Справа № 420/9660/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9660/20
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю: представник позивача - Бочевара М.П.

представник відповідача - Добрікової І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 420/9660/20 за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №794 К про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020, стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що його безпідставно звільнили з органів прокуратури, оскільки він сумлінно виконував обов`язки, не притягувався до відповідальності, проходив перевірку доброчесності, пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди. При цьому, за результатами співбесіди сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів винесене протиправне рішення щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди, оскільки його форма не відповідає затвердженій Порядком № 221, зазначений Порядок встановлює більші вимоги до прокурорів ніж Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та змінює предмет атестації. Оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів стосовно позивача невмотивоване, таке рішення не є достатнім доказом недостатності кваліфікації позивача. Відповідачем не зазначена конкретна підстава звільнення позивача, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що порушує принцип юридичної визначеності, фактичного відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, тощо.

Миколаївська обласна прокуратура проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначила, що позивач не успішно пройшов атестацію прокурора регіональної прокуратури, про що свідчить відповідне Рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, а тому підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Представник відповідача - Офіса Генерального також вважав позов необґрунтованим, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що переведення на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе тільки в разі успішного проходження атестації прокурорами, позивач подав відповідну заяву на проходження атестації та за результатами співбесіди з ним, Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що є підставою для звільнення з органів прокуратури. Оскаржуване Рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є цілком обґрунтованим, під час співбесіди та виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, суд не може встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, оскільки такі повноваження мають дискреційний характер та у кадрової комісії є обґрунтовані сумніви відповідності позивача цим критеріям.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 28 січня 2021 позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення № 5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020.

Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Миколаївської області № 794К від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020.

Стягнув з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.08.2020 по 28 січня 2021 року в сумі 104 314,35 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.

Стягнув з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Стягнув з Офіса Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, в частині задоволення позовних вимог, Миколаївська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративний позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- помилковими та необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача за положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- висновки суду першої інстанції, що в оскаржуваному рішенні Сьомої кадрової комісії відсутні будь-які обґрунтування відсутності у позивача професійної мотивації, відсутній повний аналіз всього практичного завдання та мотиви для висновку про невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності є також помилковими та необгрунтованими;

- суд першої інстанції не врахував висновків Верховного Суду у справі № 826/26007/15, відповідно до якого суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам;

- судом першої інстанції при постановленні рішення неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, оскільки положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019;

- суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою те, що ОСОБА_1 не працював та відповідно не звільнявся з Миколаївської обласної прокуратури, а відтак покладення обов`язку на Миколаївську обласну прокуратуру щодо поновлення позивача на посаді суперечить принципу верховенства права та вимогам закону;

- висновок суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за 31.08.2020 - останній до звільнення робочий день на посаді прокурора, за який ОСОБА_1 нараховано та отримано заробітну плату є незаконним та таким, що не відповідає практиці Верховного Суду, яка викладена у постанові від 20.05.2020 у справі № 560/796/17 ;

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора, також подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентують на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- cудом першої інстанції безпідставно зроблено висновки щодо невмотивованості рішення Cьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 № 5 про неуспішне проходження заявником атестації;

- судом першої інстанції не враховано, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрових комісій і з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають зазначеним вимогам;

- судом першої інстанції не досліджено виконане ОСОБА_1 практичне завдання під час проходження співбесіди;

- необгрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо відсутності в оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_1 зазначення конкретної підстави для звільнення, що в подальшому породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення;

- суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи Офісу Генерального прокурора, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-IX займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II Закону № 113-IX). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 814/197/15;

- судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, однак не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 2013 року працював в органах прокуратури та з 06.02.2017 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області, про що свідчать дані трудової книжки позивача.

Наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 № 794к, керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 3, п. п. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури, позивача звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020.

Підставою для винесення зазначеного наказу стало рішення кадрової комісії №7 від 06.07.2020 № 5 та лист Генерального прокурора від 11.08.2020 №07/1/1-2249вих - 20.

З Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 вбачається, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. В Рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема: під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями і навичками прокурора, недостатній рівень знань законодавства, а також відсутність професійної мотивації; за результатами вивчення практичного завдання прокурором Комісією виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора (неправильно вирішено практичне завдання). Таким чином, Комісія прийшла до висновку, що позивач не пройшов успішно атестацію.

Позивач, вважаючи Рішення № 5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 та наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №794к протиправними, звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

Враховуючи протиправність рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020, протиправним суд першої інстанції також визнав наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №794К про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо невідповідності рішення № 5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 встановленій Порядком №221 формі, невірного зазначення назви кадрової комісії, тощо, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи міститься наказ Офісу Генерального прокурора № 249 від 2 червня 2020 року про створення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, тобто, наявність такої комісії підтверджена відповідними доказами, така комісія проводила співбесіду з позивачем, що також не заперечується, доводи позивача ніяким чином не впливають на суть прийнятого комісією рішення.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор України призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За змістом пункту 7 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 6 Розділу ІІІ Порядку передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Згідно пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (абзац 2 пункту 16 Порядку № 233).

Так, у справі, що розглядається, предметом спору є рішення комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 47 від 15.06.2020 та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури від 03.08.2020 № 391к через неуспішне проходження атестації.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію та успішно пройдені перші два етапи атестації прокурорів, а тому позивача допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

Відповідно до положень п. 2, 12-16 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до положень п. 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно з положеннями п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, у рішенні Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням № 5 від 06.07.2020, зазначено, що Комісією встановлені обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, натомість на чому базуються такі висновки Комісія не зазначила.

Рівень професійної компетентності прокурора може визначити тільки виконання письмового практичного завдання з врахуванням результатів попередніх етапів атестації (тестування на визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички), однак ці критерії не можуть визначити рівень професійної етики та доброчесності прокурора, оскільки такі критерії визначаються на підставі отриманої Комісією інформації щодо прокурора у відповідності до п. 9 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Судом першої інстанції слушно зазначено, що перші два етапи атестації мають чіткі критерії оцінювання успішності та не успішності і визначаються за кількість набраних балів, однак третій етап співбесіда таких критеріїв не має і успішність або не успішність проходження атестації визначається шляхом дослідження матеріалів атестації, при тому що перелік таких матеріалів не визначений.

В оскаржуваному рішенні не міститься посилання на матеріали атестації, які були досліджені та які стали підставою для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, відсутнє посилання на матеріали, які свідчать про не доброчесність позивача, невідповідність його критеріям професійної етики, відсутність професійної мотивації, а всі висновки кадрової комісії зводяться тільки до невірного за її позицією вирішення практичного завдання, в якому позивач прийшов до певних помилкових висновків.

В рішенні зазначено, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності з посиланням на неналежне виконання практичного завдання, однак сумніви не можуть безперечно свідчить про професійну некомпетентність позивача, а тим більше про його не доброчесність.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції окрім іншого виходив з того, що позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, позивач працює в органах прокуратури з 2013 року, однак в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.

Крім того, в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які обґрунтування відсутності у позивача професійної мотивації, відсутній повний аналіз всього практичного завдання, яке містило і інші відповіді на поставлені в умовах завдання запитання, відсутні взагалі жодні мотиви для висновку про не відповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону № 113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та обґрунтування відсутності у позивача професійної мотивації, аналіз всього практичного завдання, яке містило і інші відповіді на поставлені в умовах завдання запитання, та інші мотиви для висновку про не відповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Колегією суддів встановлено, що рішення № 5 кадрової комісії №7 від 06 липня 2020 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 .

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідачів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Натомість, оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії не містить судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, а містить лише загальне посилання на низький рівень компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень законодавства (а.с. 17-18,т.2).

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Ураховуючи протиправність рішення Сьомої кадрової 06.07.2020 № 5 про неуспішне проходження атестації позивачем колегія суддів вважає, що наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 № 794 к про звільнення позивача з посади, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення Сьомої кадрової 06.07.2020 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 640/419/20 (К/9901/3536/21) від 27.04.2021.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Миколаївської області перейменовано в Миколаївську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі.

Стосовно розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 2411 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, якщо в наказі на звільнення зазначено звільнити з певної дати, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення.

Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 р. № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Відповідно до статті 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до наказу № 794 к Прокуратури Миколаївської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з 31.08.2020.

Таким чином днем звільнення позивача та останнім днем перебування у трудових відносинах з Прокуратурою Миколаївської області є 31.08.2020, тому він оплачується заробітною платою.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з 01.09.2020.

Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, в результаті чого безпідставно стягнув з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за 31.08.2020.

Відповідно і поновлений на посаді позивач має бути з 01.09.2020, а не з 31.08.2020 як помилково зазначив суд першої інстанції.

Таким чином, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу , а також дати з якої позивача необхідно поновити на посаді необхідно змінити, зазначивши правильний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та правильну дату з якої позивач має бути поновлений на посаді.

Відповідно до довідки Миколаївської обласної прокуратури від 28.10.2020 середньоденна заробітна плата позивача складає 993,47 грн.

Період вимушеного прогулу в робочих днях з 01.09.2020 по 28.01.2021 складає 104 дні.

З урахуванням викладеного, стягненню з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 103 320 (сто три тисячі триста двадцять гривень ) 88 копійок гривні ( 993,47 грн х 104 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідачі не надали суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

З огляду на встановлені судом обставини відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність прийнятого ним наказу

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги Офісу генерального прокурора не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Доводи Миколаївської обласної прокуратури є слушними лише в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та дати з якої позивача має бути поновлено на посаді.

Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до статті 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частина 4 цієї статті Кодексу встановлює, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до частини 4 статті 317 КАС України рішення суду підлягає зміні шляхом зміни четвертого та п`ятого абзаців його резолютивної частини.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 420/9660/20 змінити.

Викласти абзаци четвертий та п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції:

" Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 01.09.2020.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 28 січня 2021 року в сумі 103 320 (сто три тисячі триста двадцять гривень) 88 копійок".

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 420/9660/20, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 31 травня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.