Справа № 160/7387/18
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2021-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року

м. Київ

справа № 160/7387/18

адміністративне провадження № К/9901/25679/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Тацій Л.В.,

суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г., -

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Криворізької міської ради (далі - відділ ДАБК) на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.02.2019 (прийняте судом у складі судді Неклеса О.М.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18.07.2019 (ухвалену судом у складі: головуючого судді Сафронової С.В., суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Метком Інвест» (далі - ТОВ «БК «Метком Інвест») до відділу ДАБК, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг» (далі - ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг»), про визнання протиправними дії, скасування припису та постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2018 року ТОВ «БК «Метком Інвест» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

- визнати протиправними дії відповідача щодо проведення перевірки на підставі направлення №77 від 23.08.2018 та притягнення ТОВ «БК «Метком Інвест» до адміністративної відповідальності;

- скасувати припис від 12.09.2018 № 39 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- скасувати постанову від 21.09.2018 №21/17/23-51/1630.

Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.02.2019 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано припис від 12.09.2018 №39 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Визнано протиправною та скасовано постанову від 21.09.2018 №21/17/23-51/1630 відділу ДАБК.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 18.07.2019 рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що законодавством регламентовано чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб`єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом є пред`явлення суб`єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи контролюючого органу. При виявленні порушення уповноваженим органом складається припис чи інший документ, який підлягає виконанню у встановлені строки.

Позивач виконував роботи на підставі договору від 16.06.2016 №1755 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті. Відповідачем було винесено до обов`язкового виконання припис від 12.09.2018 № 39, яким приписано до 12.10.2018 усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил України, а саме: виконувати будівельні роботи відповідно до затвердженого проектного рішення. Матеріали справи містять два проектних рішення ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», а саме рішення від 15.06.2016 № 13 та від 28.07.2017 №19/к, у свою чергу, приписом від 12.09.2018 № 39 виставлено позивачу вимогу виконувати будівельні роботи відповідно до затвердженого проектного рішення, а якого саме рішення не вказано. Припис від 12.09.2018 № 39 не породжує жодних правових наслідків для позивача, оскільки не містить чіткої вказівки, які саме порушення необхідно усунути. Будівельні роботи на момент проведення перевірки та винесення припису та постанови підприємством не ведуться, отже, після закінчення будівельних робіт та виконання підрядником замовлених робіт, ТОВ «БК «Метком Інвест» не може виконати інші, нові будівельні роботи.

Суди зазначили, що за умовами договору від 16.06.2016 №1755 (стаття 6) замовник (ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг»), за умови письмового дозволу організації, яка здійснює авторський нагляд за виконанням проекту, вправі вносити протягом виконання робіт зміни та доповнення до проекту щодо складу та обсягів робіт. Підрядник - ТОВ «БК «Метком Інвест» зобов`язаний враховувати ці зміни. Зміна проектних рішень з ініціативи підрядника можлива тільки за умови письмового дозволу замовника та організації, яка здійснює авторський нагляд за виконанням проекту. У разі якщо підрядник порушив вимоги проекту, складається акт і роботи, виконані з порушенням, приводяться ним у відповідність із проектом за свій рахунок і в обумовлений термін. Зауважень до виконаних робіт з боку замовника ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» не було. Відсутній акт щодо порушення підрядником вимог проекту, складання якого є обов`язковою умовою згідно договору від 16.06.2016 №1755.

Постанова про накладення штрафу є протиправною з огляду на те, що ТОВ «БК «Метком Інвест» виконувало роботи на умовах, визначених договором з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та на підставі розробленого проекту, після виконання будівельних робіт, замовник їх прийняв та зауважень не мав.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

09.09.2019 відділ ДАБК звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить судові рішення, постановлені у цій справі, скасувати і ухвалите нове - про відмову у задоволенні позову.

У скарзі зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права та допустили порушення норм процесуального права.

Посилається на те, що відповідач дотримався вимог пункту 18 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

У матеріалах справи наявні направлення для проведення позапланового заходу з підписом директора ТОВ «БК «Метком Інвест» ОСОБА_1.

При цьому Порядок № 553 не передбачає вручення посадові особі суб`єкту містобудування копії направлення, а лише ознайомлення суб`єкта містобудування з цим направленням, що було зроблено.

Під час проведення позапланового заходу, а також під час складання документів за результатами проведення цього заходу був присутній особисто директор ТОВ «БК «Метком Інвест» ОСОБА_1 , про що свідчить його особистий підпис на складених документах.

Відповідно до листа № 36- від 07.09.2018 станом на 07.09.2018 ТОВ «БК «Метком Інвест» бере участь у здійсненні пуско-налагоджувальних робіт на спірному об`єкті та на даний час виконавча документація знаходиться на території замовника. Цей лист спростовує твердження суду про те, що після закінчення 01.09.2016 будівельно-монтажних робіт не підтверджено, що ТОВ «БК «Метком Інвест» має чи буде мати доступ до об`єкта.

Посилається на те, що в жодному документі складеному за результатами проведення перевірки відділом ДАБК не зазначалося що на момент перезатвердження проектної документації 28.07.2017, ТОВ «БК «Метком Інвест» вже не була підрядником та не могла відповідати за те, що ним виконано роботи на підставі рішення, якого на момент 01.09.2016 ще не існувало. Під час перезатвердження проекту не було змінено підрядника.

Зазначає, що суди необґрунтовано послалися на судові рішення в іншій справі у яких зазначено, що замовник ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», та суб`єкт, що змінював будівельні умови несе відповідальність.

Генпідрядник ТОВ «БК Метком Інвест» виконував будівельні роботи, які не передбачені на той час проектом затвердженим рішенням № 13 від 15.06.2016, проте суди не звернули увагу на це.

Фактично ТОВ «БК «Метком Інвест» повинно було виконати будівельні роботи, які були затверджені рішенням № 13 від 15.06.2016, проте виконали у період з 04.08.2016 по 01.09.2016 будівельні роботи, які тільки повинні були бути відкориговані та затверджені замовником рішенням № 19/к від 28.07.2017.

Також зазначає, що прийняття постанови про накладення штрафу до закінчення строку, визначеного у приписі, відповідає вимогам Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «БК «Метком Інвест» просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Рибачук А.І., Стеценко С.Г., скаргу передано судді-доповідачу.

Верховний Суд ухвалою від 16 жовтня 2019 року відкрив касаційне провадження.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «БК «Метком Інвест» зареєстровано 24.02.2010, основний вид економічної діяльності - виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій.

Встановлено, що рішенням №13 від 15.06.2016 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» затверджено проект «Технічне переоснащення перевантажувального вузла №1 тракту подачі сипучих матеріалів на території конвертерного цеху з установкою обладнання по відділенню вапна фракції 0-3 мм для передачі власним споживачам».

Проектну документацію перезатверджено рішенням 28.07.2017 №19/к, а саме затверджено проект «Технічне переоснащення перевантажувального вузла №1 тракту подачі сипучих матеріалів на території конвертерного цеху з установкою обладнання по відділенню вапна фракції 0-3 мм для передачі власним споживачам».

Згідно з договором від 16.06.2016 №1755 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті: «Технічне переоснащення перевантажувального вузла №1 тракту подачі сипучих матеріалів на території конвертерного цеху з установкою обладнання по відділенню вапна фракції 0-3 мм для передачі власним споживачам», укладеним між ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» (замовник) та ТОВ «БК «Метком Інвест» (підрядник), підрядник у межах договірної ціни виконує власними і залученими силами (по узгодженню із замовником на умовах, передбачених п. 8.1) будівельно-монтажні роботи на об`єкті «Нове будівництво споруд по розсіву вапна на такті подачі сипучих матеріалів в перевантажувальному вузлі №1 конверторного цеху» у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно з відомістю обсягів робіт, наданих в Технічній Специфікації Замовника.

Було подано декларацію про початок будівельних робіт від 02.07.2016.

Встановлено, що на підставі наказу №62 від 07.08.2018 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.08.2018 №77 Відділом ДАБК у період з 28.08.2018 по 12.09.2018 було здійснено проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил підчас виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва «Технічне переоснащення перенавантажувального вузла №1 тракту подачі сипучих матеріалів на території конверторного цеху зі встановленням обладнання по відокремленню вапна фракції 0-3 мм для передачі власним споживачам, розташованого за адресою АДРЕСА_1» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт.

Підставою для проведення позапланової перевірки було звернення від 27.07.2018 №178-0 Громадської організації «Екологічний Рух Кривбасу».

За результатами перевірки складено акт № 049 від 12.09.2018, яким встановлено порушення ТОВ «БК «Метком Інвест» частини першої статті 9, статті 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» п. 4.1. ДБН А.3.1.-5:2016 «Організація будівельного виробництва», яке полягало в тому, що ТОВ «БК «Метком Інвест» виконувало будівельні роботи з порушенням проектних рішень затверджених замовником ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг». На об`єкті «Технічне переоснащення перевантажувального вузла №1 тракту подачі сипучих матеріалів на території конвертерного цеху зі встановленням обладнання по відокремленню вапна фракції 0-3 мм для передачі власним споживачам, розташованого за адресою АДРЕСА_1» встановлено порушення підрядником проектних рішень, затверджених ПАТ «Арселормітал Кривий Ріг», тобто виконувалися роботи, які не були передбачені проектом, який затверджено рішенням №13 від 15.06.2016.

Як на порушення, Відділ ДАБК вказує, що генпідрядником ТОВ «БК «Метком Інвест» виконано будівельні роботи з порушенням проектних рішень затверджених «АрселорМіттал Кривий Ріг» рішенням №13 від 15.06.2016; відповідно до загального журналу робіт, журналу зварювальних робіт № 4, журналу будівельних робіт з монтажу будівельних конструкцій, роботи по виготовленню та монтажу кесону проводились у період з 04.08.2016 по 01.09.2016; в актах на закриття прихованих робіт від 01.09.2016 (металоконструкцій кесона) містяться посилання на креслення 041.292-14.02-1 КБ 1 креслення 3, яке відповідно до архівного креслення розроблено лише 08.09.2016, виконавча зйомка від 11.09.2016; проектом затвердженим рішенням ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 13 від 15.06.2016 замість робіт по монтажу кесону передбачалось улаштування огорожі стін котловану з окремих паль і обв`язувальних балок відповідно до експертного звіту ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» - філія ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» у Дніпропетровській області від 14.06.2016 №04- 0468-16; коригування проектної документації в частині заміни конструктиву несучої конструкції огорожі стін котловану з окремих паль і обв`язувальних балок на цілісний сталевий кесон проводилось відповідно до завдання на коригування проекту від 30.03.2017; 25.07.2017 за №04.0536-17 державне підприємство «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи» - філія ДП «Укрдержбудекспертиза» у Дніпропетровській області і експертний звіт; після коригування та проведення експертизи проектну документацію перезатверджено замовником рішенням 28.07.2017 №19/к про затвердження проекту.

На підставі акта перевірки від 12.09.2018 відділом ДАБК було складено протокол, яким зафіксовано вищезазначене порушення та винесено припис від 12.09.2018 №39. Приписом зобов`язано ТОВ «БК «Метком Інвест» усунути виявлені порушення до 12.10.2018.

21.09.2018 в.о. начальника відділу ДАБК Лаба Т.М. було розглянуто справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, результатом розгляду якої стала постанова від 21.09.2018 №21/17/23-51/1630, якою ТОВ «БК «Метком Інвест» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 82 845,00 грн.

Вважаючи такі дії та рішення протиправними, ТОВ «БК «Метком Інвест» звернулося до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.

Відповідно до статті 7 Закону України від 16.11.1992 № 2780-ХІІ "Про основи містобудування" (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 2780-ХІІ) державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Згідно зі статтею 8 Закону № 2780-ХІІ державне регулювання, зокрема, полягає у контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об`єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві.

Статтею 15 Закону № 2780-ХІІ передбачено, що компетенція центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю визначається відповідно до закону.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3038-VI).

