Справа № 200/229/21-а
Суддя: Дмитрієв В.С.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 р. Справа№200/229/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дмитрієва В.С., розглянувши в порядку загального позовного провадження (в письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

6 січня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду, засобами поштового зв`язку, надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, третя особа, що не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: військова частина НОМЕР_1 про зобов`язання припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладеного 22 червня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 Військово-морських Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 , шляхом його розірвання та звільнення з військової служби позивача, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, а саме через необхідність постійного стороннього догляду за хворою матір`ю, наявність інвалідності ІІІ ступеня в якої підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, на підставі підпункту г пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у червні 2020 року позивач уклав з Військовою частиною НОМЕР_2 контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу. Оскільки матір позивача хворіє, потребує постійного догляду та на час подання позову госпіталізована до лікарні, батько теж потребує допомоги, ОСОБА_1 неодноразово усно звертався до командування військової частини щодо розірвання контракту за сімейними обставинами. Рапорт про надання відпустки за сімейними обставинами, розірвання контракту (у разі відмови надати відпустку) та звільнення з військової служби через сімейні обставини направлений засобами поштового зв`язку, проте такий рапорт не розглянутий, що змусило звернення до суду.

Відповідач позов не визнав 1 лютого 2021 року надав відзив на адміністративний позов у якому вказав, що Міністерство оборони України не є належним позивачем у справі, оскільки позивач проходив військову службу за контрактом у військовому званні «старший матрос», тому відповідно до пп. 2 п. 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, припинення (розірвання) контракту з позивачем та звільнення з військової служби належить до повноважень Військової частини, в штаті якої він безпосередньо проходить військову службу. Також відповідач вказав, що позивач помилково посилається на норми підпункту «ґ» пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які регламентують підстави звільнення v мирний час, оскільки на час виникнення спірних правовідносин і на теперішній час в Україні діє особливий період, під час якого мають застосовуватися норми пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім того відповідач зазначив, що рапорт позивача за своїм змістом не відповідає вимогам пункту 233 Положення та до нього не додано висновку медико-соціальної експертної комісії на підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за хворою матір`ю, на підтвердження підстави звільнення.

24 березня 2021 року до суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 у якому зазначено, що 8 листопада 2020 року ОСОБА_1 самовільно залишив місце несення служби, при цьому за час проходження військової служби до командування з клопотання про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами не звертався. Станом на час отримання рапорту Позивача, його дії щодо ухилення від військової служби набули ознак злочину відповідно ч. 4 ст. 407 КК України, у зв`язку з чим надання відпустки чи звільнення з військової служби не є можливим, оскільки чинним Законодавством України не передбачено механізму надання відпустки чи звільнення з військової служби особи, що ухиляється від проходження військової служби. Після повернення з самовільного залишення місця несення військової служби Позивача, останній має право звернутись до командування військової частини НОМЕР_1 з відповідними клопотаннями.

Стосовно доданих до позову документів вказав, що висновок МСЕК виданий на непідконтрольній території України та не містить відомостей щодо необхідності тимчасового чи постійного догляду за ОСОБА_3 . При цьому такий висновок виданий у травні 2020 року, в той час як Контракт позивачем біло укладено у червні 2020 року. У задоволенні позову просив відмовити.

Ухвалою від 11 січня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі,вирішено розгляд справи провести за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), витребувано докази по справі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року вирішено залучити другим відповідачем у справі Військову частину НОМЕР_1 , витребувати докази у справі, перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання на 8 квітня 2021 року та зобов`язано позивача надати докази у справі.

Ухвалою суду від 8 квітня 2021 року вирішено відмовити у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про заміну первісного відповідача належним відповідачем та про передачу адміністративної справи до Миколаївського окружного адміністративного суду, відкладено підготовче засідання, та повторно зобов`язано позивача надати докази у справі.

Ухвалою суду від 6 травня 2021 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 3 червня 2021 року.

У судове засідання сторони не з`явилися, докази належного повідомлення про розгляд справи, наявні в матеріалах справи.

На підставі частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у письмовому провадженні.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив на нього, суд встановив наступне.

22 червня 2020 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 та ОСОБА_1 укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с. 22 - 25).

Відповідно до пункту 3 цього Контракту він є строковим та укладено відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки. Контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянина ми України військової служби у Збройних Силах України.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є матір`ю позивача, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є батьком відповідача, що вбачається з довідки-доповіді від 8 листопада 2020 року та не є спірним між сторонами.

Позивачем до адміністративного позову додано довідку МСЕК ОСОБА_3 від 5 травня 2020 року Серії 16 ААА, що видана на непідконтрольній українській владі території, щодо встановлення ІІІ групи інвалідності, загальне захворювання, у якій зазначено щодо протипоказання важкого фізичного навантаження, роботи пов`язаної з тривалою ходьбою, психоемоційні навантаження. Може працювати вихователем, адміністратором.

9 листопада 2020 року ОСОБА_1 , засобами поштового зв`язку, направив командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт про надання відпустки за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю догляду за хворою матір`ю, особою з інвалідністю ІІІ групи. У якому також зазначив, що у разі відмови у наданні відпустки прошу розірвати Контракт про проходження військової служби та звільнити з військової служби на підставі пп. «г» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через сімейні обставини. (а.с. 42).

Відомості щодо подання доказів стосовно необхідності стороннього догляду матір`ю позивача - ОСОБА_3 , відсутні.

25 листопада 2020 року поштове відправлення отримано Військовою частиною НОМЕР_1 , що підтверджується роздруківкою з сайту Укрпошти за трек-номером 380 (а.с. 43, зворотній бік).

Оскільки рішення стосовно розгляду зазначеного вище рапорту позивач не отримав, він звернувся до суду з даним позовом щодо зобов`язання припинити контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Положеннями статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Закон України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з абзацами четвертим - шостим статті 1 Закону №3543-XII, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

За змістом частини першої статті 2 Закону №2232-XI військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб рядового складу.

Верховний Суд у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16 виклав правову позицію з приводу дії особливого періоду та дійшов таких висновків:

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

Так, на час виникнення спірних правовідносин і на теперішній час в Україні діє особливий період.

В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є особливості припинення дії контракту.

Так, відповідно до частини 3 статті 23 Закону №2232-XII для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Частиною другої цієї статті визначено, що для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюється строк військової служби в календарному обчисленні для осіб рядового складу 3 роки.

Так, підпункт «ґ» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII визначає, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Підпунктом 2 пункту 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення), визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б, "в", "Ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б, "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"».

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця».

Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, передбачено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення (абзац 3 пункту 14.10 Інструкції).

Як вже зазначалось вище, 9 листопада 2020 року ОСОБА_1 , засобами поштового зв`язку, направив командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт про надання відпустки за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю догляду за хворою матір`ю, особою з інвалідністю ІІІ групи. У якому також зазначив, що у разі відмови у наданні відпустки прошу розірвати Контракт про проходження військової служби та звільнити з військової служби на підставі пп. «г» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через сімейні обставини.

Проте оригінали документів, що підтверджують підставу звільнення до вказаного вище рапорту подано не було.

При цьому належні докази щодо необхідності догляду за хворою матір`ю, особою з інвалідністю ІІІ групи, позивачем також не надано на вимогу суду.

Додані до позовної заяви документи матері позивача ОСОБА_3 , а саме: довідка МСЕК від 5 травня 2020 року Серії 16 ААА, що видана непідконтрольній українській владі території, щодо встановлення ІІІ групи інвалідності (загальне захворювання) у якій зазначено щодо протипоказання важкого фізичного навантаження, роботи пов`язаної з тривалою ходьбою, психоемоційні навантаження. Може працювати вихователем, адміністратором; індивідуальна програма реабілітації інваліда №585 до акта МСЕК №619; консультативний висновок лікаря-спеціаліста від 14 вересня 2020 року; довідка про призначення пенсії по інвалідності ІІІ групи не є належними документами.

Суд наголошує, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими батьками підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, який ОСОБА_1 не надано ані командиру військової частини, ані до суду.

При цьому, з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 9 листопада 2020 року самовільно залишив місце служби, що підтверджується матеріалами службового розслідування.

З огляду на вищенаведене, підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, на підставі статті 26 Закону №2232-XII, відсутні, а тому адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та надані позивачами, суд доходить висновку, що мотивація, на яку посилаються останні, не дає суду підстав для постановлення висновків, які б спростовували доводи відповідача, а відтак відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя В.С. Дмитрієв