано до кабінету командира де повідомлено про необхідність надання пояснень щодо довідки за 30.11.2020 р. На прохання ознайомитись з документами за фактом яких здійснюється службове розслідування та як наслідок мають бути надані позивачем пояснення їй відмовлено. Оскільки 30.11.2020 позивач перебувала у відпустці та відмовою у наданні документів для ознайомлення позивачу невідомо за якими саме фактами їй необхідно надати пояснення(а.с.97-99).

Також під час розгляду справи судом встановлено, що після 30.11.2020 року та до 09.12.2020 позивач тричі була на шикуванні (01.12.2020, 04.12.2020, 05.12.2020) та жодних питань стосовно її відсутності на службі відповідачем не ставилось.

Відповідач не заперечував проти вказаних обставин.

Суд також звертає увагу, що відповідач, заперечуючи проти задоволення адміністративного позову та, відповідно, обґрунтовуючи правомірність прийнятих рішень посилається на обставини та факти, які не були покладені в основу оскаржуваних рішень на момент їх прийняття.

Суб`єкт владних повноважень позбавлений можливості, обґрунтовуючи правомірність свого рішення, посилатись на підстави, які не враховувалися ним при ухваленні оспорюваного рішення.

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, оскаржувані рішення відповідача оцінюються судом, виходячи з доведеності тих обставин (фактичних підстав) і норм права (юридичних підстав), які наведені у спірних рішеннях, що забезпечує дотримання принципу правової визначеності при вирішенні спірних взаємовідносин.

Конституційний Суд України в Рішенні від 29 червня 2010 року у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 23 вересня 1998 року по справі "Стіл та інші проти Сполученого Королівства" вказує, що усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія.

Отже, зазначені відповідачем під час розгляду справи пояснення, які не були ним зазначені під час прийняття рішень, не можуть бути прийняті до уваги для з`ясування обґрунтованості оскаржуваних рішень, оскільки з урахуванням вищевикладеного такі рішення повинні бути обґрунтованими під час їх прийняття, а не під час оскарження в судовому порядку.

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.2 ст. 76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частина 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, зважаючи, що відповідач не довів правомірність вчинених ним дій, наказ від 22.01.2021 №35 та наказ від 29.01.2021 №93о/с прийняті відповідачем протиправно, відтак підлягають скасуванню.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення на посаді підлягає задоволенню.

При цьому, частиною другою статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на займаній посаді з 30.01.2021.

Щодо частини позовних вимог про зобов`язання Департаменту патрульної поліції нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 6 розділу III Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Отже, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно Порядку № 260 від 06.04.2016 грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місця їх служби.

Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявної у справі (а.с. 116), за листопад та грудень 2020 року (два місяці, що передують місяцю, в якому відбулось звільнення) позивачу нараховано грошове забезпечення у розмірі 27820,43 грн. Загальна кількість календарних днів у листопаді та грудні 2020 року - 61. Відповідно, сума середньоденного заробітку (обчислена згідно з пунктом 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Порядку обчислення середньої заробітної плати») дорівнює 456,07 грн.

Кількість календарних днів в період з 30.01.2021 по 20.05.2021 - 111 днів. Відповідно, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислена згідно з пунктом 8 вказаного Порядку, складає 50623,77 грн.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення на посаді сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції та зобов`язання Департаменту патрульної поліції нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Згідно статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до Закону України "Про судовий збір", та не надав доказів понесення інших судових витрат, то підстави для їх розподілу відсутні.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання нанарахувати та здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 22.01.2021 №35 про застосування до поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції сержанта поліції Муленко Таміли Агасивни (61174, м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 59-А, к. 506, код НОМЕР_1 ) дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 29.01.2021 №93о/с про звільнення зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1 (61174, м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 59-А, к. 506, код НОМЕР_1 ) поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції.

Поновити сержанта поліції Муленко Тамілу Агасивну (61174, м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 59-А, к. 506, код НОМЕР_1 ) на посаді поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції з 30.01.2021.

Зобов`язати Департамент патрульної поліції (03048, м. Київ, вул. Ф. Ернста, 3, ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2021 по 20.05.2021 у розмірі 50 623,77 грн. (п`ятдесят тисяч шістсот двадцять три гривні 77 копійок).

Рішення суду в частині поновлення на посаді сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції та зобов`язання Департаменту патрульної поліції нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 01 червня 2021 року.

Суддя Севастьяненко К.О.