Справа № 260/2693/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2693/20 пров. № А/857/2676/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Мельничук Б.Б.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Шерегі В.М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ужгородської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.11.2020р. в адміністративній справі за позовом Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» до Виконавчого комітету Ужгородської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів та постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (суддя суду І інстанції: Ващилін Р.О., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 11 год. 28 хв. 30.11.2020р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 09.12.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

07.08.2020р. позивач Компанія «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправними та скасувати винесені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Ужгородської міської ради наступні акти:

припис від 30.10.2019р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт;

припис від 30.10.2019р. про усунення порушення вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

постанови №№ 13, 14, 15 від 04.02.2020р. про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

судові витрати покласти на відповідача (Т.1, а.с.1-8).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.11.2020р. заявлений позов задоволено; визнано протиправними та скасовані винесені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Ужгородської міської ради припис від 30.10.2019р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт; припис від 30.10.2019р. про усунення порушення вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; постанови №№ 13, 14, 15 від 04.02.2020р. про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 10510 грн. (Т.1, а.с.202-212).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Виконавчий комітет Ужгородської міської ради, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (Т.1, а.с.215-220).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позапланова перевірка на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу» за адресою: м.Ужгород, вул.Підгірна, 8, 9, 10 проведена відповідачем за зверненням юридичної особи Управління муніципальної варти Ужгородської міської ради про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

На час проведення перевірки силами відповідача виконувались роботи по демонтажу будівлі. Дані роботи виконувались без проекту організації будівництва та проекту виконання робіт, а також з порушенням державних будівельних норм. Паспорт об`єкта був відсутній. Також замовником не надано жодного договору чи наказу на призначення відповідальних осіб за проведення технічного нагляду, авторського нагляду, виконання будівельних робіт, виконавчу документацію та журнал авторського нагляду, що свідчить про подання недостовірних даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду та авторського нагляду.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

За наслідками проведеної перевірки були складені акт, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписи.

Представник позивача за довіреністю Рознер Д.С. постійно ухилявся від отримання вищевказаних документів, у зв`язку з чим розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності неодноразово переносився.

В кінцевому підсумку за виявлені правопорушення замовника притягнуто до адміністративної відповідальності згідно вимог чинного законодавства.

Звідси, відповідач діяв в межах делегованих повноважень із чітким дотриманням вимог закону.

Представником позивача адвокатом Шерегі В.М. скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, дотримався вимог процесуального закону, через що ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.2, а.с.1-7).

Згідно ухвали апеляційного суду від 24.05.2021р. розгляд справи здійснений в режимі відеоконференції із використанням системи EasyCon (Т.2, а.с.9-10).

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення представника позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Ужгородської міської ради (далі - Управління ДАБК) на підставі наказу № 279 від 23.10.2019р. «Про направлення для проведення позапланової перевірки» та направлення на проведення позапланового заходу № 279 від 23.10.2019р. у період з 23.10.2019р. по 30.10.2019р. проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу» за адресою: АДРЕСА_1 , замовником якого є Компанія «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» (Т.1, а.с.175, 190).

Підставами для проведення розглядуваної позапланової перевірки на об`єкті будівництва були: доповідна записка головного спеціаліста відділу дозвільних процедур та документообігу № 212/12.01-10 від 24.07.2019р. та звернення Управління муніципальної варти № 542/15.01-10 від 23.10.2019р. (Т.1, а.с.191, 192).

За результатами проведеної перевірки складено Акт № 199 від 30.10.2019р., згідно якого на момент проведення перевірки на об`єкті будівництва виконувались роботи по демонтажу будівлі. Дані роботи виконувались без проекту організації будівництва та проекту виконання робіт, а також з порушенням державних будівельних норм, а саме:

демонтажні роботи виконувались без нагляду відповідального виконавця робіт або майстра;

розбирання будівлі проводилось екскаватором одночасно в декількох ярусах;

демонтаж частини будівлі призвів до обвалення частини стіни;

не видано наряди-допуски робітникам, а також не проведено цільовий інструктаж із безпечних методів виконання робіт, про що свідчить відсутні журнали реєстрації інструктажів з питань охорони праці;

робітникам не видано спецодяг та засоби захисту органів дихання;

відсутні попереджувальні написи «Небезпечна зона» та необхідні дорожні знаки на огорожі з боку АДРЕСА_2 ;

паспорт об`єкта відсутній.

Окрім цього, замовником не надано жодного договору чи наказу на призначення відповідальних осіб за проведення технічного нагляду, авторського нагляду виконання будівельних робіт, виконавчу документацію та журнал авторського нагляду, що свідчить про подання недостовірних даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт та незабезпечення замовником здійснення технічного та авторського нагляду.

У зв`язку з виявленими в ході проведення перевірки порушеннями вимог містобудівного законодавства Управлінням ДАБК видано 30.10.2019р. наступні приписи:

про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким позивача зобов`язано: 1) розробити проект організації будівництва та проект виконання робіт в установленому порядку; 2) влаштувати інформаційний стенд згідно п.12 постанови КМ України № 466 від 13.04.2011р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт»; 3) забезпечити здійснення авторського нагляду та технічного нагляду за проведенням підготовчих робіт на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу» за адресою: АДРЕСА_1 ; 4) дотримуватись вимог ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві» при виконанні підготовчих робіт на вищенаведеному об`єкті; 5) привести дозвільні документи на підготовчі роботи у відповідність до вимог чинного законодавства (термін виконання - до 30.11.2019р.) (Т.1, а.с.60-62);

про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу» за адресою: АДРЕСА_1 (термін виконання - негайно) (Т.1, а.с.57-59).

Окрім того, головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Управління ДАБК Марковичем Ю.М. стосовно позивача складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено справу про правопорушення до розгляду на 22.11.2019р. (Т.1, а.с.63-65, 66-68, 69-71).

Вищезазначені акт позапланової перевірки, протоколи та приписи скеровувались на адресу місця проживання представника Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» (Т.1, а.с.124-138).

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності начальником Управління ДАБК 04.02.2020р. винесено наступні постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

№ 13, якою Компанію «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (недотримання вимог абз.6 ч.1 ст.4, ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність»), та накладено штраф у сумі 105100 грн. (Т.1, а.с.145-147);

№ 14, якою Компанію «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (недотримання вимог абз.6 ч.1 ст.4, ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність»), та накладено штраф у сумі 84080 грн. (Т.1, а.с.142-144);

№ 15, якою Компанію «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (недотримання вимог ч.10 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»), та накладено штраф у сумі 21020 грн. (Т.1, а.с.139-141).

Вказані постанови були скеровані Управлінням ДАБК на адресу представника Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД».

Вирішуючи наведений спір, суд першої інстанції виходив з того, що доповідна записка № 212/12.01-10 від 24.07.2019р. та звернення заступника начальника Управління муніципальної варти № 542/15.01-10 від 23.10.2019р. не є належною підставою в розумінні ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» для призначення позапланової перевірки.

При цьому, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу по АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 зареєстровано в реєстрі 19.07.2019р., а перевірка зазначених у повідомленні відомостей призначена наказом від 23.10.2019р., тобто поза межами 3-місячного строку, встановленого п.2 ч.1 ст.41 вказаного Закону.

Стосовно звернення Управління муніципальної варти, то таке не зазначено серед переліку обов`язкових підстав, необхідність наявності яких визначена нормами ст.41 зазначеного Закону. Не передбачена вказана підстава й нормами Закону України № 877-V від 05.04.2007р. «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Управління муніципальної варти Ужгородської міської ради згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є органом місцевого самоврядування, а тому лист такого не є зверненням в розумінні п.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також провівши правовий аналіз законодавчих норм, суд дійшов висновку, що здійснення авторського нагляду на етапі підготовчих робіт не є обов`язковим.

Отже, на момент проведення позапланової перевірки позивачем не були порушені вимоги п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

На підтвердження проведення технічного нагляду під час судового розгляду долучені договір з технічного нагляду від 08.10.2019р., предметом якого є здійснення технічного нагляду за демонтажем будинку АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5 , а також наказ від 08.10.2019р. «Про призначення особи, відповідальної за проведення технічного нагляду на будівництві».

З огляду на вищенаведене, слід вважати безпідставним застосування до Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» штрафних санкцій, передбачених п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Разом з тим, стверджуючи про ненадання замовником документів про осіб, відповідальних за проведення технічного та авторського нагляду, відповідач жодних доказів на підтвердження вчинення будь-яких дій, спрямованих на витребування таких, суду не надав.

Окрім того, правовим наслідком подання недостовірних відомостей у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт згідно п.15 постанови КМ України № 553 від 23.05.2011р. (чинній на момент проведення перевірки) є виключенню таких з реєстру в установленому порядку. Однак в спірних правовідносинах такі відомості стосовно Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» з реєстру виключені не були та залишаються опублікованими на веб-сайті уповноваженого органу станом на день розгляду справи.

Нормами п.10 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.11 наведеного Порядку встановлюють право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки на здійснення фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки. Отже, законодавством надано посадовим особами уповноваженого органу широкий спектр засобів для встановлення та доведення фактів порушення об`єктом перевірки вимог містобудівного законодавства, що повинні лягти в основу наведених в акті висновків.

Всупереч зазначеному, твердження посадової особи Управління ДАБК про порушення замовником вимог ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві» при виконанні підготовчих робіт не підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Так, зокрема, з долучених до акту перевірки фотознімків об`єкта не можна встановити наявність зазначених в акті порушень.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на фактичних обставинах справи і не відповідають вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

В частині правомірності призначення та проведення спірної перевірки колегія суддів виходить з наступного.

Розглядувані правовідносини регулюються приписами Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», а також Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

У відповідності до ст.10 Закону України № 687-XIV від 20.05.1999р. «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно вимог ч.1 ст.41 Закону України № 3038-VI від 17.02.2011р. «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч.3 ст.41 вказаного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р.:

п.5 - державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

п.7 - позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

п.14 - суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду від 21.02.2020р. у справі № 826/17123/18, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Отже, первинно оцінці судом підлягають доводи позивача щодо порушення відповідачем порядку призначення розглядуваної перевірки.

Як вже було зазначено, однією із визначених підстав для проведення органами державного архітектурно-будівельного контролю позапланових перевірок є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до наказу Управління ДАБК № 279 від 23.10.2019р. підставами для проведення спірної перевірки слугували доповідна записка головного спеціаліста відділу дозвільних процедур та документообігу № 212/12.01-10 від 24.07.2019р. та звернення Управління муніципальної варти № 542/15.01-10 від 23.10.2019р.

Оскільки нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обмежена можливість призначення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, тримісячним терміном з дня подання зазначених документів (дата подання 19.07.2019р.), тому доповідна записка головного спеціаліста відділу дозвільних процедур та документообігу № 212/12.01-10 від 24.07.2019р. не може вважатися належною підставою для проведення спірної перевірки.

Водночас, другою підставою для проведення спірної перевірки визначено звернення Управління муніципальної варти № 542/15.01-10 від 23.10.2019р., в якому зазначається про обвал стіни будинку на тротуар та проїжджу частину вулиці, який мав місце 22.10.2019р. по АДРЕСА_3 .

Наведений заявник є юридичною особою, має окремий (Т.2, а.с.14), відтак його звернення про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності може бути достатньою підставою для проведення позапланової перевірки.

Таким чином, у відповідача на час винесення наказу № 279 від 23.10.2019р. були достатні підстави для призначення і проведення позапланової перевірки.

Водночас, помилковість однієї з підстав, покладених в основу призначення і проведення перевірки, за правильності іншої підстави, не спростовує правильності призначення та проведення перевірки в цілому.

Вказаний недолік має значення лише для правильності формулювання підстав проведення перевірки у наказі № 279 від 23.10.2019р. та направленні для проведення позапланового заходу № 279 від 23.10.2019р.

