Справа № 420/10138/20
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10138/20

Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 25 січня 2021 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

при секретарі Ісмієвій А.І.

за участі:

представника позивача Ромашиної І.В.,

представника відповідача Пашаєва Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року, у справі № 420/10138/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Одеській обласній прокуратурі, Офісу Генерального прокурора, шостій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а саме: визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації; визнання протиправним та скасування наказу № 1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення позивача; поновлення на роботі; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем, Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення відповідно до їхніх вимог та заперечень.

Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог помилково та необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення, так як без встановлення судового контролю, на переконання позивача, суб`єктами владних повноважень затягуватиметься виконання судового рішення.

Вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень не порушено процедуру проведення атестації позивача та процедуру звільнення його зі служби.

При цьому, на переконання апелянтів, позивач не пройшов процедуру атестації прокурорів, що є єдиною та достатньою підставою його звільнення, яка зазначена в оскаржуваному наказі про звільнення.

Також, на переконання апелянтів, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації працівників прокуратури, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.

При цьому, Офісом Генерального прокурора наголошується на тому, що під час проведення атестації позивача кадровою комісією обґрунтовано взято до уваги наявність численних публікацій в мережі Інтернет, які підтверджують невідповідність рівня життя позивача його офіційним та задекларованим прибуткам.

Крім того, Офісом Генерального прокурора також подано відзив на апеляційну скаргу позивача у якому зазначено про відсутність правових підстав для задоволення її вимог.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

На виконання п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем подано заяву про намір проходження атестації прокурорів.

При цьому, позивачем успішно пройдено перші два етапи атестації прокурорів, а саме складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тому, позивача допущено та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Між тим, перед проведенням співбесіди позивачем отримано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення з переліком питань, на які він надав відповіді та разом з документами направив їх до кадрової комісії в електронному вигляді.

Згідно з протоколами засідання Шостої кадрової комісії, співбесіда з позивачем призначена на 08 липня 2020 року та продовжена до 21 липня 2020 року.

При цьому, 21 липня 2020 року Шостою кадровою комісією прийнято рішення № 23 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що комісією вирішено, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію (т.1 а.с.243-245).

Тому, наказом прокурора Одеської області №1629к від 17 серпня 2020 року звільнено позивача з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 07 вересня 2020 року.

Між тим, вважаючи протиправним своє звільнення з прокуратури на підставі висновків проведеної атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення вимог позивача, так як у межах спірних правовідносин порушено процедуру проведення атестації позивача, а як наслідок його протиправно звільнено з прокуратури за наслідком проведення атестації, з чим частково не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

При цьому, з 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року.

Відповідно до п.п. 6,7, 9-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади прокурора прокуратури Одеської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційних скарг відповідачів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур.

При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію.

В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.

Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення.

При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та усвідомлював можливе звільнення з прокуратури.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про наявність у спірних правовідносинах неправомірного втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права та свободи позивача, шляхом зобов`язання його пройти відповідну атестацію.

В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

При цьому, щодо висновку суду першої інстанції про неналежне обґрунтування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з прокуратури, відповідно до доводів апеляційних скарг відповідачів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

В свою чергу, із змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що юридичною підставою його видання є пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

З іншого боку, фактичною підставою видання оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії № 23 від 21 липня 2020 року.

В свою чергу, з аналізу вищевикладених положень законодавства, посилання на які містить оскаржуваний наказ, вбачається, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що вищевикладені вимоги законодавства є чинними, у встановленому порядку не визнавались неконституційними, а як наслідок суб`єктом владних повноважень правомірно застосовано їх при звільненні позивача.

Тому, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуваний наказ.

В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 5 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

В даному випадку, враховуючи вищевказані законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин, прокуратура не мала обов`язку надавати позивачу пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, дотримуватись строків попередження про звільнення, а також встановлювати наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що вищевикладені вимоги законодавства також є чинними, у встановленому порядку не визнавались неконституційними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про неналежне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення позивача з прокуратури, як на достатню підставу для його скасування.

З іншого боку, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії та висновку суду першої інстанції про його необґрунтованість та протиправність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, на переконання Офісу Генерального прокурора, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації прокурорів, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.

Між тим, згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В даному випадку, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

В свою чергу, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Крім того, на переконання колегії суддів, перевірка правомірності оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не вважатиметься втручанням у дискреційні повноваження суб`єктів владних повноважень, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

Між тим, як вбачається із змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії та не заперечується сторонами у справі, позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Перед проведенням співбесід з позивачем, на пропозицію кадрової комісії позивач надав письмові пояснення та докази у відповідь на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації.

В свою чергу, аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються наступним:

1) наявністю значної кількості критичних публікацій у ЗМІ та журналістських розслідувань стосовно позивача з яких вбачається розкішний стиль життя позивача, який не відповідає його доходам.

2) сумнівами членів комісії щодо правомірності користування позивачем майном (нерухомим майном та транспортними засобами) третіх осіб, походженням задекларованих коштів та майна.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що попри зазначений кадровою комісією висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань, фігурантом яких є позивач, в оскаржуваному рішенні є посилання лише на одну публікацію інформаційного агентства ASPI.

Тому, колегія суддів вважає, що вищевказаний висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань з посиланням лише на одну публікацію є некоректним та необґрунтованим.

В свою чергу, як вбачається з довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 10 травня 2017 року № 25/2-6757ра-17 (т. 2 а.с. 51), проводилась перевірка доброчесності позивача, зокрема відомостей зазначених у відповідній публікації.

За результатами проведеного службового розслідування складений висновок, який затверджено 04 квітня 2017 року, про те, що прокурор пройшов відповідну перевірку доброчесності.

Крім того, відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 30 липня 2018 року № 4631, позивач повторно пройшов таємну перевірку доброчесності (т. 2 а.с. 50).

При цьому, вказаним перевіркам позивача та їх висновкам не надано жодної правової оцінки кадровою комісією в оскаржуваному рішенні, що свідчить про необґрунтованість та неповність її висновків.

Крім того, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що в основу свого рішення про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності кадрова комісія поклала події та факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом неодноразових перевірок уповноважених на державних органів (посадових осіб), і за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача.

З іншого боку, щодо сумнівів членів комісії щодо правомірності користування позивачем майном (нерухомим майном та транспортними засобами) третіх осіб, походженням задекларованих коштів та майна, колегія суддів зазначає наступне.

В даному випадку, оскаржуване рішення в цій частині зводиться до констатації фактів існування у пов`язаних з позивачем осіб рухомого та нерухомого майна, а також перелічення задекларованих позивачем речей та коштів.

Водночас, колегія суддів зазначає, що користування майном інших осіб, за наявності їхньої згоди, чинним законодавством не заборонено.

Тому, на переконання колегії суддів, кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

Проте, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а кадрова комісія лише обмежилася загальними посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про запобігання корупції», Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про запобігання корупції», до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 50 ЗУ «Про запобігання корупції», НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

В даному випадку, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесено до виключної компетенції НАЗК і тому вони можуть бути реалізовані в порядку, визначеному у ЗУ «Про запобігання корупції».

При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення кадрової комісії про невідповідність вартості задекларованого майна позивача його задекларованим прибуткам прийнято без відповідних висновків НАЗК.

Внаслідок чого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, отриманих від інших осіб є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Враховуючи викладене, висновки комісії в цій частині оскаржуваного рішення також є необґрунтованими та необ`єктивними, а тому оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З іншого боку, враховуючи, що оскаржуване рішення кадрової комісії стало єдиною підставою для звільнення позивача з прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати оскаржуваний наказ про звільнення позивача з прокуратури.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції у тому, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді з якої його звільнено.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з дня звільнення з прокуратури позивач отримав право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В свою чергу, колегія суддів не приймає доводів суб`єктів владних повноважень про дискримінацію інших прокурорів, які мали проходити та пройшли, на відміну від позивача, атестацію прокурорів, так як предметом спору у даній справі є виключно перевірка оскаржуваних рішень про звільнення позивача з прокуратури, які законно та обґрунтовано визнано судом першої інстанції протиправними.

Між тим, щодо висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для встановлення судового контролю та про необхідність встановлення порядку та строків виконання судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно ч. 1 ст. 382 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що за наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

В даному випадку, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні вимог позивача про встановлення судового контролю у справі.

В свою чергу, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з аналізу вищевикладених приписів ст. 382 КАС України вбачається, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати звіт про виконання судового рішення.

Тому, колегія суддів вважає, що суду який ухвалив судове рішення надано право на встановлення судового контролю в залежності від обставин кожної конкретної справи, а не визначено за ним безумовний обов`язок встановлювати судовий контроль за зверненням зацікавленої особи.

В свою чергу, колегією суддів не встановлено жодних обставин, які вказують на необхідність встановлювати судовий контролю у даній справі.

Крім того, постановою Великої Палати Верховного Суду від 14 травня 2020 року (справа № 800/320/17) викладено висновок про можливість встановлення судового контролю, передбаченого ст. 382 КАС України, після прийняття кінцевого рішення у справі.

В даному випадку, колегія суддів вважає, що на підставі вищевказаних висновків Великої Палати Верховного Суду, позивач матиме право повторно звернутись до суду першої інстанції із заявою про встановлення судового контролю у випадку тривалого невиконання рішення суду без поважних підстав, належним чином обґрунтувавши таку заяву.

З іншого боку, згідно ч. 6 ст. 246 КАС України, у разі необхідності у резолютивній частині судового рішення вказується порядок і строк виконання рішення.

В даному випадку, оскаржуваним рішення встановлено порядок і строк виконання свого рішення, шляхом:

- негайного видання наказу про поновлення позивача на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;

- негайного вирішити питання про перевід позивача, якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Одеській обласній прокуратурі.

В свою чергу, колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду, так як оскаржуване рішення суду першої інстанції, в частині висновку про поновлення позивача на раніше займаній посаді, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, має виконуватись негайно.

З іншого боку, питання можливості переведення позивача до іншого органу прокуратури, на переконання колегії суддів, не входить до предмету спору у даній справі та його вирішення на даній стадії правовідносин судом є передчасним.

Тому, враховуючи вищевикладені порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції, шляхом виключення з рішення суду наступних висновків: про порушення прав позивача фактом проведення його атестації; про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення позивача; про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Змінити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року, шляхом:

Виключення з мотивувальної частини рішення суду висновки суду про порушення прав ОСОБА_1 проведеною атестацією та про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду висновок суду про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.

В решті залишити без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 02 червня 2021 року.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.