Справа № 420/7628/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7628/19

Головуючий І інстанції Цховребова М.Г.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника позивача адвоката Вєлєва І.І. та представника відповідача Пендей А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення 16.11.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вичини певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

16.12.2019р. представник позивача ОСОБА_1 адвокат Вєлєв І.І. звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (Офіс Генерального прокурора), в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 29.10.2019р. №19 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р. від 14.11.2019р. №1474ц про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14.11.2019р.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, оскільки оскаржувані рішення прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України, є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 29.10.2019р. №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнано протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р. від 14.11.2019р. №1474ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 18.11.2019р. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019р. по 16.11.2020р. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора з 18.11.2019р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Офісу Генерального прокурора 21.12.2020р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.11.2020р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судових засіданнях суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримав апеляційну скаргу на наполягав на її задоволенні.

Представник позивача в удових засіданнях суду 2-ї інстанції категорично не визнав доводи апеляційної скарги та мотивовано наполягав на залишенні цієї апеляційної скарги відповідача без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних і достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 28.07.2009 року.

28.03.2017р. ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України №305ц від 24.03.2017р. був призначений прокурором Відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

14.10.2019р. позивач, на виконання п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, звернувся до Генерального прокурора України Рябошапка Р.Г. із заявою про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

29.10.2019р. Кадровою комісією №1 прийнято Рішення №19 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до змісту якого, прокурор 1-го відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України Єрмоленко Д.Д. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації та, відповідно, не успішно пройшов атестацію.

14.11.2019р. Генеральний прокурор Рябошапка Р., на підставі вказаного вище рішення Кадрової комісії №1, прийняв наказ №1474ц, яким, керуючись ст.9 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 18.11.2019р.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до окружного суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень і наказів відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як чітко визначено ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

А згідно із ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Як вбачається і змісту положень ст.ст.38,43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 «Загальної декларації прав людини», кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових чи службових осіб.

Як слідує зі місту вимог ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.

Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені і у ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до приписів ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством, зокрема, Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру».

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на займаній посаді, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи та вже зазначалося вище, наказом Генерального прокурора Р.Рябошапка №1474ц від 14.11.2019р. позивач ОСОБА_1 з 18.112019р. був звільнений з посади «прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України». При чому, підставами звільнення в цьому спірному наказі зазначено пункт 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії №1.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII .

Згідно зі ст.8 даного Закону №1697-VII, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має 1-го заступника та 4-х заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону №1697-VII визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Так, відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, виключно у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, як чітко визначено приписами ч.3 ст.16 даного Закону, прокурор призначається на посаду «безстроково» та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як загально відомо, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону №113-IX спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим «перезавантаженням» органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010р. №1697. При цьому, перебування прокурора на «лікарняному» через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Як передбачено приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (яка стала підставою для звільнення позивача), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне звернути увагу та наголосити на тому, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII декількох окремих підстав для звільнення (т.б. ліквідація, реорганізація, скорочення) фактично покладає на роботодавця (відповідача) обов`язок щодо чіткого зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, що, в свою чергу, буде відповідати «принципу юридичної визначеності», який, за висновками Європейського Суду з прав людини, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Так, як видно зі ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

А відповідно до ст.81 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. (справа №802/651/16-а) та від 24.09.2019р. (справа №817/3397/15).

А як вбачається зі змісту правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє 2 (дві) окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: «ліквідації» чи «реорганізації» органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; «скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». Також, колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» 2-х окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Крім того, Верховний Суд вказав на те, що «принцип правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII без чіткого зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача «негативні» наслідки у вигляді стану «юридичної невизначеності» щодо підстав такого звільнення.

В контексті наведеного, судова колегія також звертає увагу на те, що норми Закону України №113-IX не передбачають здійснення «ліквідації» чи «реорганізації» Генеральної прокуратури України, як і не визначають «скорочення кількості прокурорів» такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені і на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

Так, норми Закону №113-IX лише тільки передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим, до тексту Закону України «Про прокуратуру» вносяться зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» - на «Офіс Генерального прокурора». Однак, жодного порядку його створення, так само як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

У питанні ж «наслідування» «Офісом Генерального прокурора» прав та обов`язків «Генеральної прокуратури України» Законом №113-IX визначено виключно те, що «Офіс Генерального прокурора» є правонаступником «Генеральної прокуратури України» у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (п.5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX).

Окрім того, одночасно також слід звернути увагу й на той факт, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в даному випадку фактично мала місце лише «зміна назви юридичної особи» Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора (без процедури ліквідації чи реорганізації), і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям Генеральним прокурором наказів від 23.12.2019р. №351 і від 27.12.2019р. №358, якими, також зокрема, визначено, що «днем початку роботи» Офісу Генерального прокурора - є 02.01.2020 року.

Таким чином, судами обох інстанцій беззаперечно встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Генерального прокурора (т.б. станом на 14.11.2019р.) відсутні жодні підстави і обставини «ліквідації» чи «реорганізації» Генеральної прокуратури України або «скорочення кількості прокурорів» такого органу прокуратури, в зв`язку із чим, відповідно, відсутня і нормативна підстава наказу №1474ц від 14 листопада 2019р., передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

По-друге, як на фактичну підставу прийняття оскарженого наказу Генерального прокурора №1474ц від 14.11.2019р. йде посилання лише на «рішення кадрової комісії №1» (дослівно) без зазначення повного і точного найменування комісії, номеру та дати прийняття такого рішення.

Проте, з такого формулювання підстав звільнення позивача, на думку суду, неможливо точно встановити, яке ж саме рішення і якої саме комісії (ГПУ чи Оф. ГП) було взято до уваги Генеральним прокурором Р.Рябошапкою та чи стосується це рішення безпосередньо саме позивача, що, в свою чергу, свідчить про фактичну безпідставність оскаржуваного наказу.

Далі, що ж стосується позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 29.10.2019р. №19 про «неуспішне» проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне вказати наступне.

Так, за приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у т.ч. і ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений «Порядком проходження прокурорами атестації» №221 від 03.10.2019р., подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми ж таких «типових» заяв прокурора встановлено та затверджено у додатку 2 до цього Порядку.

Тобто, заяви прокурорів, які не будуть відповідати цим затвердженим формам будуть вважатися неподаними з відповідними правовими наслідками. Отже, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та фактично автоматично тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку №221, містить, начебто добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Однак, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець фактично поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Тобто, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Так, як вже зазначалося вище, на виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. було затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».

Відповідно до п.1 розділу 1 цього Порядку №221, «атестація прокурорів» - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Як визначено п.п.2,4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе 3 (три) етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

При чому, як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як видно зі змісту п.1 Розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації - є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Так, як встановлено з матеріалів справи та пояснень представника відповідача, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора №234 від 17.10.2019р. було створено «Першу кадрову комісію» (а не кадрову комісію №1), а наказом ГПУ від 22.10.2019р. №239 - утворено робочу групу «першої кадрової комісії», яка складається з 38 осіб, у т.ч. делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Як слідує зі змісту приписів п.8 Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про «успішне» проходження прокурором атестації; 2) рішення про «неуспішне» проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, згідно із п.2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п.8 розділу IV Порядку № 221).

Як вже вказувалося вище, п.9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Так, як встановлено матеріалами справи та вже зазначалося вище, на виконання вимог п.п.9,10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, позивачем 14.10.2019р. було подано Генеральному прокурору заяву (за встановленою формою) про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У відповідності до п.п.1-4 розділу ІІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 5-ть календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 7 календарних днів до дня складання іспиту. Однак, при цьому, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на факт відсутності у цьому Порядку №221 та Законі №113-IX будь-якої інформації про «розробника» цих тестових питань (їх ліцензування і сертифікації), а також і на той факт, що при формуванні цих тестових питань для іспиту «спеціалізація» прокурорів (передбачена наказом ГПУ №15 від 19.01.2017р.) не тільки не була врахована, а і взагалі не була передбачена, як не було передбачено і жодних умов та вимог до програмного забезпечення, що в свою чергу, фактично унеможливило «об`єктивність» і «прозорість» атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Тестування ж, як передбачено вказаним Порядком №221, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (т.б. мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання 1-го іспиту становить - 70 балів.

Як зазначено у п.5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відповідно до п.п.1-2 Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, 29.10.2019р. було проведено 1-й іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь і позивач.

Як свідчать матеріали справи, за наслідками проведеного тестування позивач ОСОБА_1 набрав 68 балів.

Далі, в той же день, т.б. 29.10.2019р., за результатами вказаного вище іспиту (тестування) відбулось засідання кадрової комісії №1, на якому було ухвалено рішення №19 про визнання прокурора Єрмоленка Д.Д. таким, що «неуспішно» пройшов атестацію.

Вказане вище рішення Кадрової комісії №1 (хоча наказом ГП №234 від 17.10.2019р. створювалася саме «Перша кадрова комісія») про неуспішне проходження позивачем атестації і стало підставою для видання Генеральним прокурором спірного наказу про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233.

Відповідно до п.1 цього Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Кадрові комісії, зокрема, забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За приписами п.12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про «успішне» проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало 4-х голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із обов`язковим зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Таким чином, з наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована.

В контексті наведеного, судова колегія звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї «дискреції» не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Разом з тим, як встановлено судами обох інстанцій та вже зазначалося вище, спірне рішення від 29.10.2019р. №19 про «неуспішне» проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання 1-го іспиту у формі анонімного тестування було прийнято Кадровою комісією №1 (а не «Першою кадровою комісією», яка була створена наказом ГПУ №234 від 17.10.2019р.) з тих підстав, що: за результатами складання цього іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Тобто, будь-яких інших обґрунтувань або мотивації із зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, окрім зазначення кількості набраних балів, дане спірне рішення фактично не містить, що, в свою чергу, є порушенням вимог п.12 Порядку №233.

Одночасно необхідно зауважити, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача фактично призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Як вже неодноразово вказувалося вище, згідно з приписами п.12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом ГПУ №233 від 17.10.2019р. (т.б. після подання позивачем заяви від 14.10.2019р. про проходження атестації), рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим» із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване ж рішення кадрової комісії, як вже наголошувалося вище, таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин що вплинули на його прийняття. Зазначення ж в рішенні лише тільки кількості отриманих за результатами іспиту балів, без будь-якого обґрунтування, аргументації саме такої кількості балів, а також дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення цього рішення, не може вважатися належною, достатньою і беззаперечною підставою для прийняття такого рішення.

Окрім того, при цьому, одночасно також необхідно звернути увагу ще й на ту обставину, що відповідач, в порушення ч.2 ст.77 КАС України та ухвали суду 1-ї інстанції від 21.12.2019р. про витребування належним чином засвідчених копій усіх доказів-підстав правомірності прийняття оскаржуваних рішень, жодних доказів щодо фактичних обставин і підстав проведення іспиту та прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії №1, зокрема, матеріалів проведення атестації позивача, в тому числі з результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування тощо, не надав, як і не зазначив поважних причини їх ненадання.

І тільки на вимогу суду 2-ї інстанції, відповідач надав в судове засідання деякі матеріали спірної атестації позивача, однак, судова колегія звертає увагу на те, що останні фактично не були предметом дослідження в суді 1-ї інстанції.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, оскаржуваний наказ Генерального прокурора №1417ц від 14.11.2019р. ще й не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, так як відбулася лише тільки зміна власної назви відповідача з «Генеральної прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора». Крім того, зі змісту даного наказу також неможливо й встановити, яке ж саме рішення (яке до речі не мотивоване) і якої саме кадрової комісії стало підставою для його прийняття.

Як передбачено п.6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. В свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтовувати свої рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило чіткі та достатні мотиви, на яких воно базується, а також було зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору (який проходить атестацію), так і суспільству та кожному окремому громадянину України.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

Так, суд апеляційної інстанції враховує висновки, що містяться в рішенні ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії», з яких вбачається, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між «загальним інтересом суспільства» та «вимогам захисту основоположних прав конкретної особи». Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 09.01.2007р. у справі «Інтерсплав» проти України», суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивачем, в даному випадку, в ході тривалого розгляду даної справи, було надано до суду 1-ї і 2-ї інстанцій достатні докази, якими підтверджено протиправність оскаржуваних рішень (т.б. наказу ГП та рішення КК), в той час, як відповідачем, в порушення ч.2 ст.77 КАС України, не було належним чином доведена правомірність та обґрунтованість винесених ним рішень з урахуванням вимог, встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України.

Відповідно до вимог ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

А згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

В силу ж положень ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права і має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Враховуючи, що процедура атестації працівників Генеральної прокуратури України наразі закінчилась та повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу.

При цьому, судова колегія, при прийнятті рішення по даній справі одночасно вважає за необхідне врахувати й той факт, що позивач, на виконання рішення ООАС від 16.11.2020р. (яке наразі переглядається), ще з 01.03.2021 року наказом Генерального прокурора був поновлений на рівнозначній посаді прокурора відділу, яку він займав до свого незаконного звільнення.

Отже, виходячи з встановлених судом обставин та наведених положень КАС України, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем, в даному випадку, належним чином не доведена правомірність оскарженого наказу №1474ц від 14.11.2019р. та рішення кадрової комісії №1 - №19 від 29.10.2019р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Слід зазначити, що такі висновки суду апеляційної інстанції відповідають як судовій практиці П`ятого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 26.11.2020р. по справі №540/1322/20 і від 19.11.2020р. по справі №420/3918/20, Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постановах від 20.01.2021р. по справі №640/2436/19 і від 26.01.2021р. по справі №640/594/20, Другого апеляційного адміністративного суду, викладеній в постанові від 13.01.2021р. по справі №440/2733/20, так і правовим позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 05.08.2020р. по справі №817/893/17, від 19.10.2019р. по справі №9901/831/18, від 24.04.2019р. по справі №815/1554/17.

Що ж стосується інших позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Так, як вказав Верховний Суд України у своїй постанові від 14.01.2014р. у справі №21-395а13, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за 1 рік. Якщо ж заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вже вказувалося вище, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати» (затв. Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100), відповідно до п.2 якого, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

А згідно з п.5 цього ж Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Тобто, виплата середнього заробітку, в даному випадку, проводиться за весь час вимушеного прогулу. До того ж, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Разом з тим, оскільки матеріали справи містять копії 2-х різних довідок Генеральної прокуратури України про розмір заробітної плати позивача (№18-1239зп від 19.12.2019р. і №18-1394зп від 28.12.2019р., т.1 а.с.74, т.2 а.с.15) з різними сумами його заробітку за фактично відпрацьовані два місяці перед звільненням (т.б. за вересень і жовтень 2019р.), в зв`язку із чим, суд об`єктивно був позбавлений можливості встановити точний розрахунок його середньоденного грошового забезпечення, судова колегія, з врахуванням вищевикладених обставин, погоджується з висновками суду 1-ї інстанції про можливість, з метою ефективного захисту порушеного права, зобов`язання Офісу Генерального прокурора самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019р. по 16.11.2020р. у відповідності до вимог Порядку №100.

Відповідно до ч.4 ст.242 КАС України, судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Також судова колегія погоджується і з тим, що рішення судів дійсно повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (п.30 рішення ЄСПЛ у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001р.).

Однак, разом з тим, вимогу п.1 ст.6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень та детальної відповіді на кожний аргумент сторін (п.29 рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994р.).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, в свою чергу, в даному випадку, не було належним чином зроблено представником відповідача в судових засіданнях судів 1-ї та 2-ї інстанцій.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 31.05.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко