Справа № 340/1174/20
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2021-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

21 травня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1174/20

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 р. (суддя Момонт Г.М.) в адміністративній справі № 340/1174/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним та скасування акта службового розслідування, визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та утриманої премії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати незаконним та скасувати акт службового розслідування від 4 березня 2020 р. «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрованого в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020; визнати незаконним та скасувати наказ №69 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » від 11 березня 2020 р.; визнати незаконним та скасувати наказ №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 р. (по особовому складу) про звільнення з військової служби; визнати незаконним та скасувати наказ №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 р. (по стройовій частині) про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити позивача на посаді командира 1 відділення спеціального призначення 2 групи спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 1 загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_1 , або іншій рівнозначній посаді; стягнути з військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 квітня 2020 р. по день фактичного поновлення на військовій службі; стягнути з військової частини НОМЕР_1 незаконно утриману премію за період з 01 квітня 2020 р.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за умови недоведеності вини у вчиненні дисциплінарного правопорушення. Позивача не було ознайомлено з актом службового розслідування та доданих до нього матеріалів. До матеріалів службового розслідування не було долучено Висновок № 19 щодо результатів медичного дослідження на стан сп`яніння, який спростував Висновок № 18 та доводив невинуватість позивача. Направлення на проведення медичного огляду на стан сп`яніння не входить до повноважень командира військової частини, тому такий огляд є незаконним. У спірних наказах не зазначено форму вини позивача (умисел чи необережність), ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та інші суттєві факти.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем. Скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В апеляційній скарзі наведені доводи, які були викладені у позовній заяві. Скаржник наполягає на неприпустимості врахування в якості доказу Висновку № 18 від 24 лютого2020 р. щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, оскільки він був складений всупереч вимогам діючого законодавства та з порушенням процедури відбору зразків біологічного матеріалу від живих осіб. Суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні показання свідка лікаря-нарколога ОСОБА_2 , який пояснив, що зовнішній огляд позивача не показав у нього наявності наркотичного сп`яніння, а висновок перебування позивача в стані наркотичного сп`яніння ним було зроблено після отримання результатів лабораторних досліджень. Акт медичного огляду позивача на стан сп`яніння не складався, тому Висновок № 18 є недійсним. Суд першої інстанції за результатами допису свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дійшов висновку про підтвердження провини позивача у скоєнні дисциплінарного правопорушення, однак вказані особи не є спеціалістами в області наркології. Скаржник також вказав на те, що ємність для відбору зразків сечі йому дав офіцер ОСОБА_5 , який потім цю ємність передав на дослідження. Доступ сторонньої особи до біологічного матеріалу свідчить про порушення порядку відбору біологічного матеріалу, тому результати лабораторного дослідження не можуть вважатись достовірними.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Відповідач вказує, що акт службового розслідування не є актом індивідуальної дії у розумінні п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, тому його оскарження не є належним способом захисту порушеного права та не охоплюється завданням адміністративного судочинства. Позивача було звільнено з військової служби за перебування у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання маріхуани, що підтверджено результатами лабораторних досліджень та показаннями свідка ОСОБА_6 старшим лаборантом КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради».

Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:

ОСОБА_1 з 2012 року проходив військову службу у Збройних Силах України (а.с.16-18, 84-85). На підставі направлення від 24.02.2020 р. (а.с.108а, 140, 170) та заяви ОСОБА_1 від 24.02.2020 р. (а.с.139, 171) у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» проведено медичний огляд ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина. Відповідно до результатів токсикологічного дослідження №82 від 25.02.2020 р. підтверджено позитивний результат на вміст марихуани (а.с.173). На підставі направлення від 25.02.2020 р. (а.с.141) та заяви ОСОБА_1 від 25.02.2020 р. (а.с.142) у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» проведено медичний огляд ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина. За результатами токсикологічного дослідження біологічного матеріалу вміст наркотичних засобів не виявлений. 28.02.2020 р. командиром військової частини НОМЕР_1 подано до КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» клопотання про повторне проведення токсикологічного дослідження контрольного зразка №2 (сеча від 16:40), направлення №64 на ім`я ОСОБА_1 , у присутності представника військової частини НОМЕР_1 (а.с.108, 169). Відповідно до результатів токсикологічного дослідження №92 від 25.02.2020 р. підтверджено позитивний результат на вміст марихуани (а.с.172). Висновком №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, лікарем ОСОБА_2 , який 24.02.2020 р. о 16:30 год. проводив огляд ОСОБА_1 , встановлено перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп`яніння (марихуана) (а.с.36, 71, 146, 168). Висновок видано 28.02.2020 р. лейтенанту ОСОБА_5 . Висновком №19 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, лікарем ОСОБА_7 , яка 25.02.2020 р. о 10:15 год. проводила огляд ОСОБА_1 , встановлено, що у ОСОБА_1 ознак сп`яніння не виявлено (а.с.37, 145). Висновок видано 02.03.2020 р. капітану ОСОБА_4 . На підставі рапорту ТВО командира 1 загону майора ОСОБА_8 від 02.03.2020 р. №2620 (а.с.70) наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.03.2020 р. №215 «Про призначення службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » призначено проведення службового розслідування стосовно командира 1 відділення 2 групи 2 роти 1 загону старшого сержанта ОСОБА_1 , проведення якого доручено офіцеру-психологу групи персоналу штабу 1 загону лейтенанту ОСОБА_5 (а.с.69). Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 11.03.2020 р. №69 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » за порушення вимог статті 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме вживання наркотичних речовин в службовий час на старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.65-66). 01.04.2020 р. командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №24-рс (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, який має гриф ДСК (а.с.58). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.04.2020 р. №72 старшого сержанта ОСОБА_1 , командира 1 відділення спеціального призначення 2 групи спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 1 загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та з 01.04.2020р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.38). Зазначеним наказом ОСОБА_1 позбавлено премії повністю згідно додатку №1 пункту 2 рішення Міністерства оборони України, доведеного телеграмою від 14.01.2020 р. №248/291 за 01.04.2020 р.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що акт службового розслідування не є актом індивідуальної дії у розумінні п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, сам по собі не породжує для особи обов`язкових юридичних наслідків; спірні накази прийняті у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, тому підстави для їх скасування відсутні; позовні вимоги про поновлення на посаді і стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, як похідні позовні вимоги, також задоволенню не підлягають.

Здійснюючи перевірку доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів звертає увагу на те, що спірними при розгляді справи є правовідносини, які виникли з приводу проходження позивачем публічної служби, до якої віднесено і військову службу. У такому випадку перевірці підлягають рішення відповідача, які оскаржені позивачем, тобто накази про результати службового розслідування, про звільнення з військової служби, про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. При цьому, два останніх накази є реалізацією результатів службового розслідування.

Частиною першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Рішенням суб`єкта владних повноважень є нормативно-правовий акт індивідуальний акт. Нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування (п. 18 ч. 1 ст. 4 Кодексу); індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу).

Акт службового розслідування не є ані нормативно-правовим актом, ані актом індивідуальної дії. За своєю правовою природою акт службового розслідування є службовим документом, в якому зафіксовані встановленні під час службового розслідування обставини, виявлені при проведенні розслідування порушення.

Зважаючи на те, що апеляційна скарга не містить доводів на спростування висновку суду першої інстанції про неможливість оскарження акту службового розслідування, а також, враховуючи наведені вище положення Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині відсутні.

Щодо рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про визнання протиправними та скасування наказів №69 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » від 11 березня 2020 р.; №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 р. (по особовому складу) про звільнення з військової служби №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 р. (по стройовій частині) про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Скаржник в апеляційній скарзі наполягає на тому, що висновки службового розслідування не відповідають дійсним обставинам справи. На думку скаржника, суд не врахував порушення порядку забору біологічного матеріалу для проведення лабораторного дослідження, не надав оцінки тому, що висновки № 18 та № 19 містять взаємовиключну інформацію про стан наркотичного сп`яніння позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що підставою для проведення службового розслідування стала обставина перебування позивача у стані наркотичного сп`яніння, що підтверджено відповідним висновком медичної установи № 18. Та обставина, що на наступний день іншим лікарем видано висновок № 19, в якому констатована відсутність ознак у позивача наркотичного сп`яніння, жодним чином не впливають на правильність прийнятого відповідачем рішення про призначення службового розслідування. Колегією суддів досліджено показання свідків, які допитані судом першої інстанції, та встановлено, що свідок ОСОБА_2 , який проводив огляд позивача в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської міської ради» 24.02.2020 підтвердив обставину складання висновку № 18 на підставі результатів лабораторного дослідження біологічного матеріалу, а також допустив можливість отримання наступного дня вже негативного результату лабораторного дослідження біологічного матеріалу на предмет наркотичного сп`яніння, оскільки швидкість виведення з організму наркотичних речовин залежить від багатьох чинників, у тому числі, стану внутрішніх органів людини, що є суто індивідуальним фактором.

Колегія суддів зазначає, що правильність забору біологічного матеріалу в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської міської ради», правильність проведення лабораторних досліджень та достовірність отриманих результатів не є предметом розгляду як у цій справі, так і в порядку адміністративного судочинства.

Наявність висновку компетентного органу про перебування позивача, як військовослужбовця під час проходження військової служби, у стані наркотичного сп`яніння є безумовною підставою для проведення службового розслідування, зважаючи на вимоги абз.7 статті 4 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких дотримання військової дисципліни зумовлює обов`язок військовослужбовця не вживати наркотичні засоби під час проходження військової служби.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що проведеним службовим розслідуванням не доведено провину позивача у вчиненні правопорушення, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, перебування на службі у стані наркотичного сп`яніння, є наслідком саме вживання військовослужбовцем наркотичних речовин під час виконання обов`язків військової служби.

Слід зазначити, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на належних та допустимих доказах, у тому числі, показаннях свідків, які допитані судом з метою встановлення усіх обставин у справі, у тому числі, медичного персоналу, який безпосередньо проводив обстеження позивача. Колегією суддів при розгляді апеляційної скарги також досліджено показання усіх свідків шляхом прослуховування аудіо запису судового процесу та не встановлено суперечностей, які могли бути підставою для висновку про необґрунтованість рішення суду.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 р. в адміністративній справі № 340/1174/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 21 травня 2021 р. і касаційному оскарженню не підлягає, відповідно до частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук