Справа № 540/1617/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1617/20

Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
рішення суду першої інстанції пррийнято у
м. Херсон, 23.12.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :
У червні 2020 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання противоправним та скасування наказу №12 від 17.01.2020 року командира Військової частини НОМЕР_1 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу цієї частини; поновлення ОСОБА_1 , на військовій службі в списках особового складу Військової частини НОМЕР_1 на попередній посаді командира вертолітної ланки вертолітної ескадрильї з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з часу виключення зі списків військової частини по день поновлення на військовій службі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що незважаючи на не проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку та ненадання ним згоди на виключення із списків Військової частини НОМЕР_1 до проведення всіх необхідних розрахунків, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.01.2020 року №12 його виключено із списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення з 17.01.2020 року. Станом на дату виключення зі списків військової частини позивачу не нараховано та не виплачено: компенсацію за невикористані відпустки за період з 2015р. по 2020р., компенсацію вартості не отриманого речового майна, одноразову грошову допомогу за часткову втрату працездатності без встановлення інвалідності, чим порушено вимоги Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008. За наведених обставин, посилаючись на приписи п. 242 вказаного Положення, згідно яких військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини, позивач стверджує, що його протиправно було виключено зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , у зв`язку із чим права звільненого військовослужбовця підлягають поновленню, шляхом визнання протиправним наказу відповідача від 17.01.2020 року №12 та поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в списках особового складу військової частини на попередній посаді.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано противоправним та скасовано наказ №12 від 17.01.2020 року командира Військової частини НОМЕР_1 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу цієї частини.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовну заяву залишити без розгляду у зв`язку із пропуском строку звернення до адміністративного суду із позовом та у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.01.2020р. № 12, майора ОСОБА_1 , звільненого наказом командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 24.12.2019р. № 542 з військової служби у відставку відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», за пп. «б» (за станом здоров`я), з 17.01.2020р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області. В свою чергу, як передбачено п. 242 Положення № 1153/2008, військовослужбовець до проведення з них усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. Між тим, позивач своїм правом передбаченим абзацом . пункту 242 Положення № 1153/2008 не скористався та відповідних рапортів щодо залишення в списках особового складу військової частини не подавав. Відповідно Довідки від 24.09.2020 №555 вбачається, що 30.01.2020 згідно розрахунково-платіжної відомості №7 зараховано грошове забезпечення та одноразова грошова допомога в разі звільнення з військової служби, а заявка на фінансування оформлена 09.01.2020. Крім того, Позивач звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про виплату йому грошової компенсації за неотримане під час служби речове майно лише 10.01.2020р. (вхід. №73 від 11.01.2020), а заява про виплату одноразової грошової допомоги у зв`язку із встановленням йому часткової втрати працездатності (20%) пов`язаної з захистом Батьківщини датована 10.01.2020, але надана командиру військової частини НОМЕР_1 на підпис лише 10.03.2020, тобто після виключення зі списків особового складу (після отримання якої, відпрацьовано та направлено лист до Директора департаменту фінансів Міністерства оборони України від 25.03.2020 №582). На думку апелянта, на момент виключення позивача зі списків особового складу, командування військової частини НОМЕР_1 вжило всіх можливих заходів для якнайшвидшого здійснення всіх виплат, враховуючи вимоги Положення № 1153/2008 та Свідоцтва. До того ж, як наголошується апелянтом, неповний розрахунок не є на його думку підставою для поновлення військового на військовій службі в списках особового складу, а лише дає право для звернення до суду з метою стягнення цих виплати.

Водночас, апелянтом також ставиться питання щодо порушення позивачем строку звернення до суду з даним позовом, у зв`язку із чим на його думку, позовні вимоги слід залишити без розгляду, оскільки про нібито порушення своїх прав позивачу стало відомо 17.01.2020р. Відтак, місячний строк передбачений ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду із даним позовом сплинув 17.02.2020р. Однак, позивач з позовною заявою звернувся лише 18.03.2020р.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з липня 2000 року проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України згідно ч. 2 ст. 2 Закону України «про військовий обов`язок та військову службу».

10.12.2019р. командуванням військової частини НОМЕР_1 отримано свідоцтво №881-п про хворобу ОСОБА_1 .

У п.13 свідоцтва вказано: «непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку».

12.12.2019 року ВЧ НОМЕР_1 надіслано начальнику Кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ документи на звільнення позивача, а саме: подання на звільнення майора ОСОБА_1 , свідоцтво про його хворобу.

Пунктом 36 параграфу 6 наказу командувача Сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 24.12.2019 року №542 позивача звільнено з військової служби у відставку відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за пп. «б» (за станом здоров`я).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.01.2020 року №10 майору ОСОБА_1 надано три доби (з 15.01. по 17.01.2020р.) для здавання справ та посади.

10.01.2020 року позивачем подано до військової частини рапорт, в якому просив виплатити йому грошову компенсацію за неотримане під час служби речове майно (отримано уповноваженою особою військової частини того ж дня, що підтверджується її власноручним підписом).

При цьому, у матеріалах справи також наявна заява позивача до ВЧ НОМЕР_1 , датована 10.01.2020 року, згідно якої останній просить виплатити йому одноразову грошову допомогу у зв`язку із встановленням часткової втрати працездатності (20%), пов`язаної з захистом Батьківщини.

Суд першої інстанції наголосив на тому, що вказану заяву прийнято до опрацювання уповноваженою особою військової частини тільки 10.03.2020 року, що підтверджується її власноручним підписом.

Згідно показів свідка - капітана ОСОБА_2 (посвідчення офіцера серії НОМЕР_2 , видане 30.06.2016р.), який проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 , допитаного у судовому засіданні 19.11.2020 року, саме капітан ОСОБА_2 на прохання позивача у березні 2020 року складав заяву про виплату останньому одноразової грошової допомоги, у зв`язку із встановленням йому часткової втрати працездатності, та проставив дату заяви « 10.01.2020р.».

Відтак, з наведеного слідує, що вказана заява складена не у січні 2020 року, а в березні цього ж року.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.01.2020 року №12 майора ОСОБА_1 , командира вертолітної ланки вертолітної ескадрильї, звільненого наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ від 24.12.2019 року №542, з 17.01.2020 року виключено зі списків особового складу частини, всіх видів та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області.

З наведеного наказу вбачається, що позивачу скеровано виплатити:

- вихідну допомогу при звільненні за 19 років календарної вислуги;

- грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна згідно довідки №1 від 16.01.2020 року в сумі 34250,61 грн.

Вказано на те, що додаткова щорічна відпустка, як учаснику бойових дій за 2015-2020 роки не надавалась.

Вважаючи, що при виключенні зі списків особового складу військової частини у порушення Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 ОСОБА_1 не виплачено усіх належних грошових коштів, а саме:

- компенсацію за невикористані відпустки за період з 2015р. по 2020р.,

- компенсацію вартості не отриманого речового майна,

- одноразову грошову допомогу за часткову втрату працездатності без встановлення інвалідності, позивач звернувся до суду.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що 24.09.2020 року відповідачем складно довідку №555, згідно якої:

- 30.01.2020 року позивачу зараховано грошове забезпечення за прослужений період січня 2020 року 10208,94 грн. та одноразова грошова допомога в разі звільнення з військової служби 206767,50 грн. (разом з утриманням податків на картковий рахунок зараховано 213721,79 грн.), що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю №7;

- 23.04.2020 року позивачу зараховано грошову компенсацію за невикористану щорічну додаткову відпустку як учаснику бойових дій (разом з утриманням податків на картковий рахунок зараховано 42288,88 грн.), що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю №68;

- 23.04.2020 року позивачу зараховано компенсацію за неотримане речове майно (разом з утриманням податків на картковий рахунок зараховано 33736,85 грн.), що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю №72.

Позиція позивача зводиться до того, що оскільки станом на 17.01.2020 року з ним не було проведено всіх необхідних розрахунків, тому виключення його зі списків особового складу з 17.01.2020 року є незаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.01.2020р. № 12 (по стройовій частині), у порушення п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 - ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та знято зі всіх видів забезпечення з 17.01.2020р., тобто з дати яка передує проведенню розрахунків з військовослужбовцем.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ з наступними змінами і доповненнями у редакції, яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2232-ХІІ).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "б" пункту 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби), передбачено, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При цьому, абзацом 2 цього ж пункту передбачено, що при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

В силу пункту 236 Положення з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до абзаців 1, 3 пункту 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Згідно з абзацами 1, 3 пункту 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Згідно абз. 4 п. 34 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Згідно з п.1.1. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (далі - Інструкція №170), Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153.

Згідно абзаців 1, 2 пункту 2.12 Інструкції №170, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення. Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами «б», «в», «г», «и», «ї», «й», «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10). Про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами «б», «в», «д», «з», «к» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.

При цьому, положеннями пункту 14.10 Інструкції №170 передбачено, що командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до військових комісаріатів за місцем проживання.

В силу пункту 12.6 Інструкції №170, посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.

Пунктом 12.7 Інструкції №170 передбачено, що бесіда з питань звільнення проводиться, зокрема, з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником; з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно: у військовій частині - командиром військової частини; в управлінні з`єднання - командиром з`єднання або його заступниками; у структурних підрозділах Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України - керівниками структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України або їх заступниками; з особами вищого офіцерського складу, крім тих, які належать до номенклатури призначення Президента України, - командувачем виду Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_3 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, заступником Міністра оборони України (згідно з розподілом повноважень), тощо.

Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Отже, законодавцем передбачений певний алгоритм дій при звільненні військовослужбовця з військової служби, зокрема: у разі відсутності рапорту військовослужбовця про звільнення - обов`язкове проведення з ним співбесіди, яка оформлюється відповідним аркушем бесіди, який, в свою чергу, долучається до матеріалів особової справи військовослужбовця.

Зі змісту пункту 242 Положення № 1153/2008 випливає, що військовослужбовець підлягає виключенню зі списків особового складу військової частини за наявності наступних умов: 1) надходження письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовця; 2) здавання військовослужбовцем посади; 3) проведення з військовослужбовцем усіх необхідних розрахунків, крім випадку наявності його згоди на виключення зі списків особового складу військової частини.

Як свідчать матеріали справи та вірно було встановлено судом першої інстанції, проведення з позивачем усіх необхідних розрахунків відбулось 23.04.2020року.

Між тим, зі списків Військової частини НОМЕР_4 позивача згідно спірного наказу було виключено 17.01.2020р.

Тобто, до проведення усіх розрахунків із військовослужбовцем.

При цьому, своєї згоди на виключення зі списків особового складу військової частини без проведення усіх розрахунків з ним, позивач не надавав. Відповідачем вказану обставину не спростовано.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та знято зі всіх видів забезпечення з дати, яка передує проведенню розрахунків з військовослужбовцем, що являється порушенням пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

За вказаного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність виключення наказом від 17.01.2020 року №12 ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини з 17.01.2017 року.

Водночас, також є вірним зауваження суду першої інстанції з приводу неможливості видання військовою частиною наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення розрахунків у повному обсязі, тобто заднім числом.

Доводи апелянта про те, що позивач своїм правом, передбаченим абзацом 3 пункту 242 Положення №1153/2008 не скористався та відповідних рапортів щодо залишення в списках особового складу військової частини не подав, колегія суддів оцінює критично, оскільки вказаною нормою абз.3 п. 242 Положення № 1153/2008 не передбачено жодного обов`язку у військовослужбовця щодо звернення із відповідним рапортами про залишення в списках особового складу до проведення усіх необхідних з ним розрахунків.

Натомість, вказану норму слід розуміти так, що саме військова частина має обов`язок отримання від військовослужбовця у разі необхідності прийняття наказу про виключення зі списків особового складу військовослужбовця, про згоду на таке до проведення з ним усіх необхідних розрахунків.

Твердження апелянта про порушення позивачем строку звернення до суду з даним позовом колегія суддів вважає хибними, оскільки за доводами позивача, на яких він наполягав під час розгляду справи у суді першої інстанції, зі спірним наказом він ознайомився лише 04.03.2020р. Вказані обставини вбачаються із наданої на виконання ухвали Херсонського окружного адміністративного суду від 30.06.2020р., позивачем до суду першої інстанції заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду.

В свою чергу, судом першої інстанції у ході судового розгляду справи були витребувані у відповідача належні докази щодо ознайомлення ОСОБА_1 зі спірним наказом, у інший період, аніж зазначає позивач. Однак, таких доказів відповідачем ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи надано не було.

За вказаного, оскільки саме відповідач повинен довести правомірність своїх дій, як суб`єкт владних повноважень, колегія суддів твердження з приводу недотримання ОСОБА_1 строку звернення з даним позовом до суду відхиляє.

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин та висновків суду перго їх інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 540/1617/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 28.05.2021р.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.