Справа № 489/3298/16-а
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року

м. Київ

справа № 489/3298/16-а

адміністративне провадження № К/9901/44788/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Стрелець Т.Г.,

суддів: Рибачука А.І., Тацій Л.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 489/3298/16-а

за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови у справі про адміністративне правопорушення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року

(ухвалену у складі головуючого судді Гордієнко Т. О.)

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року

(постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Димерлія О.О., суддів: Єщенко О.В., Бойко А.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, у якому просив визнання протиправними та скасувати:

- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24 травня 2016 № 181;

- постанову про адміністративне правопорушення № 127 від 07 червня 2016 про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 96-1 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн.;

2. Позовні вимоги мотивовано тим, що позивачем не було вчинено порушення Закону України «Про архітектурну діяльність» та ДБН, оскільки здійснював авторський нагляд відповідно до вимог чинного законодавства.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 04 травня 2017 року Миколаївський окружний адміністративний суд вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис від 24 травня 2016 року № 181.

Визнати протиправним та скасувати постанову від 07 червня 2016 року № 127.

Присудити на користь позивача судовий збір у сумі 551,20 грн. (п`ятсот п`ятдесят одна гривня 20 коп.), сплачений квитанцією № 15819183 від 16.06.2016 року за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у іншому судовому процесі постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №814/1275/16 від 29 вересня 2016 року було задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІК ТЕХНОЛОГІЙ" до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування постанов і приписів. У ході розгляду справи в зазначеному судовому процесі було встановлено, що відхилення (зміни) від проектних рішень виявились у процесі виконання будівельно-монтажних робіт після отримання і встановлення поливального обладнання, всі зміни були узгоджені із замовником. В момент перевірки проектувальником виконувалась робота по внесенню змін до робочих креслень. Листом від 04 травня 2016 замовником ТОВ «АТФ «Агро-Діло» погоджена зміна у конструктивній частині колодязів. За таких обставин досліджених та встановлених у ході розгляду адміністративної справи №814/1275/16, судом першої інстанції було зроблено висновок про відсутність складу правопорушення у діях позивача, як особи котра здійснювала авторський нагляд.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 02 листопада 2017 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності - без змін.

6. Апеляційний суд з мотивів викладених судом першої інстанції погодився з наявністю правових підстав для задоволення позовних вимог.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7.23 листопада 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Управління державного архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

У касаційній скарзі скаржник просить постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року у справі № 489/3298/16-а скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесені з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.

У касаційній скарзі відповідач стверджує, що висновки судів попередніх інстанцій базуються виключно на постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року у справі № 814/1275/16, яку у свою чергу було скасовано за наслідками її перегляду в апеляційному порядку.

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 листопада 2017 року було відкрито касаційне адміністративне провадження за скаргою відповідача.

9. 22 березня 2018 року справу було передано до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

10. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 березня 2018 року, сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Анцупової Т.О., суддів Стародуба О.П., Кравчука В.М.

11. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду від 11 червня 2019 року, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду суддів Анцупової Т.О., було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, внаслідок якого для розгляду касаційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Стрелець Т.Г., Стеценко С.Г., Тацій Л.В.

12. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 червня 2021 року прийнято до провадження касаційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

II. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Як було встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі направлення для проведення перевірки №459 від 10 травня 2016 головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління 24 травня 2016 у присутності представників ТОВ «АТФ «АГРО-ДІЛО» та ТОВ «Вік Технологій» головного інженера проекту ОСОБА_1 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «АТФ «АГРО-ДІЛО» на об`єктах будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per № 02 , Per №03а, Per № 03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області.

