Справа № 640/1476/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року Справа № 640/1476/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Генерального прокурора України

Рябошапки Руслана Георгійовича,

Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України,

Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу,

поновлення на посаді, стягнення середньомісячного

заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича (далі - відповідач-1), Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) про:

- визнання протиправним та скасування рішення відповідача 3 від 05 грудня 2019 року щодо неуспішного проходження позивачем атестації;

- визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 2070ц від 21.12.2019 про звільнення позивача з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновлення позивача на відповідній посаді в органах прокуратури України з 24.12.2019;

- стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Комісії про результати проходження позивачем атестації є невмотивованим, містить лише стисле (загальний, невизначений) посилання на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

При цьому, суд зазначив, що Комісією не наведено у спірному рішенні жодних обставин, які б вказували на невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, і що відповідні докази також не були надані під час розгляду цієї справи в суді.

Водночас, суд вказав, що відповідач, зокрема зазначає, що позивач не підтвердив свою відповідність вимогам доброчесності в частині щодо наявного в нього майна, але доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів, суду не надано.

Також, суд зазначив, що відповідач не надав доказів, які б підтверджували його сумніви щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 та при здійсненні затримання підозрюваного ОСОБА_3 .

Разом з тим, суд звернув увагу на те, що позивача було звільнено із займаної ним посади в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідачем - Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій він просить скасувати таке судове рішення та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю, наполягаючи на тому, що позивач не пройшов атестацію, що є підставою для його звільнення і виключає можливість його переведення з Генеральної прокуратури до Офісу Генерального прокурора.

При цьому, апелянт стверджує, що у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки його братом, який не має доходу для придбання квартири, було видано довіреність на ім`я дружини позивача для купівлі відповідної квартири.

Також, апелянт наполягає на невідповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності, посилаючись на здійснення ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, апелянт вказує, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, яка передбачає обов`язкове проведення атестації, у межах якої здійснюється співбесіда з кандидатом для виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Крім того, апелянт зазначає, що законодавством не передбачено обсяг мотивів, які мають бути наведені в рішенні кадрової комісії, що визначення відповідних критеріїв належить до компетенції Комісії і суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Водночас, на думку апелянта, достатнім для висновку Комісії про «неуспішне проходження прокурором атестації» є наявність у неї обґрунтованих сумнівів, які Комісія не повинна підтверджувати будь-якими доказами.

Апелянт також стверджує про неправильне визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення цієї справи в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.03.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та стверджуючи про те, що оскаржуване ним рішення Комісії є невмотивованим та не відповідає вимогам законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання положень вказаного Закону ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 утворено Шосту кадрову комісію у такому складі: голова комісії - ОСОБА_11; член комісії (секретар комісії) - ОСОБА_4 ; члени комісії - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8

05.12.2019 Шостою кадровою комісією (далі - Комісія) прийнято рішення № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого позивач є таким, що не успішно пройшов атестацію.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать, на її переконання, про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині придбання квартири братом прокурора Говорущаком В.М. 24 листопада 2017 року ОСОБА_9 видав дружині прокурора Говорущак К.К. довіреність на купівлю будь-якої квартири. 08 грудня 2017 року на придбання квартири АДРЕСА_1 , а також на відкриття, поповнення та розпорядження будь-якими рахунками в будь-яких банківських установах. Доходи брата вочевидь не дозволяли здійснення такого придбання.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 та конфіскацію коштів здобутих злочинним шляхом;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні затримання підозрюваного ОСОБА_3 (в частині дотримання прав дитини підозрюваного).

Протокол засідання Шостої кадрової комісії від 05.12.2019 та вказане рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №4 не містять детального опису підстав для його прийняття. Оскаржуване рішення містить лише посилання на наявність «обґрунтованого сумніву».

У період з 23.12.2019 по 27.12.2019 позивач перебував на лікарняному.

Наказом Генеральної прокуратури України № 2070ц від 21.12.2019 на підставі вказаного рішення Комісії позивача з 24.12.2019 звільнено з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Вважаючи вищевказане рішення Комісії від 05.12.2019 № 4 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2070ц протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення.

Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда і за результатами проведення обох етапів атестаційна комісії зобов`язана прийняти вмотивоване рішення щодо проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого рішення.

При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

Втім, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуване позивачем рішення Комісії від 05.12.2019 № 4 про неуспішне проходження ним атестації не містить ані чітких мотивів з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття такого рішення /т. 1 а.с. 109-110/.

Водночас, доводи апелянта про те, що у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки братом позивача було видано довіреність його дружині на придбання квартири, на відкриття, поповнення та розпорядження рахунками в банківських установах, а доходи брата позивача, за твердженням Комісії та апелянта, не дозволяли йому здійснення придбання квартири, апеляційний суд відхиляє, оскільки проведення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII, належить до компетенції НАЗК, а не атестаційної комісії.

Аналогічний правовий висновок викладено в рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17.

При цьому, апеляційний суд враховує висновки Європейського Суду з прав людини про те, що надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було надано відповідного рішення та/або висновку вказаного уповноваженого органу, складеного у відношенні позивача.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, Комісія фактично самостійно, замість НАЗК, провела перевірку майна позивача, членів його сім`ї, родичів та достовірності відомостей, указаних у його декларації, що не відповідає вищенаведених законодавчим приписам та суперечить, зокрема Закону № 1700-VII.

Доводи апелянта щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки ані в рішенні Комісії, ані під час розгляду цієї справи в суді відповідачами не було наведено жодного обґрунтування з приводу того, у чому ж саме полягає вказана невідповідність позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні такого процесуального керівництва, та не надано суду відповідних доказів.

При цьому, з приводу доводів апелянта про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами.

Водночас, твердження апелянта про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, апеляційний суд відхиляє, оскільки в межах спірних у цій справі правовідносин відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідача при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Доводи апелянта про те, що законодавством не передбачено обсяг мотивів, які мають бути наведені в рішенні кадрової комісії, а також про те, що достатнім для висновку Комісії про «неуспішне проходження прокурором атестації» є наявність у неї обґрунтованих сумнівів, які Комісія не повинна підтверджувати будь-якими доказами, колегія суддів відхиляє з огляду на вищевикладене та зазначає, що такі доводи суперечать пункту 12 Порядку № 233.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку.

Також, аналізуючи доводи апелянта, колегія суддів зазначає, що фактично всі його твердження щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та етики засновуються виключно на припущеннях, які відповідно до ст. 242 КАС України в жодному разі не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності рішення Кадрової комісії № 6 від 05.12.2019 № 4 щодо проходження атестації ОСОБА_10 та, як наслідок, протиправності наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2070ц про звільнення позивача із займаної посади, оскільки такий наказ є похідним від зазначеного рішення та прийнятий виключно на його підставі.

Разом з тим, перевіряючи рішення суду першої інстанції у частині задоволення інших позовних вимог, а саме щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.

Так, законодавством чітко передбачено спосіб відновлення порушеного права особи, яка була незаконно звільнена шляхом її поновлення на займаній посаді.

Водночас, відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 6 не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, яке має наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Таким чином, ураховуючи те, що позивач пройшов обидва етапи атестації, а саме склав іспит у формі тестування, за результатами якого набрав необхідну кількість балів, та пройшов співбесіду і, при цьому, рішення Кадрової комісії № 6 щодо неуспішного проходження позивачем атестації, як установлено вище, не містить належних обґрунтувань, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що фактично позивачем процедуру проходження атестації завершено.

Разом з тим, згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме його подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

Доводи апелянта про те, що позивач не може бути поновлений на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки він не пройшов атестацію, колегія суддів відхиляє, оскільки, як установлено вище, у даному випадку позивач фактично атестацію пройшов.

Більш того, як вбачається з матеріалів цієї справи та зазначено безпосередньо самим апелянтом, ліквідації Генеральної прокуратури не відбулося, ідентифікаційний код в Реєстрі не змінено, а здійснено фактично лише перейменування на Офіс Генерального прокурора. Тож, поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі, яка вже перейменована, тобто фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивача без їх реального і фактичного відновлення.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги в частині щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

Аналіз вищенаведених законодавчих приписів дозволяє стверджувати, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки від 26.08.2020 № 21-1049зп, виданої Офісом Генерального прокурора, заробітна плата позивача за жовтень 2019 року складає 30 343,24 грн., за листопад 2019 року - 30 343,24 грн.; середньоденна заробітна плата складає 1 411,31 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника; в цьому випадку з 26 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року.

Кількість робочих днів за період з 26 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року становить 280 днів, а саме: грудень 2019 року - 4 дні; у 2020 році - 251 робочий день; січень 2021 року - 19 днів; лютий 2021 року - 6 днів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04 (28 815,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №1155) ч 7 140,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №505).

Відповідно середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 5 701,69 грн. (1 411,31 грн. х 4,04).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що за прокурорами та керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1 411,31 грн. х 13 днів), а за період з 16 січня 2020 року по 08 лютого 2021 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (5 701,69 грн. х 267 днів).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 540 698,26 грн.

Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постановах від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18 та від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17.

Доводи апелянта про те, що постановою № 1155, на яку послався суд першої інстанції, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, що на переконання апелянта не підлягають застосуванню при розрахунку суми середнього заробітку позивача, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як зазначалося вище, у даному випадку мало місце лише перейменування відповідного органу прокуратури і саме вказаною постановою визначено коефіцієнт підвищення заробітної плати за посадою, яку позивач займав до свого звільнення та на якій його було поновлено.

Посилання апелянта на те, що законодавцем було обмежено розмір заробітної плати прокурорів на період дії карантину, судова колегія відхиляє, оскільки в даному випадку здійснюється розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який розраховується із заробітної плати за період до запровадження карантину, має інший механізм розрахунку та інше компенсаційне цільове призначення.

Аналізуючи всі доводи апелянта, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову в цій справі.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 28 травня 2021 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова