Справа № 140/1032/21
Суддя: Плахтій Наталія Борисівна
Дата ухвалення: 2021-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року ЛуцькСправа № 140/1032/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

при секретарі Головатій І.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Бурди Д.П.,

представника відповідача та третьої особи Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач1, Четверта кадрова комісія), Волинської обласної прокуратури (далі - відповідач2, прокуратура), в якому просить визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 про неуспішне проходження заступником керівника Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; визнати заступника керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; зобов`язати керівника Волинської обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора до Луцької окружної прокуратури або до іншої відповідної окружної прокуратури, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Луцької місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113- IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ).

В обґрунтування позову позивач зазначив, що з 10.08.1998 по 07.07.2012 працював в органах прокуратури Волинської області, з 03.10.2012 по 30.05.2013 - в прокуратурі Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, з 31.05.2013 продовжує працювати в органах прокуратури Волинської області, на даний час - на посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури, на яку призначений з 04.06.2020 згідно з наказом прокурора Волинської області від 02.06.2020 №216к.

Офісом Генерального прокурора у 2019 році відповідно до вимог Закону №113-ІХ запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З урахуванням усіх умов та положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (Порядок №221), ним в жовтні 2019 року подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора відповідно в окружній прокуратурі, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Так, 21.10.2020 перший та 04.11.2020 другий етапи атестації, а саме іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ним успішно складені на 97 та 109 балів відповідно (мінімальна кількість балів, встановлених для успішного проходження, відповідно 70 та 93).

Таким чином, відповідно до положень п.1 Розділу IV Порядку №221 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки його було допущено до співбесіди.

Позивач також вказує, що перед проходженням 3 етапу атестації на його адресу Четверта кадрова комісія направила запит з рекомендаціями надати відповіді на питання з наданням підтверджуючих документів. В подальшому Четверта кадрова комісія додатково направила запит позивачу з рекомендаціями надати відповіді на питання з наданням підтверджуючих документів.

Згідно з графіком проведення співбесід 17.12.2020, та, в подальшому, повторно 12.01.2021 позивач проходив третій етап атестації у формі співбесіди, за результатами якої Четвертою кадровою комісією відповідно до пункту 18 розділу IV Порядку №221, оприлюднено результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесід 12.01.2021, з яких вбачається про те, що комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності; професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Позивач вказує, що напередодні виїзду до м.Києва для проходження співбесіди, а саме 10.01.2021, стан його самопочуття погіршився, у зв`язку з чим у перший робочий день після вихідних (11.01.2021) змушений був звернутися до сімейного лікаря. Останнім було констатовано підвищений артеріальний тиск (170/90 мм.рт.ст), головні болі, головокружіння, слабкість, нудоту, тривогу, погіршення зору, шум у вухах тощо. Лікарем поставлено діагноз - артеріальна гіпертензія. Гіпертонічний криз. Цефалгічний, вестибулярний синдроми та рекомендовано ряд медикаментозних препаратів і амбулаторне лікування. Стан його самопочуття не дозволяв зосередитися та проводити якісь розрахунки в пам`яті, вказувати конкретні цифри при наданні відповіді на питання членів комісії, які потребували обчислень, визначення процентних співвідношень. Вказані обставини повністю підтверджені копіями лікарняного листка непрацездатності та копією амбулаторної картки хворого.

Враховуючи викладене, 20.01.2021 ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора із заявами про необхідність врахування зазначених поважних причин та проханням надати можливість повторно пройти третій етап проходження атестації, а саме співбесіду, у визначений додатковий день. Однак на вказане звернення Четвертою кадровою комісією 21.01.2021 йому направлено відповідь, якою вирішено вищевказану заяву відхилити, оскільки під час проведення співбесіди заяв до кадрової комісії про погіршення стану здоров`я не надходило, щодо неможливості проведення співбесіди не повідомлялось.

Позивач вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності; професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» щодо нього є незаконним, воно не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси, а тому вважає, що має бути скасоване.

При цьому посилається на те, що під час проведення комісією співбесіди було обмежено його конституційні права та допущено відносно нього дискримінацію. Так, під час співбесіди з ним обговорювались питання щодо його витрат і майна, а також членів його сім`ї та близьких осіб, задекларованим доходам; обставини трудової діяльності, що містяться в його особовій справі, яка була надана членам комісії до початку атестації, питання, що стосувалися родича дружини. При цьому, як того передбачає Порядок №221, жодного питання з метою виявлення його рівня професійної компетентності як прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання, комісією поставлено не було. Зазначає, що під час проведення співбесіди йому було запропоновано розповісти про загальні питання організації роботи у місцевій прокуратурі, де він обіймав адміністративну посаду, проблемні питання що виникають, напрацювання, досягнення тощо. Більшість питань стосувалося майнового стану його дружини та матері, питання щодо родича його дружини. Зокрема, щодо набуття права власності та користування транспортними засобами, а також щодо набуття права власності матір`ю на житловий будинок в с.Боратин Луцького району, походження коштів, використаних на будівництво. Позивачем в адресу комісії у визначений термін були надіслані відповіді на указані запитання з наданням відповідних пояснень та підтверджуючих документів, які виявилось можливим зібрати у встановлений термін. Під час проведення співбесіди членами комісії йому повторно задавались указані питання майнового характеру, на які ним надавались вичерпні відповіді.

Окрім того, деякими членами комісії ставилися дискримінаційні і принизливі запитання таким чином, щоб сформувати у інших членів комісії лише негативну думку про нього як прокурора та людину в цілому.

Також звертає увагу, що жодний із наданих ним до письмових пояснень документ у його присутності досліджений та обговорений не був, а окремих членів комісії виключно цікавило питання походження коштів його матері, попри те, що обоє батьків усе життя працювали понад 30 та 40 років кожен, у тому числі батько, навіть будучи на пенсії, працював до смерті. Незважаючи на надані ним документи про трудовий стаж батьків та їх доходи, члени комісії їх проігнорували. Вважає, що дії комісії, які були спрямовані на збір інформації про кошти його дружини та матері, явно виходять за межі її повноважень. Вказана інформація є інформацією з обмеженим доступом та вимагає дотримання певних, визначених законом процедур для її отримання. Згоди на збір та використання такої інформації його дружина та матір не надавали. Вважає, що вищенаведені обставини є підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним та його скасування.

Водночас позивач вказує на порушення при формуванні Четвертої кадрової комісії, оскільки відсутні належні докази, що її члени є компетентними, у них наявні необхідні професійні та моральні якості, члени комісії мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Крім того, зауважує, що двоє членів комісії в порушення вимог ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» в 10-ти денний строк після входження до складу комісії не подали декларацій особи, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

Ухвалою судді від 02.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.241).

У відзиві на позов відповідач2 позовні вимоги ОСОБА_1 заперечив та у задоволенні позову просив відмовити (т.3, а.с.126-141). В обґрунтування своєї позиції вказав, що ОСОБА_1 дотримано вимоги Порядку №221 щодо подання заяви, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Четвертою кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 12.01.2021.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Відтак повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Тому вважає необґрунтованими доводи позивача про прийняття рішення на підставі обставин, які не входять до предмету атестації, а також про суб`єктивний та упереджений підхід до позивача членами кадрової комісії.

Також вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Комісії приймають обґрунтовані рішення, викладаючи в них мотиви їх прийняття. Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. З наведеного вбачається, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у встановленому порядку і стосується усіх прокурорів, які виявили намір її пройти, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Щодо доводів позивача про невідповідність окремих членів Четвертої кадрової комісії кваліфікаційним вимогам просить звернути увагу на те, що питання відповідності членів комісії вимогам Порядку №221 не стосується предмету цього позову. Відвід членам комісії позивач не заявив. Лише після неуспішного проходження останнього етапу атестації ним ставиться під сумнів компетентність та професійність членів комісії.

Разом із тим, слід зазначити, що положення Закону №113-ІХ на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх неврахування відсутні. Оскільки ОСОБА_1 атестація успішно не пройдена, у нього не виникло право на переведення на посаду прокурора до окружної прокуратури.

Відповідач1 правом подачі відзиву на позовну заяву не скористався.

23.02.2021 до суду надійшла відповідь на відзив (т.3, а.с.151-163), в якій позивач доводи Волинської обласної прокуратури вважає безпідставними та необґрунтованими. Зазначає, що під час співбесіди з ним обговорювались питання щодо його витрат і майна, а також членів моєї сім`ї та близьких осіб, задекларованим доходам; обставини трудової діяльності, що містяться в його особовій справі, яка була надана членам комісії до початку атестації, питання, що стосувалися родича його дружини. При цьому, як того передбачає Порядок №221, жодного питання з метою виявлення його рівня професійної компетентності як прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання, комісією поставлено не було. Таким чином, висновки та мотиви, які покладені комісією в основу оскаржуваного рішення відносно його майнового стану, є необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Також зазначає, що оскаржуваним рішенням він фактично позбавлений можливості успішно завершити атестацію та реалізувати своє право на переведення на посаду прокурора у відповідній окружній прокуратурі.

Позивач посилається на те, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії.

Щодо висновку комісії про те, що, ОСОБА_1 , нехтуючи нормами кримінального процесуального законодавства, свідомо, у протиправний спосіб намагався використати в якості доказів показання свідка ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), який вже повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, чим створив ситуацію, за якою на працівника прокуратури впала підозра у вчиненні протиправних дій; вказані дії ОСОБА_1 вказують на його професійну некомпетентність і є такими, що не спростовують наявні сумніви щодо невідповідності вимогам професійної етики та підривають авторитет органів прокуратури, зазначає, що вказані доводи не відповідають вимогам закону та є необґрунтовані. Водночас, в ході проведення досудового розслідування вказаної кримінальної справи, яка була порушена за фактом, а не відносно конкретної особи, діяв старий КПК 1960 р., який не містив жодної заборони проводити спочатку допит особи як свідка, а після пред`явлення обвинувачення здійснювати допит вже як обвинуваченого.

Також зазначає, що кадрова комісія згідно закону не є органом, який уповноважений давати правову оцінку діям слідчого та оцінку доказам, а тим більше, визначати допустимість доказів у провадженні, про яке дізналися лише в межах атестації і лише з його пояснень, якого не бачили та з матеріалами якого не знайомилися, а тому висновки комісії про недопустимість доказів є абсурдними, явно упереджені та виходять за межі дискреційних повноважень. Адже згідно ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а не кадрова комісія. Також відповідно до Закону України №113-ІХ та Порядку №221, на які посилається у своєму відзиві відповідач, рівень професійної компетентності прокурора визначається, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, а не надання оцінки доказу, здобутому прокурором понад дев`ять років тому.

Також, комісією взагалі не взято до уваги дані, які, на його думку, свідчать про його професійну компетентність. За час його роботи в органах прокуратури за сумлінне виконання службових обов`язків, проявлену ініціативу та принциповість у роботі неодноразово заохочувався наказами прокурора Волинської області. Крім цього, в порядку заохочення наказом в.о.Генерального прокурора України від 24.06.2010 №674к йому присвоєно класний чин, про що зроблені відповідні записи у трудовій книжці. Дисциплінарних стягнень немає.

При цьому у відповіді на відзив уточнив вимоги пункту 2 прохальної частини позовної заяви та виклав їх в наступній редакції: «Визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12 січня 2021 року №158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Ухвалою суду від 25.02.2021 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (т.3, а.с.251-252).

30.03.2021 до суду надійшли пояснення третьої особи (т.4, а.с.48-72), в яких представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Вказує, що при проведенні співбесіди з позивачем 17.12.2020 було з`ясовано питання про відсутність заяв про відвід членів комісії, під час обговорення висловились усі члени Четвертої кадрової комісії про її результати, були досліджені матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного практичного завдання.

Враховуючи результати проведеної співбесіди, Четвертою кадровою комісією одноголосно ухвалено рішення про продовження співбесіди 12.01.2021. З протоколу вбачається, що перед співбесідою головою комісії з`ясовано питання про відсутність у ОСОБА_1 заяв про відвід членів комісії.

Під час обговорення результатів співбесіди з позивачем висловились усі члени кадрової комісії, після чого питання про успішне проходження ОСОБА_1 атестації було поставлене на голосування. Три члени комісії проголосували за прийняття рішення про успішне проходження атестації позивачем, три - проти.

З рішення кадрової комісії від 12.01.2021 №158 слідує, що ОСОБА_1 , нехтуючи нормами кримінального процесуального законодавства, свідомо, у протиправний спосіб намагався використати в якості доказів показання свідка ОСОБА_2 , який вже повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, чим створив ситуацію, за якою на працівника прокуратури впала підозра у вчиненні протиправних дій. Вказані дії ОСОБА_1 вказують на його професійну некомпетентність і є такими, що не спростовують наявні сумніви щодо невідповідності вимогам професійної етики та підривають авторитет органів прокуратури. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Так, кадровою комісією встановлено, що з 2011 року у користуванні заступника керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 перебуває триповерховий житловий будинок площею 314,0 кв. м, розташований по АДРЕСА_1 . Право власності на вказаний будинок набула матір ОСОБА_1 - ОСОБА_3 у 2011 році. В ході атестації ОСОБА_1 не зміг належним чином пояснити джерела походження коштів на побудову вказаного будинку. Витрати на побудову вказаного будинку не відповідають офіційним доходам ОСОБА_1 , отриманим ним під час роботи в органах прокуратури, а також доходам його близьких осіб, зокрема матері ОСОБА_3 .

Також з`ясовано, що ОСОБА_1 , не маючи власного житла з 2011 року, користується вказаним будинком та з 2007 року - земельною ділянкою у цьому ж населеному пункті, проте цього майна немає в декларації прокурора за 2014 рік. Більше того, земельна ділянка відсутня у декларації ОСОБА_1 за 2015 та 2016 роки, що теж є очевидним порушенням законодавства.

Вищевказані обставини щодо діяльності заступника керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 свідчать про порушення ним загальних засад кримінального провадження, засад діяльності прокуратури, а також вчинення поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та шкодить авторитету прокуратури. Також ним порушено основні принципи професійної етики прокурорів, зокрема: справедливості, неупередженості та об`єктивності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; компетентності та професіоналізму.

Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Крім того, представник третьої особи зазначає, що доводи позивача, про те, що Четверта кадрова комісія створена з порушенням чинного законодавства, є безпідставними. Так, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісії є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетентністю останнього. Зауважує, що позивач, у разі наявності підстав, визначених у п.9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (Порядок №233), мав право заявити відвід будь-кому з членів кадрової комісії, проте таких заяв з боку ОСОБА_1 під час проходження співбесіди не надходило.

Також представник третьої особи вказує на безпідставність доводів позивача про відсутність повноважень у кадрової комісії на надання оцінки відомостям, відображеним прокурором у декларації, оскільки такими повноваженнями наділене Національне агентство з питань запобігання корупції. Водночас щодо неприйняття рішення про перенесення або відмову у перенесенні дати проходження співбесіди зауважує, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку №221 та Порядку №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. З огляду на викладене, просив у задоволенні позову відмовити повністю.

14.04.2021 позивач подав до суду заяву про зміну (доповнення) предмета позову, в якій просить: визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 №158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 №227к «Про звільнення ОСОБА_1 »; визнати заступника керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; негайно поновити ОСОБА_1 в Луцькій окружній прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури з 17.07.2021 (т.5, а.с.16-28).

В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що 26.03.2021 керівником Волинської обласної прокуратури прийнято наказ №227к про його звільнення на підставі Закону №113-ІХ та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказаний наказ вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню з мотивів протиправності рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158.

При цьому, звертає увагу, що відповідач2 у своєму наказі від 26.03.2021 №227к про звільнення керується нормами Перехідних та прикінцевих положень Закону №113-ІХ, який не є законом, який регулює статус прокурорів. У оскаржуваному наказі підставою звільнення вказано п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), в цьому ж наказі вказано на підставу звільнення - рішення Четвертої кадрової комісії №158 від 12.01.2021. Водночас, юридичний факт (як підстава звільнення, вказана у наказі) на дату винесення цього наказу (26.03.2021) - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не настала.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас новостворена Луцька окружна прокуратура є структурним підрозділом обласної прокуратури, у зв`язку з цим не перебуває в процесі припинення, ліквідації чи реорганізації. Також зазначає, що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Позивач вказує, що у разі скасування наказу керівника обласної прокуратури від 26 березня 2021 року №227к «Про звільнення ОСОБА_1 » він підлягає поновленню саме в Луцьку окружну прокуратуру, адже остання статусу юридичної особи не має, а прокуратура вищого рівня щодо неї - Волинська обласна прокуратура, була створена ще на момент проходження ним атестації. Таким чином, вважає, що оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури про звільнення його з посади є незаконним, оскільки суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, порушує його право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян, а тому підлягає скасуванню.

Крім того, звертає увагу суду, що Четверта кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення №158 від 12.01.2021, не взяла до уваги його заяву про необхідність врахування як поважних причин стану його здоров`я напередодні та під час проходження співбесіди та прохання надати можливість повторно пройти третій етап проходження атестації, а саме співбесіду, у визначений додатковий день.

На вказане звернення четвертою кадровою комісією 21.01.2021 позивачу направлено відповідь без будь-яких підписів уповноважених осіб, якою вирішено вищевказану заяву відхилити. Вважає, що його права порушено, оскільки розгляд вказаної вище заяви фактично не було здійснено.

Також зазначає, що відповідач2 не дотримався вимог Кодексу законів про працю України щодо дотримання установлених вимог при вивільненні працівника.

28.04.2021 відповідач2 подав відзив на заяву про зміну предмета позову (т.5, а.с.128-135), в якому просить у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю з огляду на те, що юридичним фактом, що зумовив видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому вимога позивача щодо визнання його в судовому порядку таким, що успішно пройшов атестацію, не відповідає положенням статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України. Крім того, законодавцем право щодо прийняття рішень про проходження прокурором атестації надано кадровим комісіям. Водночас призначення на адміністративні посади відбувається шляхом проходження ще одного етапу - співбесіди з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько-організаторських здібностей, передбаченого Положенням про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 №190.

Також відповідач2 вказує на необґрунтованість вимоги позивача про поновлення його на посаді з 17.07.2021, оскільки сам факт звільнення ще не відбувся.

Ухвалою суду від 28.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.5, а.с.151).

28.04.2021 на електронну адресу суду надійшли пояснення третьої особи (т.5, а.с.153-158), в яких представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Позивача було звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 України «Про прокуратуру» в порядку передбаченому п.19 розділу II Закону №113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19. Водночас п.19 розділу II Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.п.7-18 розділу II Закону №113-ІХ.

Не ґрунтуються на нормах права доводи позивача щодо його звільнення з порушенням норм КЗпП України. Так, згідно з ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст.42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. У свою чергу, при проходженні прокурорами атестації відсутні будь-які факти, що свідчили б про дискримінацію їхніх прав. З кожним прокурором відповідна кадрова комісія проводила той чи інший етап атестації прозоро та публічно, з дотриманням вимог чинного законодавства.

Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для поновлення його на посаді відсутні.

Разом з цим, зауважує, що вимога позивача щодо поновлення його в Луцькій окружній прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури, також безпідставна, оскільки враховуючи практику судів, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №804/958/16 зазначено, що з аналізу ст.235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Луцькій місцевої прокуратурі, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Волинську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Так, імперативними нормами пп.7 п.22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п.17 розділу II Закону №113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. У цій справі позивач доводить порушення прав у першу чергу прийняттям необґрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.

У разі скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158, наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 № 227к, суд фактично поверне позивача до стану, який виник на час порушеного права. Отже, у спірних правовідносинах не можуть бути застосовані норми ст.235 КЗпП України, а мають бути застосовані норми Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II Закону №113-ІХ.

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури Волинської області, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Більше того, такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом №113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст.ст.19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації. З огляду на викладене, просить врахувати надані письмові пояснення, у задоволенні позову відмовити повністю.

У судовому засіданні позивач та його представник свої позовні вимоги підтримали із наведених у позовній заяві, відповіді на відзив, заяві про уточнення позовних вимог підстав, просили позов задовольнити повністю.

Представник відповідача2 та третьої особи в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, поясненнях щодо позову.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 10.08.1998 по 07.07.2012 працював в органах прокуратури Волинської області, з 03.10.2012 по 30.05.2013 - в прокуратурі Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, з 31.05.2013 по даний час - в органах прокуратури Волинської області, зокрема з 04.06.2020 на посаді заступника керівника Луцької місцевої прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 , а також довідкою Волинської обласної прокуратури від 22.01.2021 №07-69 вих-2021 (т.1, а.с.31-36).

Четверта кадрова комісія 12.01.2021 прийняла рішення №158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого заступник керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.5, а.с.1-4).

Підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності та професійної етики, а також вимогам доброчесності.

Наказом прокуратури Волинської області №227к від 26.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади заступника керівника Луцької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.07.2021 (т.5, а.с.30). Підставою прийняття наказу слугувало рішення Четвертої кадрової комісії №158 від 12.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019.

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221, у жовтні 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру і про намір пройти атестацію, що не заперечується учасниками справи.

Таким чином, позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком №221, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо відсутності будь-яких законодавчо встановлених критеріїв оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації, невідповідності положень Порядку №221 вимогам Закону №113-IX, а також неправомочності кадрової комісії, яка її проводила. При цьому суд зазначає, що позивач не заявляв відводів членам комісії під час проходження співбесіди, відтак доводи останнього щодо некомпетентності та непрофесійності її членів є також безпідставними.

З матеріалів справи слідує, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації, набравши 97 балів на першому етапі та 109 балів на другому етапі (т.4, а.с.120-123) та був допущений до проходження співбесіди.

Перед проведенням співбесіди, яка вперше відбулась 17.12.2020, у відповідності до вимог Порядку №221 позивач виконав практичне завдання (т.4, а.с.129-131).

Також перед проведенням співбесіди 17.12.2020 на пропозицію кадрової комісії позивач заповнив так званий «опитувальник» та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо обставин, за яких ОСОБА_4 надав у 2017 році право користування автомобілем марки Volkswagen Passat; 2) щодо набуття права користування Kia Sportage та власника даного автомобіля; 3) щодо обставин, за яких було надано ОСОБА_5 права користування автомобілем BMW X5 (т.4, а.с.142-144).

Суд зазначає, що відповіді позивача на поставлені вище питання не викликали у комісії сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності, оскільки обставини користування позивачем зазначеними транспортними засобами не були покладені в основу прийнятого Четвертою кадровою комісією рішення.

З протоколу №23 засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2020 слідує, що по четвертому питанню порядку денного слухали ОСОБА_1 та, враховуючи результати проведеної співбесіди, одноголосно ухвалено продовжити співбесіду з прокурором 12.01.2021 (т.4, а.с.132-139).

Перед проходженням співбесіди 12.01.2021 позивач надав на пропозицію кадрової комісії письмові пояснення щодо наступних питань, які виникли у членів комісії: 1) щодо обставин звільнення з органів прокуратури за згодою сторін 04.12.2012; 2) чи проводились стосовно позивача слідчі дії, службові перевірки та/або інші заходи, пов`язані з кримінальним провадженням за фактом підбурювання ОСОБА_6 шляхом умовлянь та примусу до давання хабаря службовій особі, яка займає відповідальне становище; 3) щодо джерел походження грошових коштів, за рахунок яких мати позивача набула право власності на об`єкт нерухомого майна - житловий будинок загальною площею 314,0 кв.м., розташований по АДРЕСА_1 ; 4) чи проживає позивач в зазначеному будинку, якщо так, то з якого періоду (т.4, а.с.174-177).

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії №30 від 12.01.2021, а саме шістнадцятим питанням порядку денного, комісія продовжила співбесіду з ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: «за» - 3, «проти» - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (т.4, а.с.240-248).

Позивач 20.01.2021 подав заяву до кадрової комісії щодо надання можливості повторного проходження співбесіди через незадовільний стан здоров`я, яка була розглянута відповідачем1 на засіданні 21.01.2021 відповідно до протоколу №37 та відхилена з огляду на те, що під час проведення співбесіди заяв до кадрової комісії про погіршення стану здоров`я позивач не подавав, щодо неможливості проведення співбесіди не повідомляв (т.5, а.с.5-6). Такі дії кадрової комісії суд вважає правомірними, оскільки в силу вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одного з етапів атестації, в тому числі співбесіди, не допускається.

Водночас, аналізуючи зміст оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158 (т.5, а.с.1-4), слід дійти висновку про те, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами членів комісії щодо законності та правомірності дій ОСОБА_1 на посаді слідчого з ОВС прокуратури Волинської області при здійсненні 11.04.2012 допиту свідка ОСОБА_7 в межах кримінальної справи №37-016-04 за фактом перевищення службових повноважень працівниками правоохоронних органів щодо побиття ОСОБА_8 ;

2) не підтвердження позивачем джерел походження коштів на побудову житлового будинку загальною площею 314,0 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1 , та не декларування земельної ділянки, на якій він розташований.

В обґрунтування висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики комісія в оскаржуваному рішенні зазначила, що з грудня 2011 року по 07.07.2012 ОСОБА_1 працював на посаді слідчого з ОВС прокуратури Волинської області. В цей період йому було передано для проведення досудового слідства кримінальну справу №37-016-04 за фактом перевищення службових повноважень працівниками правоохоронних органів щодо побиття ОСОБА_8 . В межах даної кримінальної справи 11.04.2012 ОСОБА_1 було проведено додатковий допит ОСОБА_2 , в ході якого він повідомив, що здобув докази причетності ОСОБА_2 до спричинення особі тілесних ушкоджень працівниками Камінь-Каширського райвідділу міліції у 2004 році, хоча допитував його як свідка, не змінюючи його процесуальний статус.

В ході співбесіди та аналізу наданих матеріалів кадровою комісією встановлено, що ОСОБА_1 дійсно допитував ОСОБА_2 як свідка. ОСОБА_1 не заперечував, що на час отримання показань від свідка вже існували відомості, що ОСОБА_2 може бути підозрюваним або обвинуваченим. Незважаючи на це, не врахувавши, що тоді ОСОБА_2 мав би право на мовчання та право свободи від самовикриття, ОСОБА_1 допитав ОСОБА_2 в якості свідка. Разом з тим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) констатував порушення cт.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» при винесенні рішень національними судами, які брали до уваги первинні визнавальні показання заявника як свідка та використовували ці показання для його засудження.

На думку кадрової комісії, використання у якості доказів показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права на «мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими. З огляду на практику ЄСПЛ вказані дії ОСОБА_1 є неправомірними.

Крім того, комісія зазначила, що допитаний Луцьким міськрайонним судом Волинської області в судовому засіданні ОСОБА_2 у кримінальній справі №0308/14172/12 вказав, що на початку квітня 2012 року до нього зателефонував слідчий ОСОБА_1 та повідомив про відновлення слідства у кримінальній справі щодо побиття ОСОБА_8 , яка була порушена 7 років тому, де він був підозрюваним. Будучи в кабінеті слідчого ОСОБА_1 в приміщенні прокуратури Волинської області, останній його опитав та сказав, що для позитивного вирішення даного питання потрібно буде звернутись до родича ОСОБА_1 - ОСОБА_6 . Пізніше він зустрівся з останнім в м.Луцьку і ОСОБА_6 повідомив, що потрібно передати новому прокурору Волинської області 10000 доларів США, щоб його більше не викликали у даній кримінальній справі.

Кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 , нехтуючи нормами кримінального процесуального законодавства, свідомо, у протиправний спосіб намагався використати в якості доказів показання свідка ОСОБА_2 , який вже повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, чим створив ситуацію, за якою на працівника прокуратури впала підозра у вчиненні протиправних дій. Вказані дії ОСОБА_1 вказують на його професійну некомпетентність і є такими, що не спростовують наявні сумніви щодо невідповідності вимогам професійної етики та підривають авторитет органів прокуратури.

Щодо вказаних висновків кадрової комісії суд зазначає, що в матеріалах атестації, що були предметом дослідження кадровою комісією та які були надані на вимогу суду, відсутні матеріали кримінальної справи №37-016-04, зокрема протокол допиту свідка ОСОБА_2 від 11.04.2012, проведений ОСОБА_1 .

Також суд враховує, що комісія не вимагала від позивача надати пояснення щодо обставин допиту ним свідка ОСОБА_2 в межах кримінальної справи №37-016-04, оскільки перелік питань, які ставились позивачу до проведення співбесід, такого питання не містить.

Крім того, ні у відзиві відповідача2, ні у поясненнях третьої особи не обґрунтовано, на підставі яких доказів Четверта кадрова комісія дійшла висновку про порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства та протиправне використання в якості доказів показань свідка, який повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного.

Водночас суд зауважує, що відповідно до дослідженого в судовому засіданні відеозапису проведеної співбесіди з ОСОБА_1 членами кадрової комісії взагалі не ставились питання щодо обставин допиту позивачем свідка ОСОБА_2 .

Питання членів комісії стосувались кримінальної справи №181-0093, порушеної 27.06.2012 стосовно ОСОБА_6 за ст.27 ч.4, ст.369 ч.4 КК України, в ході якої позивач був допитаний як свідок та у будинку, де він проживав, проведений обшук.

Досудовим слідством у даній справі встановлено, що ОСОБА_6 з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_2 висловив останньому вимогу про необхідність передачі 5000 доларів США для ніби-то подальшої передачі цих грошей, як хабара, слідчому прокуратури ОСОБА_1 .

Постановою слідчого в ОВС відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь прокуратури Львівської області від 15.08.2012, винесеною в межах кримінальної справи №181-0093, в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ст.ст.364, 366, 368 КК України відмовлено за відсутності в його діях ознак таких злочинів (т.4, а.с.235-238).

У вказаній постанові слідчим зазначено про проведений ОСОБА_1 11.04.2012 допит свідка ОСОБА_2 і саме викладені у цій постанові обставини, на думку суду, слугували підставою для вищенаведеного висновку кадрової комісії.

Разом з тим, суд враховує, що кадрова комісія не вправі надавати юридичну оцінку діям слідчого в межах кримінального провадження, а тим більше вказувати на недопустимість доказів, оскільки вказані питання вирішує суд.

Посилання в оскаржуваному рішенні на свідчення ОСОБА_2 , які надані в ході його допиту Луцьким міськрайонним судом Волинської області в кримінальній справі №0308/14172/12, є безпідставними, оскільки спростовуються вищезгаданою постановою про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 .

Крім того, суд зазначає, що згідно з повідомленням Камінь-Каширського районного відділу поліції ГУ НП у Волинській області від 22.02.2021 №93/53/02-21 в матеріалах кримінального провадження №0000052 відсутні будь-які скарги ОСОБА_2 до начальника слідчого відділу, прокурора чи суду щодо неправомірних дій слідчого в ОВС СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_1; відсутні будь-які судові рішення щодо визнання неправомірними дій слідчого в ОВС СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_1; обчинувачення чи підозра ОСОБА_2 за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не пред`являлась (т.3, а.с.244).

Разом з тим, кадрова комісія вказаних обставин не з`ясовувала та не перевіряла, відтак дійшла необґрунтованого висновку про порушення ОСОБА_1 норм кримінального процесуального законодавства та протиправність використання ним в якості доказів показання свідка ОСОБА_2 , безпідставно зазначивши, що останній на момент його допиту повинен був набути статусу обвинуваченого чи підозрюваного, хоча станом на 22.02.2021, тобто за спливом майже 9-ти років після проведеного позивачем допиту, ОСОБА_2 підозра чи обвинувачення так і не пред`являлись.

З огляду не викладене суд дійшов висновку про те, що висновки кадрової комісії, викладені у спірному рішенні, про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної некомпетентності та професійної етики не підтверджуються належними та допустимими доказами, є необґрунтованими та безпідставними, відтак в цій частині оскаржуване позивачем рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам доброчесності, то такий висновок відповідача1 обґрунтовується наступним.

Так, кадровою комісією встановлено, що з 2011 року у користуванні заступника керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_1 перебуває трьохповерховий житловий будинок площею 314,0 кв.м, розташований по АДРЕСА_1 . Право власності на вказаний будинок набула матір ОСОБА_1 - ОСОБА_3 у 2011 році. В ході атестації ОСОБА_1 не зміг належним чином пояснити джерела походження коштів на побудову вказаного дубинку. Витрати на побудову вказаного будинку не відповідають офіційним доходам ОСОБА_1 , отриманим ним під час роботи в органах прокуратури, а також доходам його близьких осіб, зокрема матері ОСОБА_3 . Також з`ясовано, що ОСОБА_1 , не маючи власного житла з 2011 року, користується вказаним будинком та з 2007 року - земельною ділянкою у цьому ж населеному пункті, проте цього майна немає в декларації прокурора за 2014 рік. Більше того, земельна ділянка відсутня у декларації ОСОБА_1 за 2015 та 2016 роки, що теж є очевидним порушенням законодавства.

Як слідує з матеріалів справи, за матір`ю позивача 25.11.2011 зареєстровано право власності на нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 314,0 кв.м., житловою площею 68,7 кв.м., що розташований по АДРЕСА_2 , як зазначено у спірному рішенні) Луцького району Волинської області, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно (т.4, а.с.228).

У наданих поясненнях до проведення співбесіди, в ході самої співбесіди та під час судового розгляду ОСОБА_1 вказав, що зазначений будинок будувався власними силами, за рахунок коштів усієї сім`ї з 2007 по 2011 роки.

На підтвердження джерел походження коштів на побудову вказаного будинку позивач надавав комісії інформацію щодо отриманих батьками доходів, реалізацію ними у 2008 році будинку з господарськими спорудами та землею в с.Боровне Камінь-Каширського району, де вони раніше проживали, інформацію про доходи сестри та її чоловіка, які допомагали коштами та будівельними матеріалами батькам (т.4, а.с.178-234).

Однак у спірному рішенні Четвертої кадрової комісії не міститься жодних обґрунтувань, у зв`язку з чим подані позивачем пояснення та документи не взяті до уваги, у ньому відсутні відомості щодо надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення вимог доброчесності.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач декларував право користування вищевказаним будинком з моменту набуття такого права, тобто з 2012 року (а не 2011, як зазначено у спірному рішенні), при цьому факт не декларування земельної ділянки у 2014-2016 роках пояснив відсутністю в паперових деклараціях відповідних граф для заповнення та роз`яснень щодо необхідності зазначення окрім задекларованого будинку також земельної ділянки, на якій він розташований.

Суд враховує, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про те, що висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в частині не підтвердження позивачем джерел походження коштів на побудову житлового будинку загальною площею 314,0 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1 , та не декларування земельної ділянки, на якій він розташований, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень, без врахування поданих позивачем пояснень та документів, а також за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Отже, за вказаних обставин оскаржуване рішення кадрової комісії в цій частині також підлягає скасуванню як протиправне.

Суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні комісія не навела належної мотивації з посиланням на докази щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем та третьою собою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Беручи до уваги встановлені судом обставини справи, перевірені письмовими доказами, що містяться в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, немотивованим, з огляду на що підлягає визнанню протиправним та скасуванню в цілому.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 №227к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначено в якості підстави рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Таким чином вищевказаний наказ прокуратури про звільнення позивача є похідним від рішення Четвертої кадрової комісії від 12.01.2021 №158.

Щодо твердження позивача про безпідставність його звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, суд зазначає наступне.

З огляду на вищезгадані норми чинного законодавства, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-ІХ.

Водночас норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів, оскільки даним законом внесені зміни щодо назв прокуратур, зокрема, «місцеві» прокуратури замінено словом «окружні» прокуратури.

Як слідує з матеріалів справи, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема юридичну особу «прокуратура Волинської області» у «Волинська обласна прокуратура» та наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 (т.5, а.с.31-34). Отже, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру.

Водночас наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 №39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, відповідно до якого по Волинській області визначено, зокрема, Луцьку окружну прокуратуру (з місцем розташування у місті Луцьку), територіальна юрисдикція якої поширюється на Луцький район. Днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021 (наказ Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40), (т.5, а.с.35-40).

Дослідивши штатний розпис Волинської обласної прокуратури станом на 01.01.2021 в частині місцевих прокуратур та штатний розпис Волинської обласної прокуратури станом 15.03.2021 в частині окружних прокуратур (т.5, а.с.42-48), суд констатує, що штатна чисельність працівників Луцької місцевої прокуратури становила 32,5 одиниць, натомість штатна чисельність Луцької окружної прокуратури становить 48 одиниць. При цьому, скорочення посади заступника керівника прокуратури (2 штатних одиниці) не відбулось.

Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу про звільнення позивача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Луцької місцевої прокуратури або скорочення кількості прокурорів даного органу прокуратури, з огляду на що відсутня нормативна підстава наказу 26.03.2021 №227к, передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Таким чином, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 №227к «Про звільнення ОСОБА_1 » та задоволення позовних вимог в цій частині.

Що стосується вимог ОСОБА_1 про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, то суд зауважує, що вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки вирішення питання успішного чи неуспішного проходження прокурором атестації в силу вимог Закону №113-IX та Порядку №221 належить до виключної компетенції кадрових комісій і суд не вправі перебирати на себе такі повноваження.

Крім того, вимога позивача про поновлення його на посаді також не може бути задоволена судом в силу того, що на момент розгляду справи в суді позивач не є звільненим, оскільки датою звільнення у спірному наказі Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 №227к «Про звільнення ОСОБА_1 » з огляду на перебування позивача у щорічній відпустці визначено 16.07.2021 (т.5, а.с.30).

З врахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про прокуратуру», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 №158 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Волинської обласної прокуратури від 26.03.2021 №227к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач1: Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідач2: Волинська обласна прокуратура (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 15, ).

Третя особа: Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ).

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій

Повне судове рішення складено 27 травня 2021 року.