Під час перевірки встановлено, що будівельні роботи виконані ТОВ "ВіК Технологій" з відхиленням від затвердженої проектної документації, що є порушенням вимог ст.9 Закону України " Про архітектурну діяльність", а саме: не дотримана відстань від трубопроводу до краю залізобетонних опор дощових машин, яка складає 0,7-0,8 м. (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01.ОС зазначена відстань складає 1,0м); засувки клинові влаштовані на рівні, що не відповідає затвердженим проектним рішенням та спираються на залізобетонні опори дощової машини (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01.-ОС зазначені засувки слід влаштовувати на залізобетонному стовпчику розміром 0,4х0,4х0,45м з бетону класу В12,5); відстань між колодязем спорожнення і мокрим колодязем біля гідранту Р-4 становить 2,5-3,0 м. (відповідно до листа 9 проекту 15/34-1-02.01.-ОС зазначена відстань складає 5 м.; у мокрому колодязі та колодязі спорожнення біля гідранту Р-4 відсутні ходові скоби, що передбачено проектною документацією (лист 9 проекту 15/34-1-02.01.ОС).

З цього зроблено висновок про те, що відповідальні особи ведуть технічний нагляд з порушенням п.7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 №903, п.10 Вказівок щодо ведення журналу загальних робіт вказаних у ДБН А.3.1-5-2009 «Управління, організація і технологія. «Організація будівельного виробництва, а саме: відсутні зауваження особи відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням ст.11 Закону України " Про архітектурну діяльність", пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 та пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 " Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд".

За наслідками перевірки відповідачем було прийнято припис №181 від 24 травня 2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким встановлено, що проектна документація для будівництва об`єкту розроблена з порушенням вимог абз.2 п.8.1, абз.2 п.8.2 ДБН А 2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" та не в повному обсязі, на об`єкті відсутні зауваження особи відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням вимог законодавства, що є порушенням п.4.1 ДБН А 2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", ст.11 Закону України " Про архітектурну діяльність", пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 " Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд. З метою усунення виявлених порушень Управління вимагало від позивача до 24 липня 2016: 1. усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації на об`єкті "Будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per № 03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області" у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства; 2. вжити заходи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації на об`єкті "Будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per № 03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області".

07 червня 2016 Управлінням винесено постанову №127 про визнання ОСОБА_1 винним у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП та накладено штраф в сумі 8500грн.

Як зазначено в мотивувальній частині постанови: «на об`єкті будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per № 02 , Per № 03а , Per № 03 b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області" відсутні зауваження особи відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто відповідальною особою за здійснення авторського ОСОБА_1 авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням вимог законодавства».

ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

15. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок № 553).

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з положеннями п. 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 11 Порядку № 553 визначено, що Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з положеннями пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (пункт 17 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 18 Порядку № 553, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку № 533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно з п. 21 Порядку № 553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій начальником Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області було видано направлення для проведення позапланової перевірки від 10 травня 2016 року № 459.

Підставою для винесення цього направляння стала необхідність у здійсненні перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт від 21 квітня 2016 № 3053-20-16, згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 533.

За наслідками проведення позапланової перевірки було контролюючим органом було виявлено низку правопорушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва, що було зафіксовано у акті перевірки від 24 травня 2016р.

Так зі змісту цього акту поміж іншого мова йдеться про допущення позивачем порушення у якості суб`єкта авторського нагляду, яке полягає у відсутності його зауважень щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто у акті вказано, що авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням ст.11 Закону України " Про архітектурну діяльність", пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 та пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 " Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд".

За наслідками перевірки відповідачем було прийнято припис №181 від 24 травня 2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким було зобов`язано ОСОБА_1 як особу відповідальну за здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва усунути виявлені у ході перевірки порушення, які стосуються саме цього суб`єкта.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" № 687-XIV від 20 травня 1999 (надалі - Закон № 687-XIV), під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" № 903 від 11 липня 2007, якою затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок №903). Порядок №903 визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) (п. 1 Порядку №903).

Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (пункт 4 Порядку № 903).

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (пункт 5 Порядку № 903).

Згідно пункту 6 Порядку № 903 у разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством.

Тобто наведеними нормами законодавства передбачено, що авторський нагляд здійснюється кваліфікованою особою на підставі укладеного із замовником договору з дотриманням вимог законодавства у цій сфері.

