Справа № 320/12975/20
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року 320/12975/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Балаклицького А.І., розглянувши у м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 10.09.2020 №.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у червні 2020 року посадовими особами Головного управління ДПС у Київській області була проведена фактична перевірка ТОВ "Мегаторг ЛТД". Позивач стверджує, що результати такої перевірки засвідчили відсутність будь-яких порушень із питань, які були предметом перевірки. Зокрема, в ході її проведення посадовими особами відповідача не було виявлено порушень вимог статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" чи Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку чи маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2010 №1251, оскільки описані в акті перевірки тютюнові вироби є сигарилами, які були марковані відповідно до вимог чинного законодавства.

При цьому, позивач наголосив на помилковості висновків відповідача, які викладені в акті перевірки про те, що тютюнові вироби MARVEL BERRY MINT FUSION, MARVEL SWEET VANILLA не відповідають товарній категорії сигарили, а є звичайними сигаретами з фільтром і тому повинні маркуватися марками акцизного податку у зеленій помаранчевій гамі (замість помаранчевої кольорової гами). Позивач стверджує, що відповідні тютюнові вироби є сигарилами та відносяться до товарної категорії 24021000 УКТ ЗЕД і це засвідчується, зокрема, сертифікатами відповідності, висновками державної санітарно-епідеміологічної експертизи, висновком експертного дослідження за результатами проведення комплексного біологічного, товарознавчого та трасологічного дослідження від 28.10.2020.

Враховуючи вказане, позивач вважає, що ним правомірно здійснюється реалізація вказаних тютюнових виробів (сигарил), які марковані належними марками акцизного податку, а тому рішення податкового органу є незаконним, оскільки при його прийнятті відповідачем невірно встановлено факти та застосовано норми закону.

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що висновки про порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", які викладені в акті фактичної перевірки від 19.06.2020 є обґрунтованими та підтверджуються, зокрема, висновком експертного дослідження за результатами проведення комплексного дослідження від 15.07.2020, що в сукупності свідчить про здійснення реалізації та зберігання позивачем тютюнових виробів без належних марок акцизного податку (дві позиції сигарет на загальну суму 728,50 грн., які обклеєні марками акцизного податку, що не відповідають виду продукції).

У зв`язку з чим, відповідач вважає, що ним правомірно було прийнято податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 №, яким до позивача застосовано штрафну санкцію в розмірі 17000,00 грн. за порушення законодавства в сфері державного регулювання виробництва і обігу тютюнових виробів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 відкрито провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 зупинено провадження у справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 поновлено провадження у справі та вирішено продовжити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до частини 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" (ідентифікаційний код 42492033, місцезнаходження: 08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, буд. 41, офіс 1/4) зареєстровано в якості юридичної особи 21.09.2018, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності "Мегаторг ЛТД" згідно КВЕД є: 46.35 Оптова торгівля тютюновими виробами (основний); 46.34 Оптова торгівля напоями; 46.39 Неспеціалізована оптова торгівля продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.26 Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах; 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; 61.90 Інша діяльність у сфері електрозв`язку; 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; 71.20 Технічні випробування та дослідження; 72.19 Дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук;73.11 Рекламні агентства; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки; 42.11 Будівництво доріг і автострад.

Товариству з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" надано ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2002021 від 26.05.2020.

29 травня 2020 року Головним управлінням ДПС у Київській області відповідно до вимог статей 20, 75, 80 Податкового кодексу України та з метою здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання норм законодавства щодо виробництва та обігу спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального видано наказ №830 "Про проведення фактичних перевірок".

Вказаним наказом наказано працівникам управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів на підставі п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання (об`єктів) згідно з додатком №1.

Як вбачається з Витягу з додатку №1 до наказу ГУ ДПС у Київській області від 29.05.2020 №830 "Про проведення фактичних перевірок" щодо переліку суб`єктів господарювання, які підлягають фактичним перевіркам у червні 2020 року, на підставі п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України призначено фактичну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" за адресою об`єкта перевірки: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, буд. 71-б, магазин; термін перевірки 19.06.2020 - 10 діб; перевіряючі - ГДРІ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Метою перевірки є контроль за дотриманням норм законодавства у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, у тому числі наявністю ліцензій, виданих органами ДПС та реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі; внесенням місць зберіганні спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів до Єдиного державного реєстру місць зберігання; маркуванням алкогольних напоїв і тютюнових виробів; встановленими мінімальними оптово-відпускними або роздрібними цінами на алкогольні напої; встановленими максимальними роздрібними цінами на тютюнові вироби; реєстрацією платниками акцизного податку при здійсненні суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального тощо.

