Справа № 620/1519/21
Суддя: Житняк Л.О.
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 року Чернігів Справа № 620/1519/21

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі.

Свої позовні вимоги мотивує тим, що кожне підвищення ціни згідно Договору від 24.04.2020 №666 підтверджено обґрунтовано та має всі законні підстави. Всі додаткові угоди були укладені аналогічним способом. Також, під час виконання умов Договору позивачем не перевищено обсяги закупівлі газу та загальну суму договору. За таких обставин внесені позивачем вищевказані зміни до Договору не суперечать нормам законодавства та позивачем дотримано вимоги частини четвертої статті 36 Закону, а також дія договору за підписаними додатковими угодами №1-7 в частині постачання газу та розрахунків за поставлений газ відбулась до 31.12.2020, тому вимога ДАСУ, щодо розірвання додаткових угод є необґрунтованою.

Також зазначає, що в експертному висновку Київської торгово-промислової палати від 03.09.2020 №Ц-968/1 зазначено ресурс жовтня, а не вересня, як вказано Державною аудиторською службою України в Чернігівській області. Крім цього, важливим моментом, на думку позивача, є те, що ціна змінюється не просто у самого постачальника, а на ринку такого товару. Конкретного переліку підтверджуючих документів та органів, які їх мають видавати, законодавство не визначає. Вважає, що у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі.

Наголошує, що відповідачем не доведено наявності протиправних наслідків цих угод, а також вину сторін у формі умислу, а також не доведено, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави. Відповідачем не наведено законну методику встановлення факту «зміни ціни та коливання на ринку», як обставину, яка порушена Сторонами, тобто не доведено обставини незаконності поведінки Сторін за договором або Законом. Окрім цього, Відповідач не посилається на Закон в визначенні поняття «коливання на ринку ціни», що надає йому можливість помилково інтерпретувати відсутність такого «коливання» на свою користь, а отже підстави для спору.

Суд ухвалою від 01.04.2021 розгляд справи призначив за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення ( виклику) сторін та встановив відповідачу строк для подачі відзиву.

Представник відповідача надав відзив, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що в експертних висновках наданих Київською торгово-промисловою палатою зазначається приведена вартість природного газу або середньозважена ціна на природний газ на відповідну дату. Таким чином, надані експертні висновки Київської торгово-промислової палати не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ на дати укладання додаткових угод з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (від 16.10.2020 №3, від 26.10.2020 №4, від 27.10.2020 №5, від 02.11.2020 №6,від 23.12.2020 №7) у порівнянні з датою укладання договору від 24.04.2020 №666. Отже, внесення змін до Договору від 24.04.2020 №666, на підставі експертних висновків Київської торгово-промислової палати, є необгрунтованим.

Також просить врахувати, що подаючи пропозицію до тендерного комітету щодо конкретної вартості природного газу, відповідач діяв свідомо та мав розуміти, що подальша її зміна можлива лише за умов, передбачених у ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто сторонами, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни, в порушення вимог чинного законодавства та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди згідно яких суттєво зменшено обсяги поставок природного газу.

Таким чином, при укладенні додаткових угод не дотримано вимоги частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами належним чином не було обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22.01.2021 №20 «Про початок моніторингу закупівель» з огляду на виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та на інформацію, отриману від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, розпочато моніторинг закупівлі природного газу, 09120000-6, ДК021, 4700 метрів кубічних, очікуваною вартістю 2 000 000,00 грн, проведеної Замовником, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-19-002136-а.

За результатами моніторингу встановлено порушення у сфері закупівель, тому Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 19.03.2019, зі змінами (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (далі - ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ»), протокол засідань тендерного комітету від 10.04.2020 № 0, повідомлення про намір укласти договір від 10.04.2020, Договір від 24.04.2020 №666, укладений з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (далі - Договір), додаткові угоди від 25.09.2020 №1, від 30.09.2020 №2, від 16.10.2020 №3, від 27.10.2020 №4, від 27.10.2020 №5, від 02.11.2020 №6, від 23.12.2020 №7, від 08.01.2021 №8, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника з документами на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління), оприлюднене в електронній системі закупівель 28.01.2021 та пояснення з власної ініціативи від 29.01.2021 (далі - пояснення).

За результатами проведеної процедури відкритих торгів із закупівлі природного газу Замовником укладено договір від 24.04.2020 №666 з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ», на суму 993 592,50 грн в т.ч. ПДВ (ціна 1 куб. м газу 3,36811 грн), до якого було внесено зміни додатковими угодами:

від 25.09.2020 № 1 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,36811 грн до 3,64766 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.08.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04.08.2020 №810/3 та від 04.09.2020№Ц-961;

від 05.10.2020 №2, змінено ціну за одиницю товару (ціна 1 куб. м газу з 3,64766 грн до 3,96865 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.09.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04.08.2020 №810/3 та від 18.08.2020 №Ц-869;

від 16.10.2020 №3 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,96865 грн до 4,36552 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.09.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 04.09.2020 №Ц-967;

від 26.10.2020 №4 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,36552 грн до 4,78548 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.10.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 11.09.2020 №Ц-968/1;

від 27.10.2020 №5 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,78548 грн до 5,15540 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.10.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 15.10.2020 №Ц-1150/2;

від 02.11.2020 №6 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,15540 грн до 5,51473 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 23.10.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 26.10.2020 №Ц-1195/2;

від 28.12.2020 №7 - змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,51473 грн до 6,06620 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 16.12.2020). У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ Замовником використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 16.12.2020 №Ц-1421;

від 08.01.2021 №8 продовжено термін дії договору від 24.04.2020 №666 до 31.03.2021 (згідно з частиною п`ятою статті 36 Закону), сума додаткової угоди 198 718,50 грн з ПДВ. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник, посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону, вносив зміни до істотних умов договору від 24.04.2020 №666 шляхом збільшення ціни за одиницю товару природного газу (з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість) за 1 куб. м газу.

Відповідно до експертних висновків Київської торгово-промислової палати, ціна на природний газ, за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» становила: станом на 02.09.2020 - 5 237,90 грн /1000 мЗ в т.ч. ПДВ, (ресурс вересня 2020 року) до додаткової угоди від 16.10.2020 № 3, лист від 04.09.2020 № Ц-967; станом на 03.09.2020 - 5 742,00 грн /1000 мЗ, в т.ч. ПДВ, (ресурс жовтня 2020 року) до додаткової угоди від 27.10.2020 №4, лист від 11.09.2020 № Ц-968/1; станом на 08.10.2020 - 6 186,00 грн /1000 мЗ, в т.ч. ПДВ, (ресурс жовтня 2020 року) до додаткової угоди від 27.10.2020 №5, лист від 15.10.2020 № Ц-1150/2; станом на 23.10.2020 - 6 617,66 грн /1000 мЗ, в т.ч. ПДВ, (ресурс жовтня 2020 року) до додаткової угоди від 02.11.2020 №6, лист від 26.10.2020 №Ц-1195/2; станом на 16.12.2020 - 7 450,00 грн /1000 мЗ, в т.ч. ПДВ, (ресурс грудня 2020 року) до додаткової угоди від 23.12.2020 №7, лист від 16.12.2020 №Ц-1421. В експертних висновках Київської торгово-промислової палати від 04.09.2020 №Ц-967 та від 11.09.2020 №Ц-968/1 (підтвердження до додаткових угод від 16.10.2020 №3 та від 26.10.2020 №4) наведено ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на певну дату, а саме на 02.09.2020 (зазначено ресурс вересня), станом 03.09.2020 (ресурс вересня) відповідно. На запит Управління замовником 28.01.2020 оприлюднено пояснення, та документи, надані ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» для обґрунтування зміни ціни, зокрема експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04.09.2020 №Ц-961, від 04.08.2020 №Ц-810/3, від 18.08.2020 №Ц-869, від 04.09.2020 Ц- 967, від 11.09.2020 №Ц-968/1, від 15.10.2020 №Ц-1150/2, від 26.10.2020 №Ц-1195/2, від 16.12.2020 №Ц-1421.

Відповідач вважає, що надані експертні висновки Київської торгово-промислової палати не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ на дати укладання додаткових угод з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (від 16.10.2020 №3, від 26.10.2020 №4, від 27.10.2020 №5, від 02.11.2020 №6, від 23.12.2020 №7) у порівнянні з датою укладання договору від 24.04.2020 №666. Отже, внесення змін до договору від 24.04.2020 № 66, на підставі експертних висновків Київської торгово-промислової палати, є необгрунтованим. Таким чином, при укладенні додаткових угод позивачем не дотримано вимоги частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами належним чином не було обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу.

Вищезазначена інформація викладена у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.02.2021, який позивач вважає протиправним, внаслідок чого звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним питанням, суд зважає на нтаке.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Розділом II Порядку №86 визначено, яким чином заповнюється вступна частина форми висновку: п.1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження; у п. 2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; у п. З зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; у статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначається, яку з процедур закупівель застосовано замовником; у частині другій зазначається підстава (підстави), визначена статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі; у п. 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у п.п.1-4 цього розділу II цього Порядку заповнення форми висновку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель. Отже, вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п.3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання додаткових угод відповідно до законодавства та повернення надміру сплачених коштів, а також вжити заходи щодо припинення зобов`язань по дадотковій угоді з дотримання положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою ст.203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі.

Так, у Висновку Управління Північного офісу державної аудиторської служби в Чернігівській області вказано, що замовником неправомірно продовжено термін дії Договору від 24.04.2020 №666 до 30.03.2021, загальна сума додаткової угоди 198718,50 грн з ПДВ.

Відповідач посилається на те, що п.12.1 Договору від 24.04.2020 №666 передбачено, що договір діє до 31.12.2020, тобто на момент підписання додаткової угоди (08.01.2021), строк дії договору закінчився.

Але, згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» вказується, що договір за результатами публічних закупівель, укладається з врахуванням норм Цивільного та Господарського кодексу та ч.5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» - «дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Видатки на цю закупівлю були затверджені, що відповідачем не спростовано, а в самому договорі в п.12.9 вказано, що цей договір вважається автоматично продовженим на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у п.3.2 Договору, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку».

Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів із закупівлі природного газу позивачем укладено Договір від 24.04.2020 №666 з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ», на суму 993 592,50 грн в т.ч. ПДВ (ціна 1 куб. м газу 3,36811 грн), до якого було внесено зміни додатковою угодою від 25.09.2020 №1, змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,36811 грн до 3,64766 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.08.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04.08.2020 №810/3 (ресурс серпня) та від 04.09.2020№Ц-961 (в якій вказана ціна на квітень місяць, тобто на місяць підписання договору); додатковою угодою від 30.09.2020 №2 змінено ціну за одиницю товару (ціна 1 куб. м газу з 3,64766 грн до 3,96865 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.09.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертні висновки Київської торгово-промислової палати від 04.08.2020 №810/3 (ресурс серпня) та від 18.08.2020 №Ц-869 (ресурс вересня 2020 року); додатковою угодою від 16.10.2020 №3 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 3,9686грн до 4,36552 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.09.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 04.09.2020№ Ц-967 (ресурс другої половини вересня) та минула довідка від 18.08.2020 №Ц-869 (ресурс першої половини вересня 2020 року); додатковою угодою від 26.10.2020 №4 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,36552 грн до 4,78548 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.10.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 11.09.2020 № Ц-968/1 (ресурс жовтня) та минулу довідку від 04.09.2020№ Ц-967 (ресурс другої половини вересня); додатковою угодою від 27.10.2020 №5 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 4,78548 грн до 5,15540 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.10.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 15.10.2020 №Ц-1150/2; (ресурс другої половини жовтня) та минулу довідку №Ц-968/1 (ресурс жовтня) від 11.09.2020 додатковою угодою від 02.11.2020 №6 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,15540 грн до 5,51473 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 23.10.2020).

У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 26.10.2020 №Ц-1195/2; додатковою угодою від 28.12.2020 №7 змінено ціну за одиницю товару (1 куб. м газу з 5,51473 грн до 6,06620 грн, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 16.12.2020).

Також у якості обґрунтування коливання ціни на природний газ позивачем використано експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 16.12.2020 № Ц-1421(ресурс грудня) та минулу довідку від 26.10.2020 №Ц-1195/2 (ресурс жовтня).

Згідно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною четвертою статті 36 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Обґрунтування та документальне підтвердження зміни істотних умов визначається Замовником самостійно.

Тобто, у зв`язку з відсутністю офіційно затвердженої форми документу (довідки) уповноваженого органу, підтверджуючу зміну ціни, де було б конкретно зазначено відсоток коливання, або офіційно затвердженого алгоритму розрахунку коливання ціни товару на ринку, замовник самостійно, на свій розсуд має право визначати, яким чином учасник може підтвердити коливання ціни на ринку.

Згідно умов п.3.6 Договору від 24.04.2020 №666 для підтвердження коливання ціни на ринку Постачальник має письмово повідомити Споживача та надати відповідні докази таких змін, а саме оригінал або нотаріально завірену копію довідки Управління статистики України, або довідку Торгово-промислової палати України, або інші документи спеціально уповноважених органів, що підтверджують коливання (зміну) ціни на ринку товару, що є предметом даної закупівлі за цим договором. На підставі отриманих документів Сторони укладають додаткову угоду до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару, але тільки на відсоток коливання. Внесення таких змін до договору про закупівлю має бути документально підтвердженим.

Як вбачається з матеріалів справи, зміни до умов Договору вносились на підставі листів ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» та Експертних висновків Київської торгово-промислової палати де зазначалась середньозважена ціна на природний газ.

Тому, кожне підвищення ціни згідно Договору від 24.04.2020 №666 підтверджено обґрунтовано. Всі додаткові угоди були укладені аналогічним способом.

Також, під час виконання умов Договору позивачем не перевищено обсяги закупівлі газу та загальну суму Договору. За таких обставин внесені позивачем вищевказані зміни до Договору не суперечать нормам законодавства та позивачем дотримано вимоги частини четвертої статті 36 Закону, а також дія договору за підписаними додатковими угодами №1-7 в частині постачання газу та розрахунків за поставлений газ відбулась до 31.12.2020, тому вимога відповідача, щодо розірвання додаткових угод є необґрунтованою.

Також слід вказати, що ціна змінюється не просто у самого постачальника, а на ринку такого товару. Конкретного переліку підтверджуючих документів та органів, які їх мають видавати, законодавство не визначає, а отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі.

Таким чином, встановлені під час моніторингу обставини, є необґрунтованими, не доводять наявності протиправних наслідків укладених угод, а також вину сторін у формі умислу, а також не доводять, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

Враховуючи вищенаведене, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.02.2021 №UA-2020-03-19-002136-а слід визнати протиправним та скасувати.

Згідно ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідач не довів правомірність свого рішення, позов Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку слід задовольнити.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.02.2021 №UA-2020-03-19-002136-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального некомерційного підприємства «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради судові витрати в сумі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят).

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 РозділуПерехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Позивач Комунальне некомерційне підприємство «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб» Чернігівської обласної ради (масив Зелений №1, с.Новий Білоус, Чернігівський район, Чернігівська область, );

Відповідач Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул.Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, );

Повний текст рішення виготовлено 31 травня 2021 року.

Суддя Л.О. Житняк