Справа № 160/1566/20
Суддя: Єфанова Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року Справа № 160/1566/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЄфанової О.В.
за участі секретаря судового засіданняМанько К.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_2 , до Командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , з урахуванням уточнень до позовної заяви та залучення осіб, до Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_2 , до Командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 , в якій позивач просить:
1) визнати протиправним та скасувати наказ (невідомий позивачу) відповідача-1 - Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира в/ч НОМЕР_1 ) про скасування §1 п.2 і §2 п.17 наказу № 3 від 04.01.2020р. Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_2 в частині відмови в укладанні контракту і призначення на посаду позивача;
2) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-2 - командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 № 172 від 06.02.2020р. про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника Б. Барда № 12 від 12. 01.2020р. в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади;
3) визнати підтвердженим наявність §1 п.2 Наказу № 3 від 04.01.2020р. Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) (по особовому складу) з позивачем - начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади (в/ч НОМЕР_2 ) про укладання контракту про проходження військової служби з позивачем з 04.01,2020р.;
4) визнати §2 наказу № 3 від 04.01.2020р. Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) (по особовому складу) позивача - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади увільнено від займаної посади і §2 п.17 того самого Наказу позивача - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини цієї самої бригади. ВОС - 7050003, такими, що були укладеними і відбулися;
5) зобов`язати відповідача-1 - Командуючого військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира в/ч НОМЕР_1 ) поновити (укласти) контракт з позивачем про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з 04.01.2020р.;
6) стягнути з відповідача-1 Командуючого військами Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу на користь позивача внаслідок безпідставної відмови в укладанні контракту відповідачем-2 з 04.01.2020р. і затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/5443/17 від 20.09.2018р. в частині укладання нового контракту позивачем з 20.09.2018р. по час коли суд остаточно винесе рішення у - справі про поновлення порушених прав позивача у питанні укладання контракту з позивачем і подальшого проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
В обґрунтування позову зазначено, що відповідачами вчинені протиправні дії, які призвели до виключення позивача з лав Збройних Сил України. Також, з позивачем в порушення вимог чинного законодавства не укладено контракт в передбачені законодавством строки.
Від представника Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_2 надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначено, що ні наказу про скасування §1 п.2 і §2 п.17 наказу № 3 від 04.01.2020р., ні самого наказу № 3 від 04.01.2020р. про укладання контракту з позивачем не існує.
Командиром військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 надано відзив на позовну заяву в якому зазначено, що оскільки наказ №12 від 12.01.2020 року прийнято без достатніх правових підстав, то Командиром військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 прийнято наказ №172 від 06.02.2020 року про скасування наказу №12 від 12.01.2020 року.
В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити.
Представники відповідачів в судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, 12.01.2020 року наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 за №12 капітана ОСОБА_1 призначено на посаду НАЧАЛЬНИКА СЛУЖБИ РАКЕТНО- АРТИЛЕРІЙСЬКОГО ОЗБРОЄННЯ ТЕХНІЧНОЇ ЧАСТИНИ ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ НОМЕР_2 , ВОС- 7050003, з 12 січня 2020 року зарахувати до списків особового складу, на всі види забезпечення. Надати 15 (п`ятнадцять) днів з 12 січня 2020 року по 26 січня 2020 року для приймання справ та посади (Підстава: витяг із наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3, рапорт капітана ОСОБА_5 (вх.№405 від 12.01.2020).
06.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 за №172 відповідно до розділу 16 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 та з метою виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, скасовано пункт наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №12 від 12 січня 2020 року, а саме пункт 1:
"1. Капітана ОСОБА_1 , призначеного наказом Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по і особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 на посаду НАЧАЛЬНИКА СЛУЖБИ РАКЕТНО-АРТИЛЕРІЙСЬКОГО ОЗБРОЄННЯ ТЕХНІЧНОЇ ЧАСТИНИ ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ НОМЕР_2 , ВОС-7050003, з 12 січня 2020 року зарахувати до списків особового складу, на всі види забезпечення".
Підстава: рапорт полковника ОСОБА_6 (вх.№1160 від 30.01.2020).
Також, судом встановлено, що актом службового розслідування від 13.03.2020 року встановлено:
«з пояснення тимчасово виконуючого обов`язки начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 лейтенанта ОСОБА_7 , стало відомо наступне: 12 січня 2020 року у зв`язку перебуванням начальника стройової частини майора ОСОБА_8 у відпустці, останній був допущенний до тимчасового виконання обов`язків начальника стройової часини. У зв`язку з хворобою підполковника ОСОБА_9 начальника персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 до виконання його обов`язків був допущенний майор ОСОБА_10 .
Близько 10:00 12 січня 2020 року в службове приміщення стройової частини прийшов майор ОСОБА_10 з невідомим військовослужбовцем (пізніше з`ясувалось, що це капітан ОСОБА_1 ) та повідомив, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 даного військовослужбовця було призначено на посаду начальника служби ракетно- артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_2 . Було надано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04 січня 2020 року №3, але на ньому не було гербової печатки, на що лейтенант ОСОБА_7 акцентував увагу та повідомив про даний факт майора ОСОБА_10 .
Майор ОСОБА_10 також констатував даний факт та запропонував піти до службового приміщення відділення персоналу щоб з`ясувати як даний витяг потрапив до військової частини НОМЕР_2 без печатки.
Разом з тим лейтенанту ОСОБА_7 було повідомлено, що відносно ОСОБА_1 є якесь судове рішення, яке також зберігається в відділенні персоналу військової частини НОМЕР_2 . Для з`ясування всіх обставин призначення ОСОБА_1 лейтенант ОСОБА_7 разом з майором ОСОБА_10 направились до відділення персоналу. У службовому приміщенні відділення персоналу лейтенанту ОСОБА_7 , під час ознайомлення з ухвалою суду відносно ОСОБА_1 майор ОСОБА_10 запитав помічника начальника відділення персоналу військової НОМЕР_2 капітана ОСОБА_11 як до військової частини НОМЕР_2 потрапив витяг з наказу без печатки, на що капітан ОСОБА_11 відповів, що даний витяг йому передали засобами електронного зв`язку (на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою користується капітан ОСОБА_11 . Майор ОСОБА_10 надав вказівку капітану ОСОБА_11 з`ясувати чому витяг без печатки.
Під час ознайомлення лейтенанта ОСОБА_7 з рішенням суду по справі від 29 серпня 2018 року №804/5443/17 за позовом ОСОБА_1 по справі у нього виникли питання щодо правових підстав скасування ряд наказів військової частини НОМЕР_2 та правомірності укладання нового контракту з капітаном ОСОБА_1 тому лейтенант ОСОБА_7 зателефонував до старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_12 , який на той момент тимчасово виконував обов`язки помічника командира військової частини НОМЕР_2 з правової роботи-начальника юридичної групи та попросив зайти в службове приміщення відділення персоналу.
Старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_12 були надані всі матеріали, які були на той у лейтенанта ОСОБА_7 щодо призначення капітана ОСОБА_1 для вивчення їх законності.
Близько 15 години 12 січня 2020 року до стройової частини прийшли майор ОСОБА_10 та старший лейтенант юстиції ОСОБА_12 та повідомили, що призначення ОСОБА_1 правомірне, оскільки рішення суду є обов`язкове для виконання, контракт заключений і витяг з мокрою печаткою прийде фельд`єгерською службою зв`язку.
Майор ОСОБА_10 повідомив, що контракт заключено, витяг з наказу відправлено, разом з тим лейтенанту ОСОБА_7 було вказано, що ОСОБА_1 вже виграв суд проти військової частини НОМЕР_2 і не зарахування його поточною датою надасть підставу для подальшого позову проти військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до наказу Міністерства Оборони України від 26 травня 2014 № 333 закриття добового наказу командира військової частини з поданням на продовольчу службу відповідної кількості військовослужбовців здійснюється до 16:00, тому на прийняття рішення про включення капітана ОСОБА_1 залишалося мало часу.
Ще раз запитавши у майора ОСОБА_10 чи все з документами правильно та чи все підписано, лейтенант ОСОБА_7 отримав відповідь, що все нормально. У зв`язку з тим що посада начальник стройової частини перебуває в прямому підпорядкуванні начальника відділення персоналу, то не виконати вказівку майора ОСОБА_10 , який на той момент був тимчасово виконувачем обов`язків начальника відділення персоналу лейтенант ОСОБА_7 , не міг, тому в наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 січня 2020 року №12 був внесений пункт №1».
Суд вважає за необхідне зазначити, що вищевказаний акт службового розслідування підтверджує наявність наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3.
При цьому, суд звертає увагу, що і пояснення інших осіб в акті службового розслідування вказують на те, що наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 існував, проте, були лише питання щодо порядку його оформлення та отримання військовою частиною.
Таким чином, суд приходить до висновку, що під час винесення наказу від 12.01.2020 року за №12, наказ Командувача військ оперативного командування «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 існував.
Суд зазначає, що дотримання внутрішніх процедур при винесенні наказу від 04 січня 2020 року №3 та наступних наказів є виключною відповідальністю відповідних посадових осіб та не може лягати тягарем на позивача.
Крім того, відповідачами не надано пояснень щодо посилання в наказі від 06.02.2020 року командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 за №172 на п.16 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, оскільки вказаний пункт передбачає:
Виплата додаткових видів грошового забезпечення, не передбачених цим Порядком, здійснюється відповідно до чинного законодавства України.
Тобто, наказ від 06.02.2020 року командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 за №172 не містить посилань на підставу для скасування п.1 наказу №12 від 12 січня 2020 року.
Таким чином, суд приходить до висновку щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 №172 від 06.02.2020р. про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника Б. Барда № 12 від 12.01.2020р. в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.
Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Суд також зазначає, що у справі Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії Європейський суд з прав людини постановив, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності. Правомірні очікування виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати таке рішення дійсним та розраховувати на певний стан речей.
Таким чином, суд прийшов до висновку щодо зобов`язання Командуючого військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) укласти з 04.01.2020 року контракт із ОСОБА_1 про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 винести наказ про нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 12.01.2020 року по 23.03.2021 року.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача-1 Командуючого військами Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) грошового забезпечення позивача за час затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/5443/17 від 20.09.2018р. в частині укладання нового контракту позивачем з 20.09.2018р., то суд зазначає, що предметом розгляду справи №160/1566/20 не був порядок виконання рішення у справі № 804/5443/17 від 20.09.2018р., питання виконання рішення розглядається в рамках справи, в якій це рішення винесено.
Щодо п.1 позовних вимог, то судом не встановлено існування наказу про скасування §1 п.2 і §2 п.17 наказу № 3 від 04.01.2020р. Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_2 в частині відмови в укладанні контракту і призначення на посаду позивача.
Щодо п.3, п.4 позовних вимог, то суд зазначає, що КАС України не передбачено визнання підтвердженими певних фактів та обставин.
З огляду на вищевикладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Керуючись ст. ст.243-246, 250, 262 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 №172 від 06.02.2020р. про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника Б. Барда № 12 від 12.01.2020р. в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади.
Зобов`язати Командуючого військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) укласти з 04.01.2020 року контракт із ОСОБА_1 про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 винести наказ про нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 12.01.2020 року по 23.03.2021 року.
В решті позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 в межах стягнення за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 02 квітня 2021 року.

Суддя О.В. Єфанова