Справа № 420/14706/20
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., представника позивача адвоката Гончарук І.В., представника відповідача Голоденка І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування акту, рішень та постанов,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, у якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати прийнятий Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11.2020 року;

2) визнати протиправним та скасувати рішення Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.11.2020 року №752;

3) визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №348;

4) визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №349;

5) визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №167;

6) визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №168.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона здійснює наступну діяльність: 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (основний); 47.82 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям.

Позивач вказала, що наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.08.2020 року №3585 відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», на підставі Секторального плану державного ринкового нагляду на 2020 рік, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 18.08.2020 року по 21.08.2020 року планову виїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 стосовно характеристик продукції: за місцем знаходженням контейнер Л-5, за адресою м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК».

Направленням на проведення перевірки від 13.08.2020 року №3207 відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.08.2020 року №3585, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 18.08.2020 року по 21.08.2020 року планову виїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 стосовно характеристик продукції - іграшок, за місцезнаходженням контейнер Л-5, за адресою м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК».

Вимогою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області за результатами огляду продукції зобов`язано позивача в термін до 09 листопада 2020 року надати належним чином завірені копії документів: витягу про державну реєстрацію; документу, який засвідчує повноваження особи представляти інтереси суб`єкта господарювання; паспорт уповноваженої особи; прибуткові накладні на постачання продукції; договори на постачання продукції; документи, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (товарно-супровідна документація або договори); декларації про відповідність продукції вимогам Технічного регламенту (іграшку «Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії QC-010490, ш/к 138). Вищезазначену вимогу отримано позивачем в магазині.

18.08.2020 року відповідачем складено акт перевірки характеристик продукції №3109, яким встановлено порушення позивачем вимог п. п. 6, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 37, 44, 45, 48, додатку 5 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151, а саме на іграшці («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к НОМЕР_2 ) та її пакуванні, або в документі, що супроводжує іграшку відсутній знак відповідності технічним регламентам, відсутнє найменування, торгівельна марка та контактна поштова адреса виробника та імпортера, відсутня інструкція та інформація щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Не дочекавшись виконання позивачем вимоги у строк до 09.11.2020 року, відповідач прийняв ряд рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

Позивач на виконання прийнятих відповідачем рішень про застосування обмежувальних заходів повідомив ФОП ОСОБА_2 , що за результатами проведеної відповідачем перевірки встановлено, що іграшка «Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к 138, яка придбана позивачем у ФОП ОСОБА_2 , не відповідає вимогам Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151, та її необхідно повернути по ланцюгу постачання для подальшого приведення продукції у відповідність до встановлених вимог та усунення формальної невідповідності, вжити заходи щодо тимчасової заборони надання продукції на ринку. У ході листування з контрагентом позивача, ФОП ОСОБА_2 було повернуто іграшку для виконання рішень відповідача та отримано накладну на повернення товару.

Листами від 20.09.2020 року позивач у строки, встановлені відповідачем, на виконання вимоги та прийнятих рішень про вжиття обмежувальних заходів подав до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області копії накладних на іграшку, оглянуту під час перевірки, а саме: накладної №25/10 від 25.10.2019 року (на придбання) та накладної на повернення товару №1/9 від 10.09.2020 року та повідомив відповідача, що іграшку повернуто розповсюджувачу/постачальнику для подальшого усунення формальної невідповідності, повернення товару виробнику та тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 02.11.2020 року №4417 відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», на підставі недостатності інформації про виконання рішень від 27.08.2020 року №№534, 533 та від 31.08.2020 року №543 доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 04.11.2020 року по 09.11.2020 року позапланову виїзну перевірку стану виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 рішень про вжиття обмежувальних заходів за місцезнаходженням контейнер Л-5 за адресою м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК».

Направленням на проведення перевірки від 02.11.2020 року №4221, відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та наказу Головного управління Держпродспоживслужби, в Одеській області від 02.11.2020 року №4417, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 04.11.2020 року по 09.11.2020 року позапланову виїзну перевірку стану виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 рішень про вжиття обмежувальних заходів за місцем знаходженням контейнер Л-5, за адресою: м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК».

05.11.2020 року відповідачем складено акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів № 18, яким встановлено повне виконання позивачем рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №534 від 27.08.2020 року, встановлено невиконаними рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №533 від 27.08.2020 року та №543 від 31.08.2020 року №543. Відповідач в акті зазначив, що позивачем не надано: будь-якого документального підтвердження того, яким чином виконувались рішення про усунення формальної невідповідності та рішення про приведення продукції у відповідність до встановлених вимог; інформації, що формальна невідповідність усунута, а продукція приведена у відповідність до встановлених вимог.

Рішенням Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.11.2020 року №752 щодо товару Іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії QC-010490, ш/к 138), застосовано обмежувальний (коригуючий) захід відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», обмеження надання продукції на ринку, а саме: заборона надання продукції на ринку. Вказаним рішенням було зобов`язано Позивача спільно з розповсюджуваними вжити заходи необхідні для заборони надання на ринку продукції іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к 138), повідомити споживачів (користувачів) та інших розповсюджувачів у ланцюгу постачання відповідної продукції про ризики, які становить ця продукція у термін до 11.03.2020 року.

Рішенням Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області від 09.11.2020 року №225 про скасування рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів шляхом тимчасової заборони надання продукції на ринку від 27.08.2020 року №534, яким визнано вчинені Позивачем дії на виконання рішення від 27.08.2020 року №534 результативними, а рішення виконаним, у зв`язку із чим скасовано рішення від 27.08.2020 року №534.

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №348 про внесення змін до рішення про вжиття обмежувальних заходів шляхом приведення продукції у відповідність встановлених вимог від 31.08.2020 року №543, встановлено не виконання рішення від 31.08.2020 року №543 та результати виконання визнані не результативними, вирішено внести зміни до рішення про вжиття обмежувальних заходів від 31.08.2020 року №543 шляхом винесення нового рішення.

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №349 про внесення змін до рішення про вжиття обмежувальних заходів шляхом приведення продукції у відповідність встановлених вимог від 27.08.2020 року №533, встановлено не виконання рішення від 27.08.2020 року №533 та результати виконання визнані не результативними, вирішено внести зміни до рішення про вжиття обмежувальних заходів від 27.08.2020 року №533 шляхом винесення нового рішення.

Крім того, за результатом проведеної перевірки складено протокол №66 від 11.11.2020 року, яким встановлено невиконання позивачем рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №533 від 27.08.2020 року та №543 від 31.08.2020 року. Разом з вказаним протоколом відповідач направив позивачу акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11.2020 року та акт перевірки характеристик продукції №3109 від 18.08.2020 року, про що зазначено у протоколі.

Постановою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №167 накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн. за порушення п.2 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», а саме: невиконання або не повне виконання рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, визначених ст.29 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» крім усунення формальної невідповідності (рішення №533 від 27.08.2020 року), визначених частиною першою статті 29 Закону, як для розповсюджувачів.

Постановою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеські від 23.11.2020 року №168 накладено на позивача штраф у розмірі 34000,00 грн. за порушення п.3 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», а саме: невиконання або не повне виконання рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності (рішення №543 від 31.08.2020 року), визначених частиною третьою статті 29 Закону, як для розповсюджувачів.

Позивач вважає акт від 05.11.20202 року №18, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №349, від 10.11.2020 року №348, від 09.11.2020 року №752 та постанови про накладення штрафу від 23.11.2020 року №168 та від 23.11.2020 року №167 необґрунтованими, такими що прийняті з порушенням норм законодавства, порядку та підстав їх прийняття та підлягають скасуванню.

Позивач зазначила, що їй під час проведених перевірок не надавались оригінали та копії наказів, на підставі яких було проведено перевірки.

Отже, перед початком проведення перевірок відповідачем було проігноровано законну вимогу щодо ознайомлення позивача з наказами на проведення заходів державного нагляду.

Також позивач зазначила, що акт перевірки характеристик продукції №3109 від 18.08.2020 року їй не вручався в день та за місцем його складання. Відповідач направив його позивачу поштою.

Акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів № 18 від 05.11.2020 року їй також не вручався в день та за місцем його складання. Відповідач направив його позивачу поштою.

Також позивач зазначила, що доказом не вручення зазначених актів у день їх складання та за місцем проведення господарської діяльності позивача є протокол №66 від 11.11.2020 року, в якому зазначено, що разом з протоколом відповідач направив позивачу акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11,2020 року та акт перевірки характеристик продукції №3109 від 18.08.2020 року.

Позивач вказала, що доданими до позовної заяви документами підтверджується, що акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11.2020 року та акт перевірки характеристик продукції №3109 від 18.08.2020 року було складено у приміщенні Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області за адресою: АДРЕСА_1 , за відсутності позивача чи його уповноважених представників.

Також на підтвердження вищевказаних доводів, позивач зазначила наступне:

- акти перевірки не містять підпису позивача, не містять підпису позивача щодо ознайомлення її з порядком оскарження рішень, приписів, дій та бездіяльності органів ринкового нагляду;

- акти перевірки не містять прочерки в усіх графах щодо осіб, які брали участь у перевірці, не містять інформації щодо ознайомлення з актом перевірки і отриманням примірника акту або відмови в його отриманні позивачем;

- протокол про виявлення порушення також не містить будь-яких пояснень позивача, її підпису.

У сукупності зазначене свідчить про порушення відповідачем вимог частини 6 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та позбавлення позивача права на надання своїх зауважень, заперечень та пояснень щодо складених актів.

Позивач зазначила, що в усіх складених відповідачем документах (актах перевірки, рішеннях про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, постановах про накладення штрафу, протоколі) зазначено місце, де надано дозвіл проводити перевірку та місце проведення перевірки, як контейнер Л-5, за адресою: м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК». Втім, позивач проводить свою господарську діяльність за іншим місцем розташування, а саме: орендує контейнер у Концерну «ВЕСЕЛКА» () та проводить свою господарську діяльність на території вказаного концерну, що підтверджується копією договору оренди.

Позивач вказала, що з урахуванням того, що вона є розповсюджувачем товару, до неї не відносяться норми п. п. 6, 10, 11, 18, 19, 20, 37 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151. Отже, позивач не могла порушити вказані норми Технічного регламенту, так як не являється суб`єктом, щодо якого прописана норма, та встановлені відповідачем порушення є протиправними та такими, що не застосовуються до позивача.

Позивач на виконання вищевказаних рішень про застосування обмежувальних заходів повідомила ФОП ОСОБА_2 , що за результатами проведеної відповідачем перевірки встановлено, що іграшка «Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к НОМЕР_2 , яка придбана позивачем у ФОП ОСОБА_2 не відповідає вимогам Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151, та її необхідно повернути по ланцюгу постачання для подальшого приведення продукції у відповідність до встановлених вимог та усунення формальної невідповідності, вжити заходи щодо тимчасової заборони надання продукції на ринку. У ході листування позивача з його контрагентом, ФОП ОСОБА_2 було повернуто іграшку для виконання рішень відповідача та отримано накладну на повернення товару.

Листами від 20.09.2020 року позивач у строки, встановлені відповідачем, на виконання вимоги та рішень про вжиття обмежувальних заходів подала до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області копії накладних на іграшку, оглянуту під час перевірки, а саме: накладної №25/10 від 25.10.2019 року (на придбання) та накладної на повернення товару №1/9 від 10.09.2020 року та зазначено, що іграшку повернуто розповсюджувачу/постачальнику для подальшого усунення формальної невідповідності, повернення товару виробнику та тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Тобто, позивач повідомив відповідача, в якого суб`єкта господарювання він придбав вказану іграшку та надав на підтвердження відповідні документи (накладні), окрім того в акті перевірки від 18.08.2020 року відповідачем зазначено, що країна виробництва вказаної іграшки В`єтнам та не встановлено, що позивач є виробником чи імпортером товару.

Позивач вказала, що відповідач наділений повноваженнями щодо звернення з відповідними запитами до суб`єктів господарювання (виробників, імпортерів) розповсюджувачів) щодо походження товару та має право на ініціацію позапланових перевірок таких суб`єктів господарювання за ланцюгом походження, окрім того відповідач наділений правом звертатися до органів з оцінки відповідності із запитами стосовно надання відомостей про видачу, відмову у видачі, обмеження сфери, призупинення та скасування документів про відповідність відповідної продукції. Втім, відповідачем не було здійснено жодного з вищевказаних заходів та фактично покладено обов`язок щодо виконання своїх безпосередніх функцій та завдань на позивача.

Відповідачем не здійснено звернення з відповідними запитами про відповідність зазначеної у акті перевірки іграшки вимогам Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151.

Позивач зазначила, що назви складників наводяться на упаковці лише у випадках, якщо це передбачено законодавством. Застосовуючи заходи впливу, відповідач повинен був встановити, порушення яких саме вимог законодавства (технічних регламентів) мало місце.

Натомість в оскаржуваних рішеннях про вжиття обмежувальних заходів відсутнє посилання, до вимог якого саме Технічного регламенту (нормативно-правового акту) потрібно усунути формальну невідповідність. Відповідач не довів наявність такого нормативно-правового акту.

З огляду на це, такі корегувальні заходи не можуть бути вжиті, а тому оскаржувані рішення підлягають скасуванню.

Позивач вважала, що вона не має нести відповідальність за виявлені відповідачем порушення відповідно до приписів ч.2 ст.19 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», продукція не визначена відповідачем як небезпечна, розповсюджувач продукції, який продав товар позивачу, не може повідомити інших розповсюджувачів та виробників/імпортерів продукції з огляду на те, що припинив свою господарську діяльність.

Ухвалою від 11.01.2021 року відкрито загальне провадження у даній справі, призначено підготовче засідання на 28 січня 2021 року на 10:00 год.

У підготовчому засіданні 28.01.2021 року оголошено перерву до 24.02.2021 року до 14:30 год. у зв`язку з тим, що час на подання відповідачем відзиву ще не сплинув.

У підготовчому засіданні 24.02.2021 року оголошено перерву до 10.03.2021 року до 15:00 год.

Протокольною ухвалою від 10.03.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою від 10.03.2021 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 05 квітня 2021 року о 14 год. 30 хв.

Судове засідання 05.04.2021 року відкладено на 19.04.2021 року на 14:30 год.

У судовому засіданні 19.04.2021 року оголошено перерву до 17.05.2021 року до 15:30 год.

У судовому засіданні 17.05.2021 року оголошено перерву до 20.05.2021 року до 16:00 год. у зв`язку з необхідністю дослідження значного обсягу DVD диску.

У судовому засіданні, призначеному на 20 травня 2021 року на 16:00 год., взяли участь представник позивача та представник відповідача.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, вважав його необґрунтованим. 08.02.2021 року до суду від відповідача надійшов письмовий відзив, в якому останній стосовно твердження позивача, що відповідачем проігнорована вимога закону щодо ознайомлення позивача із наказами на проведення заходів державного нагляду, зазначив, що законом не зобов`язано посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, пред`являти наказ на проведення заходу державного нагляду суб`єкту господарювання.

Водночас, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області не позбавляло суб`єкта господарювання права на ознайомлення з матеріалами перевірки, проте суб`єкт господарювання таким правом не скористався.

Стосовно твердження позивача, що Акти перевірок від 18.08.2020 та від 05.11.2020 не вручались позивачу в день та за місцем складення, відповідач вказав, що чинним законодавством не передбачено обов`язкова участь суб`єкта господарювання при складанні органом ринкового нагляду акту перевірки характеристик продукції.

Водночас, при врученні вимог суб`єкту господарювання, серед іншого, було одночасно повідомлено, що в останній день перевірки складається акт перевірки характеристик продукції; суб`єкт господарювання має право з`явитись для ознайомлення та отримання другого примірника акта; у разі виявлення порушень, за які передбачена відповідальність згідно ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», ФОП ОСОБА_1 необхідно протягом двох робочих днів з моменту складення акту з`явитись до Управління захисту прав споживачів для складання протоколу та надання пояснень по виявленим порушенням вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Під час проведення перевірок ФОП ОСОБА_1 була присутня особисто.

Акти перевірок характеристик продукції були складені у відповідності до вимог ч.5 ст.23-1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Стосовно необхідності складення акту перевірки за місцем проведення перевірки відповідач повідомив те, що законодавством України не визначено обов`язок складення акту перевірки за місцем її здійснення. Також акт перевірки складено в друкованому вигляді, роздрукованому на аркуші А4. Вказані дії вчинити за місцем проведення перевірки було неможливо.

Невід`ємною частиною акту перевірки є реєстраційний номер, який записується у реєстраційному журналі та проставляється на акті перевірки характеристик продукції.

З метою складення акту перевірки за присутності представника суб`єкта господарювання посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області було запрошено до Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 8. Вказана обставина підтверджується вимогами про надання документів, врученими ФОП ОСОБА_1 особисто.

Проте, суб`єкт господарювання у вказаний день до Головного управління не з`явився, разом з тим не скористався своїм правом бути присутнім під час здійснення всіх заходів ринкового нагляду.

Тобто бути присутнім при складанні акту перевірки, ознайомлюватись з ним та надавати свої заперечення по виявленим порушенням це право, яким суб`єкт господарювання не скористався.

Стосовно посилання позивача на порушення відповідачем вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на думку відповідача, такі твердження є безпідставними, оскільки згідно ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного нагляду, податкового контролю, митного контролю, державного експортного контролю (крім здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами космічної діяльності України приватної форми власності законодавства про космічну діяльність в Україні), контролю за дотриманням бюджетного законодавства, державного нагляду на ринках фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції, державного нагляду за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії.

Стосовно посилання позивача на пункт 4 розділу ІХ «Прикінцеві положення» Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», відповідач зазначив, що пункт 4 розділу IX "Прикінцеві положення" Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» виключено на підставі Закону № 367-ІХ від 12.12.2019.

Винятковим посиланням на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є тільки ч.2 ст.27 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», згідно якої відбір зразків продукції і проведення їх експертизи (випробування) здійснюються відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі вмотивованого письмового рішення керівника органу ринкового нагляду або його заступника.

Під час заходів перевірок ФОП ОСОБА_1 відбір зразків продукції та експертиза не проводились, у зв`язку з чим, відповідач вважав всі посилання позивача у своєму позові на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» таким, що не мають значення у цій справі.

Стосовно посилання позивача на те, що позивач не проводить свою господарську діяльність за вказаною в усіх складених відповідачем документах адресою, відповідач зазначив, що на підтвердження вищевказаного позивач надає договір оренди, укладеного між концерном «Веселка» та ФОП ОСОБА_1 .

Водночас в п.1.1 договору оренди зазначено: «С целью удовлетворения потребительского спроса на сельскохозяйственную и иную товарную продукцию, на бытовые и производственные услуги, «РЫНОК» оказывает «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ» комплекс услуг по обеспечению торговой и иной деятельности «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ», на рынке « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 )».

Тобто в договорі зазначено місце розташування - Новий ринок, що спростовує доводи позивача про те, що ФОП ОСОБА_1 проводить свою діяльність за іншим місцем розташування.

Водночас відповідно до свідоцтва платника єдиного податку суб`єкта господарювання ОСОБА_1 Серія НОМЕР_3 в графі місце провадження господарської діяльності - АДРЕСА_2 - ринок « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Стосовно посилання позивача, що він є розповсюджувачем продукції та не являється виробником та/або імпортером, відповідач вказав, що оскільки ФОП ОСОБА_1 у термін, встановлений вимогою, не надала до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області документів щодо поставки їй відповідної продукції, то вказаний суб`єкт господарювання вважається особою, що ввела продукцію в обіг (тобто виробником, у розумінні Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції»).

Також відповідач зазначив, що з наданих позивачем накладних №25/10 від 25.10.2019 та №1/9 від 10.09.2020 вбачається, що м`яку іграшку «троль» було придбано та повернуто ФОП ОСОБА_2 .

Проте, відповідач вважає такі докази недопустимими та такими, що не заслуговують на увагу, оскільки згідно витягу з ЄДР за запитом ФОП ОСОБА_2 вбачається, що ФОП ОСОБА_2 припинила підприємницьку діяльність 11.12.2017.

Заслухавши вступне слово представника позивача та представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що 28.11.2019 року Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів затверджено Секторальний план державного ринкового нагляду на 2020 рік (а.с. 27).

Наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.08.2020 року №3585 відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», на підставі Секторального плану державного ринкового нагляду на 2020 рік, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 18.08.2020 року по 21.08.2020 року планову виїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 стосовно характеристик продукції за місцем знаходженням контейнера Л-5, за адресою м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК» (а.с. 108).

Направленням на проведення перевірки від 13.08.2020 року №3207 відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.08.2020 року №3585, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 18.08.2020 року по 21.08.2020 року планову виїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 стосовно характеристик продукції - іграшок, за місцем знаходженням контейнер Л-5, за адресою м. Одеса, комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК» (а.с. 31).

Вимогою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, за результатами огляду продукції, зобов`язано позивача в термін до 09 листопада 2020 року надати належним чином завірені копії документів: витягу про державну реєстрацію; документу, який засвідчує повноваження особи представляти інтереси суб`єкта господарювання; паспорт уповноваженої особи; прибуткові накладні на постачання продукції; договори на постачання продукції; документи, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (товарно-супровідна документація або договори); декларації про відповідність продукції вимогам Технічного регламенту (іграшку «Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії QC-010490, ш/к 138) (а.с. 33).

18.08.2020 року відповідачем складено акт перевірки характеристик продукції №3109, яким встановлено порушення позивачем вимог п. п. 6, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 37, 44, 45, 48, додатку 5 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.02.2018 року №151, а саме: на іграшці («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к НОМЕР_2 ) та її пакуванні, або в документі, що супроводжує іграшку відсутній знак відповідності технічним регламентам, відсутнє найменування, торгівельна марка та контактна поштова адреса виробника та імпортера, відсутня інструкція та інформація щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов (а.с. 28-29).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 31.08.2019 року №543 щодо товару іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к 138), застосовано обмежувальний (коригуючий) захід відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», обмеження надання продукції на ринку, а саме: усунення формальної невідповідності. Вказаним рішенням було зобов`язано позивача спільно з розповсюджуваними/постачальниками вжити заходи щодо повернення продукції по ланцюгу постачання для подальшого усунення формальної невідповідності у термін до 27.10.2020 року (а.с. 34).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 27.08.2020 року №533 щодо товару іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к 138), застосовано обмежувальний (коригуючий) захід відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», обмеження надання продукції на ринку, а саме: приведення продукції у відповідність до встановлених вимог. Вказаним рішенням було зобов`язано позивача спільно з розповсюджуваними/постачальниками вжити заходи щодо повернення продукції по ланцюгу постачання для подальшого приведення продукції у відповідність до встановлених вимог у термін до 27.10.2020 року (а.с. 35).

Рішенням Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 27.08.2020 року №534 щодо товару іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії НОМЕР_1 , ш/к 138), застосовано обмежувальний (коригуючий) захід відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», обмеження надання продукції на ринку, а саме: тимчасова заборона надання продукції на ринку. Вказаним рішенням було зобов`язано позивача спільно з розповсюджуваними/ постачальниками вжити заходи щодо тимчасової заборони надання продукції на ринку у термін до 27.10.2020 року (а.с. 36).

Листами від 20.09.2020 року позивач, у строки встановлені відповідачем, на виконання вимоги та зазначених вище рішень про вжиття обмежувальних заходів подала до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області копії накладних на іграшку, оглянуту під час перевірки, а саме: накладної №25/10 від 25.10.2019 року (на придбання) та накладної на повернення товару №1/9 від 10.09.2020 року та зазначила, що іграшку повернуто розповсюджувачу/постачальнику для подальшого усунення формальної невідповідності, повернення товару виробнику та тимчасової заборони надання продукції на ринку (а.с. 37-41).

Направленням на проведення перевірки від 02.11.2020 року №4221, відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 02.11.2020 року №4417, доручено головним спеціалістам управління захисту прав споживачів провести з 04.11.2020 року по 09.11.2020 року позапланову виїзну перевірку стану виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 рішень про вжиття обмежувальних заходів за місцем знаходження контейнер Л-5, за адресою: м. Одеса, Комунальне підприємство «НОВИЙ РИНОК» (а.с. 45).

05.11.2020 року відповідачем складено акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18, яким встановлено повне виконання позивачем рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №534 від 27.08.2020 року, встановлено невиконаними рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №533 від 27.08.2020 року та №543 від 31.08.2020 року №543. Відповідач у акті зазначив, що позивачем не надано будь-якого документального підтвердження того, яким чином виконувались рішення про усунення формальної невідповідності та рішення про приведення продукції у відповідність до встановлених вимог; інформації, що формальна невідповідність усунута, а продукція приведена у відповідність до встановлених вимог (а.с. 42-43).

Рішенням Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.11.2020 року №752 щодо товару Іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії QC-010490, ш/к 138), застосовано обмежувальний (коригуючий) захід відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», обмеження надання продукції на ринку, а саме: заборона надання продукції на ринку. Вказаним рішенням було зобов`язано позивача спільно з розповсюджуваними вжити заходи необхідні для заборони надання на ринку продукції іграшки («Dream Works Trolls», номер моделі 282, виробник В`єтнам, серії QC-010490, ш/к 138), повідомити споживачів (користувачів) та інших розповсюджувачів у ланцюгу постачання відповідної продукції про ризики, які становить ця продукція у термін до 11.03.2021 року (а.с. 49).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 09.11.2020 року №225 про скасування рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів шляхом тимчасової заборони надання продукції на ринку від 27.08.2020 року №534, яким визнано вчинені позивачем дії на виконання рішення від 27.08.2020 року №534 результативними, а рішення виконаним, у зв`язку із чим скасовано рішення від 27.08.2020 року №534 (а.с. 50).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №348 про внесення змін до рішення про вжиття обмежувальних заходів шляхом приведення продукції у відповідність встановлених вимог від 31.08.2020 року №543, встановлено не виконання рішення від 31.08.2020 року №543 та результати виконання визнані не результативними, вирішено внести зміни до рішення про вжиття обмежувальних заходів від 31.08.2020 року №543 шляхом винесення нового рішення (а.с. 48).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №349 про внесення змін до рішення про вжиття обмежувальних заходів шляхом приведення продукції у відповідність встановлених вимог від 27.08.2020 року №533, встановлено не виконання рішення від 27.08.2020 року №533 та результати виконання визнані не результативними, вирішено внести зміни до рішення про вжиття обмежувальних заходів від 27.08.2020 року №533 шляхом винесення нового рішення (а.с. 47).

Крім того, за результатом проведеної перевірки відповідачем складено протокол №66 від 11.11.2020 року, яким встановлено невиконання позивачем рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №533 від 27.08.2020 року та №543 від 31.08.2020 року. Разом з вказаним протоколом Відповідач направив Позивачу акт перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11.2020 року та акт перевірки характеристик продукції №3109 від 18.08.2020 року, про що зазначено у протоколі (а.с. 52).

Постановою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №167 накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн. за порушення п.2 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», а саме: невиконання або не повне виконання рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів визначених ст.29 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» крім усунення формальної невідповідності (рішення №533 від 27.08.2020 року), визначених частиною першою статті 29 Закону, як для розповсюджувачів (а.с. 57).

Постановою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеські області від 23.11.2020 року №168 накладено на позивача штраф у розмірі 34000,00 грн. за порушення п.3 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», а саме: невиконання або не повне виконання рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності (рішення №543 від 31.08.2020 року), визначених частиною третьою статті 29 Закону, як для розповсюджувачів (а.с. 58).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2010 року №2735-VI (далі - Закон №2735) державний ринковий нагляд - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Згідно ч.1 ст.4 Закону №2735, метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Часиною 5 ст.10 Закону №2735 передбачено, що повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції".

Пунктом 6 ч.1 ст.11 Закону № 2735 визначено, що з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності приймають у випадках та порядку, визначених цим Законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснюють контроль стану виконання суб`єктами господарювання цих рішень.

Відповідно до ч.1 ст.29 Закону № 2735 у разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Частиною 3 ст.29 вказаного Закону визначено, що орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність:

знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті;

не було нанесено знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено відповідним технічним регламентом;

не було складено декларацію про відповідність або декларація про відповідність (її копія чи спрощена декларація про відповідність) не супроводжує продукцію, якщо це передбачено відповідним технічним регламентом;

декларацію про відповідність було складено з порушенням вимог;

органу ринкового нагляду не надано доступу до технічної документації або вона є неповною;

вчинено інші порушення встановлених вимог, визначені у відповідному технічному регламенті як формальна невідповідність.

Перелік порушень встановлених вимог, які вважаються формальною невідповідністю, уточнюється у відповідних технічних регламентах.

Згідно ч.4 ст.29 Закону № 2735 у разі якщо органом ринкового нагляду за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про виконання ним рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами чи усунення формальної невідповідності та/або перевірки стану виконання суб`єктом господарювання цього рішення, проведених відповідно до статті 34 цього Закону, встановлено, що невідповідність продукції встановленим вимогам не усунено або усунено частково, орган ринкового нагляду відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вживає таких обмежувальних (корегувальних) заходів: обмеження, заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Статтею 30 Закону № 2735 встановлено, обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом:

1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону);

2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону);

3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Обмеження надання продукції на ринку, визначені у пункті 1 частини першої цієї статті, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами. Зазначені обмеження можуть застосовуватися до продукції, що надається на ринку, у тому числі тієї, що зберігається на складах виробників (імпортерів), та/або продукції, що перебуває у споживачів (користувачів).

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцем проживання (місцезнаходженням) споживачів (користувачів) або за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за рахунок суб`єкта господарювання, внаслідок дій чи бездіяльності якого продукція стала такою, що не відповідає встановленим вимогам.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Органами ринкового нагляду у випадках, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", можуть також застосовуватися обмеження введення в обіг або розповсюдження продукції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.31 Закону № 2735 заборона надання продукції на ринку (введення в обіг або розповсюдження продукції) застосовується органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" .

Заборона надання продукції на ринку не поширюється на дії, пов`язані з поверненням такої продукції її розповсюджувачу або виробнику в межах вжиття заходів щодо вилучення відповідної продукції з обігу, її відкликання чи передачі цієї продукції з метою знищення або приведення в інший спосіб до стану, що виключає її використання.

Статтею 32 Закону № 2735 передбачено, що вилучення продукції з обігу чи її відкликання застосовується у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", щодо продукції, яка відповідно надається на ринку або вже надана споживачам (користувачам) (ч.1 ст.32).

Вилучення продукції з обігу передбачає повернення розповсюджувачами всіх одиниць відповідної продукції, що перебуває у їх розпорядженні, виробнику цієї продукції та припинення ними будь-якого демонстрування, пропонування такої продукції споживачам (користувачам). (ч.2 ст.32).

Відкликання продукції передбачає повернення її виробнику одиниць відповідної продукції, що вже надана споживачам (користувачам). (ч.3 ст.32).

Вилучення продукції з обігу, відкликання продукції здійснюються за ініціативою виробника цієї продукції або на виконання відповідного рішення органу ринкового нагляду у разі, якщо:

1) вжиті заходи не призвели до запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або не забезпечили відповідності продукції встановленим вимогам;

2) вжиття будь-яких інших заходів не може забезпечити запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або відповідність продукції встановленим вимогам. (ч.4 ст.32).

Відкликання продукції застосовується як винятковий захід (ч.5 ст.32).

Вилучена з обігу чи відкликана за ініціативою виробника продукція за його рішенням приводиться у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику, з наступним поверненням її власнику, або знищується чи приводиться в інший спосіб до стану, що виключає використання такої продукції.

У разі якщо вилучення з обігу чи відкликання продукції здійснюється за рішенням органу ринкового нагляду, такий орган пропонує виробнику здійснити один із заходів, передбачених абзацом першим цієї частини, а в разі якщо виробник не вжив відповідних заходів протягом строку, визначеного органом ринкового нагляду за погодженням з виробником, - орган ринкового нагляду приймає рішення про знищення такої продукції чи приведення її в інший спосіб до стану, що виключає її використання.(ч.6 ст.32).

Одночасно з прийняттям рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду може прийняти рішення про заборону чи тимчасову заборону надання такої продукції на ринку. При виборі обмежувальних заходів (заборони чи тимчасової заборони) має бути враховано ступінь ризику та/або невідповідності такої продукції встановленим вимогам, а також можливість приведення відповідної продукції у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику. (ч.7 ст.32).

Рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання має містити вимогу щодо обов`язкового повідомлення виробником такої продукції та/або її розповсюджувачами споживачів (користувачів) та інших розповсюджувачів такої продукції про причини вилучення продукції з обігу чи її відкликання. (ч.8 ст.32).

Виробник, який відкликає продукцію з метою її знищення чи приведення такої продукції в інший спосіб до стану, що виключає її використання, за домовленістю із споживачем (користувачем) цієї продукції зобов`язаний відшкодувати йому повну вартість продукції, що відкликається (крім випадків безоплатного постачання продукції споживачеві (користувачеві), або замінити її на таку чи аналогічну продукцію. Правила відшкодування вартості та заміни продукції, що відкликається, встановлюються законами України. (ч.9 ст.32).

Протягом строку виконання рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду здійснює моніторинг заходів, що вживаються суб`єктами господарювання для вилучення відповідної продукції з обігу та/або її відкликання, щодо:

1) відповідності запланованих заходів меті вилучення продукції з обігу та/або її відкликання;

2) забезпечення взаємодії виробника з розповсюджувачами у ланцюгу постачання відповідної продукції;

3) результативності заходів виробника щодо повернення продукції з торговельної мережі, а у разі застосування відкликання продукції - також від споживачів (користувачів) (ч.10 ст.32).

Відповідно до частин 1-6 ст.12 Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики за певних умов, він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем споживачів (користувачів) про такі ризики або рішення про вжиття заходів щодо приведення продукції у відповідність із вимогами щодо забезпечення безпечності продукції перед введенням її в обіг на ринку України.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики для певних категорій споживачів (користувачів), він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем відповідних споживачів (користувачів) про такі ризики.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція за обґрунтованих припущень може бути небезпечною, він невідкладно приймає рішення про тимчасову заборону введення в обіг такої продукції на ринку, в тому числі постачання цієї продукції, пропонування її для постачання або її демонстрації, на строк, необхідний для проведення відповідної експертизи (випробування).

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція є небезпечною, він невідкладно:

1) забороняє введення в обіг такої продукції на ринку та вживає заходів щодо забезпечення такої заборони;

2) вживає заходів щодо негайного вилучення її з обігу і попередження споживачів (користувачів) про ризики, які становить ця продукція;

3) спільно з виробниками та розповсюджувачами такої продукції, яка вже була надана на ринку України споживачам (користувачам), вживає заходів щодо відкликання її з обігу та знищення. Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником або розповсюджувачем заходи є недостатніми для запобігання чи уникнення відповідних ризиків, які становить продукція.

Обмежувальні (коригувальні) заходи із забезпечення безпечності продукції, визначені частинами першою - четвертою цієї статті, вживаються органами державного ринкового нагляду пропорційно до рівня загрози відповідної продукції суспільним інтересам. Органи державного ринкового нагляду вживають заходів щодо налагодження співпраці з виробниками та розповсюджувачами з метою запобігання чи зменшення ризиків, які становить продукція, що пропонується ними на ринку.

Порядок вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів із забезпечення безпечності продукції визначається Законом України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції".

Відповідно до пунктів 2 та 3 ч.4 ст.44 Закону № 2735, до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі:

невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначених статтею 29 цього Закону, крім усунення формальної невідповідності, передбаченої частиною третьою статті 29 цього Закону, - у розмірі шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для осіб, які ввели продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважаються такими, що ввели продукцію в обіг, та у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для розповсюджувачів;

невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності, визначених частиною третьою статті 29 цього Закону, - у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для осіб, які ввели продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважаються такими, що ввели продукцію в обіг, та у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для розповсюджувачів;

Аналіз наведених приписів законодавства дає підстави для висновку, що рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів є розпорядчим документом органу державного нагляду (контролю), невиконання якого є підставою для застосування до такого суб`єкту штрафних санкцій.

Вимоги до безпечності іграшок та їх обігу на території України встановлює Технічний регламент безпечності іграшок, затверджений постановою КМУ від 28.02.2018 року №151 (далі Технічний регламент).

Відповідно до п.6 Технічного регламенту, виробники повинні складати необхідну технічну документацію згідно з пунктами 59-61 цього Технічного регламенту та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності згідно з пунктами 51-53 цього Технічного регламенту.

Якщо відповідність іграшки вимогам, які до неї застосовувалися, доведена в результаті проведення зазначеної процедури оцінки відповідності, виробники складають декларацію про відповідність згідно з пунктами 41-43 цього Технічного регламенту та наносять знак відповідності технічним регламентам відповідно до пункту 48 цього Технічного регламенту.

Згідно п.10 Технічного регламенту, виробники вказують на іграшці своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг) та контактну поштову адресу, а у разі, коли це не є можливим, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує іграшку.

В адресі повинне зазначатися одне місце, за яким можна зв`язатися з виробником.

Відповідно до п.11 Технічного регламенту, виробники забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Згідно п.18 Технічного регламенту, перед введенням іграшки в обіг імпортери пересвідчуються у тому, що виробником застосовано відповідну процедуру оцінки відповідності, складено технічну документацію, на іграшку нанесено знак відповідності технічним регламентам, іграшка супроводжується необхідними документами, а також виробник виконав вимоги, визначені в пунктах 9 і 10 цього Технічного регламенту.

Якщо імпортер вважає або має підстави вважати, що іграшка не відповідає суттєвим вимогам щодо безпечності, визначених у пунктах 33-35 цього Технічного регламенту і додатку 2, він не вводить іграшку в обіг до приведення її у відповідність з такими вимогами. Крім того, якщо зазначена іграшка становить ризик, імпортер повідомляє про це виробнику та відповідному органу державного ринкового нагляду.

Відповідно до п.19 Технічного регламенту, імпортери зазначають своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг), контактну поштову адресу на іграшці, а у разі, коли нанесення відповідної інформації неможливе, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує таку іграшку.

Згідно п.20 Технічного регламенту, імпортери забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності, які виконуються згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Відповідно до п.27 Технічного регламенту, перед наданням іграшки на ринку розповсюджувачі перевіряють наявність на іграшці знака відповідності технічним регламентам, необхідних документів, інструкцій з експлуатації та інформації щодо безпечності, що складені згідно з вимогами закону про порядок застосування мов, та виконання виробником та імпортером вимог, визначених у пунктах 9, 10 і 19 цього Технічного регламенту.

Якщо розповсюджувач вважає або має підстави вважати, що іграшка не відповідає суттєвим вимогам, визначеним у пунктах 33-35 цього Технічного регламенту і додатку 2, він не надає таку іграшку на ринку України до приведення її у відповідність з такими вимогами. Крім того, якщо зазначена іграшка становить ризик, розповсюджувач повідомляє про це виробнику або імпортеру, а також відповідному органу державного ринкового нагляду.

Згідно п.37 Технічного регламенту, виробник повинен наносити чітко видимі, розбірливі, зрозумілі та точні попередження на іграшку, прикріплений до неї ярлик (етикетку) або пакування та у разі потреби зазначати попередження в інструкціях з експлуатації, які супроводжують іграшку. Маленькі іграшки, які продаються без упаковки, повинні мати відповідні попередження, прикріплені до них.

Попередженням повинні передувати слова Увага або Попередження.

Попередження, які впливають на рішення щодо придбання іграшки, зокрема ті, що визначають мінімальний та максимальний вік користувачів, та інші попередження, наведені в додатку 5, повинні зазначатися на споживчій упаковці або бути чітко видимі в інший спосіб для споживача перед купівлею, в тому числі у разі, коли купівля здійснюється шляхом електронної торгівлі.

Відповідно до п.44 Технічного регламенту, іграшки, які надаються на ринку, повинні мати зображення знака відповідності технічним регламентам.

Згідно п.45 Технічного регламенту, знак відповідності технічним регламентам наноситься згідно із загальними принципами маркування зазначеним знаком, установленим законом.

Відповідно до п.48 Технічного регламенту, знак відповідності технічним регламентам наноситься на іграшку, етикетку або упаковку таким чином, щоб він був видимим, розбірливим та незмивним. У разі неможливості або невиправданості через розмір іграшки або у разі, коли іграшка складається з дрібних деталей, знак відповідності технічним регламентам наноситься на етикетку (ярлик) або супровідну листівку. У разі коли іграшка продається в демонстраційній коробці, що технічно не дає змоги нанесення знака відповідності технічним регламентам, та за умови, що демонстраційна коробка використовується як оригінальне пакування іграшки, знак відповідності технічним регламентам наноситься на демонстраційну коробку.

Якщо зображення знака відповідності технічним регламентам не є видимим ззовні крізь пакування, воно повинно наноситься на упаковку.

Проаналізувавши наведені вище норми законодавчих актів щодо вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та надані позивачем документи на виконання рішень № 533 від 27.08.2020 року, № 534 від 27.08.2020 року, № 543 від 31.08.2019 року, суд дійшов висновку, що вказані рішення відповідача позивачем виконані шляхом повернення продукції по ланцюгу постачання для подальшого усунення формальної невідповідності, для подальшого приведення продукції у відповідність до встановлених вимог та спільно з постачальником/розповсюджувачем вжито заходи щодо тимчасової заборони надання продукції на ринку.

При цьому суд враховує доводи позивача, що вона не була обізнана про припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 , повертаючи вказаній особі м`яку дитячу іграшку на накладною від 25.10.2019 року № 25/10, і тим більше не була обізнана про це на момент придбання цієї іграшки у ОСОБА_2 10.09.2020 року на промтоварному ринку "7-й км".

Також суд погоджується з доводами позивача, що відповідач наділений повноваженнями щодо звернення з відповідними запитами до суб`єктів господарювання (виробників, імпортерів, розповсюджувачів) щодо походження товару та має право на ініціацію позапланових перевірок таких суб`єктів господарювання за ланцюгом походження, окрім того відповідач наділений правом звертатися до органів з оцінки відповідності із запитами стосовно надання відомостей про видачу, відмову у видачі, обмеження сфери, призупинення та скасування документів про відповідність відповідної продукції. Втім, відповідачем не було здійснено жодного з вищевказаних заходів та фактично покладено обов`язок щодо виконання своїх безпосередніх функцій та завдань на позивача.

Посилання відповідача на те, що ФОП ОСОБА_2 припинено ще до придбання у неї позивачем вказаної іграшки не свідчить однозначно про фіктивність наданих позивачем накладних на придбання та повернення товару, а може свідчити про здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності без відповідної реєстрації як суб`єкта господарювання. При цьому позивач не повинна нести відповідальність за можливі порушення вказаною особою порядку здійснення господарської діяльності.

Вказані обставини відповідачем перевірені не були, і відповідач обмежився лише отриманням відомостей з ЄДР щодо ФОП ОСОБА_2 , не вживши заходів для перевірки ланцюгу постачання вказаної іграшки, маючи реєстраційні дані ОСОБА_2 .

За викладених обставин, суд вважає передчасними висновки відповідача про невиконання позивачем рішень № 533 від 27.08.2020 року та № 543 від 31.08.2020 року.

Тому суд дійшов висновку, що підстав для прийняття рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів № 548 від 10.11.2020 року, № 549 від 10.11.2020 року та № 752 від 09.11.2020 року у відповідача не було, а тому вказані рішення підлягають скасуванню.

Як вбачається з приписів пунктів 2 та 3 ч.4 ст.44 Закону № 2735, до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі: невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначених статтею 29 цього Закону, крім усунення формальної невідповідності, передбаченої частиною третьою статті 29 цього Закону; а також у разі невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності, визначених частиною третьою статті 29 цього Закону.

Беручи до уваги, що відповідачем не було перевірено належним чином виконання позивачем рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів № 533 від 27.08.2020 року та № 543 від 31.08.2020 року, суд не вбачає підстав для застосування до позивача адміністративно-господарських санкцій у вигляді штрафу постановами № 167 від 23.11.2020 року та № 168 від 23.11.2020 року, а тому вказані постанови слід визнати протиправними та скасувати.

При цьому суд не бере до уваги посилання позивача на норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки, як правильно зазначив відповідач, згідно ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів, зокрема, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції.

Посилання позивача на пункт 4 розділу ІХ «Прикінцеві положення» Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» такоє є безпідставними, оскільки пункт 4 розділу IX вказаного Закону виключено на підставі Закону № 367-ІХ від 12.12.2019.

Усі інші доводи позивача про нібито порушення відповідачем порядку проведення заходів державного ринкового нагляду, невручення складених за результатами цих заходів документів суд вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки ці доводи спростовуються відеозаписом вказаних заходів, що додано до акту перевірки та досліджено судом під час розгляду справи.

Стосовно вимоги позивача про визнання протиправним та скасування акту перевірки стану виконання суб`єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №18 від 05.11.2020 року, суд зауважує, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке створює юридичні наслідки для позивача, а є службовим документом, який складається в ході службової діяльності відповідача та в якому фіксуються порушення вимог законодавства. Юридичні наслідки для позивача створюють лише рішення/постанови, прийняті на підставі висновків акта перевірки. Тому суд вважає, що вказана вимога не є належним способом захисту порушеного права позивача, і не може бути задоволена судом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позов ФОП ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.3 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволених вимог.

У позові позивач просить стягнути понесені ним витрати на правову допомогу складають 15000 грн.

Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно ч.ч. 2-5 ст.134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст.134 КАС України, у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно ч.ч. 7, 9 ст.139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Як вбачається з матеріалів справи, витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15000 грн. підтверджуються договором про надання правової допомоги від 15.12.2020 року № 51 з відповідними додатками (а.с.60-65).

Суд зазначає, що заявлені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15000 грн. відповідають критерію співмірності, наведеному у ч.5 ст.134 КАС України.

З огляду на зазначене, стягненню підлягають судові витрати у розмірі 18737,71 грн. (7146,80*15000/9248,80).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 132, 134, ч.3 ст.139, ст.ст. 241-246, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.11.2020 року №752.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №348.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 10.11.2020 року №349.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №167.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.11.2020 року №168.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (адреса: 65042, м. Одеса, вул. 7-ма Пересипська, 6, ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_3 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ) судові витрати у розмірі 18737,71 грн. (вісімнадцять тисяч сімсот тридцять сім гривень 71 копійка).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасним поданням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 31 травня 2021 року.

Суддя В.В. Андрухів