Статтею 41 Закону № 3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Частиною першою статті 6 Закону № 3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Зміст управління у сфері містобудівної діяльності, державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду включає, зокрема, контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації (пункт 6 частини першої статті 7 Закону № 3038-VI).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 № 294 (далі - Положення № 294), державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема, здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (пункт 3 Положення № 294).

Пунктом 7 Положення № 294 встановлено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

За визначенням поняття, наведеного у частині першої статті 41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону, зокрема, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина друга статті 41 Закону № 3038-VI).

Відповідно до пунктів 1-3 частини третьої статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

На виконання статті 41 Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України своєю постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою, відповідно до пункту 7 Порядку № 553, вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки було звернення від 27.07.2018 року №178-0 Громадської організації «Екологічний Рух Кривбасу».

У пункті 7 Порядку № 553 наведено вичерпний перелік підстав призначення та проведення позапланових перевірок, однією з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У зв`язку з вищевикладеним, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що вимога позивача про визнання протиправними дії відділу ДАБК щодо проведення перевірки на підставі направлення № 77 від 23.08.2018 є необґрунтованою.

Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції встановив, що наказом № 62 від 07.08.2018 про призначення перевірки та направленням для проведення планового (позапланового) заходу від 23.08.2018 №77 термін проведення перевірки визначено з 28.08.2018 по 10.09.2018, натомість в акті перевірки № 049 від 12.09.2018, термін перевірки вказано як з 28.08.2018 по 12.09.2018, що є більшим, не передбаченим терміном. У матеріалах справи відсутні дані про те чи збільшував відділ ДАБК термін проведення перевірки.

Більше того, передбачено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Не встановлено, чи було перевіряючою особою 28.08.2018 надано посадовій особі позивача копію направлення. З матеріалів справи вбачається, що позапланова перевірка проводилась взагалі без участі уповноваженого представника ТОВ «БК «Метком Інвест», що робило неможливим отримання документів та пояснень з приводу виявлених будівельних недоліків.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

У справі №826/12176/16 Верховний Суд, приймаючи постанову від 15.05.2020, беручи до уваги, окрім іншого приписи пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, яким передбачено видання Держархбудінспекцією в межах наданих їй повноважень наказів організаційно-розпорядчого характеру, організації та контролю їх виконання, дійшов висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений Порядком №553 строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічна правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 23.10.2019 у справі №822/678/16.

На наявності письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, як обов`язкової підстави для продовження строку проведення перевірки, наголошено й у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі 820/6909/16, від 26.02.2020 у справі №826/7847/17.

Також, згідно з висловленою у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/863/16 та від 21.10.2019 у справі №822/677/16 правовою позицією, порушенням порядку проведення перевірки є її проведення після закінчення дії направлення за відсутності доказів на підтвердження продовження строку його дії та відповідного наказу про продовження строку проведення перевірки.

Це узгоджується з тим, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку. Отже, вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

Колегія суддів наголошує на тому, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведеного у своїй сукупності дає підстави для висновку, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не можуть визнаватися допустимими доказом у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Отже, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані приписи та наказ винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці приписи та наказ не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

Така правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 13.04.2021 у справі № 826/16334/18.

Зважаючи на викладене, беручи до уваги, що суд апеляційної інстанції встановив те, що перевірка контролюючим органом проведена у відсутності суб`єкта містобудування та поза межами передбаченого законодавством десятиденного строку, тобто з порушенням процедури проведення перевірки, що є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про протиправність дій відповідача.

В аспекті наведеного слід також зазначити, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції чинній до 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У зв`язку із тим, що порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки, Верховний Суд не дає оцінки висновкам судів першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності спірних припису та постанови по суті, оскільки вони є протиправними внаслідок порушення процедури проведення перевірки.

У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів правильність рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Враховуючи наведене, Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, з урахуванням мотивування, викладеного у цій постанові.

З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

Касаційну скаргу відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Криворізької міської ради залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2019 року - без змін, з урахуванням мотивування, викладеного у цій постанові.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді : А.І. Рибачук

С.Г. Стеценко