Справа № 240/10619/20
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/10619/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернова Г.В.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

26 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

представника позивача - Макарчук В.І.

представника відповідача - Мельник О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

В липні 2020 року Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція стадіону за адресою: вул.Соборна,1, м.Чуднів, Житомирської області" (UA-2020-03-23-003988-а).

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач відзначив про безпідставність та необгрунтованість висновків відповідача стосовно порушення Департаментом законодавства у сфері закупівель, що виявилось у незаконному прийнятті тендерної пропозиції учасника ТОВ «Міттел», яка в свою чергу не відповідала умовам тендерної документації та принципам закупівель, закріпленим в статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач скористався правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, в якому доводи наведені апелянтом в апеляційній скарзі заперечив.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та за обставин, викладених в ній, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив залишити в силі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, 19.06.2020 року за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по предмету «Реконструкція стадіону за адресою: АДРЕСА_1 » (UA-2020-03-23-003988-а) відповідачем складено висновок відповідно до якого установлено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій позивач (замовник) на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону «Про публічні закупівлі» № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Міттел» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та принципам закупівель закріпленим в Законі України "Про публічні закупівлі" № 922.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівель відповідачем встановлено порушення вимог частини 1, пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 83 Постанови "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві".

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним висновком контролюючого органу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Тож, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

В свою чергу, в розумінні пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією вважається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно статті 22 Закону Законом України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частинами 1-3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Отже, як вбачається замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось учасниками справи, висновком відповідача від 19.06.2020 констатовано, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «Міттел» на право підпису документів цінової пропозиції, договору підряду та актів виконаних робіт надано копії окремих сторінок паспорту громадянина України директора ТОВ «Міттел», а не документу в цілому, що, на думку контролюючого органу, не відповідає умовам підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Надаючи оцінку вказаній обставині, судова колегія враховує, що згідно п. 1 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження документів: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацію щодо технічного завдання; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; інформацією про субпідрядника. Усі сторінки пропозиції учасника процедури закупівлі, які містять будь-яку інформацію, повинні бути завірені належним чином відповідно до п. 5.27 «Вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003» з мокрою печаткою (за наявності), крім оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) та копій документів завірених нотаріально, які надаються переможцем торгів. Документи, що вимагаються цією тендерною документацією Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі - Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді.

При цьому, пунктом 2 розділу 5 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», передбачено, що учасник в складі пропозиції має надати належним чином завірені копії документів зокрема паспорту(ів) (за наявності) посадової(их) та/або уповноваженої(их) осіб на право підпису документів цінової пропозиції, договору підряду та актів виконаних робіт або інших документів, які посвідчують особу та підтверджують громадянство України відповідно статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус».

Як встановлено судом, в подальшому, на підтвердження повноважень щодо підпису директором ТОВ "Міттел" документів цінової пропозиції, договору підряду та актів виконаних робіт, було надано скановану копію всіх заповнених сторінок паспорта громадянина України, що несуть для замовника необхідну інформацію.

Основним аргументом апелянта з приводу даного порушення, допущеного позивачем, є те, що вимога про надання паспорту не містить виключень щодо можливості надання тих сторінок, які містять відповідну інформацію.

Судова колегія, не заперечуючи того факту, що ні нормами спеціального законодавства, ні нормами загального законодавства конкретно не встановлена можливість подання учасниками торгів окремих сторінок паспорта, зауважує, що і положень про заборону подання лише тих сторінок паспорта, які містять достатню інформацію про особу підписанта дані норми також не містять, а тому в даному випадку має місце довільне трактування відповідачем норм чинного законодавства, що регулює дані правовідносини.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ "Міттел" відповідала умовам тендерної документації в частині дотримання вимог підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Щодо твердження апелянта, яке міститься в апеляційній скарзі, щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Міттел" вимогам тендерної документації позивача в частині невідповідності умовам пункту 3.6 Додатку №1 (додаток №7 тендерної документації), судова колегія відзначає наступне.

На переконання апелянта суд першої інстанції, надаючи оцінку даному питанню помилково послався на доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву та у відповіді на зеперечення, перефразувавши їх на власний розсуд.

Як встановлено з матеріалів справи, згідно проекту договору, який є частиною тендерної документації, договірна ціна має бути складена відповідно до діючих національних стандартів України з ціноутворення в будівництві у відповідності до обсягів проектно кошторисної документації та узгоджується сторонами у протоколі погодження договірної ціни (п. 3.1 договору).

Висновком відповідача від 19.06.2020 констатовано, що в порушення вимог пункту 3.6 Додатку №1 проекту договору (додаток №7 тендерної документації) у складі тендерної пропозиції ТОВ "Міттел" адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д. 1.1- 3:2013.

З цього приводу, суд зазначає наступне.

Як визначено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Відповідно до п. 4.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» при визначенні загальновиборчі витрати у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково- аналітичним методом кошти на:

- заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

- покриття решти статей загальновиборчих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

Відповідно п. 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно п.4.3.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 показники для обчислення загальновиборих витрат, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Як встановлено судом першої інстанції, учасником було надано розрахунки загальновиробничих витрат та адміністративних витрат по підприємству за попередній звітній період, з яких вбачається, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усередних показників додатка Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.

Судова колегія зауважує, що законодавством не встановлені заборони для застосування методів розрахунку, відповідно до поданого договору будівельного підряду та додатку №1, а отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що договірна ціна визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що у своїй сукупності не суперечить умовам вищевказаного договору.

Також судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно рекомендаційного характеру листа Мінрегіонбуду від 09.06.2017 №7/15-6135, що позбавляє його статусу обов`язкового до виконання.

Таким чином, доводи апелянта висновків суду першої інстанції з даного питання не спростовують, позяак є аналогічними тим доводам, які були викладені у відзиві на позовну заяву та яким було надано детальну оцінку в ході розгляду справи судом першої інстанції.

Апелянтом на разі не відзначено будь-яких обставин, які були залишені без розгляду судом першої інстанції в ході оцінки питання про відповідність тендерної пропозиції ТОВ "Міттел" умовам тендерної документації в частині дотримання вимог підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Щодо висновку відповідача про відсутність в укладеному договорі про закупівлю від 27 травня 2020 року №21- 20 плану фінансування робіт, який є невід`ємною частиною вказаного договору, що суперечить вимогам пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та відповідно не відповідає вимогам частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції відзначає наступне.

Між позивачем та ТОВ «Міттел» було укладено договір № 21-20 будівельного підряду по об`єкту «Реконструкція стадіону за адресою: АДРЕСА_1 » від 27.05.2020 року з досягненням згоди по усім істотним умовам договору.

Як встановлено судом, вказаний вище договір реєструється в територіальному органі Казначейства разом з усіма додатками до договору, в тому числі і планом фінансування та на разі містить план фінансування будівництва, затверджений Департаментом регіонального розвитку Житомирської ОДА, а тому твердження апелянта про невідповідність договору "21-20 будівельного підряду вимогам частини 1 статті 36 Закону № 922, не знайшли свого підтвердження та в повному обсязі спростовуються встановленими в судовому засіданні обставинами справи та наявними матеріалами.

Надаючи оцінку даним правовідносинам, судова колегія враховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Дослідивши оскаржуваний висновок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що його зміст не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. Будь-яких конкретних приписів стосовно усунення виявлених порушень вказаний висновок не містить.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач для досягнення вказаного, які саме дії та на підставі яких положень закону він повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

З аналізу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що підставою для його розірвання чи застосування наслідків нікчемності, може слугувати порушення процедури проведення торгів, яке вплинуло на законність визначення переможця та відхилення від змісту тендерної пропозиції, його укладення з порушенням строків.

Оскаржуваний висновок від 19.06.2020 року ніяким чином не обгрунтовує вимогу розірвання договору про закупівлю, як необхідного в даному випадку засобу впливу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірності висновку від 19 червня 2020 року стосовно порушення позивачем норм законодавства у сфері закупівель по предмету «Реконструкція стадіону за адресою: АДРЕСА_1 » .

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується статтею 322 КАС України, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено у пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України", суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 травня 2021 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Курко О. П.