Справа № 400/2770/21
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 р. № 400/2770/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т.О., за участю секретаря судового засідання Ополинського О.В., позивача ОСОБА_1 , відповідачів Куліченка Д.О. , Довгань В.В. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича, вул. Пушкінська, 17-а, оф. 13, м. Миколаїв, 54001, Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни, вул. Нікольська, 19, оф. 4, м. Миколаїв, 54001,

про:визнання протиправними та скасування постанов від 06.12.2019 ВП № 60824556, ВП № 60824794, від 01.04.2021 ВП № 65021004, ВП № 65021640; визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до 1) приватного виконавця виконавчого округа Миколаївської області Куліченко Дмитра Олександровича, 2) приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни про:

- визнання протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо стягнення основної винагороди з ОСОБА_1 за постановами ВП № 60824556 та ВП № 60824794 від 06.12.2019,

- визнання протиправними та скасування постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824556 від 06.12.2019 та постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824794 від 06.12.2019,

- визнання протиправними та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни: про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021004 від 01.04.2021 та постанови про відкриття виконавчого провадження № 65021640 від 01.04.2021.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що пред`явлення приватним виконавцем Куліченко Д.О. до виконання спірних постанові від 06.12.2019 про стягнення основної винагороди є протиправними, оскільки дії виконавця не призвели до фактичного стягнення з боржника на користь стягувача, зазначених у виконавчих документах сум. Частиною 5 ст.31 Закону України « Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та п.19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця, затвердженого постановою КМУ від 08.09.2016 № 643 передбачено, що виплата винагороди здійснюється пропорційно до фактично стягнутої суми у розмірі 10 % . У приватного виконавця Куліченка Д.О. відсутні правові підстави для стягнення основної винагороди в розмірі, який визначений в постановах про стягнення основної винагороди, оскільки це не відповідає вимогам ст.ст.27,45 ЗУ №1404. Постанови приватного виконавця Довгань В.В. від 01.04.2021 є протиправними, оскільки прийняті всупереч п.5 ч.1 ст.3, п.6 ч.4 ст.4 , п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки приватний виконавець розпочав примусове виконання виконавчих документів, які не скріплені печаткою, резолютивна частина яких не відповідає вимогам Закону України « Про виконавче провадження» та за відсутності заяви стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідач1 надав суду відзив, в якому зазначив, що позов не визнає та просить у задоволенні позову відмовити, оскільки відповідно до ст.26 Закону України « Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа. Боржник діє недобросовісно і намагається підмінити поняття з метою уникнення свого обов`язку по сплаті виконавчого збору (основної винагороди приватного виконавця). Спірні постанови від 06.12.2019 винесені відповідно до вимог ч.5 ст.26, ч.1,2,4 ст.27, Закону України « Про виконавче провадження», ч.7 ст.31, ч.3 ст.45 Закону України « Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Винагорода приватного виконавця встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми, яка фактично стягнута у виконавчому провадженні. Сума основної винагороди стягується разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Для визначення розміру суми основної винагороди, яка підлягає стягненню з боржника слід застосовувати саме положення ст.27 Закону України « Про виконавче провадження», ч.4 ст.31 Закону України « Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» в редакції чинній із 28.08.2018, тому Порядок виплати винагороди, затверджений постановою КМУ № 643 від 08.09.2016 не може застосовуватись до спірних правовідносин.

Відповідач 2 надав суду відзив, в якому позов не визнає, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки відповідно до п.5 ч.1 ст.3 Закону України « Про виконавче провадження» пред`явленні до виконання постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця від 06.12.2019 є виконавчими документами та підлягають примусовому виконанню. Ці постанови повністю відповідають вимогам до виконавчого документа, зазначені у ст.4 Закону України « Про виконавче провадження». Стягнення основної винагороди з солідарних боржників під час примусового виконання здійснюється та контролюється приватним виконавцем відповідно до чинного законодавства. Доводи позивача щодо безумовного порушення її прав, внаслідок не солідарного стягнення основної винагороди, є лише припущенням щодо порушення її прав в майбутньому.

Ухвалою від 02.06.2021 суд визнав поважними причини пропуску звернення до суду позивачем та клопотання відповідача1 про залишення позовної заяви без розгляду та роз`єднання частини позовних вимог залишив без задоволення.

Заслухав пояснення сторін, дослідив докази, суд встановив:

06.12.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. відкрито виконавче провадження ВП № 60824556 та ВП № 60824794 по примусовому виконанню виконавчого листа № 490/905/16-ц від 13.05.2019, виданого Центральним районним судом м.Миколаєва про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором на користь АТ «ОТП Банк» в розмірі 118266,92 дол. США. та судовий збір в сумі 19 723,95грн.

06.12.2019 приватним виконавцем прийнята постанова по ВП № 60824556 про стягнення з боржника основної винагороди в сумі 11 826,69 дол. США.

06.12.2019 приватним виконавцем прийнята постанова по ВП № 60824794 про стягнення з боржника основної винагороди в сумі 1972,39 грн.

10.12.2020 приватним виконавцем прийнято постанови про повернення виконавчого документа стягувачу по ВП № 60824556 та ВП № 60824794 на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України « Про виконавче провадження», в зв`язку з тим, що до виконавця надійшла заява стягувача про повернення виконавчого документа.

01.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Довгань В.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021004 з примусового виконання постанови про стягнення з боржника - ОСОБА_1 основної винагороди № 60824556 від 06.12.2019 на користь приватного виконавця Куліченко Д.О. в сумі 11826,69 дол. США. Згідно відмітки приватного виконавця на виконавчому документі залишок нестягнутої суми основної винагороди складає 11602,93 дол. США.

01.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Довгань В.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021640 з примусового виконання постанови про стягнення з боржника - ОСОБА_1 основної винагороди № 60824794 від 06.12.2019 на користь приватного виконавця Куліченко Д.О. в сумі 1972,39грн. Згідно відмітки приватного виконавця на виконавчому документі залишок нестягнутої суми основної винагороди складає 1935,07грн.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За змістом частини першої статті 3 Закон № 1404-VIII відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди. Згідно з частинами першою, другою статті 5 Закону № 1404-VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Частинами першою та другою статті 27 Закону №1404-VІІІ установлено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Частиною першою статті 42 Закону №1404-VIII передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Відповідно до частини третьої статті 45 Закону №1404-VIII основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Згідно приписів частин першої - четвертої статті 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода, яка складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Частина п`ята статті 31 Закону № 1403-VIII передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Відповідно до частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 31 Закону № 1403-VIII).

Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 643 «Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця» (далі - Порядок № 643).

Відповідно до пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Аналізуючи положення частин четвертої та п`ятої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів», суд дійшов висновку, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від суми фактичної стягнутої ним суми, а не від суми зазначеної у виконавчому документі. Стягнення основної винагороди законодавцем пов`язується саме з початком примусового виконання. При цьому, за своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів з примусового виконання виконавчого документу, за умови, що такі заходи призвели до повного або часткового виконання виконавчого документу, та стягується з боржника у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутих сум.

Нормою частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII передбачено право приватного виконавця виносити одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди.

При цьому сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є сумою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.

Так, частиною четвертою статті 31 Закону № 1403-VIII визначено, що основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. При цьому, частиною п`ятою цієї ж статті установлено, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (Аналогічна позиція висловлена у постанові ВС від 21.01.2021 справа № 160/5321/20).

Відтак, приймаючи спірні постанови від 06.12.2019 приватний виконавець діяв відповідно до вимог вищезазначених статей, тому в частині визнання цих вимог протиправними необхідно відмовити.

Але пред`являти спірні постанови від 06.12.2019 у відповідача 1 не було правових підстав, оскільки виконавчий документ, який став підставою для визначення суми основної винагороди приватний виконавець повернув стягувачу на підставі його заяви, що підтверджується постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.12.2020 на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України « Про виконавче провадження».

Повного фактичного виконання рішення суду та стягнення заборгованості передбаченої у виконавчих документах в повному обсязі в ході виконавчого провадження не відбулось.

Отже, ураховуючи положення статті 31 Закону №1403-VIII та пункт 19 Порядку № 643, підставою для стягнення основної винагороди у межах виконавчого провадження є здійснення приватним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум та основна винагорода обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.

Стягнення основної винагороди приватного виконавця за рішеннями майнового характеру вже після завершення виконавчого провадження (в тому числі в разі повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження) за умови, що стягнення за рішенням фактично не відбулося, є неможливим в силу положень статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та пункту 19 Порядку, оскільки приватний виконавець зобов`язаний вирахувати розмір основної винагороди пропорційно від фактично стягнутої суми (аналогічна позиція висловлена постанова ВС від 27.04.2021 справа № 580/3444/20).

Відповідно до ч.4 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин, суд вважає за необхідне скасувати постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824556 від 06.12.2019 та постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824794 від 06.12.2019 та позовну вимогу про визнання протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо стягнення основної винагороди з ОСОБА_1 за постановами ВП № 60824556 та ВП № 60824794 від 06.12.2019 задовольнити, виклавши її в іншій редакції, а саме: визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо пред`явлення до виконання постанов про стягнення основної винагороди від 06.12.2019 ВП № 60824556 та ВП № 60824794.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни: про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021004 від 01.04.2021 та постанови про відкриття виконавчого провадження № 65021640 від 01.04.2021 з тих підстав, які позивач зазначила у позові суд зазначає наступне:

Відповідач 1 пред`явив до виконання приватному виконавцю Довгань В.В. постанови про стягнення виконавчої винагороди від 06.12.2019, які відповідно до ст.3 Закону України № 1404 - є виконавчими документами, строк пред`явлення яких до виконання не закінчився, виконавчий документ відповідає вимогам , зазначеним у ст.4 ЗУ №1404. Оглянуті в судовому засіданні оригінали постанов від 06.12.2019 містять печатки, матеріали справи містять заяву приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого документу: постанови від 06.12.2019 про стягнення основної винагороди. Формально постанови відповідали вимогам закону, тому правових підстав для визнання спірних постанов від 01.04.2021 протиправними у суду немає.

Але судовий захист повинен бути ефективним та рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Оскільки суд в цій справі дійшов висновку про скасування постанов від 06.12.2019, які стали підставою для відкриття виконавчого провадження від 01.04.2021, тому для захисту прав позивача, суд вважає за необхідне скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021004 від 01.04.2021 та постанову про відкриття виконавчого провадження № 65021640 від 01.04.2021.

Посилання відповідача1) на те, що виконавчий збір та основна винагорода приватного виконавця є тотожними поняттями, оскільки відповідно до ч.3 ст.45 ЗУ № 1404 основана винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору не приймається судом до уваги, оскільки правове регулювання визначення розміру основної винагороди приватного виконавця, умови, за яких вона може бути стягнута регулюється різними правовими нормами.

Також у постанові ВС від 27.04.2021 у п.68 Верховний суд зазначив, що не приймає до уваги посилання відповідача на положення ч.2 ст.27 Закону України № 1404,оскільки ця норма Закону не регулює питання визначення розміру основної винагороди приватного виконавця. Такий розмір визначений пунктом 19 Порядку №643.

Спеціальною нормою для спірних правовідносин є ст.31 Закону України № 1403, в якій з урахуванням змін, який законодавець прийняв ЗУ №2475, які набрали чинності 28.08.2018, передбачено, що сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми . Та слово «фактично» не було виключено, як то було зроблено у ст.27 Закону України № 1404 щодо правового регулювання стягнення виконавчого збору.

Також суд не бере до уваги посилання відповідача 1 на практику Верховного суду по справі № 300/1558/20 від 28.10.2020, оскільки фактичні обставини та правове регулювання в зазначеній справі ВС і в цій справі не є подібними.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

За таких обставин, позов належить задовольнити частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 139 КАС України та підлягають поверненню позивачу частково з відповідачів.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича (вул. Пушкінська, 17-а, оф. 13, м. Миколаїв, 54001, РНОКПП НОМЕР_2 ), Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни (вул. Нікольська, 19, оф. 4, м. Миколаїв, 54001 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо пред`явлення до виконання постанов про стягнення основної винагороди з ОСОБА_1 від 06.12.2019 ВП № 60824556 та ВП № 60824794.

3. Скасувати постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824556 від 06.12.2019 та постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60824794 від 06.12.2019.

4. Скасувати постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 65021004 від 01.04.2021 та постанови про відкриття виконавчого провадження № 65021640 від 01.04.2021.

5. В решті позову відмовити.

6. Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича (вул. Пушкінська, 17-а, оф. 13, м. Миколаїв, 54001, РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 3328,41 грн. (три тисячі триста двадцять вісім гривень 41 коп), сплачений квитанцією № 25 від 14.04.2021 та квитанцією № 11 від 11.05.2021 року.

7. Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни (вул. Нікольська, 19, оф. 4, м. Миколаїв, 54001 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1816,00 грн. (одна тисяча вісімсот шістнадцять гривень), сплачений квитанцією № 11 від 11.05.2021 року

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційні скарги на судові рішення у справах, визначених ст. 287 КАС України, можуть бути подані протягом десяти днів з дня їх проголошення.

Апеляційна скарга подається в порядку, визначеному ст. 297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко