Справа № 280/1201/21
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року Справа № 280/1201/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання П`яниди Б.В.

представника позивача - Мажари О.О.

представника відповідача - Попової С.О.

представника третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Відділу освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області (70420, Запорізька область, Запорізький район, с. Долинське вул. Шкільна, 5А, )

до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтернативенерго» (71111, Запорізька область, місто Бердянськ, вул. Грецька, 31, )

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області (далі - позивач) звернувся із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтернативенерго» (далі третя особа), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, процедури закупівлі ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія № UA-2020-12-29-001625-а, яка проводиться Відділом освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області (інформація про моніторинг UA-M-2021-01-20-000048) дата висновку 29 січня 2021.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що наказом Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.01.2021 № 20 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, закупівлю UA-2020-12-29-001656-а було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. При цьому, в наказі зазначено про проведення моніторингу процедур закупівель, Комунального некомерційного підприємства «Центр медико-санітарної допомоги № 2» Мелітопольської міської ради Запорізької області ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція. Вважає, що така невідповідність у наказі має наслідком незаконність та безпідставність проведення моніторингу щодо процедури закупівлі, оголошеної Відділом освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області, і, відповідно, незаконність його результатів Крім того, зазначає, що тендерна документація, в тому числі п. 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не містить окремих вимог щодо накладання електронного цифрового підпису саме на договір з додатками про надання банківської гарантії у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта, що в свою чергу не забороняє подання учасником сканованого договору з додатками про надання банківської гарантії без накладання електронного цифрового підпису уповноваженої посадової особи банку-гаранта. Стверджує, що тендерною документацією чітко встановлено вимоги щодо накладання електронного цифрового підпису уповноваженої посадової особи банку-гаранта для електронної банківської гарантії. На виконання вищезазначених вимог тендерної документації Учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтернативенерго», у складі тендерної пропозиції, надано всі необхідні документи, зокрема, електронну банківську гарантію № 322/21-ТГ у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банка-гаранта та скановану копію договору про надання банківської гарантії № 322/21-ТГ (далі - Договір), що не суперечить вимогам тендерної документації в цій частині, та накладено кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію. Також, позивач грунтує свої вимоги невідповідністю оскаржуваного висновку за змістом вступної частини вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. На підставі викладеного, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позов не визнав, надавши свій письмовий відзив від 11.03.2021 за вх. №14230. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція TOB «Альтернативенерго» не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Відповідно пункту 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, зокрема, електронна банківська гарантія повинна бути надана із копією договору з додатками про надання банківської гарантії. У разі, якщо окремий договір про надання гарантії не укладається, учасник надає від банку-гаранта лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначаються законодавчі підстави не укладання вище вказаного договору. Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією, а так само переглянути зміст документу такої гарантії. Разом з цим, учасником TOB «Альтернативенерго» у складі пропозиції надано договір про надання банківської гарантії від 11.01.2021 Ж322/21-ТГ, укладений з AT «Банк інвестицій та заощаджень» у форматі, що не дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією. Отже, тендерна пропозиція учасника торгів TOB «Альтернативенерго» не відповідає вимогам, які були зазначені у ТД Замовника. Стосовно зазначення в електронній системі іншої назви замовника КНП «Центр медико-санітарної допомоги №2» ММР Запорізької області, зазначає, що в додатку до наказу Управління від 20.01.2020 №20 зазначено замовника «Відділ освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області», проте внаслідок механічної помилки завантажено інший об`єкт контролю з іншим предметом закупівлі. Окремо слід зазначити, що наказ від 20.01.2020 №20 містить ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-29-001656-а саме Відділу освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області, а не зазначеного помилково КНП «Центр медико-санітарної допомоги №2» ММР Запорізької області, який у переліку процедур перебував за порядковим номером «3», а Замовник за порядковим номером «4». Враховуючи неможливість дозавантаження в систему https://prozorro.gov.ua/ змін до оприлюдненого наказу на проведення моніторингу, моніторинг проводився саме за ідентифікатором закупівлі UA-2020-12-29-001656-а ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія», про що і викладено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-29-001656-а. З огляду на викладене, просить суд відмовити у позові.

Третя особа у письмових поясненнях від 11.03.2021 вх. № 14205 наполягає на тому, що виконала вимоги тендерної документації замовника, зокрема й пункту 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» в повному обсязі. Зазначає, що жодних вимог про накладання банком-гарантом КЕП додатково на копію договору про надання банківської гарантії ані замовником, ані чинним законодавством не встановлено. На підставі викладеного, вважає, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області є безпідставним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 16.02.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/1201/21. Призначено підготовче судове засідання на 16.03.2021.

Протокольною ухвалою суду від 16.03.2021 відкладено підготовче засідання до 01.04.2021.

Протокольною ухвалою суду від 01.04.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 15.04.2021.

Протокольною ухвалою суду від 15.04.2021 закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду на 13.05.2021.

У судовому засіданні 13.05.2021 представник позивача підтримав заявлені вимоги, просив суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи у судове засідання 13.05.2021 не прибув.

У судовому засіданні 13.05.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 243 КАС України, у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, згідно наказу від 20.01.2021 № 20 «Про початок моніторингу закупівель», розпочато моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, ГО: UA -2020-12- 29-001656-а, яка проводилась Відділом освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області. Очікувана вартість закупівлі - 256290,00 гривень.

Моніторинг проведено у термін з 20.01.2021 по 29.01.2021.

За результатом моніторингу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області у Висновку від 29.01.2021 унікальний номер UA-M-2021-01-20- 000048, зазначено, що тендерна пропозиція TOB «Альтернативенерго» не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Відповідно пункту 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, зокрема, електронна банківська гарантія повинна бути надана із копією договору з додатками про надання банківської гарантії. У разі, якщо окремий договір про надання гарантії не укладається, учасник надає від банку-гаранта лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначаються законодавчі підстави не укладання вище вказаного договору. Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією, а так само переглянути зміст документу такої гарантії. Разом з цим, учасником TOB «Альтернативенерго» у складі пропозиції надано договір про надання банківської гарантії від 11.01.2021 №322/21- ТГ, укладений з AT «Банк інвестицій та заощаджень» у форматі, що не дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією. Отже, тендерна пропозиція учасника торгів TOB «Альтернативенерго» не відповідає вимогам, які були зазначені у ТД Замовника.

Не погоджуючись із висновком «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-29-001656-а» від 29.01.2021 Відділ освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.01.2021 № 20 «Про початок моніторингу закупівель» зобов`язано відділ контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до переліку, що додається.

Пунктом 4 Переліку процедур закупівель, які підлягають моніторингу зазначено: UA-2020-12-29-001656-а, Відділ освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області, ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія.

Проте, в електронній системі вказано назву іншого замовника КНП «Центр медико-санітарної допомоги №2» ММР Запорізької області. З відзиву відповідача та пояснень його представника судом встановлено, що це сталося внаслідок механічної помилки, зокрема, завантажено інший об`єкт контролю з іншим предметом закупівлі який у переліку процедур перебував за порядковим номером «3», а замовник за порядковим номером «4».

Враховуючи те, що сам документ (наказ та додаток до нього) не містить будь-яких помилок, то виникнення помилки при завантаженні вказаного документу в електронну систему не призводить до наслідків недійсності такого наказу і відповідно протиправності проведеного на його підставі моніторингу.

Отже, доводи позивача в цій частині суд відхиляє як не обґрунтовані.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Так, з метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб- порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО»),

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, дотримання вимог законодавства під час складання тендерної документації, внесення змін до неї, роз`яснення до тендерної документації, розгляд та оцінка тендерних пропозицій.

Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог п. 2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII суд виходить за наступного.

Положеннями п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ч. ч. 1, 3 ст. 16 вказаного Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII).

Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Вимогами ч. 3 ст. 18 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 28 Закону України № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

На виконання п. 15 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922-VIII, Відділ освіти, молоді та спорту (Замовник), в тендерній документації визначив розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України № 922-VIII, зокрема, у разі якщо Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

На виконання вимог ч. 1 ст. 25 Закону України № 922-VIII, Замовник в своїй тендерній документації визначив умови надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

Тендерною документацією затвердженою рішенням уповноваженої особи від 28 грудня 2020 року згідно предмету закупівлі «код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 - електрична енергія (Електрична енергія)», визначено, зокрема, п.п. 1.8. п. 1 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, що Учасник повинен також додатково надати наступні документи, зокрема: 4) Забезпечення тендерної пропозиції (у формі банківської гарантії) (якщо таке забезпечення передбачене тендерною документацією). А також, пунктом 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації, визначено, зокрема, що вид забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія (електронна); електронна банківська гарантія повинна бути наданна із копією договору з додатками про надання банківської гарантії. У разі, якщо окремий договір про надання гарантії не укладається, учасник надає від банку-гаранта лист- роз`яснення в довільній формі, в якому зазначаються законодавчі підстави не укладання вище вказаного договору.

Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією, а так само переглянути зміст документу такої гарантії. Подання, отримання електронної банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Крім цього, п.п. 1.4. п. 1 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено зокрема, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону України № 922-VIII, під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог: 1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання; 2) якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозиції; 3) якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо; 4) якщо ж пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен документ окремо. Виняток: якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на нього свій КЕП.

Отже, електронна банківська гарантія та копія договору з додатками про надання банківської гарантії згідно вимог тендерної документації - це два різні документи, які стосуються забезпечення тендерної пропозиції.

Тендерна документація, в тому числі п. 14 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не містить окремих вимог щодо накладання електронного цифрового підпису саме на договір з додатками про надання банківської гарантії у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта, що в свою чергу не забороняє подання учасником сканованого договору з додатками про надання банківської гарантії без накладання електронного цифрового підпису уповноваженої посадової особи банку-гаранта.

Тендерною документацією чітко встановлено вимоги щодо накладання електронного цифрового підпису уповноваженої посадової особи банку-гаранта для електронної банківської гарантії.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації Учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтернативенерго», у складі тендерної пропозиції, надано всі необхідні документи, зокрема, електронну банківську гарантію №322/21-ТГ у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банка-гаранта та скановану копію договору про надання банківської гарантії № 322/21-ТГ (далі - Договір), що не суперечить вимогам тендерної документації в цій частині та накладено кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію.

Частиною першої статті 31 Закону №922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що учасником ТОВ «Альтернативенерго» дотримано вимоги тендерної документації щодо подання Договору, а отже тендерна пропозиція Учасника відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі згідно пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України № 922-VIII.

Відтак, висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-12-29-001656-а від 29.01.2021, за відсутності визначеного в ньому порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України № 922-VIII, слід визнати протиправним та скасувати.

Щодо посилань позивача на недотримання управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при складанні Висновку за результатами проведеного моніторингу вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552, слід зазначити таке.

Так, відповідно частин 1, 2, 3, 4 розділу II. «Порядок заповнення вступної частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у пункті 1 вступної частини висновку зазначається: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження.

У пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість.

У пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу.

У пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником.

Судом досліджений висновок від 29.01.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-29-001656-а наданий в паперовому вигляді відповідачем до суду (засвідчена ксерокопія а.с.64-66) та завантажений в електронну систему закупівель (скриншот долучений позивачем а.с. 12-13). В результаті такого співставлення з`ясовано, що вони дійсно відрізняються вступною частиною.

Вирішуючи питання достовірності поданих доказів суд вважає, що в даному випадку перевага має бути надана все ж таки паперовому носію інформації, бо завантаження в електронну систему закупівель оскаржуваного висновку пов`язано з можливими технічними помилками як з боку системи, так і з боку виконавця.

Тому, доводи позивача щодо відсутності у вступній частині висновку необхідної інформації не знайшла свого документального підтвердження.

Частиною першою статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовній вимоги підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із викладеним, судові витрати на оплату судового збору в розмірі 2270,00грн. підлягають стягненню на користь Відділу освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Керуючись ст.ст. 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Відділу освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області (70420, Запорізька область, Запорізький район, с. Долинське вул. Шкільна, 5А, ) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Альтернативенерго (71111, Запорізька область, місто Бердянськ, вул. Грецька, 31, ) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-12-29-001656-а від 29.01.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Відділу освіти, молоді та спорту Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 28 травня 2021 року.

Суддя Л.Я. Максименко