19 червня 2020 року на підставі наказу ГУ ДПС у Київській області від 29.05.2020 №830 та направлень на перевірку від 18.06.2020 №299 та №300 посадовими особами ГУ ДПС у Київській області проведена фактична перевірка магазину за адресою: АДРЕСА_1 , що належить позивачу.

За результатами перевірки складено Акт (довідка) про результати фактичної перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 на бланку №00389 (далі - Акт перевірки).

У висновках зазначеного акта фактичної перевірки зафіксовано порушення позивачем вимог статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України. від 27.12.2010 №1251 "Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів" (зі змінами та доповненнями).

У описовій частині акту перевірки зазначено, що тютюнові вироби сигарили MARVEL (виробництво ТОВ "Вишнівська тютюнова фабрика") марковані марками акцизного податку: MARVEL BERRY MINT FUSION за ціною 57,15 грн. на загальну суму 11430 грн., марка акцизного податку ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ, ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ 066346; MARVEL SWEET VANILLA за ціною 52,39 грн. на загальну суму 104,78 грн., марка акцизного податку ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070516, ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070514.

Вище вказані тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому відповідно до п. 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, марка для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) виготовляються у зеленій кольорові гаммі (ТВ ЗФ та ТВ БФ).

Статтею 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" передбачено, що тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну позначаються МАП в порядку визначеному законодавством.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані тютюнові вироби марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку, чим порушено ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995.

Також в акті зазначено, що висновки щодо відповідності МАП на придбаних тютюнових виробах будуть зроблені після експертних досліджень.

Зразки зазначеної продукції направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи (випробування) показників та характеристик зразків продукції з метою їх ідентифікації, встановлення відповідності умовам, визначених до пояснення до УКТ ЗЕД, і відповідно класифікації згідно з УКТ ЗЕД.

У висновках Акта перевірки зазначено, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 будуть зроблені після експертних досліджень.

Суд зазначає, що відповідачем за результатами перевірки було направлено придбані тютюнові вироби на експертизу.

Згідно відомостей висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.07.2020 №16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 відповідно до вимог Української класифікації товарів зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): "Marvel Berry", "Marvel Super Slims", "Marvel cherry", "Marvel Sweet vanilla", "Strong Армійські", "Strong Royal 20", "Strong Royal 10", "LS Cherry" відповідають визначальним товарним характеристикам, що розглядаються у Товарній позиції (2402): "Сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками".

Відповідно до вимог Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, надані на дослідження зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): "Marvel Berry", "Marvel Super Slims", "Marvel cherry", "Marvel Sweet vanilla", "Strong Армійські", "Strong Royal 20", "Strong Royal 10", "LS Cherry" за фізичними показниками, а саме масою одного виробу без фільтру або мундштука та одної третини довжини окружності по периметру, не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються: у товарній підкатегорії: - сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умовам передбаченим у п. b) Додаткових пояснень до товарної категорії 24021000.

Листом від 15.07.2020 №16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 висновок експертного дослідження за результатами комплексного дослідження направлено до Головного управління ДПС у Київській області.

За наслідком проведеної перевірки та на підставі Акта перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 Головним управлінням ДПС у Київській області прийнято податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 №, яким до ТОВ "Мегаторг ЛТД" за порушення ст. 11 Закону України №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" зі змінами та доповненнями застосовано штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000 грн.

Не погоджуючись із вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.п.75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичних перевірок контролюючими органами передбачений статтею 80 Кодексу.

Згідно з п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Приписами п.п.80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України визначено, що фактична перевірка може проводитись у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Як вбачається також із п. 81.1 ст. 81 ПК України, наказ, який є підставою для проведення перевірки, повинен містити дату видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Податкового кодексу України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.

Судом було встановлено, що фактична перевірка позивача, за наслідком якої складено акт від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 на бланку №00389 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 №, була проведена 19.06.2020 з підстав, що містяться в п.п.80.2.5 Податкового кодексу України.

У той же час, суд наголошує на тому, що і наказ від 29.05.2020 №830 і додаток №1, в частині опису підстав для проведення контрольного заходу містять лише цифрове позначення норми Податкового кодексу України - п.п.80.2.5. При цьому, контролюючий орган не наводить жодних вказівок на фактичну та реально існуючу підставу для перевірки, яка би кореспондувала універсальній нормі за п.п.80.2.5 Податкового кодексу України, ним не наведено жодних конкретних відомостей щодо підстав для фактичної перевірки (чи це інформація про порушення позивачем вимог законодавства, чи це здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів, чи якісь інші приводи).

У цій частині суд резюмує, що норми Податкового кодексу України містять здебільшого загальні та універсальні приписи (зокрема, в частині підстав для проведення контрольних заходів), які в кожному конкретному випадку потребують належного обґрунтування дійсними обставинами справи. Зокрема, не може визнаватися доречним і достатнім для проведення фактичної перевірки саме лише посилання на певну норму (на її цифрове позначення). Так, для реалізації своїх повноважень відповідно до п.п.80.2.5 Податкового кодексу України, контролюючий орган повинен навести чіткі та узгоджені підстави для здійснення перевірки.

Зазначені висновки суду узгоджуються, зокрема, з позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 17.12.2020 у справі №520/12028/18, постанові від 19.11.2020 у справі №160/7971/19, постанові від 22.09.2020 у справі №520/1304/2020, постанові від 08.09.2020 у справі №640/21536/19, постанові від 02.09.2020 у справі №821/1828/16.

Суд відзначає, що у наказі від 29.05.2020 №830 не зазначено фактичної причини для її проведення відповідно до обраної контролюючим органом нормативної підстави. На переконання суду, всі підстави для перевірки (як нормативні, так і фактичні) повинні бути окреслені контролюючим органом на час призначення перевірки. Відсутність таких підстав (їх неповність, нечіткість) свідчить про нелегітимність контрольного заходу, оскільки податковим органом не було визначено з належною мірною конкретизації підстави для перевірки. Наявність же універсальних компетенцій контролюючого органу щодо здійснення перевірки не звільняє його від обов`язку визначити та обґрунтувати в кожному конкретному випадку існування підстав для проведення відповідного заходу контролю.

Зазначене в повній мірі узгоджується зі засадою правової визначеності, адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності рішень і дій контролюючого органу. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також обґрунтованість і послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані права та свободи цієї особи.

Судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.02.2020 (справа №826/17123/18) сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Таким чином, установлена судом безпідставність і необґрунтованість фактичної перевірки позивача першочергово береться судом до уваги як доказ протиправності прийнятого за її наслідком податкового повідомлення-рішення від 10.09.2020 №, яке з огляду на такі дефекти не може визнаватися законним (як наслідок протиправних дій контролюючого органу).

Оформлення результатів перевірок врегульовано приписами статті 86 ПК України.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.

Довідка перевірки - документ який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з дослідженого судом акта перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 на бланку №00389, перевіркою встановлено факт реалізації 2 пачок сигарил MARVEL BERRY MINT FUSION за ціною 57,15 грн. на загальну суму 11430 грн., марка акцизного податку ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ, ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ 066346 та 2 пачок сигарил MARVEL SWEET VANILLA за ціною 52,39 грн. на загальну суму 104,78 грн., марка акцизного податку ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070516, ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070514, що підтверджується фіскальним чеком від 19.06.2020 №0019093 (том І, а.с.50). Вищевказані тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому, суд зазначає, що в акті перевірки у висновках перевірки зазначено про порушення ТОВ "Мегаторг ЛТД" вимог статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України. від 27.12.2010 №1251 "Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів" (зі змінами та доповненнями). Водночас, додатково зазначено, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 будуть зроблені після експертних досліджень.

Відтак, з огляду на викладене, суд зазначає, що відповідачем в акті перевірки не було сформульовано чіткого висновку про порушення позивачем ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995.

Суд зауважує, що статтею 86 ПК України передбачено, що у разі встановлення під час перевірки порушень складається акт, а у разі якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Отже, з огляду на встановлення в описовій частині відповідачем порушень позивачем вимог ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995, суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що відповідач повинен був оформити довідку за результатами перевірки.

Відповідно до п. 86.5 ст. 86 ПК України Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Згідно відомостей акта про результати фактичної перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 на бланку №00389, вказаний акт перевірки був вручений позивачу 19.06.2020, що підтверджується підписом керівника відділу продажу Кучеренко Т.А.

