Справа № 300/1474/20
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1474/20 пров. № А/857/3998/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Бруновської Н.В., Довгої О.І.,

при секретарі судового засідання: Герман О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року (суддя Тимощук О.Л., ухвалене в м. Івано-Франківську о 15:33, повний текст складено 04.01.2021) у справі № 300/1474/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

30.06.2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича та з наведених у ній підстав, просив: визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №293к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, з 18.05.2020; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 18.05.2020; стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В обгрунтування позову, зокрема, зазначив, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: проходила послідовна, самостійна активація системою відповідей на питання без обрання позивачем відповіді, що супроводжувалось самовільними рухами курсора комп`ютерної миші, пропуском системою питань з переходом до наступних тестових завдань тощо. В результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та щодо усунення технічних неполадок, позивач був позбавлений можливості самостійно пройти усі тестові запитання, системою констатовано набрання ОСОБА_1 65 балів, що є недостатнім для проходження іспиту та в результаті чого, позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також вказує на порушення анонімності проходження прокурорам тестування, порушення Кадровою комісією №1 пунктів 5, 10 Порядку роботи кадрових комісій; на нерозгляд Кадровою комісією №1 заяви позивача від 06.03.2020 про технічні несправності та допуск до перездачі іспиту.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду від 23.12.2020 року, його оскаржив позивач ОСОБА_1 подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в якій покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, на невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове яким позов задовольнити.

В обгрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що в порушення статті 94 КАС України суд без належним чином засвідчених письмових доказів, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, прийняв рішення на користь субєкта владних повноважень на підставі неналежного доказу. Після проходження тестування перелік пройдених ОСОБА_1 тестів та наданих ним відповідей членами Кадрової комісії № 1 не видруковувався, позивачу для ознайомлення та/або підпису не надавався. Зазначає, що видруківка «Деталі іспиту» ОСОБА_1 з переліком питань та відомостей щодо їх відповідей при прийнятті оскаржуваного рішення кадровою комісією не вивчалась. Апелянт також зазначає, що відповідачем не надано жодного документа на підтвердження вжитих заходів, які б унеможливили технічні збої під час тестування чи документи, які свідчать про відсутність цих збоїв 02.03.2020. Зазначає, що судом першої інстанції помилково відхилено, з причин не допуску до другого етапу атестації, надані представником позивача письмові докази листи ТОВ «Сайметрікс-Україна», якими підтверджувалися технічні збої 02.03.2020 під час другого етапу атестації тестування на загальні здібності та навички. Вважає, що судом упущено ту обставину, що у листах вказується, що зрив тестування відбувся через виникнення «серйозних технічних проблем», тобто через збої у роботі технічного забезпечення (ноутбуків, серверів та іншої техніки), що використовувалися під час обох етапів. Крім цього апелянт зазначає, що кадрова комісія не наділена повноваженнями затверджувати акти, зміст яких звужує та обмежує процедурні правила, установлені Генеральним прокурором. Апелянт зазначає, що процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений Законом з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. Судом першої інстанції незастосовано норму п.13 розділу II Закону № 113-IX, та порядку атестації, щодо обовязкової анонімної форми тестування під час атестації. Також апелянт вказує, що оскаржуваний наказ прийнято керівником обласної прокуратури із порушенням принципу правової визначеності.

Відповідач Івано-Франківська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, вважає їх необгрунтованими та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

В судовому засіданні апелянт надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким його позов задовольнити.

В судовому засіданні представник відповідачів Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури заперечив проти апеляційної скарги, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Протокольною ухвалою суду від 26.04.2021 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення апелянта, представника відповідачів, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 , починаючи з 31.07.2006 по 18.05.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями трудової книжки позивача. З метою переведення на посаду в Івано-Франківській обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, ОСОБА_1 08.10.2020 подано до Генерального прокурора відповідну заяву.

Судом встановлено, що 02.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 65 балів.

Відтак, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 02.04.2020 прийнято рішення №178 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини 2 статі 41 Закону України Про прокуратуру, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №293к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №178 від 02.04.2020).

Не погодившись з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокурора Івано-Франківської області позивач звернувся в суд з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами обгрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскаржених рішень.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції з огляду на наступне.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Відповідно до пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Також відповідно до приписів пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Згідно пункту 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (надалі, Порядок № 221).

Так, згідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пунктів 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом першої інстанції вірно встановлено та підтверджується матеріалами справи, що протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року Додатком №3 затверджено форму Акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (том ІІ а.с.187).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Також згідно пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктами 1, 2 розділу V Порядку передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том І, а.с.101-102), та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 утворено робочу групу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том І, а.с.104-106).

В подальшому наказами Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 та від 26.02.2020 №114, до вищевказаних наказів внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії ОСОБА_2 та включено ОСОБА_3 , якого визначено головою комісії; утворено робочу групу першої кадрової комісії у новому складі.

Одним із аргументів позивача яким обгрунтовувались позовні вимоги є те, що при складанні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, та не оспорюється сторонами (підтверджено апелянтом і в апеляційному суді), що тестування з використанням комп`ютерної програми позивачем було завершено, під час проведення тестування відповідний Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин щодо позивача - не складався. Позивач жодних заяв до комісії в день проходження тестування не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що факт звернення позивача до відповідача про технічні збої програмного забезпечення через 4 (чотири) дні після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, лише свідчить лише про намагання спростувати або оскаржити отриманий ним негативний результат.

Так, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною та послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулось.

Також про технічні збої позивач міг зазначити у відомості, яку підписав одразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого також не зробив (том ІІ, а.с.164).

Колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними доводи апелянта, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та наявності захисту від втручання третіх осіб.

Так, ні в Законах №113-ІХ, №1697, ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Оскільки законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, Офіс Генерального прокурора не зобов`язаний був отримувати такі погодження.

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, під час тестування вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Разом з тим, під час складення іспиту та безпосередньо після нього ОСОБА_1 , зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що дає підстави вважати про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки і програмного забезпечення у день складання іспиту.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система Аналітична система оцінки знань, яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ Лізард Софт. Виключні майнові права на Аналітичну систему оцінки знань належать Національній академії прокуратури України.

Згідно статті 8 Закону України Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

У Державному стандарті України Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1 -002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Таким чином, суд першої інстанції, з огляду на викладене прийшов до вірного висновку, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи Аналітична система оцінки знань.

В даному випадку підставою для прийняття відносно ОСОБА_1 рішення про неуспішне проходження атестації, слугували обставини набрання ним, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від необхідного прохідного балу.

З аналізу вищенаведених положень Порядку №221 вбачається, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, отримання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення відносно позивача, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені відповідними правовими нормами, з дотриманням принципів пропорційності та законності, а тому судом підставно відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині скасування рішення кадрової комісії.

Наказом від 28.04.2020 №293к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що у даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Зазначене рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією № 1 від 02.04.2020 за №178 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 було 08.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач у поданій заяві підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Так, подаючи вищевказану заяву, ОСОБА_1 був цілком ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Відповідно до пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VII.

Згідно ч. 5 статті 51 зазначеного Закону на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що за таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Разом з цим, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім цього, відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора №29ш від 05.05.2020, №46ш від 08.09.2020 в Івано-Франківській обласній прокуратурі відбулася реорганізація та скорочення штатної чисельності працівників.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, щодо розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, результати якого містяться в протоколі першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8, то слід звернути увагу, що згідно із вказаним протоколом, комісією розглянуто заяви прокурорів про повторне проходження тестування і зазначено про те, що особи, які звернулись із заявами про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, некоректність питань у тестах, не звертались до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відтак, комісія виснувала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими. Натомість, зі змісту коментованого протоколу вбачається, що заяви прокурорів, про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, а саме, заяви прокурорів, які стосуються ймовірного неправильного зарахування наданих ними відповідей, а також, поганого самопочуття у зв`язку із вагітністю - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наявні в матеріалах справи докази надіслання позивачем заяви від 06.03.2020 про перескладення відповідного іспиту з використанням електронної пошти "Gmail", за умови відсутності в електронному відправленні зазначення повної електронної адреси отримувача (відповідача) та заперечення відповідачем факту отримання такої заяви, не є достовірним доказом звернення позивача в розумінні статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що зважаючи на відсутність складених під час проходження тестування ОСОБА_1 актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, та будь-яких інших доказів, що не заперечується позивачем, рішення Першої кадрової комісії, викладене у протоколі №8 від 10.04.2020 є обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, порядку проходження тестування та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Посилання апелянта стосовно прийняття першою кадровою комісією оскарженого рішення з порушенням встановленої Генеральним прокурором процедури прийняття рішень у зв`язку з відсутністю голови комісії є безпідставними, оскільки відповідно до змісту протоколу №6/1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 (том ІІ, а.с.189-190), ОСОБА_3 , якого обрано головою комісії на підставі змін, внесених до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, звільнено з органів прокуратури, виконувачем обов`язків голови комісії обрано саме ОСОБА_4 , за головуванням якого і прийнято оскаржуване позивачем рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 тестування.

Посилання апелянта на листи ТзОВ Сайметрікс-Україна, у яких йдеться про серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування 02.03.2020 є безпідставним, оскільки позивачем не враховано зазначеного у таких листах етапу тестування, під час проходження яких прокурорами виникли технічні несправності, а саме, на етапі тестування на загальні здібності, до якого ОСОБА_1 було не допущено.

З врахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ прокурора Івано-Франківської області №293к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); а відтак, правові підстави для визнання таких рішення і наказу протиправними та їх скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні, а відтак судом першої інстанції підставно відмовлено в позові .

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції з наведених вище мотивів, а тому апеляційну скаргу позивача необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 308, 310,315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 300/1474/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді Н. В. Бруновська
О. І. Довга
Повне судове рішення складено 03.06.2021