Справа № 260/2201/20
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2201/20 пров. № А/857/3128/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б.,

за участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

за участю прокурора Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, прийняте суддею Плехановою З.Б. о 13 годині 33 хвилині у місті Ужгороді, повний текст складений 04.01.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурора України, Прокуратури Закарпатської області про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправними дій та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року № 289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 року № 172к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури або рівнозначній посаді в Прокуратурі Закарпатської області з 30 квітня 2020 року; стягнення з Прокуратури Закарпатської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року задоволено частково позов.

Задовольняючи частково позов, суд виходив з того, що пунктом 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації, однак, не передбачено проведення двох іспитів, відтак, незаконними є дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди.

Також суд звернув увагу на те, що наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації не відповідає ч. 3 ст.117 Конституції України, якою встановлено обов`язковість реєстрації нормативно правових актів центральних органів виконавчої влади.

Покликання в оспореному Рішенні кадрової комісії №2 на абз. 4 п. 13 Розділу ІІ цього Закону № 113-ІХ та п. 5 Порядку проходження прокурорами атестації є необґрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації.

Крім того, в рішенні кадрової комісії наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Суд з урахуванням довідки Закарпатської обласної прокуратури про заробітну плату позивача та з покликанням на постанову Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги. Вважають, що судом першої інстанції ухвалено рішення із порушенням норм матеріального та процесуального права.

Закарпатська обласна прокуратура в обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що ст.117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення. Офіс Генерального прокурора відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади.

Станом на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційним Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чи окремих його положень не увалено та правову оцінку нормам, вказаним у рішенні суду першої інстанції, не надано.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 не підлягає реєстрації у Міністерстві юстиції України.

В силу того, що Закон № 113-ІХ передбачав, що атестація може включати інші етапи, які визначаються Порядком, то п.6 розділу І Порядку визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відтак, на думку апелянта, дії відповідача щодо проведення другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є правомірними.

Зазначає, що спірне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів відповідає типовій формі та містить усі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно правові акти та підстави його прийняття. Звертає увагу, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для обов`язкового звільнення з посади.

Покликається на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, де зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, тому положення ст.ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають.

Вважає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі не відповідає вимогам Закону№ 113-ІХ.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі зазначає, що визначений Порядком проходження прокурорами атестації етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вказаний Порядок є чинним, у встановленому законом порядку ніким не скасований, тому судом безпідставно не застосовано його вимоги в частині щодо проведення атестації позивача, а саме проходження другого етапу складання іспитів.

Звертає увагу на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема, містить посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Наявне і обґрунтування прийняття такого набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички у 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, рішення комісії відповідає вимогам п.п.13,16 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.8 розд. І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Необґрунтованими є також висновки суду про поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області в Закарпатській обласній прокуратурі або на рівнозначній посаді з 30.04.2020 року, оскільки поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу заперечує щодо доводів апеляційних скарг та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з липня 1999 року по квітень 2020 року, тобто 20 років і 10 місяців безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці (а.с.43-49).

Протягом усього безперервного часу роботи в органах прокуратури України позивач неодноразово заохочувався наказами Генерального прокурора України, прокурорів Кіровоградської та Закарпатської областей. Зокрема, згідно з наказом Генерального прокурора України від 14.08.2012 року за №1009к позивачу вручено нагрудний знак «За сумлінну службу в органах прокуратури України» II ступеня.

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

Так, ОСОБА_1 15.10.2019 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком проходження прокурорами атестації (далі- Порядок), який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено Першу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Чумака.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено Другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько.

Графіки складання іспитів опубліковано на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України 21.02.2020 року. Затвердження графіків іспитів здійснено за підписом голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур В.Чумака.

Відповідно до графіку, позивач 03.03.2020 року повинен був проходити іспит в групі № 1 за адресою: АДРЕСА_1 , та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 08.30-09.15 - реєстрація, 09.15- 09.30 - інструктаж, 09.30 - 11.10 - тестування) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (15.30 ~ 16.15 - реєстрація, 16.15 - 16.30 - інструктаж, 16.30 - 17.10 - тестування).

Визначення кадрової комісії, що буде відповідальна за проведення атестації позивача відбулося після оприлюднення графіків тестувань, про що свідчить публікація на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора про те, що 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення про визначення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року.

Позивачем, 15.10.2019 року було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, шо була визначена Порядком проходження прокурорами атестації в первісній редакції станом на 03.10.2019 року, яка не містила будь яких змін та доповнень.

Так, 03.03.2020 року позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві, куди такого офіційно було відряджено.

Тест позивачем 03.03.2020 року складено та набрано прохідний бал . Позивач зазначений за №257 у списках 1 групи від 03.03.2020 року, чим перевірено його професійну компетентність, що стверджується витягом з протоколу №1 щодо результатів проходження та витягом зі списків осіб, допущених до 2-го етапу відносно позивача (а.с.82-91).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів.

Відповідно до п.5 розділу III Порядку про проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102) прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» №105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21.02.2020 року.

03.03.2020 року позивач звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку.

З гідно протоколу № 5 від 09.04.2020 року Кадровою комісією № 2 було розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і позивача про повторне складання іспиту, та прийнято рішення про відмову у перенесенні тесту на загальні здібності посилаючись на відсутність актів про обставини, що унеможливили проведення атестації в день їх складання та відсутність завчасного повідомлення про стан здоров`я.(а.с.92-100).

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією№2 прийнято рішення від 02.04.2020 року №289 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».(а.с.42).

У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. При винесенні даного рішення Кадрова комісія керувалася пп.13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області та органів Прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (а.с.41).

Відповідно до листа Прокуратури Закарпатської області №19-352 вих- 20 від 29.05.2020 року у період з 02.01.2020 року по 30.04.2020 рок зміна структури та скорочення штатної чисельності Прокуратури Закарпатської області, у тому числі посад прокурорів та посад державної служби не відбувалось.

Також у листі Офісу Генерального прокурора №27/3-2302 вих-20 від 22.05.2020 року зазначено, що у період з 19.09.2019 року по 13.05.2020 року відповідно до наказів Генерального прокурора здійснено зміни у штатному розписі Прокуратури Закарпатської області. При цьому загальна чисельність Прокуратури Закарпатської області залишилася незмінною. Цим же листом надано копії наказів щодо змін, усі вони датовані 2019 роком, скорочення посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області не містять.

Разом з тим, судом встановлено, що з 23 квітня та на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА №021232 від 23 квітня 2020 року, виданим Комунальним некомерційним підприємством Ужгородським міським центром первинної медико-санітарної допомоги, вул. Грибоєдова, 20В.(а.с.61). Факт відсутності позивача на робочому місці з підстав тимчасової непрацездатності також підтверджується табелем обліку робочого часу відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області, де в графі з прізвищем позивача зазначено «ТН» (тимчасова непрацездатність) безперервно з 23 по 30 квітня 2020 року.(а.с.60).

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII ( Далі -Закон №1697-VII ).

Законом України № 113-IX від 19.09.2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2 ) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться Кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, Кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи Кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що Кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

У відповідності до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» ( в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згадані вище Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221, а Порядок роботи кадрових комісій відповідно наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року за №233, при цьому, наказом Генерального прокурора України за №233 від 08.08.2017 року затверджено «Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», згідно п.п.1,-4 розділу 1 вказане Положення розроблено відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Указу Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України з питань підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Положення визначає порядок підготовки та подання до Міністерства юстиції України нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, які підлягають державній реєстрації згідно з вимогами законодавства.

Підготовка та подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України здійснюється відповідно до «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731, наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 року № 34/5 «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 12.04.2005 року за № 381/10661.

На державну реєстрацію подаються накази Генеральної прокуратури України, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з обмеженим доступом, а також видані в порядку експерименту.

Згідно з п.1 та п. 2 Розділу V вказаного положення нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України, які занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не встановлено самими актами, але не раніше дня їх офіційного опублікування.

Нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України направляються для виконання лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України». Документи, що містять інформацію з обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають чинності з моменту їх доведення у встановленому порядку до відома виконавців.

Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221 та Порядок роботи кадрових комісій відповідно наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року за №233 не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів.

Отже, з урахуванням положень п. 1 розділу V вказаного Положення згадані вище Порядки №221 та №233 не набрали чинності.

Згідно Наказу Генерального прокурора №951 від 18.02.2020 року втратив чинність Наказ Генерального прокурора від 08.08.2017 року № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», а отже з 18.02.2020 року припинено реєстрацію нормативно-правових актів, при цьому зазначені вище Порядки №221 та №233 не були перезатверджені.

Наступним важливим аргументом на який слід звернути увагу, що відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в Рішенні кадрової комісії, що була підставою для прийняття спірного наказу, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та їх підтвердження.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Відтак, покликання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення оспореного рішення, і мотивів його прийняття.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 березня 2018 року у справі № 826/16716/14.

З урахуванням довідки, виданою Закарпатської обласної прокуратури від 13.05.2021 року №102- вих.21 середньомісяча заробітна плата позивача складає 14733,74 грн. середньоденна - грн.1133,36 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 01.05.2020 року по 19.05.2021 року (включно) становить 261 робочий день. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 295 806 грн. 96 коп., а саме: 261 (робочий день) х 1133,36 грн. (розмір середньоденної заробітної плати).

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються не в повній мірі на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, позаяк поновлення на посаді має відбутись не з 30 квітня 2020 року який був останнім робочим днем позивача, а з 01 травня 2020 року. Відповідно внаслідок цього маються зміни щодо строків і розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також наведено нові мотиви судом апеляційної інстанції для задоволення позовних вимог, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

Апеляційний суд не здійснює розподілу судових витрат в силу вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року у справі № 260/2201/20 та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора (), дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року № 289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 року № 172к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»».

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області (Закарпатській обласній прокуратурі ( КОД ) з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по 19 травня 2021 року в сумі 295 806 (двісті дев`яносто п`ять тисяч вісімсот шість) гривень 96 копійок з урахуванням обов`язкових платежів і зборів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Т. В. Онишкевич
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 31.05.2021 року.