Справа № 440/2601/20
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 р.Справа № 440/2601/20

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, повний текст складено 16.11.20 року по справі № 440/2601/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №92 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області; поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді, яку від займав станом на 29 квітня 2020 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 92. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290 к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 161 595 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Полтавська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п.7, п.9, п.16, пп.2 п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113- IX, п.1 ч.1, ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», п.8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. Вказує, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Стверджує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Зауважує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Зазначає, що позивач, перебуваючи на лікарняному з 28.02.2020 року, мав змогу завчасно звернутися до кадрової комісії з метою перенесення іспитів, втім ОСОБА_1 не скористався такою можливість і за власним бажанням проходив іспит. Вважає безпідставними висновки суду, що при формуванні тестових запитань не врахована спеціалізація прокурорів, так як 70% тестів з іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу, що нівелює рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють за іншою спеціалізацією, чим створює нерівні умови та унеможливлює об`єктивність атестації. Вказує, що ані в Законі № 113-IX чи Законі № 1697, ані у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації не передбачені вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства. Стверджує, що позивачем також в цілому не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань, тому суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про неврахування відповідачем спеціалізації під час проведення тестування. Наголошує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зауважує, що, приймаючи рішення про поновлення ОСОБА_1 в Полтавській обласній прокуратурі з 01.05.2020 року, суд не врахував, що Полтавська обласна прокуратура створена лише 11.09.2020 року, тобто фактично судом поновлено позивача в неіснуючий орган. Вказує, що суд не може у своїх рішеннях підміняти орган державної влади і вирішувати питання, які відповідно до Закону перебувають у винятковій компетенції цього органу та не може самостійно створювати нові закони чи норми права, підміняти законодавця. Допущені судом невідповідність його висновків обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права за правилами статті 317 КАС України є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Також, Полтавська обласна прокуратура подала до суду доповнення до апеляційної скарги. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно обраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 12.11.2020 року та середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць. Вказує, що відповідно до розрахунку обласної прокуратури від 11.06.2020 року №1881, проведеного відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 01.05.2020 року по 12.11.2020 року становить 160398 грн. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги розрахунок відповідача і необґрунтовано стягнув на користь позивача 161 595 грн., що на 1197 грн. більше середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 160 398 грн. Водночас, необґрунтовано допустив до негайного стягнення 35910 грн., як суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Стверджує, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1197 грн. Перший місяць вимушеного прогулу є травень, в якому 19 робочих днів. Вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за один місяць складає 22743 грн., відповідно рішення суду щодо стягнення відповідача 35910 грн. є необґрунтованим.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що з 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Положення Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Вказує, що ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку №221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу внаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Стверджує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Про такі обставини позивач, як уже зазначалось раніше, у відомості не зазначив. Щодо заяви ОСОБА_1 від 09.04.2020 року про повторне проходження атестації, то вона була підписана позивачем та отримана Офісом Генерального прокурора більше ніж через місяць після складання ним тестування та вже після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зауважує, що ані в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697-УІІ, ані у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим, на Генеральну прокуратуру України та кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів. Вважає, що першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 року правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, підстави для його скасування відсутні. Стверджує, що позивача було звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УІІ в порядку, передбаченому п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. На думку апелянта, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19. Зазначає, що п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Вказує, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав. Зауважує, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 01.05.2020 року по 12.11.2020 року становить 160 398,00 грн (1197,00 грн х 134 робочих днів). Викладені порушення, на думку апелянта, відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Сторони про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

ОСОБА_1 подав до суду апеляційної інстанції заяву, в якій просить дану справу розглянути без участі позивача.

Апеляційні скарги розглядаються у судовому засіданні згідно приписів ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 08 вересня 2003 року по 30 квітня 2020 року на різних посадах. Остання займана посада з 24 липня 2015 року - прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15 жовтня 2019 року (включно).

У зв`язку з чим, 08 жовтня 2019 року позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 165).

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, включала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генерального прокурора №77 від 07 лютого 2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (т.1 а.с. 58).

Так, 02.03.2020 відбувся іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого на засіданні Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020 затверджено список осіб, які не пройшли іспит, відповідно до якого результат ОСОБА_1 склав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Того ж дня, 02 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, в якій просив перенести та дозволити повторно пройти тестування у зв`язку з тим, що під час тестування мав погане самопочуття та перебував на лікарняному (т.1 а.с. 30).

Факт перебування ОСОБА_1 з 28.02.2020 по 05.03.2020 на лікарняному підтверджується листком непрацездатності (т.1 а.с. 38).

В подальшому Кадровою комісією № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п.п. 13, 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 № 92 про неуспішне проходження позивачем атестації , ОСОБА_1 не було допущено до наступних етапів атестації (а.с. 32).

Згідно протоколу №11 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур слухали питання щодо розгляду заяв прокурорів про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки від 15 травня 2020 року: " ОСОБА_1 у своїй заяві зазначив, що під час проходження атестації хворів та погано себе почував та надав копію листка непрацездатності, однак, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації не скористався своїм правом подати заяву про перенесення дати тестування у зв`язку з лікарняним". Заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду (т.1 а.с. 205-210).

На підставі рішення №92 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року №290к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів про виконання судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (т.1 а.с. 34).

Позивач, не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 92 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 92, а також наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290 к є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 161 595 грн.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі по тексту - Закону №113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з урахування наведеного вище, у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов`язок звільнити таку особу з посади прокурора.

Відповідно до пп. 12, 13 розд. ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 розд. ІІ Закону №113-IX встановлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п.п. 1-6 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі по тексту Порядок №221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.п.1-5 розд. І Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пункті 11 розд. І Порядку №221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

За приписами п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі по тексту Порядок №233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року №92, за результатами складання анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вказані результати зафіксовані у відомості про анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставив підпис (т.1 а.с. 167). У примітках до цієї відомості позивач зазначив, що із результатами не згідний.

Водночас у позовній заяві та під час судового розгляду цієї справи, позивач вказав про те, що під час тестування 02.03.2020 року перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному.

Вищезазначене підтверджується наданою до суду довідкою Комунального підприємства «Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради» від 20.05.2021 року №06-10/1861, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 , 1977 року народження, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , дійсно знаходився на стаціонарному лікуванні у психоневрологічному відділенні з 28.02.2020 року по 05.03.2020 року. До довідки додано належним чином завірений виписний епікриз №669 F 51.00.

Колегія суддів, з урахуванням визначеного діагнозу , зазначає , що хвороба позивача дійсно могла вплинути на результат іспиту.

Позивач зазначає, що у зв`язку з перебуванням на лікарняному через тяжкий стресовий емоційний стан та погане самопочуття, 02.03.2020 року подав до Комісії відповідну заяву, в якій просив перенести та дозволити повторно пройти тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. До заяви додав листок непрацездатності (т.1 а.с. 30, 38).

Отже, позивач вчинив дії з повідомлення Комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, проте, як свідчать матеріали справи, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заяву позивача від 02.03.2020 року про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, розглянуто лише 15.05.2020 року після прийняття спірного рішення.

Зазначене свідчить, що Комісією при прийнятті рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 02.03.2020 року.

Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Враховуючи подання позивачем 02.03.2020 заяви про перенесення тестування, відсутність в рішенні №92 від 02.04.2020 року обґрунтувань щодо її прийняття та результату її розгляду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості.

Доводи апеляційних скарг відповідачів про те, що висновки суду першої інстанції щодо невмотивованості рішення не відповідають матеріалам справи, колегія суддів вважає помилковими та необґрунтованими.

Стосовно посилання в апеляційній скарзі Полтавської обласної прокуратури на те, що суд не може у своїх рішеннях підміняти орган державної влади і вирішувати питання, які відповідно до Закону перебувають у винятковій компетенції цього органу, то колегія суддів, зазначає, що наявність в даному випадку в спірних правовідносинах у Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора дискреційних повноважень щодо проведення атестації, зокрема позивача, не звільняло останню від наведення нею в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави та докази в їх обґрунтування.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Щодо посилання в апеляційних скаргах на те, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому з огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, то колегія суддів відхиляє ці посилання, з урахуванням наведених вище висновків щодо протиправності оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №92 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Доводи апелянтів про те, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на хибному розумінні приписів чинного законодавства.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо вимог позову в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року № 290к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з пп.2 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Так, приймаючи наказ №290к від 29.04.2020 року, прокурор Полтавської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області (29.04.2020 року), прокуратура Полтавської області, в якій працював позивач, не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього не було надано.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Полтавської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Полтавської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Полтавської області, а саме: 02910060.

З урахуванням того, що рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року № 290к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Доводи апелянтів щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій про неможливість застосування як підстави для звільнення позивача п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, зазначаючи при цьому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то колегія суддів відхиляє ці доводи, як такі, що жодним чином не впливають на вирішення даної справи по суті, з урахуванням вже наведених вище висновків суду апеляційної інстанції щодо протиправності рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року № 290к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року.

Отже , днем звільнення, відповідно, і останнім днем роботи позивача є 30.04.2020 року.

З урахуванням вже наведених вище висновків, що оскаржувані рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а також наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року № 290к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01.05.2020 року (наступного дня за днем звільнення і останнього дня роботи позивача).

Доводи апеляційних скарг про те, що оскільки підставою вважати скасованим рішення Першої кадрової комісії №92 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є судове рішення, відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури, колегія суддів відхиляє, як такі, що протирічать висновкам суду апеляційної інстанції у даній справі.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу Прокуратура Полтавської області перейменовано у Полтавська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 року по 12.11.2020 року в розмірі 161595,00 грн., з огляду на наступне.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Полтавської області №18-81 від 11.06.2020 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 1197,00 грн., середньомісячна заробітна плата 24 538,50 грн. (т.1 а.с. 114).

При обрахунку кількості днів вимушеного прогулу колегія суддів виходить з того, що останнім днем роботи позивача є 30.04.2020 року, а тому період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 134 робочих днів з 01.05.2020 року по 12.11.2020 року (день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі).

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури в частині розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача дорівнює 160 398,00 грн. (1197,00 грн. х 134 робочих днів).

Згідно з п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, з огляду на викладене вище, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року підлягає зміні, шляхом викладення п`ятого абзацу резолютивної частини рішення в такій редакції: «Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 160 398,00 грн.". В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 по справі № 440/2601/20 змінити, виклавши п`ятий абзац резолютивної частини рішення в такій редакції: «Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 160 398,00 грн."

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року по справі № 440/2601/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 31.05.2021 року