Справа № 420/4682/20
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4682/20
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянтів Елісашвілі О.М.,

представника позивача Вовка О.Є.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року, ухвалене у письмовому провадженні в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №113к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області;

- стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач мав скласти іспит 02 березня 2020 у місті Києві, проте на іспит не прибув. Зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що ОСОБА_1 звільнений з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час звільнення позивача прокуратура Одеської області області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону. Крім того, в наказі про звільнення позивача не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Крім іншого, на думку позивача, Законом №113-ІХ посаду, яку обіймав позивач, віднесено до категорії прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 ч. 1 ст.39 ЗУ Про прокуратуру, а тому він не зобов`язаний проходити атестацію, оскільки положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цими приписами, на займану позивачем посаду не поширюються.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Одеська обласна прокуратура, Офіс генерального прокурора надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Одеська обласна прокуратура просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, у задоволенні позову відмовити; Офіс генерального прокурора просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст. 51 Закону України № 1697-VII в даному випадку є рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Доводами апеляційної скарги Офісу генерального прокурора зазначено, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, скорочення чисельності штату під час звільнення заявника. Крім того, суперечать вимогам законодавства висновки суду про порушення принципу правової визначеності щодо підстав звільнення. Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулось звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури позивач зазначає, що в разі перейменування посади позивача на час його поновлення, то безпосереднє поновлення має відбуватись на аналогічній (рівнозначній) посаді, яку позивач займав до звільнення, що й має бути здійснено на етапі виконання судового рішення. З огляду на зазначене, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 11 грудня 2019 року призначений на посаду заступника прокурора Одеської області з 11.12.2019р. наказом Генерального прокурора №512-к від 11.12.2019р.

15.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Станом на 15.12.2019р. позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслудуваням у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області.

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (дата складання іспиту - 02 березня 2020 року), ОСОБА_1 включено до 2-ої групи.

Для проходження першого етапу атестації 02 березня 2020 року позивач не прибув, що ним не заперечується та підтверджується змістом Додатку 3 до протоколу 5.

Першою кадровою комісією протоколом №5 від 02.03.2020р. зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання іспиту (Додаток №3 до протоколу), що також не заперечується позивачем.

02 квітня 2020 року кадровою комісією №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №35 Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, у якому зафіксовано неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що заступник прокурора Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 р.№113к ОСОБА_1 звільнено з 30.04.2020р. з посади заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру, підстава рішення кадрової комісії №1.

Позивач оскаржує своє звільнення з посади та з органів прокуратури з мотивів незаконності та відсутності підстав для звільнення.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що апелянтами не доведена законність звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру та викладення в оскаржуваному Наказі підстав для звільнення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як вбачається зі спірного рішення, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки Заступника прокурора Одеської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від позивача до кадрової комісії №1 не надходило, у зв`язку з чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Досліджуючи спірне рішення на предмет правового обґрунтування з боку атестаційної комісії,з нього вбачається посилання на пункти 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 11 розділу І, п. 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

Так, згідно п. 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

У п. 17 Прикінцевих і перехідних положень цього ж Закону встановлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У пункті 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Отже, з аналізу вищевказаних норм, котрі покладені в обґрунтування спірного рішення кадрової комісії, вбачається лише порядок повідомлення прокурора комісією про проведення тестування та рішення, які має право ухвалювати комісія, у тому числі в разі неявки прокурора.

Крім того, пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом 2 п. 11 Порядку № 221 передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Водночас, у додатку 1 до Порядку № 221 відсутня затверджена типова форма рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою згідно абзацу 2 п. 11 розділу І Порядку № 221, як-то передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

Крім того, пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При звільненні позивача із займаної посади та з органів прокуратури Одеської області апелянт керувався приписами пункту 2 ч.2 ст.41 ЗУ Про прокуратуру, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", підстава рішення кадрової комісії №1.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Водночас загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Проте пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеного та в контексті спірних правовідносин вбачається, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія) та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія).

Стосовно другої складової вищевказаного механізму звільнення прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, зазначення апелянтом в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача стан юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання апелянтом принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

Слід виокремити наступні основні ознаки категорії якість закону:

- поняття якість закону (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

- категорія якість закону є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).

- норми права, що не відповідають критерію якості закону (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону.

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право).

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію якість закону суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Стосовно самого факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури колегія суддів зазначає, що статею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, апелянтами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII в контексті такої умови для звільнення є безпідставним.

При цьому, на думку колегії суддів, відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянтів, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Колегія суддів відхиляє також і надання апелянтами переваги положенням п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ в обґрунтування наявності підстав для звільнення прокурора перед нормою п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, адже норма Прикінцевих та перехідних положень не змінює та не замінює підстави звільнення прокурора з посади, визначені нормою профільного закону України Про прокуратуру.

Оскаржуваний наказ навіть не містить зазначення дати і номера рішення кадрової комісії №1 як підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та, як наслідок згідно п.2 ч.2 ст.41 ЗУ Про прокуратуру, - звільнення з посади Заступника прокурора Одеської області.

Правова невизначеність для позивача у зв`язку із цим підсилюється юридичною невизначеністю щодо юридичного факту, з яким пов`язується його звільнення, поряд із невизначеністю передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру підстав для звільнення в оскаржуваному наказі.

Окрім того, скорочення штату прокуратури Одеської області відбулось лише 05 травня 2020 року відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш, тобто хронологічно після звільнення позивачки.

Колегія суддів зазначає, що зміни, які зазнав роботодавець позивача на момент його звільнення, фактично полягали у перейменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників.

Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом (рішення від 14 лютого 2008 року у справі Кобець проти України (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі Авшар проти Туреччини (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З матеріалів справи не вбачається доведення апелянтами факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (в тому числі і посади, яку займала позивачка) поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ №113к від 29.04.2020 не відповідає критерію законності та обґрунтованості внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянтами не доведена законність звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ Про прокуратуру та викладення в оскаржуваному Наказі підстав для звільнення, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнили.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 31.05.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик