Справа № 420/1610/21
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2021-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1610/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Завальнюка І.В.,

за участю секретаря Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 59 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3032к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді; стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказом виконавча обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3032к від 23.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020. Підставою для винесення вказаного наказу слугувало рішення № 59 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Позивач вважає рішення атестаційної комісії та наказ про своє звільнення незаконними та такими, що порушують її права та встановлені Конституцією та законами України гарантії, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивач була поставлена перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненим. Крім того, Порядком про проведення атестації не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст. 8 Конституції України. Окрім того, даним Порядком №211 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування. Позивач зазначила, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення її із займаної посади стало посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи. Проте вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення кількість адміністративних посад у штаті Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області не змінювалося, питання щодо скорочення штатної чисельності місцевих прокуратур не вирішено; Одеська обласна прокуратура не перебуває в процесі припинення, реорганізації тощо. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Ухвалою судді від 17.02.21 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

11.03.21 до суду від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3032к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020. Підставою для видання наказу зазначено рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 59 від 23.11.2020. Згідно даного рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 5 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 56 балів, що є меншим прохідного балу « 70» для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії № 59 від 23.11.2020, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою згідно Закону 113-ІХ для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади згідно вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому відповідно до згаданої норми Закону № 113 звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження нею атестації. Відтак, законодавець наразі не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. При цьому відповідно до згаданої норми Закону № 113 звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження нею атестації. Відтак, законодавець наразі не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. Проведення зазначеної реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора вже на цей час відбулися у період реалізації Закону № 113. Зокрема, за період реалізації зазначеного закону за рахунок скорочення кількості лише прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць. Так, згідно зі статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим і іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Таким чином, звільнення прокурора на підставі вимог Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113 відповідає вимогам чинного законодавства України (у тому числі й положенням частини 5 статті 40 КЗпП України). Вимоги позивача про поновлення її на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі, «оновлених органах прокуратури Одеської обласної прокуратури» не відповідають вимогам частини 1 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, вимоги позивача про поновлення на «рівнозначній посаді» суперечать частині 1 статті 235 КЗпП України, а також нормам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з положень якого випливає, що обіймання посади в окружній прокуратурі - неможливо, зокрема, без успішного проходження прокурором атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом, та початку роботи окружних прокуратур.

17.03.21 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Одеської обласної прокуратури, в якому зазначено, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

17.03.21 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення щодо позову, в яких Офіс позову просив відмовити в задоволенні позову, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 67 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення від 23.11.2020 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначено про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Ухвалою суду від 22.03.21 задоволено клопотання позивача та замінено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Ухвалою суду від 22.03.21 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора, виключивши останнього зі складу третіх осіб.

28.04.21 до суду від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, наведених у раніше наданих поясненнях.

29.04.21 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, відповідно до якої посилання відповідача на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як підставу звільнення позивача з посади заступника керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури є неспроможними, відповідно неправомірними є посилання на них в наказі № 3039к від 23.12.20 в зв`язку з тим, що Одеська обласна прокуратура не перебуває в стані ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів. Зазначене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою суду від 11.05.21 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила задовольнити позов.

Представник відповідачів - Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.

Представник відповідача - Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до суду не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08.10.2019 по 30.12.2020 працювала в органах прокуратури Одеської області, що підтверджується копією трудової книжки.

08.10.20 позивач подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі чого нею складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 бали, згідно відомості про результати тестування.

Позивач звернулась до кадрової комісії із двома заявами про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про надання роздрукованого примірника результатів складання іспиту.

Згідно протоколу № 8 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.20, вивченням звіту деталей іспиту, наданого на вимогу кадрової комісії, робочою групою для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) установлено, що заявницею розпочато складання іспиту 23.10.20 о 15:11:27 та завершено складання іспиту о 16:24:58. Загальний час складання іспиту склав 1:13:31 (з відведених 1:40), тобто іспит заявницею завершено достроково за 27 хв. до завершення часу. Тестування не переривалося, акти про дострокове завершення з незалежних від члені комісії та прокурора причин не складалися, відповідні клопотання заявницею на час складання іспиту чи після його складення, т.ч. посилання на хворобу / хворобливий стан до комісії не заявлялися.

Крім того, відповідно до довідки члена робочої групи ОСОБА_2 (т.ІІ, а.с. 98) технічного збою під час тестування третьої групи 23.10.20 не було. Система ізольована від підключення до мережі Інтернет, тому втручання третіх осіб не дозволяється.

З огляду на вищевикладене, суд відхиляє доводи позивача щодо того, що під час складання нею тестування програма іспиту декілька разів зависала та працювала некоректно, що позивач пов`язує із втручанням у процес третіх осіб. Не заслуговують на увагу також посилання позивача на свій хворобливий стан 23.10.20, після чого вона 24.10.20 звернулася до лікаря за місцем проживання у м. Одесі, адже у день складання іспиту відповідних заяв від позивача з цього питання до комісії не надходило.

Рішенням першої кадрової комісії № 59 від 23.11.2020 ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію, та зазначено, що вона набрала 56 балів, що є нижче прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, а відтак вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

В подальшому, наказом виконувача обов`язків прокурора області № 3032к від 23.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.20.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та подальшим звільненням з органів прокуратури, позивач звернулася за судовим захистом із даним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначені рішення кадрової комісії та наказ про звільнення необґрунтованими, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Згідно з п.9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі Порядок №221) атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, щоб продовжити реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: "Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що через закріплені у п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25 червня 1997 року у справі "Хелфорд проти Сполученого Королівства", умовами виправданості втручання у права, гарантовані ст.ст. 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну "закон" є автономним, та до якості "закону" ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у 2 пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути "необхідним у демократичному суспільстві".

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо прокурорів та невизначеного кола осіб становить надмірне втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність такого надмірного втручання.

Також, суд зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З цих підстав суд не приймає до уваги посилання відповідачів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Судом встановлено, що рішення кадрової комісії № 59 від 23.11.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою дотримання демократичних принципів в державі, що прийняла європейські цінності розвитку державності. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

На думку суду в світлі демократичних принципів дії суб`єкта владних повноважень не мають бути однобокими, суб`єкт владних повноважень не може використовувати норми права для корегування допущених прорахунків, не може вибірково застосовувати норми права, не може бути непослідовним та не може покладати відповідальність на людину за свої недоліки.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за результатами атестації рішень.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 59 від 23.11.20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Одеської області" у "Одеська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 03528552 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 03528552 у вересні 2020 року не відбулося.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, керуючись статтями 7, 9, 12 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. В Додатку до наказу «Перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур» в Одеській області наявна Білгород-Дністровська окружна прокуратура (з місцем розташування у місті Білгороді-Дністровському).

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» лише визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15 березня 2021 року. Вказаний наказ оприлюднений у газеті "Голос України" від 27.02.2021 № 38, та набрав чинності 27.02.2021.

Із початком роботи з 15.03.2021 Білгород-Дністровської окружної прокуратури (замість Білгород-Дністровська місцевої прокуратури Одеської області) відбулася зміна назви прокуратури.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд акцентує увагу, що прокуратура Одеської області не мала наданих їй Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України Про прокуратуру, застосовуючи норми розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури; підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

У зв`язку з цим, суд вважає, що наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3032к від 23.12.20 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є неправомірним та підлягає скасуванню.

За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено, про що зазначено Верховним Судом у постанові від 20.01.21 № 804/958/16.

Беручи до уваги наведене та враховуючи, що на момент звільнення позивач обіймала посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області, з урахуванням вимог частини першої статті 235 КЗпП України, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури. Відтак, в задоволенні позовної вимоги щодо альтернативного поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку вона не займала, слід відмовити.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 30.12.20 було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 31.12.20.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки прокуратури Одеської області від 16.01.21 № 21-31 (т.І, а.с. 163) заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 19869,36 грн, а середньоденна зарплата складає 946,16 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить з наступного дня після дати звільнення, тобто з 31.12.20 по дату постановлення цього судового рішення 26.05.21 (в цьому періоді (147 днів) 42 вихідних дня, 6 святкових днів), отже заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, складає 93669,84 грн (946,16 грн. х 99 робочих днів).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак стороною відповідача в ході судового розгляду справи не доведено правомірність рішення про звільнення позивача з органів прокуратури.

В той же час, згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

З урахуванням викладеного, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3; ), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 59 від 23.11.20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3032к від 23.12.20 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 31.12.20.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 93669,84 грн (дев`яносто три тисячі шістсот шістдесят дев`ять гривень 84 копійки).

В інші частині позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 04.06.21.

Суддя І.В. Завальнюк