Справа № 420/4580/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/4580/20

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

Час і місце ухвалення: 14:34, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 24.12.2020 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора про:

- визнання протиправним та скасування рішення №28 від 05 березня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №779к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено (ідентифікаційний код прокуратури Одеської області 03528552);

- стягнення з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по дату постановлення судового рішення.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221), затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, містить дискримінаційні норми щодо прийняття рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки саме в один день.

На відміну від прокурорів регіональної прокуратури, працівники Генеральної прокуратури І етап тестування проходили з 23 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року, а II етап тестування з 06 листопада 2020 року по 08 листопада 2020 року, тобто мали достатньо часу для підготовки та успішної здачі іспитів.

При доборі на посади прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, які відбувались приблизно в той же час, що і тестування прокурорів регіональних прокуратур, кандидати складали іспити на знання законодавства та на загальні здібності також з часовим розривом.

Також, у прокурорів регіональних прокуратур порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури України збільшилась кількість питань для тестування на знання законодавства з 6044 до 6607.

Питання, які оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора були некоректно сформульовані та містили неоднозначні відповіді.

Крім того, кадровою комісією не розглянуто звернення позивача від 05 березня 2020 року про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв`язку з некоректністю сформульованих питань, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора, а саме відповіді на окремі питання, які зазначено як правильні насправді суперечили вимогам чинного законодавства.

Також, оспорюване рішення кадрової комісії датовано 05 березня 2020 року, однак з виступу Генерального прокурора Венедиктової І.В. від 07 квітня 2020 року (https://www.pravda.com.Ua/news/2020/04/7/7246793/) вбачається, що станом на день інтерв`ю кадровими комісіями ще не були прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05 березня 2020 року, а також не оформлені протоколи засідань комісій.

Причому, станом на 07 квітня 2020 року заступники Генерального прокурора Касько В.В., ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не могли підписувати рішення і протоколи засідань комісії, до складу яких вони входили і очолювали їх виключно за посадою, з якої вже на той час були звільнені. Отже, є підстави вважати рішення таким, що підписано неуповноваженою особою або підроблено.

Під час проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур був відсутній:

- сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Держспецзв`язку про відповідність до вимог технічного або криптографічного захисту інформації;

- свідоцтво про реєстрацію авторського права або рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на тести;

- погодження-звернення з Міністерством цифрової трансформації України з додатками, а саме технічне завдання або техніко-економічне обґрунтування; витяг з річного плану закупівель; проект договору на закупівлю.

Як вбачається з наказу прокурора Одеської області №779к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача, правовою підставою звільнення є п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказана норма Закону вказує про наявність у ній трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), ставить позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України, ухвалюючи 24 квітня 2019 рішення у справі №815/1554/17.

Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить, що організаційно-правова форма юридичної особи прокуратура Одеської області () - орган державної влади (державна установа).

Окрім того, із вказаного Витягу вбачається, що прокуратура Одеської області не перебуває в процесі припинення, перетворення чи в стані банкрутства.

Водночас на теперішній час не існує рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратура Одеської області (), що цілком та повністю підтверджується даними Витягу і відповіддю прокуратури Одеської області від 15 травня 2020 року за №19-626вих-20 на інформаційний запит, та відповідно свідчить про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення.

Натомість, лише після видання прокурором Одеської області наказу про звільнення від 29 квітня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ від 05 травня 2020 року №28ш щодо скорочення 23 одиниць у штатному розписі прокуратури Одеської області.

У абз.6 п.19 Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ законодавцем зазначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №6-р(ІІ)/2019 від 04 вересня 2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 , положення ч.3 ст. 40 КЗпП України визнано таким, що відповідають Конституції України (є конституційними).

Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності, тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності.

Водночас, прокурором Одеської області наказ про звільнення прийнято у період перебування позивача на лікарняному з 21 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року, що є порушенням Основного Закону - Конституції України.

Відповідач Прокуратура Одеської області позов не визнав, вказуючи, що Наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №779к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення №28 від 05 березня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно цього рішення за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

06 липня 2020 року за вхід.№25746/20 надійшла відповідь на відзив, яка містить обґрунтування щодо заборони звільнення на лікарняному та відсутності реорганізації, ліквідації та скорочення штатів.

16 липня 2020 року за вхід.№ЕП/10794/20 (20 липня 2020 року за вхід.№28034/20 засобами поштового зв`язку) надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, який обґрунтовано наступним.

За приписами п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення") Генеральним прокурором видано наказ від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", який 04 жовтня 2019 року оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п.13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає, зокрема, складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п.п.4, 5 розділу II Порядку №221).

Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У зв`язку з цим кадровою комісією №2 на підставі п.п.13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку №221, прийнято рішення від 05 березня 2020 року №28 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, Наказом Генерального прокурора №65 від 04 лютого 2020 року внесено зміни до Порядку №221, доповнено п.2 розділу III новим абзацом, яким передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку.

Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № ІІЗ-ІХ, тобто з 25 вересня 2019 року.

Час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури України, тобто майже півроку.

Крім того, проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Під час атестації прокурорів регіональних прокуратур всі були в рівних умовах.

Так, іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону успішно склали 690 з 773 (більше 89%) прокурорів регіональних прокуратур, які з`явилися на тестування 05 березня 2020 року, що спростовує твердження про неможливість підготовки до іспиту через велику кількість питань 6 607 та щодо їх якості. Результати тестування оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/tia/arp).

Також, не відповідають дійсності посилання, позивача стосовно відсутності апробації програмного забезпечення проведення тестування, сертифікату відповідності.

Інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року №181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Національній академії прокуратури України.

Інформаційна система "Аналітична система оцінки знань" використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Також, помилковим є твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви від 05 березня 2020 року про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року №2 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування (через некоректність питань у тестах), а також надання роздруківки відомостей про результати тестування.

Комісією встановлено, що згідно даних системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження цього етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221 відсутні.

Надання роздруківок та копій відомостей про результати тестування за заявами прокурорів, які проходили тестування, Порядком №221 не передбачено.

При цьому слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року №233 (далі Порядок №223), положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з п.10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Підпунктом 2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 за умови наявності рішений кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, на підставі рішення кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №28 наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №779к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу прокуратури Одеської області №779к від 29 квітня 2020 року, поновлення посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №779 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30 квітня 2020 року по 24 грудня 2020 року) у сумі 176 210,10 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора ставиться питання про скасування судового рішення (в частині задоволених позовних вимог), в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначають, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення.

Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення (в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення №28 другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року), в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано, з яких дійсних підстав, виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Отже, лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не являється достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки, пов`язані з його практичною діяльністю. Крім того, до суду відповідачами не надано інші об`єктивні дані щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання службових обов`язків.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача

У відзиві Офісу Генерального прокурора на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказується, що вона є безпідставною, необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Інші учасники справи не своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Відповідно до наказу прокурора Миколаївської області від 04 квітня 2005 року №181к ОСОБА_1 призначено в органи прокуратури Миколаївської області з 06 квітня 2005 року на посаду помічника прокурора Веселинівського району Миколаївської області.

З липня 2008 по жовтень 2015 року позивач обіймав посади прокурора відділу, старшого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області, заступника Миколаївського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері.

З жовтня 2015 року по березень 2019 року проходив військову службу у Військовій прокуратурі Південного регіону Україні на посадах прокурора відділу.

Наказом прокурора Одеської області від 18 березня 2019 року №489к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу в органи прокуратури Одеської області з 19 березня 2019 року.

З березня 2019 року по квітень 2020 року обіймав посади прокурора відділу прокуратури Одеської області.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

07 лютого 2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Склад комісії: ОСОБА_5 голова комісії, ОСОБА_6 секретар комісії, члени: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

05 березня 2020 року позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 67 балів.

