Справа № 120/4728/20-а
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4728/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Віятик Наталія Володимирівна

Суддя-доповідач - Матохнюк Д.Б.

26 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: КолівошкоС.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора №252 від 02.06.2020 Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 01.07.2020 № 3 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1627 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру на підставі рішення десятої кадрової комісії №3 від 01.07.2020 з 20 серпня 2020 року;

- поновити позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Офісу Генерального прокурора) за погодженням з ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код юридичної особи: 03528552) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки прокурора Одеської області №1627 від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі з 21.08.2020 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по 12.02.2021 включно в сумі 130222 гривень 62 копійок ( сто тридцять тисяч двісті двадцять дві гривні шістдесят дві копійки ), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, у яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти послалися на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

У судовому засіданні представник відповідача апеляційні скарги підтримала та просила їх задовольнити.

Позивач про задоволення апеляційних скарг заперечив, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 05.08.2014 по 26.08.2014 та з 19.01.2017 по 20.08.2020 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 01.07.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

Відповідно до положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

Так, для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №252 від 02.06.2020 створено десяту кадрову комісію.

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора №252 від 02.06.2020 створено Десяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом здачі якого позивач набрав 92 бали та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом здачі якого позивач набрав в середньому 94 бали.

За таких обставин, позивача допущено до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Десятої кадрової комісії від 01.07.2020 четвертим питанням порядку денного була поставлено на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Проте, комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним виконанням практичного завдання, а саме відсутнє обґрунтування та належна аргументація, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню завдання.

Крім того, вказали про низький професійний рівень ОСОБА_1 свідчить незнання змін та доповнень антикорупційного законодавства, а саме не зазначення відомостей про своїх неповнолітніх дітей у електронній декларації. Також у комісії існують достатньо обґрунтовані сумніви щодо дотримання прокурором ОСОБА_1 вимог професійної етики, а саме непристойна поведінка в побуті, судових засіданнях, систематичне порушення трудової дисципліни.

За результатами голосування "за" - 1, проти - 4; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

За таких обставин, 01.07.2020 Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Одеської області від 20.08.2020 року № 1627 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 (Закон №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання вказаного вище закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п. 3 розділу І Порядку №221).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1)складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Заява, вказана у п. 9 розділу I вказаного Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання вищезазначених вимог Закону №113-IX та Порядку №221, на ім`я Генерального прокурора позивач подав заяву затвердженої типової формою про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Тобто, позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Відповідно до п. 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Згідно п.п. 8-11 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1)кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1)дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Із матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Так, перед перед проведенням співбесіди, 16.06.2020 на електронну скриньку позивача Десятою кадровою комісією надісланні запитання щодо наявного майна у позивача, витрат та доходів, про обставини проведення службового розслідування у 2012 щодо позивача за фактом бійки, про обставини притягнення його до дисциплінарної відповідальності у 2014 році, на що позивачем у відповідь направлено пояснення.

Також, перед проведенням співбесіди, яка відбулась 01.07.2020, у відповідності до Порядку №221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання та надав письмові відповіді на поставлені питання.

Крім того, на пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий "опитувальник" та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації.

ОСОБА_1 вказав, що у 2012 щодо нього проводилось службове розслідування за фактом бійки, у висновку цього розслідування є відомості про скарги на позивача від ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (сусідів), які обумовлені наявністю на той час не вирішених спірних питань щодо земельної ділянки, яка знаходилась у спільному користуванні сусідів і колишньої дружини ОСОБА_1 .

У 2014 ОСОБА_1 двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності за фактом не повернення ОСОБА_1 на робоче місце в день відрядження та відсутністю на робочому місці протягом 2 годин, на що позивач зазначив, що не перебував у відрядженні в судовому засіданні на відстані 140 км. від робочого місця та щодо відсутності на робочому місці вказав, що з відома керівника він знаходився в приміщенні прокуратури області, на відстані 90 км. від робочого місця.

Щодо не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей в майнових деклараціях вказав, що вони проживають з матір`ю, а не з ним.

Щодо набуття права власності на земельну ділянку 1100 кв. м. вказав, що дана земельна ділянка отримана ним у власність шляхом використання свого права на безоплатну приватизацію.

Щодо набуття права користування автомобілем Hondа CR-V 2013 року випуску, що належить батьку ОСОБА_1 , зазначив, що вказаний автомобіль придбаний його батьком приблизно за 300 тис. грн.. на прикінці 2014 за кошти із сімейних заощаджень, які він заробив працюючи за кордоном в період з 1995 по 2012 роки.

Щодо набуття права користування будинком матері ОСОБА_1 у с. Писарівка Вінницького району Вінницької області зазначив, що вказаний будинок придбаний у 2011 через аукціон за 85000 грн., вказаний будинок придбала його мати за власні кошти із сімейних заощаджень, які заробила працюючи разом з батьком за кордоном.

Так, 01.07.2020 Десятою кадровою комісією проведено співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої досліджено матеріали атестації та виконане практичне завдання, за результатами якої, на думку членів комісії, наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з відсутністю обґрунтування та належної аргументації, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню практичного завдання.

Крім того, про низький професійний рівень ОСОБА_1 свідчить незнання змін та доповнень антикорупційного законодавства, що проявилось у незазначенні в майнових деклараціях своїх неповнолітніх дітей, а також викликають сумніви у дотриманні ним вимог професійної етики, а саме непристойна поведінка в побуті, судових засіданнях, систематичне порушення трудової дисципліни.

За таких обставин, на голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" 1, "проти" 4. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

При цьому, із змісту протоколу №1 встановлено, що під час розгляду четвертого питання порядку денного були присутні члени комісії ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 на розгляд яких була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосувало "за" - 1 , "проти" - 4 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Так, в обгрунтування протиправності прийнятого Десятою кадровою комісією рішення, позивач зазначив про те, що ОСОБА_6 не брав участь в обговоренні четвертого питання порядку денного та голосуванні за результатами співбесіди з позивачем, а тому не мав права підписувати оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії №3 "Про неуспішне проходження прокурорм атестації" від 01.07.2020.

У протоколі №1 зазначено, що четверте питання порядку денного слухали 4 членів комісії, натомість проголосували 5 членів комісії. Після голосування про неуспішне проходження атестації прокурорм вказано, що ОСОБА_6 покинув засіданні комісії і повернувся на розгляд чотирнадцятого питання порядку денного. Вказане підтверджується диском відеозапису проходження позивачем співбесіди.

Таким чином враховуючи, що результати голосування не відображають дійсну кількість членів Десятої кадрової комісії що приймали участь в обговоренні та прийнятті рішення за результатами співбесіди ОСОБА_11 , таке рішення не може вважатися законним та ставлять під сумнів результати голосування.

Крім того, на вимогу комісії позивачем надавались письмові пояснення та відповідні документи у їх підтвердження.

Проте, у протоколі засідання комісії та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики.

При цьому, необхідність належного обґрунтування висновків комісії в цій частині є очевидною, оскільки обставини, які викликали у членів комісії сумнів не є свідченням порушення вимог чинного законодавства або ж правил прокурорської етики.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Так, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16 червня 2016 року (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13 квітня 2017 року (Порядок № 111).

Згідно із п. 1 розділу ІІ Порядку №205 кожний прокурор з метою виконання вимог ч. 5 ст. 19 Закону України Про прокуратуру зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року №205 (Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку №205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України Про засади запобігання і протидії корупції, ;Про запобігання корупції; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 визначено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за №875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Тобто, перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При цьому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Так, із матеріалів справи встановлено, що у 2017-2018 роках позивач успішно пройшов таємну перевірку доброчесності, тоді як Десятою кадровою комісією не надано підтверджуючих письмових доказів недоброчесності позивача.

Крім того, Десята кадрова комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та незнання антикорупційного законодавства у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

Так, пунктом 5 розділу І Порядку №221 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Так, Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання.

При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.

При цьому, відповідно до положень Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Проте, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що оскільки, рішення Десятої кадрової комісії від 01.07.2020 року №3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» судом визнано протиправним, а тому наявні підстави для скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 №1627 про звільнення ОСОБА_1 , як похідного від рішення комісії.

При цьому, вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції вірно зазначив, що положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про прокуратуру систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 10 вказаного Закону визначено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 15 Закону №1697-VII прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, а тому позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.

Крім того, згідно з ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Так, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (Порядок №100).

Відповідно до абзаців 3, 4 п. 2, п. 8 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 виданої Одеською обласною прокуратурою №18-125 від 20.08.2020 розмір середньоденної заробітної позивача складає 1076,22 грн.

Так, час вимушеного прогулу позивача становить 121 робочих днів, а саме з 21 серпня 2020 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 12 лютого 2021 року включно (день ухвалення судом рішення у справі), а сума, яку належить стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 130222,62 грн.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг спростовуються встановленими у справі обставинами.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 червня 2021 року.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.