Справа № 440/708/21
Суддя: Н.І. Слободянюк
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 рокум. ПолтаваСправа № 440/708/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Слободянюк Н.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Волошко А.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Козлової Т.М.,

представника відповідача-1 та відповідача-2 Мироненко О.В.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури та Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 /далі позивач, ОСОБА_1 / звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора /далі відповідач-1/, Полтавської обласної прокуратури /далі відповідач-2/ та Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів /далі відповідач-3/ про:

- визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30 грудня 2020 року;

- стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу /а.с. 1-19/.

Позов обґрунтований тим, що з 2013 року позивач працював в органах прокуратури, а з 17 березня 2020 року - на посаді прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області. Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 24 грудня 2020 року позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року. Вказаний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів орану прокуратури, чим порушено принцип правової визначеності. При цьому факту реорганізації чи ліквідації Лубенської місцевої прокуратури не відбулося та рішення про скорочення штатної чисельності працівників Лубенської місцевої прокуратури не приймалося. Відтак, відсутні правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" також є протиправним та підлягає скасуванню, адже його прийнято і підписано іншим складом комісії, ніж той, що визначений наказом Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року. Крім того, Четверта кадрова комісія не має жодних повноважень проводити атестацію прокурорів та робити висновки про її проходження чи неуспішне проходження з огляду на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року передбачено створення кадрових комісій в системі Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур. Натомість, в наказі №425 від 10 вересня 2020 року не вказано, що Четверта кадрова комісія створена в Полтавській обласній прокуратурі, а згідно листа Офісу Генерального прокурора №27/3-191вих-21 від 18 січня 2021 року Четверта кадрова комісія не входить в структуру Генеральної прокуратури / Офісу Генерального прокурора. Таким чином, під час звільнення позивача допущено грубі порушення законодавства, що вказує на протиправність такого звільнення та наявність підстав для поновлення порушених прав позивача шляхом визнання протиправними та скасування рішення Четвертої кадрової комісії №95 від 24 листопада 2020 року та наказу керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 24 грудня 2020 року, поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30 грудня 2020 року, а також стягнення з Прокуратури Полтавської області середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за вказаним позовом за правилами загального позовного провадження, а також призначено підготовче засідання.

Відповідач-1 позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 70-86/ зазначив, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. У відповідності до вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 64 бали, що становить менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Вказаний результат зафіксований у відомості про результати тестування, в якій позивачем власноручно проставлено підпис, а у графі "примітки" відсутні дані про наявність у позивача будь-яких зауважень. Таким чином, Четверта кадрова комісія, приймаючи спірне рішення №95 від 24 листопада 2020 року, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ. Наказом Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року було створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад, який наказами Генерального прокурора №450 від 15 вересня 2020 року, №536 від 17 листопада 2020 року та №559 від 24 листопада 2020 року змінено. Оскільки зміни до складу комісії, які внесені наказом Генерального прокурора №559 від 24 листопада 2020 року, набрали чинності на наступний день після його підписання - 25 листопада 2020 року, рішення Четвертої кадрової комісії №95 від 24 листопада 2020 року прийнято уповноваженими членами кадрової комісії. Крім того, під час проведення атестації позивач жодному з членів Четвертої кадрової комісії відвід не заявляв. На підставі вказаного рішення кадрової комісії керівником Полтавської обласної прокуратури винесено наказ №1149к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Довід позивача про порушення положень Кодексу законів про працю України під час його звільнення є безпідставним, оскільки положення Законів України "Про прокуратуру" та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" є спеціальними та підлягали застосуванню відповідачем у спірних правовідносинах.

Відповідач-2 позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 57-60/ зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Положення Законів України "Про прокуратуру" та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, є чинними та неконституційними не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Створення відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затвердження порядку її роботи відбулося наказами Генерального прокурора в межах повноважень та в порядку, визначених пунктами 9, 11, підпунктом 9 пункту 22 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури". Позивачем відповідно до вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ та Порядку №221 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, в якій також зазначено, що він ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними, та що усвідомлює і погоджується з наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів проходження атестації. За результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 64 бали, що становить менше необхідного прохідного балу. Будь-які зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв, щодо некоректності питань у тесті не надходили. Таким чином, рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №95 від 24 листопада 2020 року щодо позивача є обґрунтованим та правомірним. У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є безальтернативною підставою для прийняття керівником обласної прокуратури наказу про звільнення відповідного прокурора, а тому за наявності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року цілком обґрунтовано керівником Полтавської обласної прокуратури прийнято наказ №1149к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача із займаної посади. Позовна вимога про поновлення позивача на рівнозначній посаді задоволенню не підлягає, оскільки у випадку порушення прав працівника незаконним звільненням така особа має бути поновлена виключно на попередній посаді, а положення Закону України «Про прокуратуру» не передбачає визначення терміну «рівнозначна посада». Крім того, лише у випадку успішного проходження прокурором атестації він може бути переведений на посаду прокурора обласної або окружної прокуратури.

Відповідач-3 правом на подання відзиву на позову заяву не скористався.

У відповіді на відзив /а.с.245-252/ позивач зазначив про безпідставність доводів відповідачів, оскільки підставою звільнення позивача зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», для застосування якої є обов`язкова наявність юридичного факту реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення такої посади, тоді як з наданих відповідачем доказів слідує, що ні реорганізації, ні ліквідації прокуратури Полтавської області, де працював позивач не відбулося, а також не підтверджено скорочення штату в такому органі прокуратури. Крім того, рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року" прийняте неуповноваженим складом такої комісії, внаслідок чого таке рішення є протиправним.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі, а ухвалою цього ж суду від 29 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги, посилаючись на обставини та норми, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив, а представник відповідача-1 та відповідача-2 проти задоволення позову заперечувала з підстав, зазначених у відзивах на позовну заяву.

У судове засідання 26 травня 2021 року відповідач-3 свого уповноваженого представника не направив, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце проведення підготовчого засідання /а.с. 283-284/.

Частиною першою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з пунктом першим частини третьої цієї статті якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Зважаючи на те, що відповідач-3 явку уповноваженого представника до суду не забезпечив та про причини його неявки не повідомив, суд визнав за можливе розглядати справу за відсутності представника відповідача-3.

Заслухавши вступне слово учасників справи та дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 з 30 вересня 2013 року працював в органах прокуратури України на посадах: прокурора прокуратури Кременчуцького району в Прокуратурі Полтавської області, прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури, начальника Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області, прокурора Лубенської місцевої прокуратури, що підтверджується записами №1-8 у трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 30 вересня 2013 року /а.с.23-25/.

ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року /а.с.163/, в якій на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У вказаній заяві також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується, а також підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом прокурора Полтавської області №218к від 17 березня 2020 року /а.с.64/ ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області з 17 березня 2020 року, про що зроблено відповідний запис №8 у трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 30 вересня 2013 року /а.с.25/.

Наказом Генерального прокурора «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» №425 від 10 вересня 2020 року /а.с. 96-97/ відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 2, 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», наказано з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_2 , член комісії (секретар комісії) ОСОБА_3 , член комісії - ОСОБА_4 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Наказом Генерального прокурора «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» №450 від 15 вересня 2020 року /а.с. 98/, наказано внести зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а саме: виключити зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_8 та включити до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_9 , делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

10 листопада 2020 року під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 64 бали, про що свідчить Відомість про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис ОСОБА_1 (логін користувача НОМЕР_2 ) та графа «примітки» якої не заповнена /а.с. 197-198/, а також звіт «Деталі іспиту» «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» за логіном ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » /а.с. 164-196/.

Згідно з протоколом №9 від 10 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у складі голови кадрової комісії Жука В., в.о. секретаря кадрової комісії ОСОБА_10 , членів кадрової комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 Комісією прийнято рішення сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 10 листопада 2020 року, набравши менше 70 балів (додаток 2 до Протоколу) /а.с.199-204/. До відповідного Списку осіб (додаток 2 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (порядковий номер 33, бал 64) /а.с. 211-212/.

ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою від 10 листопада 2020 року /а.с. 217-222/, в якій просив надати можливість перездачі іспиту на знання законодавства з огляду на погіршення стану здоров`я під час проходження тестування 10 листопада 2020 року (група №2, за номером 56).

Згідно з протоколом №10 від 16 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у складі голови кадрової комісії Жука В., в.о. секретаря кадрової комісії ОСОБА_10 , членів кадрової комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , Красника С., щодо розгляду пункту 5 питання третього порядку денного зазначено, що заслухано ОСОБА_2 про розгляд заяв щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, технічними збоями комп`ютерної техніки, некоректністю питань та відповідей на них, а також про надання роздруківок результатів тестування, зокрема заяви прокурора ОСОБА_1 . Вивченням доводів встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не зверталися. За результатом розгляду комісією вирішено зазначені у цьому пункті заяви відхилити, про результати повідомити заявників /а.с.223-227/.

Наказом Генерального прокурора №536 від 17 листопада 2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» /а.с. 99/, наказано внести зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а саме: виключити зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 та включити до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_14 , секретарем комісії визначено її члена ОСОБА_4 .

Відповідно до протоколу №12 від 24 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у складі голови кадрової комісії Жука В., секретаря кадрової комісії ОСОБА_10 , членів кадрової комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , Красника С. /а.с.228-233/, кадровою комісією вирішено відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2020 року, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації наступними прокурорами, які не пройшли іспит, зокрема 10 листопада 2020 року, в т. ч. ОСОБА_1 .

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі голови кадрової комісії Жука В., секретаря кадрової комісії ОСОБА_10 , членів кадрової комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2020 року, враховуючи, що прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, прийнято рішення №95 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію /а.с. 65/. З вказаним рішенням ОСОБА_1 ознайомлений 28 грудня 2020 року, що підтверджується відповідною відміткою та його підписом на вказаному рішенні /а.с. 65, 234/.

Наказом Генерального прокурора №559 від 24 листопада 2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» /а.с. 100-101/, наказано внести зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме: виключити зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 та включити до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

24 грудня 2020 року, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури", на підставі рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року, керівником Полтавської обласної прокуратури виданий наказ №1149к /а.с. 64-зворот/, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року, про що зроблено відповідний запис №9 у трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 30 вересня 2013 року /а.с.25/. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 28 грудня 2020 року, що підтверджується відповідною відміткою та його підписом на вказаному наказі /а.с. 64-зворот/.

Не погодившись з рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року та наказом керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 24 грудня 2020 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /далі - Закон № 113-IX/, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України Про прокуратуру.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Пунктами 9-14, 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03 жовтня 2019 року прийнято наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" /далі Порядок № 221/.

Відповідно до пунктів 1, 5-10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Дослідивши надану суду копію заяви позивача від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, судом встановлено, що вона відповідає формі типових заяв прокурора, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, та містить прохання позивача перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, а також у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується, а також підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пунктів 1-5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Із наведеного правового регулювання вбачається, що якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації та відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку №2 до протоколу №9 від 10 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту.

Правильність підрахунку кількості наданих ним правильних / неправильних відповідей під час проходження 10 листопада 2020 року відповідного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем не оспорюється та доводи щодо наявності технічних збоїв комп`ютерної техніки під час проведення такого іспиту, некоректності питань та відповідей на них позивачем не заявляються.

Натомість, у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно проставлено підпис, у графі «примітки» відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження тощо.

Аргументу позивача щодо погіршення його стану здоров`я та самопочуття під час проходження іспиту 10 листопада 2020 року надавалася оцінка на засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року та комісією вирішено відповідну заяву позивача відхилити. Будь-яких доказів на підтвердження неправомірності такого рішення Четвертої кадрової комісії позивачем під час судового розгляду не надано.

З урахуванням того, що позивач набрав лише 64 бали за результатом складання іспиту, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №95 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, які є меншими прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Окрім того, суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Довід позивача стосовно прийняття оскаржуваного рішення №95 від 24 листопада 2020 року неналежним складом Четвертої кадрової комісії суд відхиляє як безпідставний, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Підпунктами 7 та 8 пункту 22 вказаного розділу установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, зокрема, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 грудня 2019 року /далі Порядок № 233/, Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з положеннями пунктів 2 4, 8, 12 13 та 19 Порядку №233 Комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Отже, кадрові комісії створюються з метою проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур на підставі наказів Генерального прокурора, якими затверджується персональний склад таких комісій.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з урахуванням змін внесених наказами Генерального прокурора №450 від 15 вересня 2020 року та №536 від 17 листопада 2020 року, відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 2, 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад: голова комісії ОСОБА_2 , член комісії (секретар комісії) ОСОБА_4 , член комісії - ОСОБА_14 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії ОСОБА_21 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу №12 від 24 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) здійснювалось у складі голови кадрової комісії ОСОБА_22 , секретаря кадрової комісії ОСОБА_10 , членів кадрової комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та саме у такому складі кадрової комісії прийнято рішення №95 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому наказом Генерального прокурора №559 від 24 листопада 2020 року, який, за твердженням Офісу Генерального прокурора вступив в силу 25 листопада 2020 року у день його оприлюднення відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме: виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , та включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Твердження позивача про те, що рішення четвертої кадрової комісії №95 від 24 листопада 2020 року прийнято та підписано іншим складом четвертої кадрової комісії, члени якої не приймали участі в оцінюванні тестування 10 листопада 2020 року, і відповідно змінені пізніше, що є грубим порушенням Порядку роботи кадрових комісій, суд відхиляє, оскільки зміна складу четвертої кадрової комісії не суперечить Порядку № 233 та жодним чином не могла вплинути на результат атестації позивача. Суд враховує, що до початку проведення атестації та на момент прийняття оскаржуваного рішення жодних претензій до правосуб`єктності Четвертої кадрової комісії у позивача не було та доказів заявлення позивачем відповідно до пункту 9 Порядку №233 відводів членам такої кадрової комісії матеріали справи не містять. Доказів на підтвердження факту прояву дискримінації по відношенню саме до позивача порівняно з іншими учасниками атестації позивачем також не надано. Крім того, суд зауважує, що наказ Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року та накази №450 від 15 вересня 2020 року, №536 від 17 листопада 2020 року та №559 від 24 листопада 2020 року, якими внесено зміни до цього наказу, не є предметом спору у справі, а відтак правомірність визначення складу комісії не підлягає встановленню в межах цієї справи.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що підстави для визнання протиправним та скасування рішення №95 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" відсутні.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №95 від 24 листопада 2020 року керівником Полтавської обласної прокуратури виданий наказ №1149к від 24 грудня 2020 року, яким ОСОБА_1 відповідно до положень статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" звільнено з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Твердження позивача стосовно того, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури суд вважає помилковим, адже пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено .

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження /частина п`ята статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону України № 113-IX /.

Окрім цього слід врахувати, що Законом № 113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України Про прокуратуру, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалось, згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Додатково суд наголошує на тому, що 26 листопада 2020 року Верховним Судом у справі № 200/13482/19-а прийнято постанову, в якій проаналізовано звільнення прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та зроблено висновок, що неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до відповідного органу прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, з аналізу цього можна дійти висновку, що Верховний Суд вважає правомірним звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (за наявності умов для звільнення, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) безвідносно до наявності/відсутності факту реорганізації, ліквідації органу прокуратури або скорочення його штату.

Також суд вважає за необхідне процитувати ухвалу Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 440/4540/19 (суддя в суді І інстанції- Слободянюк Н.І.): «відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач у встановлений строк відповідної заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не подав, що стало підставою для його звільнення.

У пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Ураховуючи наявність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ, викладеного в справі №200/13482/19-а, у відкритті касаційного провадження слід відмовити».

Помилковим є і довід позивача про те, що підстави та порядок звільнення прокурора визначаються виключно Законом України Про прокуратуру.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 40 КЗпП України /у редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу/ особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ /далі Закон №1697-VІІ / керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з частиною другою цієї статті керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Частиною другою статті 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом України № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону №1697-VІІ та слова цим Законом замінено словом законом.

Отже, з 25 вересня 2019 року (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону України Про прокуратуру має наступний зміст: Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Таким чином, на момент звільнення позивача 24 грудня 2020 року підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України Про прокуратуру, а й іншим законом, у тому числі й Законом № 113-IX.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження ним атестації, суд доходить висновку, що наказ керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 26 грудня 2020 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Інші мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування наказу про звільнення, фактично ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, тобто на їх "якості".

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а відтак у відповідача-2 були відсутні правові підстави для їх незастосування.

Беручи до уваги викладене, позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30 грудня 2020 року, та стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу фактично є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Четвертої кадрової комісії №95 від 24 листопада 2020 року та наказу керівника Полтавської обласної прокуратури №1149к від 24 грудня 2020 року.

Тож за умови відсутності підстав для задоволення основних позовних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог.

Отже, у задоволенні позову ОСОБА_1 слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051), Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ідентифікаційний код 02910060) та Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги у порядку, встановленому статтею 297 з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 28 травня 2021 року.

Суддя Н.І. Слободянюк