Справа № 420/4523/20
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4523/20
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника від апелянтів ОСОБА_1

представника позивача Саєвської О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, 3-тя особа ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в подальшому ухвалою суду залучено у якості співвідповідача Одеську обласну прокуратуру та просив визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_2 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 30.04.2020 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 30.04.2020 року по день винесення рішення суду у справі.

В обґрунтування позову зазначалось, що з наміром перевестись на відповідну посаду прокурора в новостворених органах прокуратури позивач приймав участь у процедурі атестації. Ним було успішно пройдено перший етап атестації, натомість під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки виникли об`єктивні обставини, що перешкоджали нормальному проходженню ним іспиту. Позивач звернувся із заявою про проведення іспиту в інший день, однак таку заяву не було задоволено, а незадовільні результати прийнято. На підставі отриманих результатів було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, а в подальшому позивача було звільнено з займаної посади. Відповідне рішення кадрової комісії, а також наказ про звільнення його з посади позивач вважає протиправними, оскільки другий етап тестування відбувся з порушеннями.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, ухваленого в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у м.Одеса позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 09.04.2020р. №319.

Визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 18.12.2020 року у сумі 447472,13 грн.

Також, судом зазначено про необхідність до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_4 прокурора надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, в іншій частині рішення залишити без змін. Доводами апеляційної скарги зазначено, що можливість проведення першого та другого етапів тестування в один день була передбачена чинним Порядком №221 проходження прокурорами атестації, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними. Апелянт зазначає, що доводи про складання іспиту в позаробочий час не можуть братися до уваги, оскільки не впливають на законність прийнятого кадровою комісією рішення. Заява про перенесення дати іспиту має бути подана до кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Позивач із відповідною заявою до кадрової комісії не звертався та про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту не повідомляв. Таким чином, апелянт вважає, що за фактом неуспішного проходження позивачем іспиту відповідачем законно було прийнято наказ про звільнення позивача з займаної посади, тому рішення суду підлягає скасуванню.

Також, не погоджуючись з таким рішенням, Одеська обласна прокуратура надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Також, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзивах на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури зазначається, що судом першої інстанції правильно надано оцінку матеріалам справи, тому рішення суду скасуванню не підляга. Крім того, позивач зазначає, що за змістом п.12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора. Для здійснення оцінки вказаних критеріїв п.13 цього ж розділу визначає два етапи проведення атестації іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та співбесіда. Додатковий етап був встановлений Порядком №221 всупереч встановленим у законі положенням. Позивач також заперечує факт проставлення підпису у відомості про результати другого етапу атестації особисто ним. Разом з тим позивач погоджується з доводами апелянтів про те, що до розрахунку не можуть включатись суми нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення, тому позивач погоджується, що розмір середньоденного заробітку має розраховуватись без урахування 45065,37 грн. матеріальної допомоги на оздоровлення.

17.03.2021 року до суду надійшло клопотання позивача про призначення по справі почеркознавчої експертизи, на вирішення якої позивач просив поставити питання про те чи виконано від імені ОСОБА_2 рукописний текст (підпис у графі Підпис номер з/п 17) у документі «Відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» беспосередньо самим ОСОБА_2 або іншою особою та витребувати у Офісу генерального прокурора оригінал відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, копія якого подавалась разом з відзивом на позовну заяву.

Під час судового засіданні 26.05.2021 р., після отримання від Офісу Генерального прокурора витребуваних документів, при обговоренні заявленного клопотання представник позивача відкликала його та просила не розглядати , тому судовою колегією зазначене клопотання було залишено без розгляду.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з жовтня 2006 року працював в органах прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.13-15).

10.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1 а.с.251).

06 грудня 2019 року наказом Генерального прокурора №500к ОСОБА_2 було призначено на посаду керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.16).

20.02.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було затверджено графік складання іспиту прокурорами, у тому числі позивачем, 05 березня 2020 року (Т.1 а.с.28-33).

Згідно даних відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 79 балів (Т.1 а.с.252-253).

Згідно даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали (Т.2 а.с.1-2).

При цьому, 05.03.2020 року (тобто у день здачі іспитів) позивач звернувся із заявою до Голови кадрової комісії про надання можливості перездати тест на загальні здібності у зв`язку із несправною роботою комп`ютерної техніки та поганим самопочуттям, високою температурою та здачею тесту майже о 21 годині (Т.1 а.с.3).

09.04.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяву позивача від 05.03.2020 року та прийнято рішення відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту, а також рішення №319 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.2 а.с.5-14, 26).

На підставі вказаного рішення кадрової комісії №2 Наказом Офісу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року ОСОБА_2 звільнено з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 30 квітня 2020 року.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії №2ОГП не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, оскільки було прийнято без урахування стану здоров`я позивача на момент проходження іспиту, без належної перевірки його стверджень щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, збоїв у програмі тестування, викладених у поданій 05.03.2020р. ним заяві, а також тієї обставини, що позивачу не вистачило лише 1 балу (92 бали при необхідних 93) для проходження другого етапу атестації, що додатково свідчило про необхідність ретельної перевірки його заяви від 05.03.2020р. в аспекті наявності чи відсутності збоїв в роботі комп`ютерної програми в ході проходження тестування ОСОБА_2 .

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України Про прокуратуру, у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України Про прокуратуру гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України Про прокуратуру, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України Про прокуратуру визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України Про прокуратуру, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.4 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За умовами п.7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-13 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до вимог п.16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX , за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Додаток 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, зокрема встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Як встановлено судом апеляційної інстнації, атестація включає в себе три етапи.

Згідно графіку складання іспиту, перший етап тестування позивач мав розпочати, об 11 годині 20 хвилин та закінчити о 14 години 00 хвилин 5 березня 2020 року.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 3 Розділу II Порядку №221).

За результатами оцінювання першого етапу іспиту Позивач набрав 79 балів, таким чином пройшов до 2 етапу тестування.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що на етапі проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з причин, що не залежали від позивача, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), а саме: дострокове закінчення часу відведеного для проходження вказаного блоку тестування, неможливість вибрати правильну відповідь (комп`ютер не реагував), зависання програмного забезпечення, що позбавило позивача можливості надати відповіді на усі питання вказаного блоку тестування та відповідно набрати прохідний бал, який надав би можливість продовження проходження ним атестації.

Слід зазначити, що згідно пунктів 3 - 6 Розділу III Порядку, якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатись представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку.

Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно - логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту' автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 балів.

Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

Разом з тим, як встановлено під час розгляду справи, з метою фіксації факту щодо технічного збою роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), позивач звернувся до наглядача, який був присутнім під час проходження тестування і після вказаного, цього ж дня - 05.03.2020 року о 20 годині 52 хвилині, на ім`я голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури позивачем власноручно написано та подано заяву з проханням призначення іншої дати задля складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з підстав технічної несправності комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), інших технічних проблем та поганим самопочуттям, високою температурою та здачею тесту майже о 21 годині (т.1 а.с.3).

Слід звернути увагу, що такий порядок чітко визначено у п. 2 Розділу V Порядку №221 (зі змінами), з якого слідує, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Такж, згідно п.11 Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

За аналізом положень зазначеної норми судова колегія погоджується з висновком суду, що заява прокурора, який просить про перенесення дати складання іспиту, має бути розглянуто кадровою комісією протягом 3 днів з дня отримання такої заяви.

Однак, відповідь на запит позивач не отримав, можливості пройти тест на справному комп`ютері повторно надано не було.

Судом встановлено, що заяву позивача отримано 05.03.2020 року за вх.№213 (т.2 а.с.3), однак по суті вказана заява була розглянута кадровою комісією на засіданні 09.04.2020 року, тобто більше ніж місяць після прийняття заяви.

У протоколі №5 від 09.04.2020 року зазначено, що певні прокурори (у тому числі позивач) жодних заяв щодо їх стану здоров`я завчасно не подавали (т.1 а.с.155), позивач з`явився на іспит, пройшов та завершив його, тому відсутні підстави для задоволення його заяви.

Разом з тим, зазначені твердження відповідачів спростовуються копією листка непрацездатності серії АДН №206854, згідно якої позивач перебував на амбулаторному лікуванні у період з 02.03.2020 року по 06.03.2020 року, а тому вірним є висновок суду першої інстанції, що погіршення стану здоров`я позивача під час проходження атестації з урахуванням умов її проведення знаходить своє документальне підтвердження, як і повідомлення про це безпосередньо у день проходження іспиту кадрової комісії.

Як вже було вищезазначено позивачем після закінчення другого етапу іспиту 05.03.2020р. о 20 год. 52 хв. повідомлялась кадрова комісія про перебої у роботі комп`ютерної техніки.

22.04.2020р. позивач повідомив Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора повторно про те, що при проходженні тестування на загальні здібності комп`ютер працював некоректно, постійно відключався, про що ним було написано відповідну заяву та складено акт секретарем комісії ОСОБА_5 про технічну неможливість проходження тесту.

Враховуючи те, що він не зміг зробити копії акту та заяви, позивач просив переглянути рішення комісії від 09.04.2020р. та дозволити йому проходження другого етапу тестування, в чому було відмовлено.

Судом встановлено, що вже після подачі позовної заяви до суду, позивач отримав протоколи засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким було залишено заяву ОСОБА_2 про повторне проходження атестації через несправність комп`ютерної техніки без задоволення, оскільки з відповіді ТОВ Сайметрікс-Україна від 27.04.2020 №270420-1 вбачається, що з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

Слід зазначити, що обов`язок доведення правомірності рішення відповідача згідно положень ст.77 КАС України покладається на суб`єкта владних повноважень, отже обов`язок спростування обставин подання позивачем заяви та складення секретарем комісії ОСОБА_5 відповідного Акту покладається саме на Офіс Генерального прокурора, проте, апелянтами таких доказів надано не було як запит адвоката , так і під час розгляду справи у суді на запит суду першої інстанції.

Для встановлення обставин та фактів, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду про витребування доказів від 23.04.2021 р. зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати суду:

- оригінал відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за 05.03.2020 р., в якій за номером 18 зазначено прізвище ОСОБА_2 .

- результати тестування ОСОБА_2 із відомостями про запитання, відповіді, надані ОСОБА_2 , а також інформацію про правильні відповіді, докази того, що вказані відповіді надані саме ним;

- копію відео та звукозапису складання ОСОБА_2 другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який відбувся 05.03.2020 р;

- відомості щодо причин затримки більш як на 3 години початку проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за участю ОСОБА_2 ;

- інформацію та докази про час початку та завершення проходження ОСОБА_2 другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички

- інформацію про те, чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого та другого етапів атестації - атестації прокурорами регіональних прокуратур;

- інформацію, чи повідомляв наглядачам ОСОБА_2 під час проходження другого етапу атестації прокурорами регіональних прокуратур про некоректну роботу техніки (програмного забезпечення), а саме про дострокове закінчення часу відведеного на іспит, не можливість обрати правильну відповідь, оскільки комп`ютерна техніка не реагувала;

- інформацію чи складались акти за повідомленнями та заявою ОСОБА_2 від 05.03.2020 р. (реєстраційний вхідний №213) про некоректну роботу комп`ютерної техніки та надання можливості перездати тест на загальні здібності, надати копії таких актів у разі їх складання, а якщо не складались - то повідомити суд про причини не складання таких актів секретарем другої кадрової комісії ОСОБА_6

- відповідь на заяву ОСОБА_2 від 05.03.2020р. вхідн.№213, адресовану голові другої кадрової комісії ОСОБА_7

- відповіді на заяви ОСОБА_2 22.04.2020 р. та 27.04.2020р. , адресовані голові другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора Мамедову Г.А., у разі отримання та реєстрації цих заяв прокуратурою.

26.05.2021 р. до суду на виконання вимог ухвали суду надійшли пояснення та деякі витребуванні судом документів В зазначених поясненнях щодо надання результатів іспиту по ІІ етапу зазначають, що відтворити порядок запитань, сформованих інструментом в межах тестування та наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно по будь-якому респонденту.

Щодо наявності технічних збоїв під час проходження тестування на загальні здібності та навички зазначається з посиланням на лист ТОВ Сайметрікс-Україна від 28.09.2020 р. №07/0920 про те, що з 03 по 05 березня 2020 р. жодних збоїв та/або технічних проблем в роботі Інструменту або серверу не виникало.

Також, Офіс Генерального прокурора зазначає, що надати відеозапис не є можливим, оскільки вони мають вигляд суцільного безперервного цілодобового запису великою кількістю камер відеоспостереження з усіх приміщень, де проходило тестування та усі записи відеоспостереження за 05.03.2020 р. займають приблизно 1.34 терабайт.

Разом з тим, з наданих пояснень та доказів апелянтом не спростовано доводів позивача та висновків суду першої інстанції стосовно встановлених обставин у справі щодо некоректної роботи технічних пристроїв під час складання 2 єтапу іспиту ОСОБА_2 та звернення його з цього приводу до спосерегачів та голови комісії для складанні відповідного акту.

Посилання на лист ТОВ Сайметрікс-Україна від 28.09.2020 р. №07/0920 про те, що з 03 по 05 березня 2020 р. жодних збоїв та/або технічних проблем в роботі Інструменту або серверу не виникало стосуються загальної роботи серверу, однак така інформація не спростовує тверджень позивача щодо некоректної роботи конкретного комп?ютера та мишки, які були надані йому під час проходження іспиту, збоїв у програмі тестування та закінчення роботи програмного забезпечення раніше передбаченого часу для 2 єтапу тестування.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем щодо технічних збоїв роботи його комп?ютера була подана відповідна заява дострокове закінчення часу, відведеного для проходження вказаного блоку тестування, не можливість обрати правильну відповідь, оскільки комп?ютер зависав, проте апелянтом не надано суду інформації щодо реагування на цю заяву секретарем другої кадрової комісії ОСОБА_6 та не надано інформацію чи складались акти за повідомленнями та заявою ОСОБА_2 від 05.03.2020 р. реєстраційний вхідний №213.

В свою чергу, апелянтом не надано суду будь-яких пояснень щодо причин затримки більш як на 3 години початку проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за участю ОСОБА_2 .

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що підстава видання наказу про звільнення, а саме рішення кадрової комісії №2ОГП не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, оскільки було прийнято без урахування стану здоров`я позивача на момент проходження іспиту, без належної перевірки його тверджень щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, збоїв у програмі тестування, викладених у поданій 05.03.2020р. ним заяві, а також тієї обставини, що позивачу не вистачило лише 1 балу (92 бали при необхідних 93) для проходження другого етапу атестації, що додатково свідчило про необхідність ретельної перевірки його заяви від 05.03.2020р. в аспекті наявності чи відсутності збоїв в роботі комп`ютерної програми в ході проходження тестування ОСОБА_2 .

Крім зазначених порушень прав позивача, яки мали місце під час прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, надаючи правову оцінку наказу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно ст.131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному цим законом.

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Стаття 51 Закону № 1697-VII містить загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді

Як було вже вищезазначено організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, перелік підстав для звільнення з посади прокурора встановлено Законом України Про прокуратуру і цей перелік є вичерпним.

Визначеність на рівні основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади прокурора, а також підстав загальних умов звільнення прокурора з посади (стаття 51 Закону України Про прокуратуру ) є водночас запорукою того, що, зокрема, прокурори будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді прокурора, може заздалегідь передбачити.

Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення прокурора може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення прокурора не можуть мати разового застосування. Не меньш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення прокурора з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді.

У цій справі позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII , а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, таке звільнення було наслідком набрання чинності 25.09.2019 р. Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Колегія суддів звертає увагу, що структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням (перехідні положення) повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин.

Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом.

Тобто, за суттю норми Перехідних положень будь-якого Закону , у тому числі і Конституції України, як фундаментального установчого акта держави, повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. В перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст , як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу.

В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань слід наголосити, що особливо гостро це стосується формування і функціонування органів Прокуратури України яка є єдиною системою, яка в порядку, передбаченому Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Розглядаючи звернення Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний суд України в абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.

Апеляційний суд вважає за потрібне зазначити, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Для оцінки додержання принципу верховенства права, яким суд згідно зі ст. 6 КАС України повинен керуватися при розгляді справи, необхідно встановити чи закон, який застосовується до спірних правовідносин був на момент застосування передбачуваним та якісним.

Передбачуваність означає не лише те, що приписи акта права мають бути (де можливо) проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними. Проте потрібний ступінь передбачності залежить від природи приписів актів права.

Відсутність бодай загального визначення (окреслення) цих понять на законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності прокурорів у зіставленні з широкими дискреційними повноваженнями кадрової комісії, Офісу Генерального Прокурора у цій справі, ставить під сумнів якість такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність.

Як висновки кадрової комісії, які покликані проводити атестацію прокурорів так і п.п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №країни Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури знаходяться поза підставами для звільненні прокурорів, що встановлені ст.51 Закону України Про прокуратуру, тому не можуть бути законними підставами для такого звільнення як виняткові, особливі, окремі чи тимчасові.

Не може визнаватися для такого звільнення й зазначена у пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ нора, згідно якої прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, підстава, як переведення на відповідну посаду лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Як встановлено судом, станом на момент прийняття спірного наказу рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.

Також слід зазначити, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України Про прокуратуру визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У постанові від 24.04.2019 справа № 815/1554/17 Верховний Суд проаналізувавши положення законодавства зазначив правовий висновок щодо підстави звільнення прокурорів, яка встановлена п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Висновок Верховного Суду полягає в наступному.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність у п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання). Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене, наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, а рішення кадрової комісії, що слугувало звільненню позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, тому не може вважатись належною правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

З огляду на викладене, позовні вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача з посади та його поновлення обґрунтовано задоволені судом першої інстанції, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Разом з тим в апеляційних скаргах апелянти звертають увагу, що судом першої інстанції не вірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки позивачу у березні нарахована і виплачена матеріальна допомога на оздоровлення в розмірі 45065,37 грн., яка не враховується при розрахунку під час розрахунку середнього заробітку.

Відповідно до підпункту б п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з розрахунковим листом позивача, ОСОБА_2 у лютому 2020 року отримав 34637,05 грн., а у березні 2020 року 34250,05 грн., без врахування матеріальної допомоги на оздоровлення, (Т.2 а.с.93), у сумі складає 68887,10 грн. Кількість робочих днів за вказаний період склала 41 день.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два місяці перед звільненням складала 68887,10 грн. / 41 робочий день = 1680,17 грн.

З 30.04.2020 року до 18.12.2020 року період вимушеного прогулу позивача становить 161 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 161х1680,17 = 270507,37 грн., тому рішення суду першої інстанції в цій частині позову підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, проте підлягає зміні в частині розміру коштів які необхідно стягнути за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року змінити.

Викласти абзац 5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року у наступній редакції: Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 18.12.2020 року у сумі 270507,37 грн..

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 31.05.2021 року

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець