Справа № 420/4559/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4559/20

Головуючий І інстанції Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., позивача ОСОБА_1 та представника відповідачів Пендей А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 14.01.2021р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання недійсним запису у трудовій книжці,-

В С Т А Н О В И В:

28.05.2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, у якому, з урахуванням уточнень від 28.10.2020р., просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №256 про «неуспішне» проходження нею атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020р. №766к про звільнення її з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020р;

- поновити її в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.04.2020р;

- визнати недійсним запис від 30.04.2020р. №11 про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020р. в її трудовій книжці серії НОМЕР_1 ;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та органах прокуратури і стягнення середнього заробітку.

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що, що її було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в органах прокуратури на підставі протиправних рішень, які були прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України, в зв`язку із чим підлягають скасуванню.

Також, позивачка в своєму позові посилалась й на той факт, що вона має «статус одинокої матері» і за приписами КЗпП України, її звільнення можливе лише виключно у разі «повної ліквідації» установи, що, в свою чергу, теж не було враховано відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо неправомірності рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації, то позивачкою в обґрунтування своїх вимог вказано на технічні збої системи оцінювання при здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, немотивованість спірного рішення та дискримінаційність форми та методу цього тестування, яке не передбачено Законом та суперечить нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів.

Представники відповідачів надали до суду 1-ї інстанції письмові відзиви, у якому позовні вимоги не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасував рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №256 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасував наказ від 29.04.2020р. №766к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р. Поновлено позивачку на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органах прокуратури або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено в Одеській обласній прокуратурі. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 14.01.2021р. у сумі 190115,20 грн., з урахуванням обов`язкових податків і зборів. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, Одеська обласна прокуратура (15.02.2021р.) та Офіс Генерального прокурора (22.02.2021р.) подали апеляційні скарги, в якій зазначили, що судом при винесенні даного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.01.2021р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

23.02.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами відповідачів та призначено їх до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.03.2021р., з метою повного, об`єктивного та всебічного з`ясування всіх обставин у справі, витребувано з Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії усіх документів та матеріалів (тести, запитання, завдання, відповіді ОСОБА_1 , протокол, запис відеофіксації складення іспиту ОСОБА_1 , тощо), на підставі яких відносно неї прийнято спірне рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №256 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, разом з тим, відповідачами на вказану вище вимогу суду 2-ї інстанції витребувані матеріали направлені не були.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідачів (апелянтів) підтримав апеляційні скарги на наполягав на їх задоволенні.

Позивач в судовому засіданні суду 2-ї інстанції категорично не визнала доводи апеляційної скарги та мотивовано наполягала на залишенні цих апеляційних скарг відповідачів без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 з 07.04.2008р. працює в органах прокуратури на різних посадах, а з 29.07.2016р. - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області (наказ від 29.07.2016р. №1761к).

08.10.2019р. позивачкою, на виконання п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, подано заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

07.02.2020р. наказом Генерального прокурора №77 створено «Першу кадрову комісію» з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - секретар комісії, ОСОБА_4 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

06.03.2020р. у зв`язку з кадровими змінами, наказом Генерального прокурора №136 було внесено зміни до наказу ГП від 07.02.2020р. №77 та виключено зі складу «першої кадрової комісії» з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та одночасно включено до її складу - ОСОБА_8 і призначено його головою комісії.

02.06.2020р. наказом Генерального прокурора №259 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у т.ч. від 07.02.2020р. №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

04.03.2020р. позивачка проходила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатам якого набрала 87 балів (з 70 прохідних).

В той же день, т.б. 04.03.2020р. позивачка (логін: 6515) проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрала: вербальний блок - 92, абстрактно-логічний - 88, середній арифметичний бал 90 (з 93-х прохідних).

04.03.2020р. ОСОБА_1 подано заяву до Голови «першої кадрової комісії» про можливість перездачі другого етапу тестування.

Проте, 10.04.2020р. за результатами проведення другого етапу атестації прокурорів Кадровою комісією №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №256 про «неуспішне» проходження позивачкою атестації, з яким позивачка фактично ознайомилася лише тільки 07.05.2020р. (т.б. в день отримання трудової книжки).

13.04.2020р. Кадровою комісією №1 розглянуто заяву позивача від 04.03.2020р. та відмовлено у її задоволені.

29.04.2020р. Прокурор Одеської області, на підставі вказаного вище рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р., своїм наказом №766к звільнив ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

18.05.2020р. наказом Прокуратури Одеської області №902к позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом «SARS-CoV-2», та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19.05.2020р.

Вважаючи рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №256 про неуспішне проходження атестації та, відповідно, і наказ про звільнення протиправним, позивачка звернулася до окружного суду із даним адміністративним позовом, посилаючись на порушення своїх прав та законних інтересів.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд 1-ї інстанції виходив із часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідачів.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як чітко визначено ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

А згідно із ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Як вбачається і змісту положень ст.ст.38,43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 «Загальної декларації прав людини», кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових чи службових осіб.

Як слідує зі місту вимог ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.

Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені і у ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до приписів ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством, зокрема, Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру».

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивачки та поновлення її на займаній посаді, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи та вже зазначалося вище, наказом Прокурора Одеської області №766к від 29.04.2020р. позивач ОСОБА_1 з 29.04.2019р. була звільнена з посади «прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури» При чому, підставами звільнення в цьому спірному наказі зазначено пункт 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії №1.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII .

Згідно зі ст.8 даного Закону №1697-VII, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має 1-го заступника та 4-х заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону №1697-VII визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Так, відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, виключно у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Керівник же обласної прокуратури, згідно із п.3 ч.1 ст.11 даного Закону, призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, як чітко визначено приписами ч.3 ст.16 даного Закону, прокурор призначається на посаду «безстроково» та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як загально відомо, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону №113-IX спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим «перезавантаженням» органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010р. №1697. При цьому, перебування прокурора на «лікарняному» через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Як передбачено приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (яка стала підставою для звільнення позивача), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне звернути увагу та наголосити на тому, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII декількох окремих підстав для звільнення (т.б. ліквідація, реорганізація, скорочення) фактично покладає на роботодавця (відповідача) обов`язок щодо чіткого зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, що, в свою чергу, буде відповідати «принципу юридичної визначеності», який, за висновками Європейського Суду з прав людини, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Так, як видно зі ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

А відповідно до ст.81 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. (справа №802/651/16-а) та від 24.09.2019р. (справа №817/3397/15).

А як вбачається зі змісту правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє 2 (дві) окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: «ліквідації» чи «реорганізації» органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; «скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». Також, колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» 2-х окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Крім того, Верховний Суд вказав на те, що «принцип правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII без чіткого зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача «негативні» наслідки у вигляді стану «юридичної невизначеності» щодо підстав такого звільнення.

В контексті наведеного, судова колегія також звертає увагу на те, що норми Закону України №113-IX не передбачають здійснення «ліквідації» чи «реорганізації» Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області, як і не визначають «скорочення кількості прокурорів» таких органів прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України чи Прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені і на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

Так, норми Закону №113-IX лише тільки передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим, до тексту Закону України «Про прокуратуру» вносяться зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» - на «Офіс Генерального прокурора». Однак, жодного порядку його створення, так само як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

У питанні ж «наслідування» «Офісом Генерального прокурора» прав та обов`язків «Генеральної прокуратури України» Законом №113-IX визначено виключно те, що «Офіс Генерального прокурора» є правонаступником «Генеральної прокуратури України» у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (п.5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX).

Окрім того, одночасно також слід звернути увагу й на той факт, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в даному випадку фактично мала місце лише «зміна назви юридичної особи» «Генеральної прокуратури України» - на «Офіс Генерального прокурора», «Прокуратури Одеської області» на «Одеську обласну прокуратуру» (без процедури ліквідації чи реорганізації), і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям Генеральним прокурором наказів від 23.12.2019р. №351 і від 27.12.2019р. №358, якими, також зокрема, визначено, що «днем початку роботи» Офісу Генерального прокурора - є 02.01.2020 року.

Також, як встановлено матеріалами справи, 11.09.2020р. (т.б. після звільнення позивача) до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з «Прокуратури Одеської області» на «Одеську обласну прокуратуру».

Даний факт також підтверджується і наказом Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказом №414 від 08.09.2020р. «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено день початку роботи - 11 вересня 2020 року.

Таким чином, судами обох інстанцій беззаперечно встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Прокурора Одеської обласної прокуратури (т.б. станом на 29.04.2019р.) відсутні жодні підстави і обставини «ліквідації» чи «реорганізації» як Генеральної прокуратури України, так і Одеської обласної прокуратури або «скорочення кількості прокурорів» цих органів прокуратури, в зв`язку із чим, відповідно, відсутня і нормативна підстава наказу №766к від 29.04.2020р., передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

По-друге, як на фактичну підставу прийняття оскарженого наказу Прокурора Одеської області №766к від 29.04.2019р. йде посилання лише на «рішення №256 від 10.04.2020р. кадрової комісії №1» (дослівно) без зазначення повного, точного і дійсного найменування комісії.

Проте, з такого формулювання підстав звільнення позивача, на думку суду, неможливо точно встановити, яке ж саме рішення і якої саме комісії (ГПУ чи Оф. ГП, «Першої КК» чи КК №1) було взято до уваги обласним прокурором та чи стосується це рішення безпосередньо саме позивачки, що, в свою чергу, свідчить не тільки про необґрунтованість і неконкретність оскаржуваного наказу, а і про його фактичну безпідставність.

Окрім того, приймаючи рішення щодо протиправності спірного наказу про звільнення, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, також вважає за необхідне врахувати й ту обставину, що позивачка ОСОБА_1 має статус «одинокої матері», оскільки на її повному утриманні на час виникнення спірних правовідносин перебуває неповнолітня дитина віком до 10 років, в зв`язку із чим, за нормами ч.3 ст.184 КЗпП України, вона має не тільки переважне право на залишення на роботі, а й взагалі фактично не підлягає звільненню з ініціативи власника і може бути звільнена лише тільки у випадку повної ліквідації підприємства.

Далі, що ж стосується позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №256 про «неуспішне» проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне вказати наступне.

Так, за приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у т.ч. і ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений «Порядком проходження прокурорами атестації» №221 від 03.10.2019р., подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми ж таких «типових» заяв прокурора встановлено та затверджено у додатку 2 до цього Порядку.

Тобто, заяви прокурорів, які не будуть відповідати цим затвердженим формам будуть вважатися неподаними з відповідними правовими наслідками. Отже, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та фактично автоматично тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку №221, містить, начебто добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Однак, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець фактично поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Тобто, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформацію щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Так, як вже зазначалося вище, на виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. (який наразі оскаржується в ОАС м.Києва, справа №640/19291/19) було затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».

Відповідно до п.1 розділу 1 цього Порядку №221, «атестація прокурорів» - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Як визначено п.п.2,4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.5).

Атестація включає в себе 3 (три) етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

З викладеного вбачається, що предмет атестації та її етапи чітко визначені п.п.5,6 Порядку №221, але вони дещо відрізняються від предмету та етапів атестації, що визначені Законом №113-ІХ, та фактично додатково містять вимогу, окрім професійної компетентності, етики і доброчесності прокурора, додатково ще й оцінку «загальних здібностей та навичок».

При цьому, слід зауважити, що Генерального прокурора було уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п.9,13 Розділу II ЗУ №113-ІХ), повноваженнями ж на зміну чи встановлення нового предмету атестації Генеральний прокурор не наділений.

Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі №113-ІХ відсутній.

Одночасно з цього приводу необхідно звернути увагу на той факт, що приписи п.п.1,5,6,10 вказаного Порядку №221 наразі є предметом оскарження в ОАС м.Києва по справі №640/20211/19.

При чому, як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як видно зі змісту п.1 Розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації - є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Так, як встановлено з матеріалів справи та пояснень представника відповідача, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України 07.02.2020р. наказом Генерального прокурора №77 було створено «Першу кадрову комісію» (а не кадрову комісію №1) з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - секретар комісії, ОСОБА_4 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями (т.б. Посольством США): ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (доказів щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права яких відповідач не надав).

В подальшому, як свідчать матеріали справи, 06.03.2020р., у зв`язку з кадровими змінами, наказом Генерального прокурора №136 було внесено зміни до наказу ГП від 07.02.2020р. №77 та виключено зі складу «Першої кадрової комісії» з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та одночасно включено до її складу - ОСОБА_8 і призначено його головою комісії.

Як слідує зі змісту приписів п.8 Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про «успішне» проходження прокурором атестації; 2) рішення про «неуспішне» проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, згідно із п.2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п.8 розділу IV Порядку № 221).

Як вже вказувалося вище, п.9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Так, як встановлено матеріалами справи та вже зазначалося вище, на виконання вимог п.п.9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, позивачкою 08.10.2019р. було подано Прокурору Одеської області заяву (за встановленою формою) про переведення його на посаду прокурора в Прокуратурі Одеської області та про намір пройти атестацію.

У відповідності до п.п.1-4 розділу ІІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 5-ть календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспитів затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 7 календарних днів до дня складання іспиту. Однак, при цьому, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на факт відсутності у цьому Порядку №221 будь-якої інформації про «розробника» цих тестових питань (їх ліцензування і сертифікації), а також і на той факт, що при формуванні цих тестових питань для іспиту «спеціалізація» прокурорів (передбачена наказом ГПУ №15 від 19.01.2017р.) не тільки не була врахована, а і взагалі не була передбачена Порядком №221, як не було передбачено і жодних умов та вимог до програмного забезпечення, що в свою чергу, фактично унеможливило «об`єктивність» атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Тестування ж, як передбачено вказаним Порядком №221, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (т.б. мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання 1-го іспиту становить - 70 балів.

Як зазначено у п.5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про «неуспішне» проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відповідно до п.п.1-2 Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, 04.03.2020р. було проведено 1-й іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь і позивачка.

Як свідчать матеріали справи, за наслідками проведеного 1-го тестування (іспиту) позивачка ОСОБА_1 набрала 87 балів (з 70 балів прохідних), в зв`язку із чим, була допущена комісією до здачі 2-го етапу тестування.

В той же день, т.б. 04.03.2020р. позивачка (логін: 6515) пройшла іспит (який розпочався з суттєвою затримкою призначеного часу) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрала: вербальний блок - 92, абстрактно-логічний - 88, середній арифметичний бал 90 (з 93 б. прохідних).

При цьому, слід звернути увагу на той факт, що в ході цього 2-го тестування ОСОБА_1 , у зв`язку зі «збоями» програмного забезпечення, було подано заяву до Голови «першої кадрової комісії» про можливість перездачі другого етапу тестування, яка, в свою чергу, була розглянута Кадровою комісією №1 тільки 13.04.2020р. (т.б. після прийняття рішення про неуспішне проходження атестації) та у її задоволені було відмовлено.

Проте, як вже вказувалося вище, 10.04.2020р. Кадровою комісією №1, не зважаючи на нерозглянуту заяву позивача від 04.03.2020р. та лист ТОВ «Сайметрікс Україна» вих. №20320-1 від 02.03.2020р. - про серйозні технічні проблеми, які виникли 02.03.2020р. та призвели до тимчасового зриву цього 2-го тестування, за результатами проведення другого етапу атестації прокурорів з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення №256 про «неуспішне» проходження позивачкою атестації, з яким позивачка фактично ознайомилася лише тільки 07.05.2020р. (т.б. в день отримання трудової книжки).

Вказане вище рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації і стало підставою для видання Прокурором Одеської області спірного наказу №766к від 29.04.2020р. про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233.

Відповідно до п.1 цього Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Кадрові комісії, зокрема, забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За приписами п.12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про «успішне» проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало 4-х голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із обов`язковим зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Таким чином, з наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована.

В контексті наведеного, судова колегія звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї «дискреції» не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Разом з тим, як встановлено судами обох інстанцій та вже зазначалося вище, спірне рішення від 10.04.2020р. №256 про «неуспішне» проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання 2-го іспиту було прийнято кадровою комісією №1 (а не «Першою кадровою комісією», яка була створена наказом ГПУ №234 від 17.10.2019р.) з тих підстав, що: за результатами складання цього іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Тобто, будь-яких інших обґрунтувань або мотивації із зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, окрім зазначення кількості набраних балів, дане спірне рішення фактично не містить, що, в свою чергу, є порушенням вимог п.12 Порядку №233.

Одночасно необхідно зауважити, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача фактично призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Як вже неодноразово вказувалося вище, згідно з приписами п.12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом ГПУ №233 від 17.10.2019р. (т.б. після подання позивачем заяви від 08.10.2019р. про проходження атестації), рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване ж рішення кадрової комісії №1, як вже наголошувалося вище, таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин що вплинули на його прийняття. Зазначення ж в рішенні лише тільки кількості отриманих за результатами іспиту балів, без будь-якого обґрунтування, аргументації саме такої кількості балів, а також дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення цього рішення, не може вважатися належною, достатньою і беззаперечною підставою для прийняття такого рішення.

Окрім того, при цьому, одночасно також необхідно звернути увагу ще й на ту обставину, що відповідачі, в порушення ч.2 ст.77 КАС України та ухвал судів 1-ї та 2-ї інстанцій про витребування належним чином засвідчених копій усіх доказів-підстав правомірності прийняття оскаржуваних рішень, жодних доказів щодо фактичних обставин і підстав проведення 2-го іспиту та прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії №1, зокрема, матеріалів проведення атестації позивача, в тому числі з результатами складання ним іспиту у формі 2-го анонімного тестування тощо, не надали, як і не зазначили поважних причини їх ненадання.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, оскаржуваний наказ №766к від 29.04.2020р. ще й не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, так як відбулася лише тільки зміна власної назви відповідачів з «Генеральної прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора», з «Прокуратури Одеської області» на «Одеську обласну прокуратуру». Крім того, зі змісту даного наказу також неможливо й встановити, яке ж саме рішення (яке до речі не мотивоване) і якої саме кадрової комісії стало підставою для його прийняття.

Як передбачено п.6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, чітких і конкретних мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. В свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтовувати свої рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило чіткі та достатні мотиви, на яких воно базується, а також було зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору (який проходить атестацію), так і суспільству та кожному окремому громадянину України.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

Так, суд апеляційної інстанції враховує висновки, що містяться в рішенні ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії», з яких вбачається, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між «загальним інтересом суспільства» та «вимогам захисту основоположних прав конкретної особи». Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 09.01.2007р. у справі «Інтерсплав» проти України», суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивачем, в даному випадку, в ході розгляду даної справи було надано до суду 1-ї і 2-ї інстанцій достатні докази, якими підтверджено протиправність оскаржуваних рішень (т.б. наказу та рішення КК), в той час, як відповідачем, в порушення ч.2 ст.77 КАС України, не було належним чином доведена правомірність та обґрунтованість винесених ним рішень з урахуванням вимог, встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України.

Відповідно до вимог ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

А згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

В силу ж положень ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права і має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Враховуючи, що процедура атестації працівників Генеральної прокуратури України та Одеської обласної прокуратури наразі закінчилась та повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Одеській обласній прокурорі на рівнозначній посаді.

Отже, виходячи з встановлених судом обставин та наведених положень КАС України, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем, в даному випадку, належним чином не доведена правомірність оскарженого наказу №766к від 29.04.2020р. та рішення кадрової комісії №1 - №256 від 10.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання 2-го етапу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, одночасно слід зазначити, що такі висновки суду апеляційної інстанції відповідають як судовій практиці П`ятого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 26.11.2020р. по справі №540/1322/20, від 19.11.2020р. по справі №420/3918/20 і від 27.04.2021р. по справі №420/4754/20, Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 20.01.2021р. по справі №640/2436/19 і від 26.01.2021р. по справі №640/594/20, Другого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постанові від 13.01.2021р. по справі №440/2733/20, так і правовим позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 05.08.2020р. по справі №817/893/17, від 19.10.2019р. по справі №9901/831/18, від 24.04.2019р. по справі №815/1554/17.

Що ж стосується інших позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача-2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, т.б. за період з 30.04.2020р. по 14.01.2021р. в сумі 190115,20 грн., то судова колегія, з урахуванням положень ч.2 ст.235 КЗпП України, ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», п.п.1,2,5,8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (затв. Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100) та наявної в матеріалах справи довідки Одеської обласної прокуратури №118 від 02.07.2020р., цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх обгрунтованими та заснованими на законі.

Стосовно ж позовної вимоги ОСОБА_1 щодо визнання недійсним запису №11 від 30.04.2020р. про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зробленого на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020р. у її трудовій книжці, у задоволенні якої суд 1-ї інстанції цілком правомірно відмовив, судова колегія зазначає наступне.

Так, порядок ведення трудових книжок безпосередньо регламентується «Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України від 17.08.1993р. за №110.

Як слідує зі змісту положень п.2.3 даної Інструкції №58, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Крім того, згідно з п.п.2.26,2.27 цієї Інструкції, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається, на підставі чого внесено запис, - наказ (розпорядження), його дата і номер.

Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та трудової книжки позивачки, спірний запис №11 від 30.04.2020р. про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» фактично був зроблений відповідачем-2 на підставі оскаржуваного наказу прокурора Одеської області №766к від 29.04.2020р. та у відповідності до приписів вказаної вище Інструкції №58.

Однак, разом з тим, враховуючи конкретні обставини справи, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що скасування цього запису в трудовій книжці позивача є необґрунтованою та дещо передчасною вимогою, спрямованою виключно на подальше виконання цього рішення суду. Тобто, дана п/вимога у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування спірного наказу №766, буде автоматично і самостійно задоволена відповідачем-2 в якості способу та порядку виконання даного рішення суду. Відтак, ця заявлена вимога на даний час дійсно задоволенню не підлягає.

До того ж, при цьому одночасно необхідно врахувати й той факт, що рішення суду 1-ї інстанції в цій частині ні самою позивачкою, ні відповідачами у будь-який спосіб не оскаржувалося.

Відповідно до ч.4 ст.242 КАС України, судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Також судова колегія погоджується і з тим, що рішення судів дійсно повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (п.30 рішення ЄСПЛ у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001р.).

Однак, разом з тим, вимогу п.1 ст.6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень та детальної відповіді на кожний аргумент сторін (п.29 рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994р., у справі «Трофимчук проти України»).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, в свою чергу, в даному випадку, не було належним чином зроблено представником відповідача в судових засіданнях судів 1-ї та 2-ї інстанцій.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає ці апеляційні скарги відповідачів без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 31.05.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко