Справа № 380/6761/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/6761/20 пров. № А/857/717/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Вовк А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року (суддя Кухар Н.А., час ухвалення 15:35 год., місце ухвалення м.Львів, дата складання повного тексту 18.11.2020р.),

в адміністративній справі №380/6761/20 за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури,

про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У вересні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області, в якому просив: 1) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати прийняте щодо позивача рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №17 від 20 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації; 2) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Київської області №440к від 12.08.2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 17.08.2020 року; 3) поновити позивача на посаді начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 17.08.2020 року або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Київської області; 4) стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язків платежів, починаючи з 17.08.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 03.08.2020 року або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Київської області; 6) допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку на користь позивача за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 17.08.2020 року у межах суми стягнення за один місяць; 7) стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2522,40 грн..

Протокольною ухвалою суду першої інстанції від 24 вересня 2020 року замінено неналежного відповідача Прокуратуру Київської області на належного Київську обласну прокуратуру.

Відповідачі у справі Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, подали свої відзиви на позовну заяву, у яких заперечили щодо обґрунтованості позовних вимог, вважаючи їх безпідставними, просили відмовити у задоволенні позову повністю.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №17 від 20 липня 2020 року. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Київської області №440к від 12.08.2020 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 серпня 2020 року. Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 90704,83 грн. без врахування обов`язкових відрахувань. Рішення в частині стягнення за один місяць у розмірі 33053,46 грн. та поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 840,80 грн. та з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 840,80 грн. судового збору.

З цим рішенням суду першої інстанції від 10.11.2020 року не погодився відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення прийняте судом з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Офіс Генерального прокурора зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Судом не прийнято до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У рішенні Сьомої кадрової комісії від 20.07.2020 №17 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та матеріалів дисциплінарних проваджень під час проведення співбесіди, прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності і у зв`язку із встановленими обставинами комісія обґрунтовано вирішила, що начальник управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зазначає апелянт, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. При тому кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, судом безпідставно взято до уваги те, що позивач є таким, що пройшов таємні перевірки доброчесності. Вказує скаржник, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Вважає необґрунтованими висновки суду про те, що визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності. Твердить апелянт, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Вказує скаржник, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При тому, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Вважає, що рішення сьомої кадрової комісії від 20.07.2020 №17 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Зазначає, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади, а тому спірним наказом прокурора Київської області на підставі рішення сьомої кадрової комісії позивача звільнено із займаної посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Зазначає, що при прийнятті рішення про поновлення позивача суд застосував норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно. Тому судом неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини. Також зазначає апелянт, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора просить оскаржене рішення суду від 10.11.2020 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Також з рішенням суду першої інстанції від 10.11.2020 року не погодився відповідач Київська обласна прокуратура та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення судом прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Київська обласна прокуратура зазначає, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади, а за наслідками проведеної співбесіди з позивачем Сьомою кадровою комісією прийнято рішення від 20.07.2020 №17 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі якого наказом прокурора Київської області від 12.08.2020 №440к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у прокуратурі Київської області та органів прокуратури. Вказує апелянт, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував пріоритетність застосування норм спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Процедура призначення прокурора на адміністративну посаду здійснюється за умови додержання визначеного законодавцем алгоритму дій, в разі порушення якого така процедура не відповідатиме вимогам чинного законодавства. Зазначає скаржник, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Судом не взято до уваги, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Просить врахувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Вважає апелянт, що захист прав позивача у спосіб, визначений судом, шляхом поновлення на адміністративній посаді в органах обласної прокуратури без відповідних рішень кадрових комісій не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Київська обласна прокуратура просить оскаржене рішення суду від 10.11.2020 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач ОСОБА_1 подав до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури, у яких висловив незгоду з їхніми доводами. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції від 10.11.2020 року залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 10.11.2020 року вважає, що у задоволенні апеляційних скарг необхідно відмовити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

15 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 138 Т.1).

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 отримав 90 балів (а.с. 37 Т.3).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 135 балів (вербальний блок), 109 балів (абстрактно-логічний блок) та 122 бали (середній арифметичній бал) (а.с. 29 Т.3).

Рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №17 від 20.07.2020р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію (а.с. 24 Т.1).

Наказом прокурора Київської області №440к від 12.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 17.08.2020 року (а.с. 25 Т.1).

Не погоджуючись із таким звільненням позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з урахуванням наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення вказаних правовідносин. Суд першої інстанції вірно керувався наступними правовими нормами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку №221, максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 90 балів із 100, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Спірними у вказаній справі є правовідносини щодо завершального етапу атестації - співбесіди.

Колегія суддів враховує, що відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Я визначено пунктом 8 розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з підпунктами 9 - 11 розділу IV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно до пункту 12 - 16 розділу IV Порядку №221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Згідно пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пункт 12 Порядку №233 визначає, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 20.07.2020 р., ним, у відповідності до Порядку №221, виконано практичне завдання.

За результатами проведеної Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема, через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в частині відсутності пояснення правомірності походження джерел грошових коштів у розмірі 600 тис. грн.;

- перебуваючи на адміністративній посаді начальника управління не володів питаннями діяльності очолюваного структурного підрозділу, поточної роботи, наявності актуальних кримінальних проваджень та стану досудового розслідування у них, що може свідчити про професійну некомпетентність та брак незалежності і самостійності у прийнятті рішень.

Надаючи оцінку правомірності вказаного рішення, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з наступного.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права, який закріплений у частині першій статті 8 Конституції України.

Даний конституційний припис закріплений у ст.6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно висновків Європейського Суду з прав людини, наведених у рішенні від 09.04.2013 р. у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 р. у справі "Копп проти Швейцарії", п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п.39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, ні Порядок №221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

На підставі аналізу пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, згідно підпункту 3 пункту 9 розділу IV Порядку №221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені підпунктом 3 пункту 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Правильно звернув увагу суд першої інстанції, що оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, Закону №1697-VІІ, Порядку №233 та іншими нормативними актами, кадрова комісія має враховувати саме показники, визначені відповідними нормами та пунктами Порядку №233.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що рішення кадрової комісії згідно Закону №113-IX про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС України.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути обґрунтованим, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та містити оцінку, яка не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, з посиланням на достовірну задокументовану інформацію, яку можливо перевірити.

Разом з тим, зібраними у справі доказами не підтверджуються висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації належними доказами.

Для встановлення рівня професійної компетентності, рівня знань законодавства та правозастосовчої практики відповідно до Порядку №221 передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), який позивачем пройдено успішно, що не заперечувалося відповідачами, а також виконання практичного завдання на етапі співбесіди.

Згідно із Завданням №10 відповідно до Переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором, яке виконувалося позивачем, суд встановив, що останні містить саме практичне завдання (задачу) та питання наступного змісту: 1) На підставі якого процесуального документа здійснюється освідування особи? 2) З якою метою здійснюється така слідча дія як освідування особи? 3) Щодо яких учасників кримінального провадження може бути проведене освідування особи за чинним КПК України? 4) Чи підлягає оскарженню рішенню суду в даному випадку у разі відмови в задоволенні клопотання? 5) Яке рішення повинен прийняти слідчий суддя у даному випадку? Обґрунтуйте позицію.

З долученої до матеріалів справи відповіді на запитання №10 (а.с. 27 Т.3) судом встановлено, що позивач надав вірні відповіді на всі 5 питань завдання.

Так, для успішного проходження даного етапу атестації та підтвердження або встановлення низького рівня теоретичної підготовки прокурора Порядком №221 встановлений прохідний бал у кількості 70.

Судом встановлено, що позивачем набрано 90 балів, що спростовує висновки комісії, наведені у рішенні щодо низького рівня теоретичної підготовки позивача.

Крім того, дослідивши зміст протоколу засідання кадрової комісії №14 від 20.07.2020 року та зміст оскаржуваного рішення кадрової комісії №17 від 20.07.2020 року, судом встановлено відсутність зазначення комісією суті питання, на яке позивачем не надано вичерпної відповіді, та яке має значення для правильного вирішення практичного завдання (задачі) в цілому. При цьому, висновок щодо низького рівня теоретичної підготовки є загальним та не містить конкретних підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Даних щодо проведення психологічного тестування чи вжиття інших заходів, направлених на встановлення відсутності (наявності) професійної мотивації позивача, відповідачами не надано.

Також слід звернути увагу, що документи які досліджувалися комісією, не містять даних відповідних державних органів, на підставі яких комісією встановлено та мотивовано рішення в частині неможливості придбання матір`ю позивача майна. Водночас, не надано оцінку поясненням позивача.

Позивач надав до кадрової комісії усю необхідну інформацію, що стосується походження та наявності його майна, а також надав відповіді на всі питання комісії відносно даних, що містяться у щорічних деклараціях.

Однак, рішення кадрової комісії не містить розсудливий висновок відносно якого саме майна позивачем не надано доказів або походження коштів на його придбання. Не конкретизовано та не відображено таких запитань і в протоколі засідання кадрової комісії №14 від 20.07.2020 року (а.с. 19-25 Т.3).

Колегія суддів зауважує, що встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є компетенцією антикорупційного органу, у зв`язку з чим окружний суд правильно звернув увагу на правове регулювання, що встановлене Законом України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року №1700-VІІ (далі - Закон №1700).

Здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Так, пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Відповідно до статті 51 Закону №1700, Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів подати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційною правопорушення або правопорушення, пов`язаною з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері Протидії корупції.

Отож, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу серед іншого і способу життя суб`єктів декларування.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.65 Закону України Про запобігання корупції).

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, беручи до уваги наведені вище положення антикорупційного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, взявши до уваги висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.04.2018 року по справі №814/886/17, положення Порядку №233, Закону №133-ІХ, дійшов обґрунтованого висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку обіймає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України Про запобігання корупції.

Проте, матеріали справи не містять висновків Національного агентства щодо перевірки способу життя позивача, а також доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні ОСОБА_1 та членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що частиною п`ятою статті 19 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

В матеріалах справи міститься копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 р. №83, від 23.08.2017 р., від 17.08.2018 р. №7844, згідно з якими позивач пройшов відповідну перевірку та які згідно положень Закону №113-ІХ не втрачають чинності (а.с. 146-148 Т.1).

Відповідно, одні й ті самі обставини не можуть бути предметом перевірки на доброчесність підрозділами прокуратури України з різними висновками в різні періоди.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які були взяті кадровою комісією до уваги та мали вирішальне значення для його прийняття. Окрім того, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня не узгоджується із наявними у справі доказами про позитивну оцінку ОСОБА_1 ..

Європейським Судом з прав людини в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами висловлено правову позицію, згідно якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

Вказане спростовує доводи відповідачів (апелянтів) щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019р. у справі №9901/831/18.

Відповідно до статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, тобто прийняття його з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, в повній мірі належним чином кадровою комісією не були досліджені та перевірені, на противагу чому відповідачі не надали суду належні та допустимі докази.

Вказані встановлені у справі обставини та наведене чинне правове регулювання у спірних правовідносинах обставини дають підстави для висновку, що оскільки рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. №17 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися вмотивованим, законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Також, відповідно до практики Європейського суду з прав людини «…орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року)».

Встановленим спростовуються доводи апеляційних скарг відповідачів про прийняття сьомою кадровою комісією 20.07.2020 року рішення №17 стосовно ОСОБА_1 обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо та пропорційно.

Враховуючи, що наказ прокурора Київської області від 22.08.2020 р. №440к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури є похідним від рішення Сьомої кадрової комісії від 20.07.2020 р. №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке судом визнається протиправним і таким, що підлягає скасуванню, тому наведений наказ також визнається протиправним та підлягає скасуванню.

Відносно способу поновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції правильно врахував, що поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Враховуючи, що спеціальним законодавством не врегульовано питання про поновлення позивача на попередньо зайнятій посаді у прокуратурі, а тому в цій частині підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Також колегія суддів зазначає, що безпідставними є посилання апелянтів на норми законодавства, якими регламентований порядок призначення прокурора на адміністративну посаду, оскільки поняття «призначення» не тотожне поняттю «поновлення», а чинним законодавством передбачаю саме поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача на попередній посаді - на посаді начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 серпня 2020 року, наступного дня після звільнення.

При цьому, згідно вимог п.3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді виконується негайно.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

08.02.1995 постановою Кабінету Міністрів України №100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, підпунктом з пункт 1 якого передбачено, що цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз.1 п.8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Встановивши, що період вимушеного прогулу позивача з 18.08.2020 р. по 10.11.2020 р. становить 59 робочих днів, взявши до уваги довідку Прокуратури Київської області від 25.08.2020 №21ф-363 про середню заробітну плату ОСОБА_1 (а.с. 46, 130 Т.1), судом першої інстанції визначено, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 90704,83 грн. без врахування обов`язкових відрахувань.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідачі в апеляційних скаргах не наводить обґрунтувань в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не оспорюючи правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу.

Судом апеляційної інстанції також враховується, що згідно з п.41 висновку №11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №17 від 20 липня 2020 року, наказу прокурора Київської області №440к від 12.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури, поновлення позивача з 18 серпня 2020 року на посаді, з якої він був звільнений та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом першої інстанції розмірі.

Таким чином, доводи апелянтів Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду від 10.11.2020 року винесене з дотриманням норм матеріального права та процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури в частині оскарження рішення суду залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року в адміністративній справі №380/6761/20 за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови складено 28.05.2021 року