Справа № 420/4649/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4649/20
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді при секретаріКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року по справі № 420/4649/20, прийнятого у порядку письмового провадження у складі судді Юхтенко Л.Р. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, наказу , зобов`язання вчинити певні дії та стягнення ,-

В С Т А Н О В И В:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

01 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, та просила визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області, визнати протиправними дії Прокуратури Одеської області щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області, визнати протиправною та скасувати рішення першої кадрової комісії №91 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації, визнати протиправною та скасувати наказ прокурора Одеської області №768к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року з підстави рішення кадрової комісії № 1, зобов`язати прокурора Одеської області поновити на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (прокуратурі Одеської області) за погодженням з позивачем, стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року адміністративний позов задоволений частково: визнано протиправними дії прокуратури Одеської області щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ..

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №768к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 21 грудня 2020 року в сумі 259 400 грн. (двісті п`ятдесят дев`ять тисяч чотириста гривень 00 копійок) (без урахування обов`язкових відрахувань).

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року в частині відмови, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що рішення атестаційної комісії свідчить про негативну оцінку атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивача, його кваліфікаційного та освітнього рівнів, та не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо нього на відповідній посаді як начальника відділу, також у рішенні не наведено мотивів неврахування таких доказів Державою, в особі центрального органу управління органів прокуратури - Офісом Генеральної прокуратури, не надано докази на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими, висновок атестаційної комісії не містить висновків щодо факту відповідності саме вимогам, які пред`являються саме до позивача як до особи, яка не відповідає відповідним критеріям, та потягли звільнення, з березня поточного року до теперішнього часу Офісом або комісією не надано роздруківку питань та відповідей у тесті на знання та вміння у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки, які були саме у позивача.

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що атестація прокурорів проводилась на підставі наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», який виданий на виконання та у відповідності вимог Закону № 113-ІХ, тому, відповідач вважає, що доводи позивача, що діяльність кадрових комісій та атестація проводилася не у порядку, передбаченому Законом не відповідають дійсним обставинам.

Також апелянтом зазначено, що позивачем було подано заяву про проходження нею атестації у встановлений строк і за визначеною формою, добровільно, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів та позивачем не вживались будь-які дії, які б свідчили про її незгоду подавати заяву.

Апелянт вказує на те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач проходила тестування під логіном №U8 та набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту та її не допущено до проходження наступного іспиту атестації, що зафіксовано у відомості, з якою ознайомлено позивача та підписано позивачем без будь-яких зауважень, а тому першою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Апелянт/відповідач також зауважив, що доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 768к, на підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року №91, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697.

Апелянт також вказує на те, що пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка провадиться у порядку, визначеному цим розділом, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтувала тим, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

26.02.2021 року Офіс Генерального прокурора подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить у задоволенні апеляційної скарги позивачки відмовити.

17.03.2021 року до суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині задоволення та просить у задоволенні апеляційних скарг відповідачів відмовити.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги відповідачів не підлягають задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 (т.1,а.с.24-28).

Відповідно до записів у трудовій книжці від 30 грудня 1974 року, ОСОБА_1 у період з 23.01.1995 року по 30.04.2020 року працювала в органах прокуратури, серед яких з 03.02.2002 року - на адміністративних посадах старшого помічника прокурора Одеської області з міжнародно-правових доручень, начальника відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Одеської області, начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.

Судами було встановлено, що відповідно до листа прокурора Одеської області від 04.10.2019 року вих. № 11-1485-19 вих-286ОКВ доведено до відома всіх підпорядкованих прокурорів та слідчих, що у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснюється прийом заяв про переведення на посаду прокурорів відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ та наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем була подана заява на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 238, т. 1).

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до рішення №91 кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор» від 02 квітня 2020 року, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (т.1,а.с. 46).

Відповідно до наказу прокуратури Одеської області № 768-к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою прийняття наказу є рішення №91 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 (т.1,а.с. 45).

На підтвердження того, що у день прийняття вказаного наказу позивач перебувала у відрядженні, нею надано копію наказу прокурора Одеської області від 27.04.2020 року № 2116 «Про внесення змін до наказу від 22 квітня 2020 року № 206в», відповідно до якого ОСОБА_1 у службовому відрядженні м. Київ з 28.04.2020 року по 30.04.2020 року (а.с. 75, 76 т.1).

Також, матеріалами справи підтверджено, що на заяву позивача листом від 12.09.2019 року вих. № 07-683-20 Офіс Генерального прокурора повідомив ОСОБА_1 про те, що згідно з наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №768 к на виконання рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №91 ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури та на її прохання надано роздруківку тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1, а.с. 49, 50-73).

Відповідачем - Офіс Генерального прокурора надано до суду лист-відомість про результати тестування про ознайомлення позивача з результатом тесту (а.с. 239-240, т.1) та деталі іспиту щодо позивача (а.с. 241-261, т.1), протокол № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року (а.с. 262-271, т.1).

Одночасно, судом 1-ої інстанції було встановлено, що 03 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі - юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Пунктом 5 наказу №410 від 03 вересня 2020 року визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено - 11 вересня 2020 року.

Наказ №414 від 08 вересня 2020 року, оприлюднений 09 вересня 2020 року у виданні «Голос України».

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру"(далі Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)».

Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 6 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 13 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

42.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Згідно абзаців 2 та 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233) : рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Так, відповідно до п.2 Порядку Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п.4 Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З сталою практикою Європейського Суду , приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(Серія A № 251)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути звільнення, пониження в посаді, відмова у доступі до професії або інші подібні несприятливі заходи. До цих аспектів входить (і) «внутрішнє коло» заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення у справі «Денісов проти України» [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115, від 25 вересня 2018 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України, враховуючи вимоги ч.1-5 ст.242 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Згідно із Контрольним списком питань для оцінки додержання принципу верховенства права, прийнятого на 106-му пленарному засіданні Венеційської комісії для вказаної оцінки приписів права слід відповісти на наступні запитання: Чи наслідки приписів права є передбачними? Чи укладено акти права в зрозумілий спосіб? Чи вказує нове законодавство чітко на те, що попередньо ухвалене (і яке саме) законодавство скасовано або змінено? Чи зміни інкорпоровано до зведеної версії приписів актів права, приступної для суспільства?

Передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути (де можливо) проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними . Проте потрібний ступінь передбачності залежить від природи приписів актів права. Завбачливість застереження щодо конкретних небезпек наразі стала зростаюче важливою; така еволюція має законну основу внаслідок примноження ризиків, спричинених зокрема технологічним розвитком. Утім, у ділянках, де застосовується застережний підхід щодо приписів актів права, як-то тих, що містять ризики, передумови щодо дій держави може бути окреслено надто широко і не дуже чітко; проте правовладдя дає змогу внеможливити зневажання принципу передбачності.

Також, згідно із Контрольним списком питань для оцінки додержання принципу верховенства права, прийнятого на 106-му пленарному засіданні Венеційської комісії для вказаної оцінки приписів права слід відповісти на наступні запитання : Чи є наявними юридичні гарантії щодо протидії свавіллю та зловживанню повноваженнями (dйtournement de pouvoir) з боку органів публічної влади? Якщо так, то яким є юридичне джерело такої ґарантії (Конституція, статутне право, судова практика)? Чи є наявними чіткі юридичні обмеження дискреційних повноважень, зокрема коли їх здійснюють органи виконавчої влади в управлінській діяльності? Чи є наявними механізми запобігання зловживанню дискреційними повноваженнями (dйtournement de pouvoir), реагування на зловживання ними та покарання за це? Якщо посадовцям надано дискреційні повноваження, чи передбачено судовий нагляд за їх здійсненням? Чи зобов`язані органи публічної влади надавати достатнє обґрунтування своїх рішень, особливо коли рішення зачіпають права особи? Чи брак обґрунтованості є справжньою підставою для оскарження таких рішень у суді?

Здійснення повноважень у спосіб, що призводить до виразно несправедливих, необґрунтованих, нерозумних або деспотичних рішень, є порушенням правовладдя. Неприборканість виконавчої влади при здійснюванні нею дискреційних повноважень суперечить правовладдю. Тому з метою захисту від свавілля акти права мають вказувати на обсяг будь-якого з дискреційних повноважень. Зловживання дискреційними повноваженнями має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими й приступними. Обов`язковість обґрунтування має також застосовуватись і щодо адміністративних рішень

Граматичний аналіз тексту правової норми, зазначеної у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, апеляційний суд вважає , що зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

Слід виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону»:

- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

- категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).

- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону».

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»).

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Враховуючи сталу практику ЄСПЛ щодо тлумачення вимоги «якості закону», апеляційний суд зазначає , що відсутність у чинному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вказану вимогу , у тому числі , коли припускається неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи , саме тому , як державні органи , так й суд зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для особи підхід.

Крім того, як зазначає доктор юридичних наук, професор кафедри теорії та історії держави і права Львівського державного університету МВС, професор кафедри теорії та історії держави і права Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького Шутак І.Д. у монографії «Юридична техніка. Курс лекцій» (Івано-Франківськ: Лабораторія академічних досліджень правового регулювання та юридичної техніки. Дрогобич : Коло, 2015. 228 с.), із висновками якого погоджується суд апеляційної інстанції :

«Однією з важливих умов удосконалення законодавства є оволодіння системою вимог, що висуваються до процесу створення законів і підзаконних актів. Ці вимоги формулюються в галузі знань, іменованих юридичною (законодавчою) технікою. Наслідком їх ігнорування є недосконалість створюваних законів і підзаконних актів, що негативно позначається на режимі правопорядку в країні. Правотворчість тільки в тому разі є ефективною, якщо ґрунтується на науковому знанні, правовій культурі, законодавчій техніці. У юридичній літературі поняття законодавчої техніки визначається так: законодавча техніка система правил і прийомів найбільш раціональної організації та логічно послідовного формулювання законів і підзаконних актів відповідно до їх сутності та змісту. Тож юридична (законодавча) техніка сприяє професійно грамотному складанню нормативно-правових актів, що відповідають потребам прогресивного розвитку суспільства, правової держави, правопорядку. Для вироблення норм права, видання нормативно-правових актів і їх подальшої систематизації використовують низку правил для забезпечення досконалості законодавства. Сукупність цих правил, засобів і прийомів утворює юридичну техніку. Із законодавчої техніки почалися дослідження проблем юридичної техніки. Збитки, яких зазнають внаслідок недостатньо продуманих і некоректно сформульованих нормативно-правових актів, бувають настільки великі, що їх неможливо порівняти зі шкодою, завданою порушенням правил юридичної техніки під час прийняття індивідуальних актів….

Велике значення в юридичній техніці відіграє термінологія. Терміни це словесне визначення певних юридичних понять, які бувають трьох видів: загальновживані, спеціальні юридичні (позов, співучасть тощо), спеціальні неюридичні. Найбільш загальними правилами використання термінів є: єдність термінології, тотожність їх уживання в різних нормативно-правових актах, використання загальновизнаних термінів, стабільність термінології, стійкість загальноприйнятих визначень.

Важливу роль у юридичній техніці відіграють засоби та правила побудови нормативно-правових актів. Правила вимагають введення у нормативно-правовий акт тільки однорідного матеріалу і диктують видання спочатку норм матеріального права, а потім процесуального; спершу загальних норм, а потім тих, що конкретизують.

Як засіб юридичної техніки виступає текст документа з його реквізитами (найменуванням, датою прийняття, підписами) і структурою. У великих кодифікованих актах зазвичай виділяють загальну й особливу частини. Певне навантаження має і преамбула акта. Первинною структурою тексту є стаття з її підрозділами (абзацами, пунктами, частинами). Основні принципи законодавчої діяльності прозорість (відкритість законопроектних процесів, доступність для користувачів текстів, зрозумілість формулювань); відповідальність (перед суспільством, користувачами та державою); цілеспрямованість (максимальна концентрація регулювання на проблемі, мінімізація негативних наслідків); послідовність та прогнозованість (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому); пропорційність (міра та глибина правового регулювання мають відповідати проблемі: надмірна зарегульованість, як правило, шкодить). Вимоги юридичної техніки: логічна послідовність викладу, взаємозв`язок нормативних розпоряджень; відсутність суперечностей усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; максимальна компактність викладу норм права при глибині й усебічності вираження їх змісту; ясність і доступність мови нормативно-правових актів; точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві; скорочення до мінімуму кількості актів з одного й того самого питання для полегшення їх використання.»

Таким чином, інше тлумачення підстав, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснене у п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX , за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності прозорість (у контексті зрозумілості формулювань); послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушують вимоги юридичної техніки: відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечності усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії №2.

Апеляційний суд наголошує на тому, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

При цьому, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Апеляційний суд також зауважує, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» апеляційний суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

При цьому, відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року було здійснено перейменування Прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура не реорганізовані, не ліквідовані та в процесі реорганізації, припинення не перебувають. Датою державної реєстрації Одеської обласної прокуратури зазначено 30.03.2005 року. Код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Апеляційний суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи принцип верховенства права, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства, який є найбільш сприятливим для заявника, доходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення позову та вважає обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції, так як невиконання порядку прийняття наказу від №768к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з відповідної посади прокурора на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, становили порушення вимог ст.19, 38,43,61 та 131-1 Конституції України та Закону №1697, державний орган, який не довів обґрунтованість прийнятого рішення та не дотримується своїх власних процедур - не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Втручання у право на повагу до приватного життя позивача , а саме щодо обмеження його доступу до професії прокурора , із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення , гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст. 8 Конвенції, не можна вважати таким , що здійснювалось згідно із законом, враховуючи порушення вимог «якості закону» і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача , на якого було покладено особистий та надмірний тягар.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що ефективним засобом юридичного захисту позивача буде саме його поновлення в Одеській обласній прокуратурі та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і був звільнений позивач, а його поновлення на не може вважатися переведенням, як таким.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що за результатами складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 02.03.2020 року, позивачка отримала 69 бали. Із результатами складеного тестування позивач ознайомлена під особистий підпис, що підтверджується відомістю про результати тестування (т.1, а.с. 239-261). З деталі іспиту, наданих відповідачем Офісу Генерального прокурора вбачається що ОСОБА_1 набрала 69 балів, результат тестування: тест не складено.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що позивачка набрала 69 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування, Першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 02.04.2020 № 91 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1, а.с. 272).

Вказане рішення прийнято на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, що підтверджується протоколом №7 від 02.04.2020 року (т.1, а.с. 262-272).

Апеляційний суд вважає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Окрім того, суд звертає увагу, що позивачка обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту, про що свідчить підпис позивача на відомості про результати тестування (т.1,а.с. 239).

Разом з тим апеляційний суд зауважує, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду даної справи є чинним та підлягає застосуванню.

Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів №91 від 02.04.2020 року прийнято порядку , спосіб та в межах повноважень , встановлених Конституцією та законами України.

Посилання позивачки на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, з посиланням на те, що відповідачем не надані докази того, що за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, відхиляються судом, оскільки вищенаведені судом положення Закону України «Про прокуратуру» доводять правомірність проведення атестації як один із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок.

Вказані посилання позивача зводяться до її незгоди з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації.

Крім того, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, положення Порядку №221 також були чинними, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Апеляційний суд також зауважує, що пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, передбачено, що предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Окрім того, апеляційний суд погоджується із твердженням відповідача, що особовий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки наслідки неуспішного складання тестування врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком №233.

Також судом відхиляються доводи позивачки щодо відсутності функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, що, на думку позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури та те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту, оскільки суду не надані достатні та достовірні докази на підтвердження наявності обставин, які б вплинули на результат тестування позивача незалежно від її волевиявлення.

Апеляційний суд зазначає, що висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтверджені, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.

Водночас апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо питань, відповіді на які фактично допускали більше однієї правильної відповіді, оскільки перелік тестових питань для іспиту був завчасно оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) разом із закладеними у програму правильними відповідями, з якими позивач мав можливість ознайомитись під час підготовки до іспиту.

Окрім того, суд позбавлений компетенції оцінювати правильність та релевантність тестових запитань сформованих уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №91 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є необґрунтованими, а тому не належать задоволенню.

Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі №826/7540/16.

Згідно з довідкою прокуратури Одеської області від 19.05.2020 року №82 (т.1, а.с.80), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи перед звільненням складає 33 620 грн. та середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 - 1640 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить з 01.05.2020 року(наступний день з дня звільнення ) по 21.12.2020 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) 161 робочій день.

Таким чином, з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 264 040 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Отже, оскільки судом першої інстанції невірно розраховано суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми стягнення.

Апеляційний суд виходить за межі доводів апеляційної скарги для ефективного захисту порушених прав позивачки.

Інші доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки суду апеляційної інстанції

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до частково неправильного вирішення справи у частині розміру стягнення за час вимушеного прогулу , та про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги позивачки, зміни рішення суду 1-ої інстанції. При цьому, апеляційні скарги відповідачів задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 та ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 271, 272, 286, 292, 308,310,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року змінити: у абзаці п`ятому резолютивної частини замість : « 259 400 грн.(двісті п`ятдесят дев`ять тисяч чотириста гривень 00 копійок ) » вказати: « 264 040 грн. (двісті шістдесят чотири тисячі сорок гривень 00 копійок )» .

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне рішення складене та підписане 03.06.2021 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.