Позивачем не вірно надані відповіді на питання №№850, 442, 46, 233, 1422, 693, 250, 16, 10, 1144, 207, 41, 362, 65, 320, 52, 672, 13, 322, 72, 15, 614, 252, 1129, 496, 262, 27, 524, 59, 40, 10, 37.

05 березня 2020 року кадровою комісією №2 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №28 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

29 квітня 2020 року прийнято наказ прокурора Одеської області від №779к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Підстава: рішення №28 від 05 березня 2020 року кадрової комісії №2.

05 травня 2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №28ш про скорочення в штатному розписі прокуратури Одеської області 23 одиниці.

18 травня 2020 року наказом Прокуратури Одеської області №887к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19 травня 2020 року.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №28 від 05 березня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації суд першої інстанції виходив з того, що протягом періоду часу з 07 лютого 2020 року (прийняття наказу №78) по 02 червня 2020 року (втрата чинності наказом №78) позивачем наказ не оскаржено, а відтак не встановлено ознак протиправності цього наказу у порядку, встановленому законом, судом, "встановленим законом". Крім того, станом на 05 березня 2020 року всі члени кадрової комісії мали повноваження на підписання рішення №28. Дане рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року(зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваним наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №779к позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року, але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача.

Вивчивши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, який набрав чинності 25 вересня 2019 року) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п.10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно п.8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п.9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п.10 Порядку №221).

Посилання апелянта на те, що обов`язкова умова подання заяви встановленої форми у відповідності до вимог Порядку №221 свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на те, що предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що 05 березня 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивачем набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п.13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким визначено 70 балів.

05 березня 2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол №2) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів) Додаток №3 до протоколу, в переліку яких значиться позивач з набраною кількістю балів 67.

Також, 05 березня 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за наслідками розгляду одинадцятого питання порядку денного (розгляд заяв прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), була встановлена відсутність підстав для повторного проходження прокурорами, в тому числі і позивачем, тестування, та як наслідок прийнято протокольне рішення про відмову у задоволені заяв, в тому числі і позивача, у призначені нового дня для складання іспиту.

При цьому, за змістом протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року №2, у якості підстав для відмови у задоволені заяв про повторне проходження тестування вказано на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акти не складались.

Дослідивши оскаржуване рішення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що воно повністю відповідає його затвердженій формі, встановленій додатком №1 до Порядку №221, а всі члени кадрової комісії мали повноваження на підписання рішення.

Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 67 балів.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на те, що другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при відмові у задоволені заяви позивача про надання можливості повторно проходження тестування, не надано обґрунтувань доводів саме позивача щодо обставин такого клопотання.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини, не є підставою для задоволення позовних вимог, оскільки протокольне рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року про відмову у задоволені заяви позивача у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички не є предметом спору в цій справі. Крім того, ТОВ "Сайметрікс-Україна", яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", в період з 03 по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності, що підтверджено матеріалами справи.

Також, колегія суддів не погоджується з доводом ОСОБА_1 про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, виходячи з наступного.

Так, як було зазначено, згідно з вимогами п.5 розділу ІІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення, колегія наголошує, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 05 березня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку №221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, меншої кількості балів ніж прохідний, а саме 67 балів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції стосовно, відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення Другої кадрової комісії №28 від 05 березня 2020 року.

Також, апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", та як наслідок протиправність наказу прокуратури Одеської області №79к від 29 квітня 2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Колегія суддів зазначає, що позивач подаючи заяву від 11 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

Доводи апелянта про те, що лише Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу прокуратури Одеської області №784к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача.

Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

За таких самих підстав колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо порушення зокрема: ст.ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст.ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, та щодо порушення права на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.

Оскільки ОСОБА_1 не пройшов успішно тестування, колегія суддів вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27 квітня 2021 року, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції, який навів аналогічне мотивування з приводу підстав звільнення позивача.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу прокуратури Одеської області №779к від 29 квітня 2020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Оскільки рішення суду апеляційної інстанції приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 червня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.