Пунктом 86.7 статті 86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п`яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Відповідно до п. 86.8 ст. 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Як було встановлено судом, акт про результати фактичної перевірки був вручений представнику позивача 19.06.2020, а 10.09.2020 на підставі акта перевірки винесене податкове повідомлення-рішення №.

Суд зазначає, що податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 № є прийнятим відповідачем поза межами строку, встановленого пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України, тобто з порушення вимог чинного законодавства.

Враховуючи, що закон пов`язує право податкового органу прийняти податкове повідомлення-рішення з наявністю акта перевірки, та відповідно встановлює граничні строки прийняття податкових повідомлень-рішень за наслідками складання такого акта, суд дійшов висновку, що Головне управління ДПС у Київській області при прийнятті податкового повідомлення-рішення зобов`язане дотримуватися строків давності проведення перевірок, визначених статтею 102 Податкового кодексу України, та строків прийняття податкових повідомлень-рішень, передбачених статтею 86 Податкового кодексу України за наслідками складання акта перевірки.

Оскільки, діючим законодавством не передбачено право органу доходів і зборів приймати податкові повідомлення-рішення протягом більше ніж п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки, а за наявності заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків, у податкового органу відсутні повноваження приймати податкові повідомлення-рішення після спливу вказаного строку, та визначати податкові зобов`язання незалежно від дати складання акта перевірки протягом 1095 днів, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації, та/або граничного строку сплати грошових зобов`язань нарахованих контролюючим органом.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленій, зокрема, в постанові від 12.03.2019 в справі №820/4167/17.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про недотримання контролюючим органом приписів пункту 86.8 статті 86 Податкового кодексу України щодо строку винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, що свідчить про його протиправність та наявність підстав для його скасування.

Щодо прийнятого податкового повідомлення-рішення віл 10.09.2020 №, суд зазначає наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає ПК України.

Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (п.п.14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Згідно з п.п.14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Як встановлено п. 226.3 ст. 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Також, згідно із п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251), маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених п. 226.9 ст. 226 ПК України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п. 21 Положення №1251).

На тютюнові вироби марки наклеюються:

на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;

на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п. 23 Положення №1251).

Абзацом 4 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" встановлено, що у разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Відповідно до абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, до суб`єктів господарювання застосовуються штрафні санкції в розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Податковий орган, вказуючи на порушення ТОВ "Мегаторг ЛТД" статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", в акті перевірки зазначив, що під час перевірки встановлено факт реалізації 2 пачок сигарил MARVEL BERRY MINT FUSION та 2 пачок сигарил MARVEL SWEET VANILLA, які марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому, у висновках акта перевірки відповідач зазначив, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 будуть зроблені після експертних досліджень.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст. 17 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

Відтак, об`єктивною стороною правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом 15 частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР, є вчинення суб`єктом господарювання дій, що полягають у виробництві, зберіганні, транспортуванні або реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Разом з тим, суд зазначає, що висновки Акта перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/42492033 на бланку №00389 не містять однозначних висновків про порушення ТОВ "Мегаторг ЛТД" вимог ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", оскільки формулювання викладене в акті перевірки посадовими особами про те, що висновки щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 будуть зроблені після експертних досліджень не свідчить про доведеність відповідачем підстав для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Закону № 481/95-ВР.

Слід зазначити, що зібрані матеріали справи не засвідчують однозначно й безсумнівно обґрунтованості позиції відповідача в частині стверджуваних порушень щодо маркування тютюнових виробів.

При цьому, суд не досліджує наявність/відсутність порушення як такого, оскільки ГУ ДПС у Київській області порушено процедуру прийняття податкового повідомлення-рішення, що, в свою чергу, є самостійною підставою для його скасування.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано належних доказів на обґрунтування правомірності винесення податкового повідомлення-рішення від 10.09.2020 №.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за наслідком проведеної перевірки суб`єкт владних повноважень прийняв рішення про застосування фінансових санкцій за відсутності на те правових підстав.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.11.2020 №5462.

Відтак, зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 2102,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДПС у Київській області.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 134, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 10.02.2020 №.

Стягнути на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаторг ЛТД" () сплачений судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Київській області ().

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Балаклицький А. І.