Справа № 120/7453/20-а
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

24 травня 2021 р. Справа № 120/7453/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Чабан Я.С.

представника позивача: Супруна М.І.

представників відповідача: Кухрівського О.В., Калити О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Споживчого товариства "Голіаф"

до: Головного управління ДПС у Вінницькій області

про: визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось Споживче товариство "Голіаф" (далі - СТ "Голіаф", позивач) з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Вінницькій області (далі - ГУ ДПС у Вінницькій області, контролюючий орган, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій від 24 листопада 2020 року №1692/02-32-07-05-33727624.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки перевірка проведена за відсутності на те правових підстав. Так, у наказі про проведення перевірки відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки. Також наказом визначено провести перевірку з 04.11.2020 р., в той час, як вона проведена з 05.11.2020 р., що є порушенням строків.

Призначення та проведення фактичної перевірки, на думку позивача, суперечить абз.1 п.52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, яким установлено мораторій на проведення перевірок під час дії карантину.

Ухвалою суду від 07.12.2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні.

29.12.2020 р. надійшов відзив, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову та вказав, що перевірка була проведена на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового Кодексу України, яка визначає, що фактична перевірка може проводитися за наявності обставин, визначених Кодексом, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Під час перевірки встановлено здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями із застосуванням реєстратора розрахункових операцій "Міні Т400 МЕ", який не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі №01902351 від 19.07.2019 р., що є порушенням вимог податкового законодавства та тягне за собою застосування санкцій. Відтак, спірне рішення є правомірним та не підлягає скасуванню.

04.01.2021 р. надійшла відповідь на відзив, в якій вказано, що заперечення відповідача є безпідставними та необґрунтованими. Вкотре зазначено, що наказ про проведення перевірки не містить чіткої мети та підстави проведення такої , а отже спірне рішення є протиправним.

Ухвалою від 15.02.2021 р. відмовлено в задоволенні клопотання про розгляд у спрощеному із викликом, перейдено до розгляду справи в загальному позовному провадженні і призначено підготовче засідання на 11.03.2021 р.

Протокольною ухвалою суду від 11.03.21 замінено відповідача його правонаступником Головним управлінням ДПС у Вінницькій області, як відокремленим підрозділом і відкладено підготовче засідання на 14.04.21 р.

2.04.2021 р. від представника позивача надійшли додаткові пояснення, у яких вказує на відсутність вини позивача у скоєні порушення, що виключає застосування фінансових санкцій.

Ухвалою від 14.04.2021 р. закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду по суті на 17.05.2021 р.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав та просив задовольнити з підстав вказаних у ньому.

Представники відповідача в задоволенні позову просили відмовити.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

30.10.2020 р. заступником начальника ГУ ДПС у Вінницькій області, на підставі п.п.80.2.5 пункту 80.2 ст. 80 України, прийнято наказ №3918 к "Про проведення фактичної перевірки СТ "Голіаф". Вказано фактичну перевірку провести за адресою: вул. Залізної Дивізії, 17 , магазин, смт.Крижопіль, з 04 листопада 2020 року, терміном 10 діб, за період з 01.01.2018 року .

На підставі цього наказу податковими інспекторами проведено фактичну перевірку, за наслідком якої складено акт від 05.11.2020 р., у якому зафіксовано, що СТ "Голіаф" порушено статтю 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", зокрема, з 09.06.2020 р. по 09.07.2020 р. здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями із застосуванням реєстратора розрахункових операцій "Міні Т400 МЕ", фіскальний номер , який не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі №01902351 від 19.07.2019 р.

В подальшому, на підставі даного акту прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 24 листопада 2020 року №1692/02-32-07-05-33727624 про застосування штрафу в сумі 51 399, 9 грн.

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до статей 75, 80 ПК України, органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків, зокрема, фактичні перевірки, в порядку, встановленому цим Кодексом.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

У відповідності до вимог статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Статтею 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, та/або у разі відмови отримати примірник цього акту чи надати письмові пояснення до нього, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує такий факт, та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Відповідно до статті 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі Закон № 481), передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту), становить 8000 гривень на кожний окремий, зазначений в ліцензії електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), що знаходиться у місці торгівлі; на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на кожне місце торгівлі - 2000 гривень, а на території сіл і селищ, за винятком тих, що знаходяться у межах території міст, - 500 гривень на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту), на кожний окремий, зазначений у ліцензії електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), що знаходиться у місці торгівлі, і 250 гривень - на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на кожне місце торгівлі.

У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.

Відповідно до положень статті 17 Закону України Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи пальним через електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) не зазначений у ліцензії - 200 відсотків вартості реалізованої через такий контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) продукції, але не менше 10000 гривень.

Із процитованого видно, що контролюючі органи мають право проводити фактичні перевірки в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. Фактична перевірка здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів та без попередження платника податків (особи). Перевірка може проводитися на підставі рішення (наказ), копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків. Посадові особи мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення та за умови пред`явлення: направлення на проведення такої перевірки (із визначеними відомостями); копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид, підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися; службового посвідчення осіб. При пред`явленні направлення платнику податків, він розписується у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення та у разі відмови платника податків розписатися у направленні на перевірку складається акт, який засвідчує факт відмови, який є підставою для початку проведення такої перевірки.

Окрім того, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. При цьому, у додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі. У разі роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи пальним через електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) не зазначений у ліцензії застосовується штраф в розмірі 200 відсотків вартості реалізованої через такий контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) продукції, але не менше 10000 гривень.

Згідно позиції Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 21.02.2020 року по справі № 826/17123/18, при оскаржені наслідків проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Відтак, в контексті наведеного суд зазначає наступне.

Процитовані вище норми також вказують, що фактична перевірка проводиться контролюючими органами в межах їх повноважень у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. Тобто проведення фактичної перевірки є відмінним від проведення іншого виду перевірок тим, що повноваження контролюючого органу встановлені не тільки ПК України, а також іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на них.

При цьому, порядок проведення фактичних перевірок суттєво відрізняється від порядку проведення іншого виду перевірок. Так, камеральні перевірки проводяться без наказу на проведення перевірки (п. 76.1. ст. 76 ПК України), документальна виїзна перевірка - за наявності такого наказу; невиїзна перевірки - виключно за наявності вказаного наказу (п. 79.2. ст. 79 ПК України), фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом.

Отже, законодавець чітко розмежував необхідність наявності наказу на проведення перевірки для певного виду перевірок, зокрема, для фактичної перевірки законодавець чітко визначив, що вона може проводитися за наявності наказу, а може проводитися і за відсутності такого, тобто для її проведення не обов`язково мати у наявності наказ. Суд акцентує увагу саме на наявності права, а не обов`язку проведення перевірки за наявності наказу.

За таких обставин, суд доходить висновку, що фактична перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, зокрема, під час проведення саме фактичної перевірки, ПК України, у разі дослідження правомірності проведення фактичної перевірки необхідність дослідження наявності наказу на проведення перевірки або його відповідності визначеним вимогам є факультативним, оскільки така наявність не є визначальною умовою для проведення фактичної перевірки. Відповідність наказу визначеним вимогам додатково досліджується у разі саме наявності такого наказу, але не є виключною умовою для визначення правомірності проведення фактичної перевірки.

Відтак, суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність наказу на проведення фактичної перевірки вимогам законодавства, при цьому зазначаючи наступне.

Реалізуючи повноваження щодо здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства та функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, які в силу приписів ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на відповідача, ним було проведено саме фактичну перевірку.

Як видно із наказу від 30.10.2020 року №3918к підставою для проведення фактичної перевірки вказано п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, тобто така (перевірка) може проводитися за наявності хоча б однієї з таких підстав, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

При цьому, суд зазначає, що підставою для прийняття рішення про проведення перевірки слугував лист ДПС України №1798/8/02-32 від 31.07.2020 р. щодо проведення контрольно-перевірочних заходів суб`єктів господарювання, які здійснюють продаж підакцизних товарів.

Відтак, наказ про проведення фактичної перевірки може бути прийнятий незалежно від настання певних обставин та спрямований на реалізацію завдань та функцій, покладених на контролюючий орган, а також може бути прийнятий за результатами аналізу інформації щодо діяльності суб`єкта господарювання.

Таким чином, у даному випадку, прийняття наказу, призначення перевірки є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень.

Окремо, стосовно доводів позивача про порушення строків перевірки, то з такими суд не погоджується виходячи з наступних міркувань.

Так, позивач зазначає, що наказом про перевірку визначено провести її з 04.11.2020 р. терміном 10 діб, в той час, як фактичний початок відбувся 5.11.2020 р., що є порушенням строків.

Проте, суд вказує, що термін "з 04.11.2020 р.", це визначення початкової дати з якої може бути розпочата перевірка в межах періоду зазначеного у наказі, а не дата обов`язкового початку її проведення. А отже, дані аргументи позивача не приймаються судом до уваги.

Також суд не погоджується з доводами сторони позивача щодо порушення відповідачем абзацу 1 пункту 52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, яким установлено мораторій на проведення фактичних перевірок, виходячи з наступних міркувань.

Згідно абзацу 1 пункту 52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, установлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), крім фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Тобто дія морторію не розповсюджується на фактичні перевірки щодо дотримання вимог законодавства в частині обліку, ліцензування та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Як свідчить змість наказу №3918н від 20.10.2020 р. "Про проведення фактичної перевірки СТ "Голіаф", метою перевірки стало саме дотримання вимог Законів України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", "Про ліцензування певних видів господарської діяльності",

Отже, дія мораторію на цей вид перевірки не розповсюджується.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено пунктом 1 частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відтак, прийнявши рішення у формі наказу та зазначивши у ньому підстави, відповідач діяв у спосіб, що визначений нормами ПК України.

Більш того, суд зауважує, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акту можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акту (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акту робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Відтак, не зазначення в наказі, як вказує позивач, мети та підстав призначення перевірки саме по собі не впливає на законність самої перевірки, адже контролюючим органом наведено норми, якими керувався при її призначені і які чітко визначають підстави та мету.

Суд зауважує, що, навіть якщо припустити наявність несуттєвих процедурних порушень допущених контролюючим органом при формуванні наказу, на яких наголошує позивач, - це не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення лише з цих мотивів, якщо фактично порушення мали місце.

Відповідна правова позиція викладена в постановах ВС від 13.10.2020 р. у справі № 815/2503/16 , від 22 травня 2020 року у справі № 825/2328/16.

Суд також враховує практику Верховного Суду, викладену у постанові від 07.11.2019 року у справі № 140/391/19, згідно якої норма п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.11.2018 року у справі № 803/988/17, 10.04.2020 року у справі № 815/1978/18 дійшов висновку, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

В свою чергу, відповідачем у відзиві наголошується, що підставою для фактичної перевірки слугувало саме реалізація ним функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач мав право на призначення проведення фактичної перевірки позивача з метою "здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального".

Окремо суд вказує й на те, що у заявах по суті та під час судового розгляду справи позивач не заперечував наявність фактів порушень зокрема, що з 09.06.2020 р. по 09.07.2020 р. здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями із застосуванням реєстратора розрахункових операцій "Міні Т400 МЕ" із фіскальним номером , який не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі №01902351 від 19.07.2019 р.

Так, судом встановлено, що 7.07.2020 року позивачем до податкового органу подано заяву щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, в який у переліку реєстраторів розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі, вказано РРО "Міні Т400 МЕ" із фіскальним номером . На підставі цієї заяви податковий орган видав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями реєстраційний номер 2002194 з датою реєстрації 13.07.2020 р., терміном дії з 20.07.2020 р. до 20.07.2021 р.

Отже, виходячи зі змісту вище процитованих норм податкового законодавства вказаний реєстратор мав би використовуватись виключно з початком дії ліцензії РН 2002194, тобто з 20.07.2020 р.

Проте, РРО "Міні Т400 МЕ" із фіскальним номером почав використовуватись з 10.06.2020 р. під час дії ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями РН 1902351, дата реєстрації 19.07.2019 р., термін дії з 20.07.2019 р. до 20.07.2020 р., до якої зміни щодо нового РРО не вносились.

Слід зауважити, що згідно положень статті 15 Закону № 481, у заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), фіскальні номери програмних реєстраторів розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в податкових органах.

У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення, фіскальні номери програмних реєстраторів розрахункових операцій; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.

Позивач не звертався до податкового органу щодо внесення змін до додатку ліцензії РН 1902351 в частині РРО, використовуючи під час її дії РРО не зазначений у ній, що є порушенням вимог статті 15 Закону № 48.

За таких обставин, суд вказує, що відповідачем була проведена фактична перевірка позивача у відповідності до вимог діючого законодавства, за результатом якої встановлена наявність порушення позивачем вимог статті 15 Закону України " Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Відтак, під час судового розгляду справи знайшли підтвердження факти порушення позивачем вимог статті 15 Закону України " Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

А отже спірне рішення прийнято відповідачем за наявності на те правових підстав, відтак є правомірним та не підлягає скасуванню. Відповідно, позов не підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що особі, що не є суб`єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову судові витрати не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

в задоволенні позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Споживче товариство "Голіаф" (вул. Залізної дивізії, буд. 17 , смт. Крижопіль, Вінницька область, )

Відповідач: Головне управління ДПС у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м.Вінниця, ).

Копію рішення у повному обсязі сторони можуть одержати: 03.06.21

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна