Справа № 600/696/20-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2021-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/696/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якої звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 , в інтересах якої звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна (позивач) до Чернівецької обласної прокуратури (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 29.04.2020 року;

поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 18.10.2001 року по 29.04.2020 року вона працювала на різних посадах в органах прокуратури Чернівецької області. Востаннє була призначена наказом прокурора області №284-к від 04.06.2018 року на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.

За час роботи в органах прокуратури пройшла всі, передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність. Неодноразово заохочувалася прокурором Чернівецької області, по місцю роботи характеризується позитивно.

Наказом прокурора Чернівецькі області №220-к від 28.04.2020 року позивач звільнена з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року.

Підставою для видачі прокурором області наказу про звільнення з органів прокуратури стало рішення Кадрової комісії №1 №315 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач вважає вказане рішення комісії та наказ про звільнення його з органів прокуратури протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з таких підстав.

З моменту набрання Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 року законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано їхні гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.

Разом з цим, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності Законом №113-ІХ від 19.09.2019 року (до 25.09.2019 року) раніше позивач мав переваги в залишенні на роботі.

На думку позивача, вказані обмеження його прав є зміною істотних умов праці, про що він повинен бути попередженим не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України. У той же час, позивач не був особисто повідомлений про зміну істотних умов праці.

Також позивач зазначив, про протиправне розширення Законом №113-ІХ додаткових підстав для звільнення та порушення принципу незворотності дії закону в часі. Закон №113-ІХ значно погіршив право на працю позивача, а отже, порушив принцип незворотності закону в часі, закріплений Конституцією України. Як вбачається зі змісту наказу прокурора області №497-к позивач був призначений на посаду прокурора відділу за згодою. Вказаний наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, а отже позивач був призначений на посаду безстроково, а тому норми Закону, які змушують проходити атестацію для того, щоб підтвердити свій професійний рівень, є протиправними. У зв`язку із цим, позивач вважає, протиправним його звільнення з органів прокуратури.

Окрім іншого, позивач вказував, що його було звільнено з роботи в період перебування на лікарняному, тобто в період з 24.04.2020 року по 01.05.2020 року. Натомість ч. 3 ст. 40 КЗпП передбачає, що працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Також позивач зазначив, що звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, для позивача не зрозуміло яка саме обставина стала підставою для його звільнення з посади прокурора: ліквідація, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на яке посилається прокурор області, як на підставу звільнення.

Щодо правомірності рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" позивач зазначив, що наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що також є підставою для визнання його протиправним та нечинним.

Також позивач вважає, що рішення Першої кадрової комісії №315 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації підписано неуповноваженою особою - членом комісії, який нібито виконував обов`язки голови ОСОБА_2 . Зокрема, наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад: голова комісії - ОСОБА_3 , члени комісії: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Разом з тим, на час подання даного позову, Генеральним прокурором не надано на запит адвоката документів, які би підтверджували повноваження ОСОБА_2 на підписання рішення комісії №315 від 10.04.2020 року.

З огляду на вищевикладене, позивач вважає, що допущені відповідачами порушення норм трудового законодавства призвели до порушення його трудових прав, які підлягають відновленню.

Відповідач-1, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, її допущено до 2 етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами складання вказаного іспиту позивачкою набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією №1 на підставі п.п. 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу II Порядку, прийнято рішення від 10.04.2020 року №315 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Офісом Генерального прокурора 14.04.2020 року до прокуратури Чернівецької області скеровано рішення №315 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №220-к на підставі рішення №315 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Також відповідач-1 вважає, що доводи позивачки про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) не можуть братися до уваги.

Припинення діяльності Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур передбачено Законом, який набрав чинності 25.09.2019 року. Відповідно до п. З розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури та місцеві прокуратури.

Відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягає врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697 (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Також Законом №113-ІХ не передбачено правонаступництва місцевих та регіональних прокуратур, діяльність яких припиняється, а відповідно до п. 5 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих міжнародних договорів, укладених Генеральною прокуратурою України.

Доводи позивача про порушення відповідачем вимог ч. 3 ст. 40 КЗпПУ та звільнення під час лікарняного також спростовуються положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX, яким передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Також відповідач-1 вважає такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури, оскільки поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач-2, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку №2 до протоколу №8 першої кадрової комісії від 10.04.2020 року) набрала 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Посилання позивача на те, що оскаржуване рішення підписано неуповноваженою особою, є необґрунтованим. Так, відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року №6/1 виконання обов`язків голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур покладено на ОСОБА_2 .

Також необґрунтованими є доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" в Міністерстві юстиції України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Зазначений наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.

Також відповідач-2 вважає, що оскаржуване рішення відповідає вимогам, які встановлено Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі

Доводи позивача, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №133-ІХ не регулює статус прокурора, а лише уносить зміни до інших законів України є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII організація та діяльність прокуратури країни, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Щодо неврахування під час атестації спеціалізації прокурорів відповдіач-2 зазначив, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності. Доводи позивача про застосування Закону України "Про професійний розвиток працівників" для проведення атестації працівників органів прокуратури безпідставні.

Так, пунктом 16 розділу І Закону №133-ІХ розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнено п. 1-1, яким визначено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Щодо доводів позивача про нерівні умови атестації у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України, у зв`язку із внесенням змін до Порядку, якими передбачено проходження прокурорами першого та другого етапів тестування в один день, відповідач-2 повідомив наступне.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року №65 внесено зміни до Порядку, а саме доповнено новим абзацом п. 2 розділу ІІІ, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався.

Проведення обох етапів тестування в один день, було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку.

Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. Для підготовки до складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів. В той час як працівники регіональних прокуратур мали більше пів року часу для підготовки.

Доводи ОСОБА_1 про те, що на більшість питань вона відповідала правильно, а системою занижено бал, при складанні іспиту не спрацював адаптивний механізм та виникали технічні проблеми, нічим не підтверджені. Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких вона підтвердила їх правильність власним підписом.

Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

Під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу роботи комп`ютерної техніки.

Про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки та щодо можливості повторного проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач зазначив лише 06.03.2020 року.

Листами від 02.03.2020 року №20320-1 та від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 року по 05.03.2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності. Тобто на момент складання 04.03.2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

Крім того, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. Як вбачається із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №8 та від 13.04.2020 року №9, згідно з даними системи тестування відомостей про результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Також помилковими є твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою ремісією її заяви від 06.03.2020 року щодо незгоди з результатами другого етапу атестації та ознайомлення з матеріалами проходження нею вказаного іспиту. Так, п. 17 розділу ІІ Закону №113-IX та п. 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №8 та від 13.04.2020 року №9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування у зв`язку з тим, що на її думку результати не відповідають дійсності, а також надання роздруківки відомостей про результати тестування.

Комісією встановлено, що згідно даних системи тестування та відомостей про її результати, тестування з боку позивача було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження цього етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку №221 відсутні.

Надання роздруківок та копій відомостей про результати тестування за заявами прокурорів, які проходили тестування, Порядком №221 не передбачено. При цьому, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року №233 (далі - Порядок №223), положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з п. 10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

У зв`язку з цим, за результатами проведеного засідання першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також на думку відповідача-2 безпідставними є доводи позивача щодо необхідності сертифікації та апробації питань до іспиту, оскільки відповідно до Порядку відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту.

З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів проходження тестування, оцінки результатів відповдач-2 зауважив, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення відповідач-2 вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу її звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Також не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області, скорочення чисельності штатів під час її звільнення. Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697-VII (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального Прокурора не передбачені.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням її конституційних прав свобод, у тому числі права на працю, безпідставні. Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів Прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною радою України шляхом прийняття Закону №113-ІХ. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

Таким чином, відповідач-2 вважає, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Позивач, ознайомившись з відзивом на позовну заяву відповідача-1, подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що прокуратура області свідомо обходить у своєму відзиві доводи позивача про незаконність самої атестації. Так, відповідно до Рекомендації Rес (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам щодо ролі прокуратури у системі кримінального правосуддя, ухваленої комітетом Міністрів Ради Європи 06.10.2000 Держава повинна вжити заходів, щоб набір, підвищення в посаді та переведення прокурорів проводилися відповідно до справедливої та неупередженої процедури, що виключає представлення інтересів конкретних груп та дискримінацію на будь-якому рівні, кар`єра прокурорів, переміщення на посадах здійснювалися відповідно до відомих і об`єктивних критеріїв, таких як компетентність та досвід роботи.

Вказані критерії повинні бути дотримані у тому числі і при проведенні атестації. Однак, атестація прокурорів, запроваджена Законом №113-IX та втілена в життя Порядком проходження прокурорами атестації, не відповідає нормам Конституції України, ні міжнародним стандартам. Такий предмет атестації як "загальні здібності та навички" у Законі відсутній.

Наявність різних вимог щодо предмета атестації (у Законі та в положенні, Затвердженому наказом ГПУ №221), порушує не лише вимоги п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до яких незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з осади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; прокурор призначається а посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на осаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом, а й позбавляє кандидата правової визначеності щодо вимог до нього під час проведення атестації.

Таким чином, позивач вважає, що запровадження Генеральним прокурором такого етапу атестації як іспит на загальні здібності і навички є протиправним.

Позивач також зауважив, що викликають сумніви якість тестових питань, коректність визначення правильних відповідей, захист інформації тощо.

Як вбачається з відповіді Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України ліцензії або висновки вказаної установи щодо підтвердження інформації на етапі проходження прокурорами тестування та оцінки результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Враховуючи норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді. У той же час, з оскаржуваного рішення комісії не вбачається, за якими саме критеріями ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, які мотиви прийняття кадровою комісією такого рішення, а отже таке рішення не може слугувати підставою для її звільнення з посади.

У своєму відзиві відповідач-1 визнав, що ліквідації та реорганізації прокуратури Чернівецької області на час звільнення ОСОБА_1 з посади не було. Одночасно, відповідач-1 звертає увагу, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури запроваджено Законом №113-ІХ, яким і внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" та визначено, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

На думку позивача посилання на вказану норму Закону є безпідставним, адже, не зважаючи на внесення змін до спеціального Закону щодо чисельності прокурорів, у будь-якому випадку по кожній області окремо Генеральним прокурором повинно бути прийняте рішення щодо скорочення конкретних (а не абстрактних) посад. Рішення щодо скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області Генеральним прокурором станом на 29.05.2020 року не приймалось.

Позивач, ознайомившись з відзивом на позовну заяву відповідача-2, подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що одразу по закінченню іспиту, вона звернулась до голови комісії із заявою про те, що у ході тестування у неї неодноразово виникали проблеми із системою, обрані відповіді відмічались із запізненням. Про наявність такої ситуації позивач повідомляла також представників робочої групи під час самого складання іспиту. На цій підставі позивач просила визначити їй дату складання іспиту повторно.

Разом з тим, заява позивача своєчасно розглянута не була, зокрема, як вбачається із наданих Офісом Генерального прокурора матеріалів, рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято 10.04.2020 року. У той же час, її заява про визначення повторної дати іспиту була розглянута лише 13.04.2020 року, тобто уже після прийняття рішення за результатами тестування.

Наведене свідчить про формальний підхід до розгляду заяви, без урахування та без об`єктивної перевірки викладених у заяві фактів. При цьому, відмовляючи позивачу у призначенні повторного іспиту, відповідач зазначає, що технічні несправності під час тестування позивача не фіксувались відповідними актами.

Також позивач зазначив, що обов`язок складення актів технічних збоїв під час виконання іспиту не покладено на позивачу. Про постійні проблеми з програмним забезпечення позивач неодноразово повідомляла членів робочої групи, які просто радили зачекати поки програма сама почне реагувати та, при цьому, жодної фіксації таких звернень позивача не робили.

Одночасно позивач зауважував, що правилами тестування та Порядком проведення атестації прокурорів не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Таким чином, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 06.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Більше того, одразу після завершення іспиту позивач повідомив членів комісії, що сумнівається у правильності визначення програмою її відповідей, а тому просила надати їй роздруківку наданих нею відповідей. Разом з тим, членами комісії було повідомлено про відсутність такої технічної можливості.

Аналогічну відповідь про неможливість надати у письмовому інформацію про хід та результати тестування позивача, надано і ТОВ "Сайметрікс-Україна" - підприємством, яке надавало послуги з тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів.

З приводу доводів відповідача-2 про те, що вимоги позивача про поновлення на роботі не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, позивач зауважив, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Ухвалою суду від 10.06.2020 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суд від 30.06.2020 року, за клопотанням представника позивача, суд призначив розгляд справи до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні на 14.07.2020 року.

Підготовче судове засідання призначене на 14.07.2020 року відкладене на 04.08.2020 року, за клопотанням представників сторін.

Підготовче судове засідання призначене на 04.08.2020 року відкладене на 15.09.2020 року, за клопотанням представника позивача. Продовжено строк підготовчого судового засідання.

Підготовче судове засідання призначене на 15.09.2020 року відкладене на 29.09.2020 року, за клопотанням представника позивача.

Усною ухвалою суду від 29.09.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, здійснено заміну неналежного відповідача прокуратури Чернівецької області на належного відповідача - Чернівецьку обласну прокуратуру. Також, усною ухвалою суду від 06.10.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження в адміністративній справі №600/696/20-а закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.10.2020 року.

В судовому засіданні призначеному на 13.10.2020 року оголошено перерву до 20.10.2020 року.

Судове засідання призначене на 20.10.2020 року відкладене на 10.11.2020 року, за клопотанням представника позивача.

Судове засідання призначене на 10.11.2020 року відкладене на 01.12.2020 року, у зв`язку з неявкою сторін.

В судовому засіданні призначеному на 01.12.2020 року оголошено перерву до 22.12.2020 року.

В судовому засіданні призначеному на 22.12.2020 року оголошено перерву до 12.01.2020 року.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

12.01.2021 року, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалів.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 04.06.1998 року Коломийським МВ УМВС України в Івано-Франківській області (а.с. 12 т.1).

Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 18.10.2001 року, позивач працював на різних посадах в органах прокуратури з 18.10.2001 року по 29.04.2020 року (а.с. 15-17 т.1).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №284-к від 04.06.2018 року "Про призначення ОСОБА_1 " призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області з 04.06.2018 року (а.с. 25 т. 1).

11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (а.с. 200 т. 1 ).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с. 196 т.1).

Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

04.03.2020 року позивач проходив тестування. За наслідками складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно наявної у матеріалах справи відомості ОСОБА_1 набрала 72 бали та її було допущено до проходження наступного етапу атестації, що також підтверджується деталями іспиту, які окрім іншого містять питання та надані на них вірну чи невірну відповіді (а.с. 201-215 т.1).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис про ознайомлення (а.с.216-217 т.1).

06.03.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою в якій, посилаючись на те, що тестування розпочато із запізненням та під час проведення тестування періодично ставався збій комп`ютерної системи на відведеному їй комп`ютері та програма тестування працювала некоректно, просила результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визнати недійсними та надати можливість пройти і скласти зазначений іспит із призначенням нового часу (дати) його складання (а.с. 42-43, 218-220 т.1).

У справі наявний протокол №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, яким по третьому питанню порядку денного стосовно розгляду заяв прокурорів, що склали іспит 04.03.2020 року про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички на підставі п. 6 Розділу, п.6 Розділу ІІІ порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком Додатку 2 до цього протоколу, в тому числі і ОСОБА_1 під №71), які набрали менше 93 балів та подали заяви, одноголосно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації (а.с. 221-226, 229-231 т. 1).

Рішенням №315 від 10.04.2020 року Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с. 14, 250 т. 1).

Крім того, у справі наявний протокол №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 року, яким по третьому питанню порядку денного про внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу №8 від 10.04.2020 року щодо розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що склали іспит 04.03.2020 року, в тому числі і заяви ОСОБА_1 , щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено про відсутність підстав для призначенні повторного проходження нею етапу складання іспиту на загальні здібності та навички (а.с. 246-249 т.1).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (а.с. 13 т. 1).

Відповідно до Листка непрацездатності серії АГЩ№553621 від 24.04.2020 року, позивач в період з 24.04.2020 року по 03.05.2020 року перебував на лікарняному (а.с. 41 т. 1).

У справі наявний лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" №270420-1 від 27.04.2020 року про те, що листом №20320-1 від 02.03.2020 року ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" взяло на себе відповідальність по усуненню виявлених несправностей (а.с. 251 т.1).

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" та наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду з даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Предметом цього позову є рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315 та наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", якими позивача звільнено посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року обумовлено наявністю рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого.

З врахуванням викладеного, приймаючи рішення у даній справі, суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315, яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року.

При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

З огляду на наведене слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Аналізуючи вищенаведене, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що 11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Таким чином, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як встановлено з матеріалів справи, 04.03.2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у то же день він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 91 бал, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого кадровою комісією №1 ухвалено рішення від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ", яке є предметом оскарження у даній справі.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Верховним судом України у постанові від 17.02.2015 року (справа №21-8а15) викладено слідуючий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 вказаного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №1, суд зазначає наступне.

Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

У подальшому, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 2 і 4 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&&id=268235).

Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент виникнення спірних правовідносин був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрова комісія №1 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання нею іспиту, а тому наведене не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішень.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, суд зазначає наступне.

Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113, які стали підставою для його звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію "Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності" (підпункт 4.1.).

Відповідно до підпункту "b" пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що звільняючи ОСОБА_1 з посади прокурора, відповідачі втрутились в її право на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України та у приватне життя (через право на працю), гарантії якого закріплені у статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому таке втручання відбувалось поетапно: спочатку рішення про неуспішне проходження атестації, а в подальшому наказ про звільнення.

У даній справі суд вважає за необхідне перевірити правомірність такого втручання, застосовуючи інструментарій Європейського суду з прав людини, а саме "трьохскладовий тест" та надати оцінку такого втручання через призму статті 8 Конституції України.

Втручання в конвенційне право насамперед має відбуватись відповідно до закону, яким є Закон №113. Однак формальне існування самого закону для втручання в конвенційне право людини є не достатнім, такий закон в обов`язковому порядку має відповідати такому критерію як якість.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини якість закону вимагає, щоб:

- він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право (Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року, Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року).

- закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання (Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Круслена" від 24 квітня 1990 року).

Як зверталось судом увагу вище, пункт 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 містить норму дискреційного характеру, яка водночас є бланкетною та уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора. У даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що результат атестації, а з ним і процедура втручання в конвенційне право на працю ОСОБА_1 , додатково можуть бути врегульовані Генеральним прокурором на власний розсуд, що фактично і відбулось внаслідок прийняття Порядку №221, яким додатково введено такий етап атестації, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 1,14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються:

- права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина;

- судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

З викладеного слідує, що тільки законами України встановлюються гарантії прав людини, а також організація та діяльність прокуратури. При цьому втручання в такі права також мають бути передбачені виключно законами.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Аналізуючи наведені положення Закону України "Про прокуратуру" щодо повноважень Генерального прокурора, через призму статей 8, 19, 92 Конституції України, слід прийти до висновку, що Генеральний прокурор уповноважений здійснювати свою діяльність в межах визначених законом. При цьому, враховуючи конституційні приписи діяльності суб`єктів владних повноважень, Генеральний прокурор має діяти не створюючи додатково норми, які не розкривають зміст спеціального закону (втручання в будь-які прав особи можливе виключно на підставі закону).

Європейська комісія "За демократія через право" (Венеціанська комісія) у своїй доповіді про верховенство права до обов`язкових елементів верховенства права віднесла заборону свавілля, зміст якого полягає в наступному "Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права" (пункт 52 доповіді).

Отже, дискреційні повноваження Генерального прокурора мають бути обмеженими конституційними принципами, засадами права, вимогами спеціального закону та здоровим глуздом.

Вводячи в Порядок №221 додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Генеральний прокурор діяв на реалізацію положень пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, який надав йому повноваження включати інші етапи атестації, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вище судом зверталось увагу на слово "можуть" в цій нормі, яка свідчить про її рекомендаційний та дискреційний характер. Тобто, не проходження додаткового (непередбаченого Законом №113) етапу атестації "може" бути підставою, а "не є" підставою для звільнення прокурора.

Однак в Порядку №221 Генеральним прокурором упущено слово "можуть", внаслідок чого непроходження атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, без права на оскарження.

За таких обставин, слід прийти до висновку, що Порядок №221 погіршує становище прокурора, порівняно з положеннями Закону №113, а тому враховуючи приписи частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має застосувати правовий акт, який має вищу юридичну силу, а саме Закон №113, який не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Крім цього, як зазначалось судом вище, межами дискреційних повноважень Генерального прокурора є вимоги спеціального закону, яким зокрема є Закон №113.

Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Отже, враховуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що межами дискреції Генерального прокурора при визначенні інших етапів атестації є також предмет атестації, вихід за який суперечить суті Закону №113.

Предмет атестації передбачений Законом №113, не містить вимог щодо перевірки загальних здібностей прокурора. Натомість пункт 5 Порядку №221 виклав предмет атестації прокурора дещо в іншій словесній формі, а саме предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора".

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що до предмета атестації передбаченого Порядком №221 додатково включено оцінка загальних здібностей та навичок, які ототожнюються з оцінкою професійної компетентності прокурора, що зокрема слідує із словосполучення "у тому числі".

При цьому суд вважає, що ототожнення поняття "загальних здібностей та навичок" та "професійна компетентність" є неправильним, оскільки професійну компетентність слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, обсяг яких визначається насамперед Законом №1697.

Така позиція суду ґрунтується не тільки на власному розумінні права, а й слідує з положень пункту 6 Порядку №221, яким визначено абсолютно різні за своєю природою іспити у формі анонімного тестування, один з яким проводиться "з метою виявлення рівня та знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", що є ніщо іншим як перевірка професійної компетентності, а інший "на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Водночас суд зазначає, що перевірка "загальних здібностей та навичок" прокурора проводиться під час прийняття його на роботу на конкурсних засадах, відповідно до вимог Закону №1697.

Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що відповідно до Закону №113 предметом атестації непередбачена оцінка загальних здібностей та навичок прокурора, а тому таке втручання в право на працю ОСОБА_1 відбулось поза законом.

Окрім цього суд вважає за необхідним дослідити природу походження та суть іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, відповідно до пункту 1.2. статті 1 Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України проект ЄС "Право-Justice" бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Право-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (а.с. 260-263 т.1).

На реалізацію положень наведеного вище Меморандуму у Порядок №221 впроваджено додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.

При цьому суд звертає увагу, що відповідачами будь-яких пояснень щодо стандартів, якими суб`єкт господарювання (ТОВ "Сайметрікс-Україна") керувався при підготовці тестів на загальні здібності та навички прокурорам не надано, як не надано і інформації, яка підтверджує правдивість цих тестів в частині оцінки професійної компетентності прокурора.

Позивач, беручи участь у тестуванні, за наслідками його проведення, не міг та не отримав будь-якої інформації, окрім загальних балів. Пояснення, що саме він не вірно (помилково) вказав і чому - не існують.

Суд не володіє спеціальними знаннями щодо опрацювання результатів тестування на загальні здібності та навички, однак суд вважає, що позивач має право знати, а відповідач зобов`язаний йому при потребі пояснити, в чому він помилився. Реалізація такого підходу сприяє легітимізації цього тесту. У даному ж разі питання результатів тестування на загальні здібності та навички перебуває поза зоною будь-якої урегульованості, що однозначно суперечить верховенству права.

Водночас суд звертає увагу, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права.

Як встановлено судом, 06.03.2020 року ОСОБА_1 оформлено та направлено Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в якій, посилаючись на те, що тестування розпочато із запізненням та під час проведення тестування періодично ставався збій комп`ютерної системи на відведеному їй комп`ютері та програма тестування працювала некоректно, просила результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визнати недійсними та надати можливість пройти і скласти зазначений іспит із призначенням нового часу (дати) його складання.

Водночас суд звертає увагу, що технічні несправності програми тестування на загальні здібності та навички існували напередодні проходження позивачем тесту, що підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02.03.2020 року, яким інформувалось Офіс Генерального прокурора про виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення (а.с. 220).

Окрім того, у вказаному листі зазначено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується.

Між тим, а ні відповідачами, а ні ТОВ "Сайметрікс-Україна" не було надано доказів усунення технічної проблеми.

В свою чергу, відповідач-2 вказав на те, що дійсно мали місце технічні збої в роботі комп`ютера під час проведення другого іспиту у формі анонімного тестування, проте такі збої були зафіксовані в перший день проведення анонімного тестування, тоді як жодних технічних проблем у період з 04 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було. При цьому зазначив, що доказами на підтвердження даного факту не володіє.

Доказів на підтвердження вищезазначеного не надано відповідачами і під час розгляду справи, хоча позивач у позовній заяві вказував на дану обставину, як на одну із підстав для скасування спірних рішень.

Таким чином, не можливо беззаперечно стверджувати, що 04.03.2020 було повноцінно відновлено процедуру тестування, а його проведення відбулось без збоїв програмного забезпечення.

Однак, незважаючи на викладене, кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його заяви не надала.

Разом з цим, слід звернути увагу на наступне.

Як встановлено судом, згідно протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, яким по третьому питанню порядку денного стосовно розгляду заяв прокурорів, що склали іспит 04.03.2020 року про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички на підставі п. 6 Розділу, п.6 Розділу ІІІ порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком Додатку 2 до цього протоколу, в тому числі і ОСОБА_1 під №71), які набрали менше 93 балів та подали заяви, одноголосно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації (а.с. 221-226, 229-231 т. 1).

В той же день, 10.04.2020 року Кадровою комісією №1 прийнято Рішенням №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с. 14, 250 т. 1).

Встановлено, що в подальшому, 13.04.2020 року на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлено протоколом №9 від 13.04.2020 року, по третьому питанню порядку денного розглядалось питання про внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу №8 від 10.04.2020 року щодо розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що склали іспит 4 березня 2020 року, в тому числі і заяви ОСОБА_1 , щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено про відсутність підстав для призначенні повторного проходження нею етапу складання іспиту на загальні здібності та навички (а.с. 246-249 т.1).

Суд також звертає увагу і на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв у системі тестування, окрім позивача, до відповідача звернулись ще й інші прокурори, що приймали у ньому участь у тестуванні на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З наведеного слід дійти висновку, що заява ОСОБА_1 від 06.03.2020 року до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про те, що тестування розпочато із запізненням та під час проведення тестування періодично ставався збій комп`ютерної системи на відведеному їй комп`ютері та програма тестування працювала некоректно, та проханням визнати недійсними результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і надати можливість пройти і скласти зазначений іспит із призначенням нового часу (дати) його складання було розглянуто після прийняття Кадровою комісією №1 оскаржуваного Рішення №315 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що свідчить про несвоєчасний та неналежний розгляд вказаної заяви

Суд звертає увагу на те, що положення Закону №113 та Порядку №221 не містять нормативного урегулювання процедури оскарження рішень кадрової комісії, хоча такі рішення є обов`язковим для органів прокуратури, а тому відповідно до пункту 9 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

Пункт 2 розділу V Порядку №221 містить лише норму, згідно якої у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас така процедура є не прописаною та не містить будь-яких часових рамок щодо звернення зі скаргою до голови комісії на процедури проведення атестації, а тому суд вважає, що звернення позивача з такою скаргою на другий день відповідає положенням цих нормативних актів.

Прокуратура Чернівецької області та Офіс Генерального прокурора у своїх заявах по суті справи вказували на те, що ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним другого етапу атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі "примітки" не вказав, тим самим підтвердивши їх відсутність.

Однак така позиція є помилковою, оскільки за природою свого призначення відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може свідчити про відсутність таких зауважень у респондента взагалі. Крім того, такі відомості не містять графи щодо висловлення зауважень. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі. Таким правом ОСОБА_1 скористалась, подавши вищевказану заяву 06.03.2020 року .

Водночас суд звертає увагу на положення Закону №113 та Порядку №221 які унеможливлюють повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та практичну реалізацію цього пункту кадровими комісіями.

Протоколом №8 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року також затверджено список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички (Додаток 3 до протоколу).

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрові комісії в своїй практичній діяльності призначають повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації, хоч це не відповідає положенням Закону №113 та Порядку №221. Суд вважає такий підхід кадрових комісій правильним (таким, що відповідає праву), однак не прозорим, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до перездачі іспиту).

У даному разі вважливим є не стільки нормативна формалізованість рішення, скільки його правова аргументація, з якої особа зрозуміє, чому саме він не пройшов атестацію. Такий підхід відповідає верховенству права, є справедливим, забезпечує рівність та породжує довіру до такої атестації.

Дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, судом встановлено, що жодної аргументації щодо ОСОБА_1 вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїй заяві від 06.03.2020 року, яка, згідно протоколу Першої кадрової комісії №9 від 13.04.2020 року, була розглянута після прийняття Першою кадровою комісією оскаржуваного Рішення №315 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим та прийнято недобросовісно, а отже не відповідає критеріям законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає за необхідним підкреслити наступне:

- результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого (в тому числі) судового контролю і позивач по справі не може отримати пояснення щодо своїх помилок в тесті;

- професійну компетентність прокурора за своє природою походження слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, а не загальних, внаслідок чого Порядком №221 розширено предмет атестації, який визначений Законом №113;

- при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації відповідач-2 діяв не обґрунтовано (без належної правової аргументації), не врахував подану ОСОБА_1 заяву від 06.03.2020 року, його особу.

За таких обставин суд вважає рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо наказу прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади, суд зазначає наступне.

Судом вище зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315. Відтак, визнання протиправним та скасування останнього має наслідком визнання протиправним наказу прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року.

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №315, слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року, якими позивача звільнено із займаної посади.

Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені в наведеному наказі.

Так, наказом прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року, позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 29.04.2020 року (підстава: рішення №315 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є складною, однак відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень цього Закону законодавцем чітко визначено, що Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

При цьому суд звертає увагу не те, що в силу положень пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а тому доводи позивача про те, що його звільнено з посади під час перебування на лікарняному є безпідставними.

Водночас суд зазначає, що прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

Щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді з 30.04.2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Як зазначалось судом вище, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (у даному випадку Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються положення трудового законодавства України.

Законами №1697, №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю.

Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 року №9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність закону.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Таким чином, виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Чернівецької області, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 Прокуратуру Чернівецької області перейменовано на Чернівецьку обласну прокуратуру, відтак збереження місця роботи позивача можливе лише у Чернівецькій обласній прокуратурі.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України та те, що прокуратуру Чернівецької області перейменовано в Чернівецьку обласну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Аналогічна позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021 року у справі № 600/714/20-а.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 30.04.2020 року по 28.05.2021 року (268 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Відповідно до Довідки Прокуратури Чернівецької області від 19.10.2020 року №21-472 вих.-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 року, складає: середньоденна - 1097,64 грн; середньомісячна - 22501,62 грн (а.с.47 т. 2).

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 28.05.2021 року у сумі 294167,52 грн (268 робочих дні х 1097,64 грн), допустивши рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

За таких обставин, враховуючи викладене вище, суд доходить висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю.

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно ч. 8 ст. 139 КАС України у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При зверненні до суду з даним адміністративним позовом позивачем сплачено судовий збір в сумі 840,80 грн згідно квитанції №356334 від 03.06.2020 року.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 , в інтересах якої звернувся адвокат Герегова Наталія Іванівна до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 29.04.2020 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на роботі у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 30.04.2020 року.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 28.05.2021 року у сумі 294167 (двісті дев`яносто чотири тисячі сто шістдесят сім) грн 52 коп.

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 30.04.2020 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

7. Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури судові витрати - судовий збір в сумі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп., сплачений відповідно до квитанції №356334 від 03.06.2020 року.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Представник позивача - адвокат Герегова Наталія Іванівна (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №000113;

Відповідач-1 - Чернівецька обласна прокуратура (, вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58001);

Відповідач-2 - Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Суддя В.О. Григораш