Справа № 420/4982/20
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2021-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4982/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Танцюри К.О.,

за участю секретаря Шарапи Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, про скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Офіс Генерального прокурора, про скасування рішення №140 від 02.04.2020р. Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрової комісії №1, визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №847к від 08.05.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури України, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 12 травня 2020 року, стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 22.06.2020р. відкрито провадження по справі, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 04.08.2020р. продовжено строк підготовчого провадження у адміністративній справі на тридцять днів.

Ухвалою суду від 09.09.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання, замінено відповідача Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 30.09.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання, замінено відповідача прокуратуру Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.09.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 30.09.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання, прийнято до провадження уточнену позовну заяву ОСОБА_1 , у прохальній частині якої позивач просить суд:

- скасувати рішення №140 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії №1;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №847к від 08.05.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 12 травня 2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) та Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код юридичної особи 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою суду від 23.10.2020р. зупинено провадження по справі №420/4982/20 за позовом заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, про скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів в Одеському окружному адміністративному суді на період запровадження в Україні карантинних заходів.

Ухвалою суду від 18.05.2021р. поновлено провадження у справі.

В обгрунтування наявності підстав для задоволення позовної заяви позивач зазначила, що наказом прокурора Одеської області №847к від 08.05.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року. Правовим обґрунтуванням даного наказу зазначені стаття 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підставою видачі наказу прокурора області №847к зазначено рішення №140 від 02.04.2020р. кадрової комісії №1. Позивач вказала, що зі змісту рішення №140 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1 вбачається, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрана нею кількість балів менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач вказала, що не погоджується із прийняттям оскаржених рішень та просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Так, позивач вказала, що після прийняття Закону №113 та відповідно застосування його Кадровою комісією та прокуратурою області не враховані рівень її кваліфікації, висока продуктивність праці, чим анульовано всі досягнення ОСОБА_1 за час роботи в органах прокуратури. Також, позивач вказала, що вважає беззаперечним той факт, що Закон №113 у частіні позбавлення її пільг та гарантій, передбачених ст.ст. 42. 49-2 КЗпП України, суперечить принципу соціальної спрямованості діяльності держави, викладеному у ст.3 Конституції України. Також позивач зазначила, що проведення атестації було здійснено у м.Києві, без належних умов та у сукупності створення таких нерівних умов для працівників регіональних прокуратур (у тому числі у порівнянні з працівниками інших прокуратур, які постійно мешкають у місті Києві, або у безпосередній близькості до нього) для підготовки та проходження тестування є втручанням у право позивача на повагу до приватного життя з боку держави, яке відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом з прав людини, а саме засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності. Поряд з цим, позивач вказала, що право Генерального прокурора на створення кадрових комісій не передбачено законом, а атестації була проведена з порушенням порядку її проведення. При цьому, позивач вказала, що оскаржуваний наказ про звільнення її з посади та органів прокуратури не відповідає Закону України « Про прокуратуру», ставить її у стан правової невизначеності, його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати свої дії, зокрема, щодо його оскарження.

06.07.2020р. до суду від представника прокуратури Одеської області надійшов відзив на позовну заяву у якому представник відповідача зазначив, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у їх задоволенні у повному обсязі. Так, відповідач вказав, що застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» наразі прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури». Поряд з цим, відповідач вказав, що прокуратура області як відповідач у цій справі атестацію позивача не проводила через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора. На підставі рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020р. № 140 прокурором Одеської області 08.05.2020р. прийнято наказ №847к, яким ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.05.2020р. При цьому, як вказав представник відповідача, на даний час це рішення кадрової комісії від 02.04.2020р. № 140 є чинним, що наразі свідчить про безпідставність вимог до прокуратури області.

04.08.2020р. до суду від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 52 бали, що є менше прохіного балу для успішнього складання іспиту (70 балів). З урахуванням зазначеного було прийнято рішення №140 від 02.04.2020р. Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, відповідач наголосив, що атестація була проведена відповідно до норм діючого порядку. Також зазначено щодо безпідставності доводів позивача, що передбачене Законом України №113-ІХ від 19.09.2019р. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, враховуючи, що вказаний Закон №113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження та на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 р. № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспіше проходження прокурором атестації.

Заслухавши пояснення сторін та дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №140 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», враховуючи, що прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с.185 т.1).

Наказом прокурора Одеської області від 08.05.2020р. №846к вирішено прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури області ОСОБА_1 вважати такою, що приступила до роботи після відпустки для догляду за дитиною з 12 травня 2020 року, за заявою ОСОБА_1 (а.с.53 т.І)

Наказом прокуратури Одеської області №847к від 08.05.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадарами прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року. Підставою для звільнення стало рішення №140 від 02.04.2020р. кадрової комісії №1(а.с.186 т.1).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 виконано положення вищенаведених законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації.

Пунктами 5, 6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 4, 5 Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала лише 52 бали з 70 балів мінімально допустимого прохідного балу, прокурора не допущено до співбесіди, що відповідає п.4 ,5 розділу ІІ Порядку №221.

Конституційним Судом України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначено, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Таким чином, за наслідками дослідження змісту оскаржуваного ОСОБА_1 рішення №140 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії №1 та наявних у матеріалах справи доказів, суд приходить до висновку щодо відсутності законодавчо передбачених підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування вищезазначеного рішення №140 від 02.04.2020р.

Відносно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади та поновлення ОСОБА_1 на посаді, судом встановлено наступне.

Наказом прокуратури Одеської області №847к від 08.05.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадарами прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року. Підставою для звільнення стало рішення №140 від 02.04.2020р. кадрової комісії №1 (а.с.186 т.1).

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокуратури Одеської області позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України Про прокуратуру, відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

Отже, аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Однак, при винесенні спірного наказу від 08.05.2020р. р. № 847к прокуратурою Одеської області вищеозначеного обов`язку не дотримано.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII Про прокуратуру, згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури у статті 8 Закону України Про прокуратуру у назві слова Генеральна прокуратура України замінено словами Офіс Генерального прокурора.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора, юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Генеральна прокуратура України змінено на назву Офіс Генерального прокурора, код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, суд звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Судом встановлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади яку займала позивач, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Судом з`ясовано, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу Прокуратура Одеської області в Одеська обласна прокуратура.

Згідно із наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 Про день початку роботи обласних прокуратур, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку, застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, суд вважає, що є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням наступного.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, суд прийшов до висновку, що спірний наказ прокуратури Одеської області від 08.05.2020р. №847к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

З матеріалів справи вбачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур, пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу Прокуратуру Одеської області в Одеську обласну прокуратуру.

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 Про день початку роботи обласних прокуратур, відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, приймаючи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 12 травня 2020 року, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи довідки прокуратури Одеської області від 27.05.2020р. №18-90, середньомісячна заробітна плата позивача згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 за останні два місяці роботи перед звільненням складає 21 549,19рн. Середньоденна заробітна плата складає 1051,18 грн. (а.с.96 т.1)

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 Постанови №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку,

на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Отже, враховуючи вищевикладене та те, що останній день роботи позивача є днем звільнення, у зв`язку з чим період вимушеного прогулу складає 251 робочий день, зокрема, у період з 13.05.2020р. по 18.05.2021р. (дата ухвалення судом рішення). Середньоденна заробітна плата - 1051,18 грн., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 263 826,18грн. (1051,18грн. х 251 день вимушеного прогулу).

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 263 826,18грн.

Відповідно до положень п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з викладеним, керуючись положеннями ст. 371 КАС України, суд вважає за можливе, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (за її згодою), та органів прокуратури з 12 травня 2020 року та допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 21023,60 грн. (двадцять одна двадцять три гривні шістдесят копійок).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов позивача підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №847к від 08.05.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (за її згодою), та органів прокуратури з 12 травня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 травня 2020 року по 18 травня 2021 року у розмірі 263 826,18грн.(двісті шістдесят три тисячі вісімдесят двадцять шість гривень вісімнадцять копійок)

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (за її згодою), та органів прокуратури з 12 травня 2020 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 21023,60 грн. (двадцять одна двадцять три гривні шістдесят копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 28.05.2021р.

Суддя К.О. Танцюра