Справа № 260/3680/20
Суддя: Ващилін Р.О.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2021 року м. Ужгород№ 260/3680/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: представник - Доброріз Л.В.

відповідача: представник - Єгорова О.С., Болдецька Н.П.,

3-я особа: представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур конструкціон інтернешнл" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур конструкціон інтернешнл", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-21-002124-b від 22.10.2020.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що 21 травня 2021 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області оголошено про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів - Самбір - Ужгород на ділянці км 214+900 - км 233+197, Закарпатська область». За результатами проведення процедури закупівлі 28 серпня 2020 року з Товариством з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» було укладено договір. Разом з тим, 30 вересня 2020 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами проведеного моніторингу відповідачем було оприлюднено висновок, відповідно до змісту якого замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Вказаний висновок вважає протиправним, аргументуючи відсутністю будь-яких з наведених у ньому порушень. Зазначає, що жодні законодавчі вимоги не передбачають можливість розірвання укладеного за результатами проведеної публічної закупівлі договору за вимогами органу Держаудитслужби. Окрім того, звертає увагу суду на відсутність у відповідача будь-яких повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі на території Закарпатської області.

В підготовчому судовому засіданні 19 квітня 2021 року замінено первісного відповідача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на належного - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

10 грудня 2020 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від 3-ї особи надійшли пояснення, відповідно до змісту яких позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить суд позов задовольнити. Так, зокрема, зазначає, що підприємством було належним чином виконано умови тендерної документації, зокрема подано договір поставки асфальтобетонної суміші, гарантійний лист виробника та атестат виробництва. Окремим документом подано надану постачальником копію технічного паспорту на асфальтобетонний завод. Тендерна пропозиція підприємства викладена українською мовою, що відповідає вимогам тендерної документації, а тому вважає, що підстав для відхилення такої пропозиції у позивача не було. Окрім того, звертає увагу суду на те, що чинне законодавство не містить тлумачення "нотаріально засвідчений переклад", натомість містить поняття "засвідчення вірності перекладу" нотаріусом. Також зазначає, що оскарженим висновком не конкретизовано, які саме заходи має вжити замовник для усунення виявлених порушень, що може призвести до нового порушення вимог чинного законодавства.

11 грудня 2020 року відповідач надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA2020-06-03-003867-с виявлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які були обґрунтовано включені до висновку. Зокрема, в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено умови надання забезпечення тендерних пропозицій, встановлено факт неузгодженості інформації щодо терміну дії тендерних пропозицій з нормами чинного законодавства. Окрім того, у складі наданої 3-ю особою тендерної пропозиції міститься документ, складений іноземною мовою без нотаріально завіреного перекладу такого, що суперечить законодавчим вимогам та тендерній документації. З огляду на зазначене позивач повинен був відхилити пропозицію такого, однак вказаного зроблено не було. Також відповідно до п. 1.1 розділу 1 договору від 28.08.2020 №34 предметом такого є закупівля послуг, а не товару. У зв`язку з чим з метою запобігання порушень законодавства у сфері публічних закупівель Управлінням звернуто увагу позивача на дану обставину, як невірне зазначення підстави для внесення змін до істотних умов договору, а відтак жодних обтяжень та негативних наслідків для позивача вказана інформація не несе. У зв`язку з вищезазначеним вважає правомірною вимогу Управління про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладених договорів.

18 грудня 2020 року позивач подав до суду відповідь на відзив №1914/01.3-12 від 16.12.2020, в якій вважає, що відповідач не спростував твердження та аргументи, наведені у позові. Зазначає, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, а жодним із учасників закупівлі не вимагалось від замовника роз`яснень щодо таких. Вважає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено зазначення в констатуючій частині висновку про неузгодженість інформації чи будь-яких інших відомостей, що не свідчать про наявність чи відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Стосовно тверджень відповідача про необхідність відхилення тендерної пропозиції 3-ї особи зазначає, що таким учасником завантажено договір поставки асфальтобетонної суміші, гарантійний лист виробника та атестат виробництва. Окремим документом подано надану постачальником копію технічного паспорту на асфальтобетонний завод. Отже таким виконано вимоги тендерної документації та подано передбачені документи в повному обсязі, з огляду на що такий відповідав кваліфікаційним критеріям, а тому підстав для відхилення поданої тендерної пропозиції не було. Також вважає, що господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку за наявності визначених законом підстав. Тому вимога відповідача в частині розірвання договору суперечить принципу індивідуальної дії акта суб`єкта владних повноважень, оскільки не вказує на конкретний спосіб розірвання договору про закупівлю. Також звертає увагу суду на проведення відповідачем моніторингу без належних підстав та не за територіальною належністю.

04 січня 2021 року відповідач надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив №13-22-13-14/5369-2020 від 28.12.2020, в якій з доводами позивача не погоджується. Повторно наголошує на виявлених під час проведеного моніторингу порушень Закону України "Про публічні закупівлі", що стали підставою прийняття оскарженого висновку. З огляду на що вважає дії щодо проведення моніторингу такими, що повністю відповідають повноваженням Управління, а зроблені за його результатами висновок - фактичним обставинам. Також зазначає, що на момент звернення до суду позивачем не обґрунтовано, в чому саме полягає порушення його прав чи інтересів.

16 квітня 2020 року на електронну пошту суду від позивача надійшли додаткові пояснення №640/01.3-12 від 15.04.2021, в яких звертає увагу суду на те, що висновок Управління повинен був бути підписаний посадовою особою відповідача шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису. Натомість оскаржений висновок ОСОБА_1 , прізвище якої міститься під текстом висновку, не підписаний. Поряд з цим такий затверджено ОСОБА_2 , посада якого не зазначена. Вважає, що вказані обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги". Окрім того, звертає увагу суду на розбіжність у датах закінчення моніторингу та затвердження висновку. Зазначає, що законодавством передбачено право замовника на оскарження висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі.

Представник позивача у судовому засіданні 17 травня 2021 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях, та просив суд їх задовольнити.

Представники відповідача у засіданні суду 17 травня 2021 року проти позову заперечили з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву №13-22-13-14/5092-2020 від 07.12.2020 та запереченнях на відповідь на відзив №13-22-13-14/5369-2020 від 28.12.2020.

Представник 3-ї особи в судове засідання 17 травня 2021 року не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином проінформований про дату, час та місце судового розгляду.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 21 травня 2020 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (далі - Служба автомобільних доріг) через систему електронних закупівель ProZorro оголошено проведення публічної закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів - Самбір - Ужгород на ділянці км 214+900 - км 233+197, Закарпатська область, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг).

27 липня 2020 року Службою автомобільних доріг було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявило чотири учасника, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Техно-буд-центр» (далі - ТОВ «Техно-буд-центр») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» (далі - ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл»). За результатами розгляду поданих зазначеними юридичними особами тендерних пропозицій у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС» були відхилені, інші учасники - допущені до участі в аукціоні.

За результатами проведеного 03 серпня 2020 року аукціону переможцем оголошено ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», як учасника, що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, з яким запропоновано укласти договір.

28 серпня 2020 року між Службою автомобільних доріг (замовник) та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» (підрядник) укладено договір №34 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів - Самбір - Ужгород на ділянці км 214+900 - км 233+197, Закарпатська область.

30 вересня 2020 року у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) №59 від 30 вересня 2020 року та доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/4943-2020 від 16.09.2020 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b.

Так, за результатами проведення вказаного моніторингу посадовою особою Управління складено висновок від 22 жовтня 2020 року, відповідно до якого встановлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» встановлено порушення вимог абз. 3 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77, ТОВ «ПБС» та ТОВ «Техно-Буд-Центр», своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із зробленими посадовими особами Управління висновками, Служба автомобільних доріг подала заперечення від 28.10.2020, а також звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).

Спірні правовідносини виникли з приводу протиправного, на думку замовника публічних закупівель, висновку уповноваженого органу щодо виявлених під час проведення моніторингу процедури публічних закупівель порушень законодавчих вимог.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону.

Ч. 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Положення), Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом та в межах своїх повноважень реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п. 1 Положення).

В якості однієї з підстав протиправності оскарженого висновку позивач посилається на проведення моніторингу Управлінням в Хмельницькій області на території, на яку не розповсюджуються повноваження такого органу.

Однак за результатами розгляду даної справи обґрунтованість вказаної обставини не знайшла свого підтвердження, оскільки відповідачем в якості доказу надано копію доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/4943-2020 від 16.09.2020 на проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b (арк. спр. 138 - 139, т. 1).

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

Як вбачається з п. 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b, замовником в оголошені про проведення відкритих торгів не зазначено умови надання забезпечення тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону. П. 11 ч. 2 ст. 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Так, за результатами моніторингу встановлено неузгодженість інформації, зазначеної у п. 4.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якої тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 100 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас у п. 2 додатку 6 «Гарантійний лист» тендерної документації, учасник має погодитись дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 100 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Окрім того, моніторингом встановлено, що відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Згідно з п.п. 7.1 та 7.2 розділу I тендерної документації замовника до учасників закупівлі встановлена вимога: «Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції учасника-резидента надається документ, що складений на іноземній мові, то цей учасник надає нотаріально завірений переклад цього документу». Крім цього, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в електронній системі закупівель містить інформацію щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: «усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою». Поряд з цим, відповідно до пп. 5 п. 1.2. Додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу, зокрема, в підтвердження інформації, викладеної в довідці щодо отримання асфальтобетонних сумішей та ЩМАС у Виробника (Постачальника), учасник надає копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ). Водночас, учасник ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, зазначених пп. 5 п. 1.2. Додатку 1 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції подав документ, що складений на іноземній мові, з назвою «технический паспорт на асфальтобетонный завод MARINI TOP TOWER 3000» без нотаріально завіреного перекладу цього документу, що не відповідає вимогам п.п. 7.1 та 7.2 розділу I тендерної документації замовника. Проте, на порушення абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» як таку, що не відповідає вимогам п.п. 7.1 та 7.2 розділу I тендерної документації та уклав з ним Договір.

Окрім того, у п. 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації предметом закупівлі є послуги. Однак, пп. 2 п. 4.1 розділу VI тендерної документації, п. 3.2 розділу III проекту договору додатку 5 тендерної документації та п. 3.2 розділу III Договору передбачено зміну істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Ч. 10 ст. 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно ч. 11 ст. 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане кореспондується також з положеннями пп. 7 п. 4 Положення, відповідно до яких Офіс відповідно до покладених на нього завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, територіальні органи Державної аудиторської служби України наділені правом при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі вимагати усунення виявлених порушень законодавства підконтрольною установою.

В свою чергу у разі незгоди з висновком, складеним за результатами проведеного моніторингу, замовник вправі оскаржити такий. Тобто висновок, в даному випадку, розглядається як акт індивідуальної дії в розумінні норм КАС України.

Оцінюючи правомірність вищезазначених висновків Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b, суд зазначає наступне.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-21-002124-b посадова особа Управління, серед іншого, дійшла висновку про порушення позивачам положень п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону, в частині відсутності в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так, відповідно до вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, в тому числі, щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Досліджуючи опубліковане Службою автомобільних доріг оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-05-21-002124-b на відповідність зазначеним законодавчим вимогам, судом встановлено, що таке місить інформацію про розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій (арк. спр. 20, т. 1). Разом з тим інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в такому відсутня.

Позивач відсутність вказаної інформації пояснив наявними технічними обмеженнями електронного сервісу інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель ProZorro.

Оцінюючи обґрунтованість вказаних пояснень суд враховує затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 форми документів у сфері публічних закупівель (чинні на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, формами документів, зазначених у п. 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Таким, серед іншого, затверджено також форму оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до такої, в опублікованому оголошенні стосовно забезпечення тендерних пропозиції зазначається інформація про розмір та вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати). Можливість зазначення іншої інформації такою формою не передбачена.

Вказана обставина підтверджується також листом Державного підприємства «Прозорро» №206/01/3217/10 від 17.12.2020, відповідно до змісту якого технічна можливість зазначення в оголошенні про проведення конкурентних процедур закупівель інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій не передбачена (арк. спр. 188 - 189, т. 1).

Судом встановлено, що п. 2 розділу 3 тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг від 01.07.2020, містить необхідну інформацію про забезпечення тендерної пропозиції (арк. спр. 35 - 37, т. 1). Отже всі учасники торгів при ознайомленні з нею перебували у рівних умовах та мали технічну можливість звернутися до замовника торгів за роз`ясненням.

Жодних доказів того, що вказана обставина будь-яким чином вплинула на результати проведення процедури закупівлі чи зумовила порушення прав учасників даної закупівлі, відповідачем надано не було. З огляду на що суд вважає, що вказана обставина не може мати наслідком розірвання укладеного за результатами проведеного аукціону договору.

Окрім того, у п. 1 констатуючої частини висновку від 22 жовтня 2020 року посадова особа відповідача звертає увагу на неузгодженість інформації, зазначеної у п. 4.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, та п. 2 додатку 6 «Гарантійний лист» тендерної документації стосовно терміну дії тендерної пропозиції.

Разом з тим, жодних висновків (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) про наявність порушення законодавства в цій частині п. 2 констатуючої частини висновку від 22 жовтня 2020 року не містить.

Відповідач у поданому до суду відзиві також зазначає, що посадовою особою Управління було виключно звернуто увагу замовника на існування вказаної неузгодженості, однак така жодних обтяжень та негативних наслідків для позивача не несе.

З цього приводу суд вважає за необхідне в свою чергу звернути увагу відповідача на неузгодженість висновку від 22.10.2020 з вимогами до такого, встановленими Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказ Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок).

Зокрема, п. 1 розділу ІІІ Порядку передбачено, що у п. 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Таким чином, у п. 1 констатуючої частини висновку зазначається детальний опис виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівель порушень законодавчих вимог.

Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Порядку, у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Отже, п. 2 констатуючої частини висновку фактично підводить підсумок тих законодавчих норм, порушення яких було допущено під час проведення закупівлі, та виявлено за результатами проведення моніторингу.

Суд вважає, що у разі фіксування факту існування певного порушення в п. 1 констатуючої частини форми висновку, відповідне посилання повинно міститись також і в п. 2 зазначеної частини висновку. Тому у разі якщо певна «неузгодженість» (як стверджує відповідач) не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, то відомості про таку не підлягають внесенню до констатуючої частини висновку.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що вказана неузгодженість в констатуючій частині висновку не відповідає критеріям чіткості, зрозумілості та обґрунтованості оскарженого рішення, як акта індивідуальної дії, оскільки не дозволяє позивачу в повній мірі виконати свої обов`язки та скористатись своїми правами на усунення всіх виявлених порушень.

Вищевказане стосується також посилання у п. 1 констатуючої частини висновку на невідповідність пп. 2 п. 4.1 розділу VI тендерної документації, п. 3.2 розділу III проекту договору додатку 5 тендерної документації та п. 3.2 розділу III Договору вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Так, констатуючи існування неузгодженості вимог тендерної документації та умов укладеного за результатами проведеної закупівлі договору з положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону в частині випадків зміни істотних умов договору, посадова особа уповноваженого органу жодних висновків про наявність порушень законодавства з посиланням на відповідні нормативно-правові акти в п. 2 констатуючої частини висновку не наводить.

У поданому до суду відзиві відповідач також заявляє, що зазначення у висновку вказаної обставини являється виключно зауваженням посадової особи Держаудитслужби, спрямованим на запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель на етапі виконання договору.

Однак положення Порядку не передбачають можливість зазначення в констатуючій частині висновку за результатами проведення моніторингу зауважень та роздумів з приводу порушень, що можуть мати місце в майбутньому.

Стосовно виявленого в ході проведеного моніторингу порушення абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону суд зазначає наступне.

Так, відповідно до абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо така викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

В обґрунтування наявності вказаного порушення посадова особа уповноваженого органу в оскарженому висновку зазначає, що учасник ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, зазначених пп. 5 п. 1.2. Додатку 1 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції подав документ, що складений на іноземній мові, з назвою «технический паспорт на асфальтобетонный завод MARINI TOP TOWER 3000» без нотаріально завіреного перекладу цього документу, що не відповідає вимогам п.п. 7.1 та 7.2 розділу I тендерної документації замовника.

П. 13 ч. 2 ст. 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо мови (мов), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, п.п. 7.1 та 7.2 тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг від 01.07.2020, передбачено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції Учасника-резидента надається документ, що складений на іноземній мові, то цей Учасник надає нотаріально завірений переклад цього документу.

Так, згідно з п. 1.2 Додатку 1 до тендерної документації з метою підтвердження наявності власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі, замовником запропоновано подати у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 з наступним документальним підтвердженням.

Судом встановлено, що на виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» долучено до своєї тендерної пропозиції довідку про наявність асфальтобетонного заводу, з якого на об`єкт буде поставлятись асфальтобетон, для надання послуг згідно предмету закупівлі вих. №55/35/т від 30.06.2020, відповідно до якої учасник планує залучити асфальтобетонний завод моделі Marini Top Tower 3000R на умовах договору поставки (арк. спр. 39, т. 1).

Згідно пп. 5 п. 1.2 Додатку 1 до тендерної документації у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг, тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та/або ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний(ні) завод(и), його(їх) місцезнаходження, потужностей тощо (згідно форми Таблиці 3) та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної в довідці щодо отримання асфальтобетонних сумішей та ЩМАС у Виробника (Постачальника), учасник надає копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ).

Так, на виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» долучило до тендерної пропозиції файл під назвою «55_додаток 1», у складі якого наявні, серед іншого, копії договору поставки від 03 січня 2019 року, укладеного ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» з постачальником асфальтобетонної суміші, гарантійного листа вих. №100/9 від 30.06.2020, яким постачальник підтверджує безперебійне постачання асфальтобетону та ЩМАС в потрібній кількості, атестатів виробництва (арк. спр. 139 - 146, т. 2). Зазначені документи складені українською мовою. Жодних зауважень щодо невідповідності таких вимогам тендерної документації відповідач не заявляє.

В той же час файл під назвою « 55_додаток 1» містить також документ під назвою «Технический паспорт на асфальтобетонный завод MARINI TOP TOWER 3000», складений російською мовою без нотаріально завіреного перекладу. Уповноважений орган вважає, що вказана обставина повинна була бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Разом з тим, суд не може погодитися з такою позицією уповноваженого органу та вважає, що така обставина не може слугувати підставою для застосування запропонованого в оскарженому висновку заході усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, з огляду на те, що така є незначним недоліком оформлення тендерної пропозиції та жодним чином не впливає на повноту та зрозумілість змісту поданих на підтвердження відповідності учасникам виставленим кваліфікаційним критеріям документів.

Окрім того, суд враховує те, що 28 серпня 2020 року за результатами процедури закупівлі між Службою автомобільних доріг (замовник) та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» укладено договір №34 (арк. спр. 40 - 56, т. 1).

Таким чином, договір за результатами проведеної публічної закупівлі вже було укладено станом на день складання оскарженого висновку.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

П. 16.2 розділу 16 договору №34 від 28 серпня 2020 року визначено підстави, за якими замовник наділений правом розірвати укладений договір в односторонньому порядку.

В свою чергу, п. 16.4 розділу 16 договору передбачено, що сторона, з вини якої розривається договір, відшкодовує іншій стороні зумовлені цим рішенням збитки.

У складеному висновку відповідач не заявляє про існування підстав, передбачених п. 16.2 розділу 16 договору, що зумовлюють виникнення у замовника обов`язку розірвати укладений з ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» договір.

Окрім того, ст. 43 Закону, що є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель, визначено виключні випадки, що зумовлюють нікчемність укладеного за результатами проведення процедури публічної закупівлі договору. Такими, зокрема, є:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Жодних зауважень щодо змісту договору, його невідповідність нормам Цивільного та Господарського кодексів України, укладення такого з порушенням передбачених Законом строків відповідач не заявляє.

За результатами розгляду даної справи судом також не було встановлено існування обставин, визначених ст. 43 Закону, що зумовили б обґрунтованість вимоги уповноваженого органу про припинення зобов`язань за укладеним договором.

Водночас, вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

З огляду на вищезазначене, враховуючи формальний характер недоліків поданої ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» тендерної пропозиції, суд вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Про існування жодних інших підстав, які б зумовлювали виникнення у позивача обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», відповідач не заявляє.

За правилами, встановленими ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, всупереч ч. 2 ст. 77 КАС України жодних належних доказів на підтвердження правомірності свого висновку суду не надав.

Отже, провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (місцезнаходження: вул. Собранецька, 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 25449824) до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (місцезнаходження: пров. Маяковського, буд. 19, корп. 10, м. Хмельницький, 29013, код ЄДРПОУ - 40913645), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» (місцезнаходження: вул. Саперно - Слобідська, буд. 22 А, м. Київ, 03039, код ЄДРПОУ - 32851616) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-21-002124-b від 22.10.2020.

3. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (місцезнаходження: пров. Маяковського, буд. 19, корп. 10, м. Хмельницький, 29013, код ЄДРПОУ - 40913645) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (місцезнаходження: вул. Собранецька, 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 25449824) за рахунок бюджетних асигнувань 2102,00 грн. (Дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

Повний текст рішення виготовлено 27 травня 2021 року.

Суддя Р.О. Ващилін