Справа № 460/9614/20
Суддя: Д.П. Зозуля
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2021 року м. Рівне №460/9614/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зозулі Д.П. за участю секретаря судового засідання Минько Н.З. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Шевчук Віктор Сергійович,

відповідача: представники Шурин Юлія Володимирівна, Манчук Ілона Анатоліївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі ДБА Рівненської ОДА, позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 09.12.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-05-08-002328-а.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 08 травня 2020 року тендерним комітетом ДБА Рівненської ОДА розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області". Переможцем проведеної процедури відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройінвест інжиніринг» (далі ТОВ «Стройінвест інжиніринг»). За результатами проведеного Управлінням Західного офісом Держаудитслужби в Рівненській області моніторингу вказаної закупівлі установлено порушення позивачем п. 8 ч. 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ від 25 грудня 2015 року (далі Закон № 922). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 16 статті 29 Закону № 922 щодо не надання учасникам можливості виправити невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено ч. 9 ст. 26 Закону № 922 . Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що замовник при перевірці пропозицій учасників дотримався вимог статті 29 Закону №922 та відхилив пропозиції ПП «ІБК «Дедал», ТОВ «Фірма Опорядрембуд» та ТОВ «Реноме-Євробуд» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону № 922. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Поряд з цим, вважає, що відповідачем не вказані конкретні способи усунення виявлених порушень, не визначено способів усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. Крім того, вказує, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним та Господарським кодексами України. З наведених підстав просив задовільнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 29.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачам строк для подання до суду відзиву на позов та призначено дату, час та місце підготовчого засідання.

Відповідач, у строк встановлений судом, подав відзив на позов, в якому зазначив, що спірний висновок оформлено, складено і оприлюднено у порядку визначеному законом. Відповідно до вимог Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 21 грудня 2017 року № 2265-VIII "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель" через інформаційно-телекомунікаційну систему, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Тому, вступна частина висновку заповнюється автоматично. Поряд з цим, при його вивантаженні у візуальну форму цей документ має всі встановлені законодавством реквізити. Водночас моніторинг закупівлі проведений з дотриманням строків на його здійснення. Зауважив, що положення Закону №922 дозволяють його проведення на стадії виконання укладеного договору, але не вимагають вказувати замовнику конкретні способи усунення виявлених порушень. Тому вважає, що процедура його прийняття була цілком дотримана органом владних повноважень. Стосовно суті виявлених порушень зазначив, що у складі тендерної пропозиції ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «Фірма Опорядрембуд» було не надано лише частини документів на підтвердження кваліфікаційних вимог передбачених тендерною документацією. Таким чином, замовником при здійсненні оцінки тендерних пропозицій учасників, всупереч положенням ч. 16 ст. 29 Закону № 922, без дотримання принципу закупівлі, застосовано п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 та порушено порядок розгляду тендерних пропозицій чим позбавлено учасників ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «Фірма Опорядрембуд» права усунути невідповідності тендерних пропозицій відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону № 922. З тих підстав просить у задоволенні позову відмовити.

Позивач у строк встановлений судом подав відповідь на відзив. Суть доводів викладених у цьому документі зводиться до аргументів вже викладених у позовній заяві.

Ухвалою суду від 10.02.2021 підготовче засідання закрито і призначено розгляд справи по суті на 24 березня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 24.03.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до 24 квітня 2021 року.

Ухвалою суду від 20.04.2021 розгляд справи по суті відкладено до 24 травня 2021 року у зв`язку неприбуттям представника позивача, який подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з причин, які судом визнані поважними.

В судовому засіданні 24.05.2021 представник позивача, з мотивів наведених у позовній заяві та відповіді на відзив, адміністративний позов підтримав та просив задовольнити його повністю.

В судовому засіданні 24.05.2021 представники відповідача, з підстав зазначених у відзиві на адміністративний позов, просили в задоволенні позову відмовити повністю.

В судовому засіданні 24.05.2021 було проголошено вступну та резолютивну частину ухваленого рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суду слід зазначити наступне.

08 травня 2020 року тендерним комітетом ДБА Рівненської ОДА розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області" (унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua): UA-2020-05-08-002338-а.

Відповідно до п. 3.3 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та переліку документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації учасниками мали бути надані: «Підтвердження виконання робіт по кожному із поданому аналогічному договору у вигляді копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт (форма КБ-3 може подаватись, як на повну вартість так і на частину виконання зазначеного аналогічного договору)».

Пунктом 4.1 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та переліку документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації учасниками мали бути надані: «Копію Балансу, копію звіту про фінансові результати та копію звіту про рух грошових коштів підприємства за останній звітний період та за останній звітний квартал поточного року з відміткою про прийняття управлінням державної статистики за місцем знаходження учасника».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 97/1/1 від 24.06.2020 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, було відхилено тендерну пропозицію ПП «ІБК «Дедал», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а саме відсутній звіт про рух грошових коштів підприємства за останній звітний період та за останній звітний квартал поточного року з відміткою про прийняття управлінням державної статистики за місцем знаходження учасника, що не відповідає вимозі п. 4.1. ч. 1 додатку 1 тендерної документації.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 97/1/3 від 24.06.2020 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Фірма Опорядрембуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а саме учасник не надав підтвердження виконання робіт по договору «Реконструкція нежитлового приміщення під адміністративну будівлю Апеляційного суду Рівненської області на вул. Драгоманова, 9 в м. рівне» у вигляді довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт, що не відповідає вимозі п. 3.3. ч. 1 додатку 1 тендерної документації.

За результатом відкритих торгів по закупівлі за кодом ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт за предметом "Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області" переможцем визначено ТОВ «Стройінвест інжиніринг».

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДБА Рівненської ОДА від 24 червня 2020 року № 97/1/4 за результатами проведеного аукціону прийнято рішення про укладення договору підряду на виконання вказаних вище робіт із переможцем відкритих торгів ТОВ «Стройінвест інжиніринг» та 08 липня 2020 року укладено відповідний договір № 19.

У подальшому, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області "Про початок моніторингу закупівель" від 19.11.2020 № 77 було розпочато моніторинг публічної закупівлі за № UA-2020-05-08-002338-а. Підставами для прийняття згаданого наказу визначено: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відділом контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено моніторинг проведеної тендерним комітетом ДБА Рівненської ОДА публічної закупівлі робіт за предметом " Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області" UA-2020-05-08-002338-а з бюджетом 20853848,00 грн.

19.11.2020 відповідач у межах здійснення ним вказаного вище аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель надіслав ДБА Рівненської ОДА запит про надання інформації. Зокрема, зазначено, що замовнику слід надати пояснення щодо не розміщення у строк, що не може бути меншим ніж два робочих дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в пропозиціях учасників, що стосуються кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922 по учасниках ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «Фірма Опорядрембуд».

На вказаний запит замовником пояснень надано не було.

За результатами моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.12.2020.

Так, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації про публічну закупівлю установлено порушення вимоги п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону № 922 в частині не надання учасникам можливості виправити наведені вище невідповідності та розглянути тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено ч. 9 ст. 26 Закону № 922.

Зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення згаданих порушень.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби № 23 від 02 червня 2016 року, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, а Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області є структурним підрозділом Офісу, повноваження якого поширюються на території Рівненської області.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону № 922, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Положеннями пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Крім того, нормами частини першої статті 3 Закону №922 закріплено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Так, відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 2 вказаної статті Закону № 922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Стосовно процедури проведення моніторингу суд зазначає, що положеннями статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 (далі - Порядок №86), що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106.

Так, пунктом третім Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 в електронній системі закупівель.

Разом з тим, пунктом 4 Порядку заповнення передбачено, що після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Відповідно до пункту 5 Порядку заповнення, висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, положеннями пункту 6 Порядку заповнення закріплено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі.

При вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі робіт проведеної позивачем за предметом "Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області" унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro": UA-2020-05-08-002338-а був здійснений на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області "Про початок моніторингу закупівель" від 19.11.2020 року №77. Підставою для його прийняття була інформація, яка отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Такий моніторинг здійснювався з 19.11.2020 по 09.12.2020, тобто в межах встановленого Законом № 922 (15 робочих днів) строку на його проведення.

Договір підряду на виконання робіт, що є предметом публічної закупівлі із переможцем відкритих торгів ТОВ «Стройінвест інжиніринг» № 19 укладений 08 липня 2020 року, тобто до початку проведення моніторингу.

Поряд з цим, статтею 8 Закону № 922 передбачена можливість здійснення моніторингу протягом виконання договору про закупівлю. Відтак, суд відхиляє аргументи позивача щодо несвоєчасності проведення такого заходу у зв`язку з тим, що з переможцем торгів на дату видачи спірного висновку вже був укладений договір підряду і виконана частина визначених ним робіт.

Стосовно покликань на те, що у висновку не вказано конкретних шляхів усунення виявлених порушень, то суд підкреслює, що чинним законодавством не встановлено обов`язку відповідача зазначати таку інформацію, а тому ці доводи позивача є непереконливими.

Висновок про результати моніторингу закупівлі від 09 грудня 2020 року був затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області згідно з вимогами наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 і оприлюднений в електронній системі у встановленому законом порядку.

Отже, вказаний висновок містить усі реквізити, визначені як обов`язкові, а тому відповідає формі встановленій чинним законодавством.

Таким чином порушень процедури винесення відповідачем оскаржуваного висновку судом не встановлено, а тому суд переходить до перевірки правових підстав для прийняття такого рішення.

Так, суть виявлених у ньому порушень зводилась до того що замовником в супереч вимогам ч. 16 ст. 29 Закону № 922 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, було відхилено тендерні пропозиції ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «Фірма Опорядрембуд», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а саме у зв`язку з відсутністю частини документів, які вимагалися тендерною документацією.

З огляду на наведене відповідачем у висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації про публічну закупівлю установлено порушення вимоги п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922, а за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону № 922 в частині не надання учасникам можливості виправити наведені вище невідповідності та розглянути тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено ч. 9 ст. 26 Закону № 922.

Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.

Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частин першої, другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

Отже, спірний висновок є індивідуальним актом у розумінні КАС України і повинен відповідати критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частинами 1 і 2 Закону № 922 визначається, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Частиною 16 ст. 29 Закону № 922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З системного аналізу вказаних норм права судом встановлено, що відповідність учасника торгів кваліфікаційним критеріям підтверджується переліком документів або наданням інформації, які вимагаються замовником у тендерній документації. У разі наявності невідповідності у вже поданих інформації чи документах замовник зобов`язаний надати учаснику можливість усунути вказану невідповідність. Разом з тим, у разі відсутності інформації чи документів, які вимагаються замовником у тендерній документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню.

Так, судом встановлено, що відповідно до п. 3 пп. 3.3 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та переліку документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації учасниками мали бути надані: «Підтвердження виконання робіт по кожному із поданому аналогічному договору у вигляді копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт (форма КБ-3 може подаватись, як на повну вартість так і на частину виконання зазначеного аналогічного договору)».

Пунктом 4.1 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та переліку документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації учасниками мали бути надані: «Копію Балансу, копію звіту про фінансові результати та копію звіту про рух грошових коштів підприємства за останній звітний період та за останній звітний квартал поточного року з відміткою про прийняття управлінням державної статистики за місцем знаходження учасника».

Згідно, протоколу розгляду тендерних пропозицій № 97/1/1 від 24.06.2020 судом встановлено, що ПП «ІБК «Дедал» не подано звіт про рух грошових коштів підприємства за останній звітний період та за останній звітний квартал поточного року з відміткою про прийняття управлінням державної статистики за місцем знаходження учасника.

Крім того, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій № 97/1/3 від 24.06.2020, судом встановлено, що ТОВ «Фірма Опорядрембуд» не подано підтвердження виконання робіт по договору «Реконструкція нежитлового приміщення під адміністративну будівлю Апеляційного суду Рівненської області на вул. Драгоманова, 9 в м. Рівне» у вигляді довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт.

Отже, тендерні пропозиції ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «Фірма Опорядрембуд» не відповідали вимогам тендерної документації замовника, а тому позивачем дотримані вимоги Закону № 922 при здійсненні публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області" №UA-2020-05-08-002338-а та правомірно відхилено тендерні пропозиції вказаних учасників.

Суд погоджується з позивачем, що реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по провулку Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області становить значний суспільний інтерес серед мешканців цього населеного пункту. Відтак, мешканці зацікавлені у якісному і швидкому виконанні вказаних робіт для можливості у подальшому проводити своє дозвілля у навчальному закладі з поліпшеною інфраструктурою, що на внутрішнє переконання суду, переважає над цілями на досягнення яких спрямоване прийняття спірного рішення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Натомість, в оскаржуваному висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 09.12.2020 відсутні посилання на визначені законодавчими положеннями підстави для розірвання договору, укладеного між ДБА Рівненської ОДА та ТОВ «Стройінвест інжиніринг».

Наведене свідчить про недоведеність суб`єктом владних повноважень наявності законодавчо передбачених підстав для розірвання договору, укладеного між ДБА Рівненської ОДА та ТОВ «Стройінвест інжиніринг».

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до пункту 8 частини 1 статті 10 якого органу державного фінансового контролю надається право:

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, з урахуванням наведеного, судом установлено, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, суд вважає за доцільне відмітити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим.

Також, суб`єктом владних повноважень не доведено, що з урахуванням установлених фахівцями контролюючого органу порушень законодавства про публічні закупівлі ДБА Рівненської ОДА не дотримано основних принципів здійснення закупівель, що зумовило настання певних негативних наслідків.

До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Отже, виходячи з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, враховуючи співмірність між виявленими порушеннями та визначеними відповідачем засобами їх усунення, суд погоджується з позивачем щодо протиправності оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби від 09.12.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-002338-а.

З огляду на наведене зазначений висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України і порушує права та законні інтереси позивача у сфері використання коштів бюджету в інтересах громадян міста, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах, аргументи на які посилається відповідач суд відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать чинному законодавству та фактичним обставинам справи. Натомість позовні вимоги відповідають обставинам справи, ґрунтуються на вимогах закону та підтверджені належними й допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.

Враховуючи положення частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2102,00 грн., що підтверджується квитанцією № 76 від 22.12.2020 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (33028, майдан Просвіти, 1, м. Рівне, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (33028, вул. Міцкевича, 14, м. Рівне, ) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 09.12.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-002338-a проведеної Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації стосовно предмету закупівлі «Реконструкція басейну ЗОШ І-ІІІ ст. №7 по пров. Шкільному, 2 в м. Дубно Рівненської області» № UA-2020- 05-08-002338-а розпочатої 08.05.2020.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (33028, майдан Просвіти, 1, м. Рівне, ) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (33028, вул. Міцкевича, 14, м. Рівне, ) судові витрати на суму 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 02 червня 2021 року

Суддя Д.П. Зозуля