Оскільки договір на здійснення авторського нагляду, укладений між позивачем та замовником будівництва, взагалі не досліджувався судами попередніх інстанцій, а суд касаційної інстанції не наділений процесуальними повноваженнями досліджувати та встановлювати обставини справи, то в цьому випадку при новому розгляді справи їм буде необхідно дослідити його умови та надати належну правову оцінку обов`язкам позивача у ході виконання ним функції авторського нагляду за визначеним об`єктом будівництва.

Встановити чи було погоджено сторонами договірних відносин графік відвідування об`єкту та яка його періодичність, чи ставиться у обов`язок позивачу самостійно відвідувати будівництво, чи це робиться виключно за викликом замовника, чи передбачений обов`язок підрядника/замовника повідомлення суб`єкта авторського нагляду з приводу наміру вчинення певних будівельних робіт, у яких є сумнів щодо їх відповідності затвердженій проектній документації та проаналізувати у сукупності періоди відвідування позивача з датою проведення перевірки на момент обізнаності останнього щодо наявності виявлених у ході перевірки порушень у сфері обов`язків позивача, щоб встановити наявність чи відсутність у діях позивача такого елементу складу правопорушення як вина суб`єкта.

Оскільки у разі встановлення, що на момент вчинення підрядником будівельних робіт поза затвердженою проектною документацією та за умови необізнаності позивача про їх вчинення і не здійснення відповідних відвідувань з питань авторського нагляду, підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності у контролюючого органу в такому випадку не було, з огляду на відсутність складу такого правопорушення.

Ці всі обставини у їх сукупності необхідно буде дослідити та надати їм належну правову оцінку судам попередніх інстанцій для вирішення цього спору при новому розгляді справи.

Крім того варто наголосити, що судами попередніх інстанцій взагалі не було надано жодної оцінки виявленим контролюючим органом у ході перевірки порушенням у сфері містобудування та зафіксованим у акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24 травня 2016 року, що стосуються безпосередньо позивача.

У цьому аспекті суди попередніх інстанцій самоусунилися від дослідження цих обставин у справі з огляду на існування на той момент постанови Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №814/1275/16 від 29 вересня 2016 року, у якій було зазначено, що: «всі зміни до проекту були узгоджені із замовником і підрядник при виконання будівельних робіт ніяких порушень містобудівних норм не допускав», проте не пояснили яким чином висновки зроблені у іншому судовому рішенні впливають на розгляд цієї справи, з огляду на відсутність в них ознак преюдиційності у розумінні ст. 78 КАС України.

Та взагалі у ході розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій не звернули уваги, який вид правопорушення було допущено позивачем, не проаналізовано його склад та яким чином необхідно було досліджувати це правопорушення у розрізі законодавства України у сфері містобудування.

Не досліджено ні процедуру призначення позапланової перевірки, ні порядок її проведення, при цьому варто відзначити, що порушення того чи іншого процесу є самостійною підставою для скасування індивідуальних актів прийнятих за наслідками її проведення.

У цій справі предмет позову пов`язаний з наданням оцінки діям суб`єкту авторського нагляду під час здійснення будівництва на об`єкті, на якому були виявлені порушення у сфері містобудування, а отже дослідженню підлягають саме дії/бездіяльність позивача з цього приводу, чи були вони в межах правового поля чи поза ним, щоб на підставі аналізу поведінки позивача можна б було надати оцінку діям контролюючого органу по відношенню до нього у вигляді винесення оскаржених індивідуальних актів, проте такої оцінки судами попередніх інстанцій спірним правовідносинам надано не було, що свідчить про неповне з`ясування обставин у справі.

Частиною першою статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або; 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Зважаючи на те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою зазначені вище питання, дослідження яких має беззаперечний вплив на вирішення цієї адміністративної справи, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду приходить до виноску про необхідність скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1.Касаційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області - задовольнити частково.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року у справі № 489/3298/16-а - скасувати.

3. Справу №489/3298/16-а за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови у справі про адміністративне правопорушення - направити на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Т.Г. Стрелець

Судді А.І. Рибачук

Л.В. Тацій