Разом з тим, позивач допустив посадових осіб відповідача до проведення перевірки, за результатами якої складено акт, винесені приписи та постанови про накладення штрафів. Тобто, спірний наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням.

Також наведена обставина не позбавляє можливості відповідача як органу державного архітектурно-будівельного контролю в разі виявлення недостовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, відреагувати на такі в установленому порядку.

Покликання суду першої інстанції на постанову Касаційного адміністративного суду від 03.04.2020р. у справі № 161/10815/16-а є помилковими, оскільки в наведеній справі підставою для проведення позапланової перевірки слугувало рішення постійної комісії міської ради, яка не має статусу юридичної особи.

В розглядуваній справі Управління муніципальної варти є окремою юридичною особою, яка вправі звертатися із звернення до відповідних органів для належного реагування.

Окрім цього, долучені до акту перевірки матеріали фотофіксації об`єкта будівництва свідчать про проведення підготовчих робіт на тротуарі та проїзній частині вулиці, на фотографіях зображений обвал частини будівлі (Т.1, а.с.173-174), що свідчить про доцільність та необхідність відповідного реагування з боку органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Водночас, матеріалами справи підтверджується факт вручення направлення на проведення перевірки уповноваженому представнику позивача Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» Рознеру Д.С., що стверджується його особистим підписом (Т.1, а.с.84, зворот а.с.175).

Також вказаний представник під час проведення перевірки надав посадовим особам відповідача копії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 56/03-01/19 від 26.04.2019р., договорів купівлі-продажу земельних ділянок (Т.1, а.с.54).

Інших документів під час проведення перевірки зі сторони позивача не було представлено.

Разом з тим, відповідно до п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, достовірно знаючи про здійснення відповідачем державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва, позивач зобов`язаний був надати під час перевірки посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю весь комплект документів, необхідних для підтвердження дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки.

Таким чином, відсутність відповідних вимог про витребування документів під час перевірки не позбавляла позивача надати всі підтверджуючі дозвільні документи, що стосувалися предмету позапланової перевірки.

При цьому законодавцем чітко визначений обов`язок суб`єкта містобудування надавати особам, які проводять перевірку, необхідний обсяг документів з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Також позивачем не був позбавлений можливості після ознайомлення із результатами перевірки представити відповідачу необхідні документи, при цьому розгляд справи відповідачем неодноразово переносився через неявку уповноваженого представника суб`єкта містобудування для участі в розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стосовно виявлених під час проведення спірної перевірки порушень у сфері містобудівної діяльності колегія суддів керується наступним.

Із змісту матеріалів перевірки слідує, що замовником не надано жодного договору чи наказу на призначення відповідальних осіб за проведення технічного нагляду, авторського нагляду виконання будівельних робіт, виконавчу документацію та журнал авторського нагляду, що свідчить про подання недостовірних даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт та незабезпечення замовником здійснення технічного та авторського нагляду.

Як установлено в ст.5 Закону України «Про архітектурну діяльність» для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає:

підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством;

здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення;

пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту;

виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням;

будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування;

прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію.

Згідно з ч.1 ст.9 цього Закону будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст.11 зазначеного Закону під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до вимог ст.27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовники та підрядники під час створення об`єкта архітектури зобов`язані: доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію; обирати виконавців робочої документації для будівництва з додержанням вимог статті 8 цього Закону; забезпечувати будівництво об`єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов`язковою; не порушувати під час організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси користувачів прилеглих земельних ділянок, власників розташованих на них будинків і споруд, відшкодовувати завдані їм збитки відповідно до закону; поінформувати у триденний строк місцеві органи охорони пам`яток історії та культури про нововиявлені під час будівельних робіт об`єкти, що мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення; не включати до завдання на проектування вимог, що суперечать вимогам законодавства України, затвердженій містобудівній документації, державним нормам, стандартам і правилам.

Із змісту ст.35 цього Закону слідує, що після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт.

Механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств визначений Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затв. постановою КМ України № 903 від 11.07.2007р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.п.2 і 5 цього Порядку авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Пунктом 3 цього Порядку визначено, що генеральний проектувальник: залучає у разі необхідності для здійснення авторського нагляду субпідрядні проектні організації, які брали участь у розробленні окремих розділів проектної документації об`єкта архітектури; здійснює відповідно до договору про розроблення проекту об`єкта архітектури авторський нагляд за підготовкою робочої документації або окремих її розділів у тому разі, коли така документація розробляється іншим суб`єктом архітектурної діяльності; утворює групу авторського нагляду з числа розробників проекту або уповноважених осіб, на яку покладається здійснення авторського нагляду. До здійснення авторського нагляду за виконанням окремих видів будівельних робіт можуть залучатися представники проектних організацій, які не брали участі у проектуванні. Склад групи авторського нагляду затверджується генеральним проектувальником на весь період будівництва. Інформація про склад зазначеної групи надсилається замовнику.

Відповідно до п.п.4, 5 вказаного Порядку відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Відповідно до ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом» авторський нагляд здійснюється на об`єктах будівництва незалежно від їх класу наслідків (відповідальності), категорії складності та форми власності замовника відповідно до вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», «Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» (далі - Порядок).

Авторський нагляд - контроль, який здійснюється автором проекту об`єкта будівництва, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами під час будівництва об`єкта відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником з метою забезпечення відповідності виконаних будівельних робіт проектній документації.

Відповідно до п.3.2.2 ДСТУ договір на здійснення авторського нагляду - документ, який регулює взаємовідносини між генеральним проектувальником (проектувальником) і замовником, установлює їх права і обов`язки щодо здійснення авторського нагляду під час будівництва.

Пунктом 4 ДСТУ передбачено, що авторський нагляд відповідно до вимог Закону України «Про архітектурну діяльність» здійснюється протягом усього періоду будівництва відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником. Авторський нагляд за підготовкою робочої документації або окремих її розділів у разі, коли така документація розробляється іншим проектувальником, доцільно здійснювати генеральним проектувальником відповідно до договору про розроблення проекту об`єкта будівництва. Про початок будівництва замовнику рекомендується письмово повідомляти проектувальника. Проектувальник може залучати до здійснення авторського нагляду проектувальників, які розробляли відповідні розділи проекту та/або представників проектних організацій, які не брали участі в проектуванні. Якщо під час будівництва проектувальник, який залучений до авторського нагляду, вносить зміни до проектної документації, такі зміни рекомендується погоджувати з генеральним проектувальником.

Згідно з п.4.5 ДСТУ до договору на здійснення авторського нагляду доцільно додавати кошторис витрат та план-графік виконання робіт з авторського нагляду, який ведеться за рекомендованою формою, наведеною у додатку А. При тривалості будівництва більше одного року план-графік, за необхідності, може коригуватися відповідно до обсягів робіт , запланованих на поточний рік (пункт 4 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури). Зміни обсягів робіт або продовження здійснення авторського нагляду у строки, що не передбачені договором між проектувальником і замовником, бажано оформлювати додатковим договором.

Визначення механізму здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств міститься у Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затв. постановою КМ України № 903 від 11.07.2007р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта (п.2 вказаного Порядку).

Згідно з п.5 зазначеного Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки:

робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам;

органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Відповідно до п.6 цього Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Виконавча документація - це комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником.

У відповідності до вимог пункту 4.8, додатку А та додатку Н ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» визначено, що за результатами виконаних робіт має бути оформлена виконавча документація і перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. Також визначено, що саме належить до виконавчої документації.

До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

У додатку А (обов`язковий) ДБН А.3.1-5:2016 наведено форму сторінок загального журналу робіт, а також зазначено вказівки щодо ведення загального журналу робіт.

У додатку В (обов`язковий) ДБН А.3.1-5:2016 наведено форму сторінок акта на закриття прихованих робіт.

Згідно з Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затв. постановою КМ України № 466 від 13.04.2011р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень (п.2 цього Порядку).

Інформація про документ, що дає право на виконання підготовчих та будівельних робіт (реєстраційний номер, дата видачі, найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який здійснив дії щодо внесення даних до реєстру і здійснює контроль за будівництвом об`єкта), відомості про найменування, клас наслідків (відповідальності) об`єкта, здійснення оцінки впливу на довкілля для об`єктів, що підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», зображення об`єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, проектувальника, підрядників, осіб, відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт з урахуванням внесених змін розміщуються на стенді завдовжки не менше ніж 1,5 метра і завширшки не менше ніж 1 метр, що встановлюється на будівельному майданчику в доступному для огляду місці (за винятком індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них) (п.12 вказаного Порядку).

Отже, виходячи із змісту наведених норм слідує, що здійснення технічного та авторського контролю є обов`язковим на етапі виконання підготовчих робіт.

При цьому, для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає, зокрема, будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування;

Розмежовуючи будівельні та підготовчі роботи, суд вдався до поверхневого та несистемного тлумачення норм чинного законодавства, до вузького розмежування будівельних та підготовчих робіт в розрізі необхідності здійснення авторського і технічного нагляду.

Водночас, законодавець виділив вказані види (етапи) робіт лише з метою визначення різних документів, на підставі яких суб`єкт містобудування набуває право на їх здійснення, виокремивши повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт, дозвіл на виконання будівельних робіт.

При цьому, підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, можуть виконуватися замовником після набуття права на земельну ділянку відповідного цільового призначення та подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт.

Також підтвердженням наведеного висновку є дії самого позивача, який зазначив у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт відповідальних осіб за здійснення авторського та технічного нагляду.

Під час судового розгляду для підтвердження своєї позиції позивач надав наступні документи (в копіях):

цивільно-правовий договір з технічного нагляду від 08.10.2019р., укладений між позивачем та ОСОБА_1 , предметом цього договору є здійснення технічного нагляду за демонтажем об`єкту - будинку АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5 (Т.1, а.с.31-33);

наказ від 08.10.2019р. про призначення особи відповідальної за проведення технічного нагляду під час проведення підготовчих робіт на будівництві (Т.1, а.с.34);

договір № 04/11/2019 від 04.11.2019р. на здійснення ангорського нагляду, укладений між позивачем та ПП «ВР-Груп», предметом якого є забезпечення здійснення авторського нагляду на період проведення підготовчих робіт на об`єкті будівництва (Т.1, а.с.35-38);

наказ № 04/11/19 від 04.11.2019р. про призначення відповідального із здійснення авторського нагляду головного архітектора проекту ОСОБА_2 (Т.1, а.с.39);

витяг із загального журналу робіт по підготовчим роботам «Будівництво багатофункціонального комплексу» (Т.1, а.с.40-45);

проект підготовчих робіт «Будівництво багатофункціонального комплексу по АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 » (Т.1, а.с.46 і на звороті).

Водночас, колегія суддів не приймає до уваги покликання позивача на укладення договорів щодо здійснення авторського та технічного нагляду, оскільки такі не були надані під позапланової перевірки відповідача.

Факт підписання вказаних правочинів лише свідчать про наміри осіб замовити виконання/надання послуги з авторського та технічного нагляду, однак доказів виконання такого нагляду у відповідності до норм чинного законодавства позивачем як під час перевірки не надано.

Представлена копія Загального журналу робіт не містить будь-яких записів щодо здійснення авторського нагляду; журнал авторського нагляду є відсутнім; також проведення авторського нагляду стверджується наявністю проекту підготовчих робіт.

Таким чином, наведені обставини підтверджують висновки відповідача про те, що позивачем як замовником будівництва не забезпечено здійснення технічного та авторського нагляду на об`єкті будівництва.

В частині висновків щодо подання позивачем недостовірних даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт колегія суддів враховує, що під час проведення перевірки будь-які документи щодо проведення авторського і технічного нагляду позивачем не були представлені.

Окрім цього, надані під час судового розгляду документи також підтверджують вказаний висновок відповідача, оскільки укладення договорів на проведення технічного та авторського нагляду мали місце після реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт в єдиному реєстрі документів (№ ЗК 44 від 19.07.2019р. Т.1, а.с.30).

Цивільно-правовий договір з технічного нагляду укладений 08.10.2019р.; цією ж датою призначено особу відповідальну за проведення технічного нагляду під час проведення підготовчих робіт (Т.1, а.с.31-33, 34).

Договір № 04/11/2019 на здійснення авторського нагляду укладений від 04.11.2019р.; цією ж датою призначено відповідального із здійснення авторського нагляду (Т.1, а.с.35-38, 39).

Таким чином, сукупність наведених обставин свідчить про подання замовником недостовірних даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт.

Отже, представленими доказами відповідачем доведено порушення зі сторони позивача вимог ч.10 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; абз.6 ч.1 ст.4, ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», а тому останнього правомірно притягнуто до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З приводу відсутності скасування відповідачем повідомлення про початок виконання підготовчих робіт колегія суддів враховує, що відповідно до п.15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затв. постановою КМ України № 466 від 13.04.2011р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Оскільки недостовірність відомостей про здійснення авторського і технічного нагляду не дають підстав вважати об`єкт самочинним будівництвом, тому підстав для скасування спірного повідомлення у відповідача не було.

Доводи позивача про те, що складання протоколів, акту та винесення постанов відбувалося без відома та присутності забудовника не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки уповноваженому представнику позивача Рознеру Д.С. було вручено під розпис направлення для проведення позапланового заходу (Т.1, а.с.175 і на звороті).

Вказаний представник під час проведення перевірки надав копії відповідних документів, що відображено в Акті від 30.10.2019р. (Т.1, а.с.56).

Разом з тим, уповноважена особа позивача не з`явилася для підписання складених акту та протоколів, про що вчинена відповідна відмітка у тексті останніх (Т.1, а.с.56, 65, 68, 71).

По причині наведеного, згідно листа № 346-1/15.01-11 від 31.10.2019р. спірні акт, протоколи і приписи були скеровані відповідачем для підписання на адресу уповноваженого представника позивача. Також цим же листом було повідомлено про розгляд справи на 11 год. 00 хв. 19.11.2019р. (Т.1, а.с.139-138).

Листом відповідача № 359/15-01-10 від 19.11.2019р. спірні акт, протоколи і приписи повторно були скеровані на адресу уповноваженого представника позивача. Також цим же листом було повідомлено про розгляд справи на 10 год. 00 хв. 22.11.2019р. (Т.1, а.с.133-135).

Наступним листом відповідача № 399/15-01-14 від 26.12.2019р. було повідомлено позивача про розгляд справи на 10 год. 00 хв. 13.01.2020р. (Т.1, а.с.130-131).

Черговим листом відповідача № 16/15.01-14 від 20.01.2020р. повідомлено позивача про розгляд справи на 10 год. 00 хв. 04.02.2020р. (Т.1, а.с.127-129).

Згідно з п.п.15-18 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р. форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п.9, 13, 14 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Отже, складені за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю документи були правомірно скеровані на підпис позивачу.

Згідно з п.17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затв. постановою КМ України № 244 від 06.04.1995р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Звідси, відповідно до представлених доказів позивач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, однак на розгляд таких не з`явився.

Щодо скерування за результатами перевірки двох приписів колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до п.3 ч.2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Отже, чинне законодавство визначає види приписів, які можуть бути винесені посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Разом з тим, будь-яких обмежень щодо кількості винесених порушень діючі норми не передбачають.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що останній не підлягає до задоволення.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до невірного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на результат апеляційного розгляду (в задоволенні позовних вимог відмовлено) понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню позивачу Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД»; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта Виконавчий комітет Ужгородської міської ради.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ужгородської міської ради задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.11.2020р. в адміністративній справі № 260/2693/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД» до Виконавчого комітету Ужгородської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів та постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, - відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню Компанії «Скорпіо Інвествементс (А.В.) ЛТД»; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Виконавчий комітет Ужгородської міської ради.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 02.06.2021р.