Справа № 300/471/21
Суддя: Григорук О.Б.
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" травня 2021 р. справа № 300/471/21
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Григорука О.Б., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року відкрито провадження в даній адміністративній справі. Вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Суд зазначає, що ухвала про відкриття провадження направлена сторонам поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення.
11.03.2021 на адресу суду повернулась поштова кореспонденція направлена на адресу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з відміткою «адресат відсутній». В подальшому судом вживались дії для встановлення достовірності зазначеної позивачем адреси вказаного відповідача. Згідно інформації, яка надійшла на адресу суду за підписом командувача ВМС ЗС України підтверджено вірність вказаної позивачем адреси та за якою раніше направлялась судом кореспонденція. Таким чином, невручення поштової кореспонденції відбулось з незалежних від суду обставин, а така вважається врученою належним чином.
Відповідач ВЧ НОМЕР_1 правом подання відзиву на адміністративний позов скористався, який надійшов на адресу суду 01.04.2021 (а.с. 125-130). У відзиві відповідач щодо задоволення позовних вимог заперечив, вказавши на відсутність порушень при прийнятті оскаржуваних рішень та необґрунтованість доводів позивача, крім цього вказав на пропущення позивачем місячного строку звернення до суду.
Відповідач Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України правом подання відзиву на адміністративний позов не скористався.
Представником позивача подано відповідь на відзив, яка надійшла на адресу суду 19.04.2021, згідно якої позивач вважає, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви та порушень під час прийняття оскаржуваних рішень (а. с. 153-161).
Правом подання заперечення відповідачі не скористалися.
Розглянувши у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справи, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 згідно контракту (а.с. 50-53) проходив військову службу в Збройних Силах України на посаді оперативного чергового військової частини НОМЕР_1 (наказ №73 від 26.12.2018 (а.с. 133).
Згідно довідки №1558 від 27.12.2019 брав безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки, оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганських областях, забезпеченні їх здійснення (а.с. 30).
Судом встановлено, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 від 26.06.2019 (а.с 31).
Нагороджений медаллю «Операція об`єднаних сил. За звитягу та вірність», що підтверджується відповідним посвідченням (а.с. 32).
Протягом 2019-2020 років неодноразово проходив лікування в зв`язку з погіршенням стану здоров`я.
21.04.2020 згідно наказу №90 від 21.04.2020, на підставі рапорту та виписного епікризу №4669 від 14.04.2020, позивачу припинено доступ до державної таємниці (а.с. 138).
Згідно наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 та наказу №153 від 15.07.2020 ОСОБА_1 , оперативного чергового відділення поточних бойових дій увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України (а.с. 140-142).
Згідно свідоцтва про хворобу №89 від 02.12.2020 військово-лікарською комісією визнано, що захворювання позивача пов`язане із захистом Батьківщини. Військово-лікарська комісія визнала позивача обмежено придатним до військової служби. Непридатний до служби у високо мобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с. 143,144).
18 грудня 2020 року згідно наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил №332 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
12 січня 2021 року позивача наказом №5 командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 з посиланням на наказ №332 від 18 грудня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Вважаючи вказані накази №332 від 18.12.2020 та №5 від 12.01.2021 протиправними позивач звернувся до суду із цим позовом.
Вирішуючи вказаний спір, суд виходить з таких норм права та мотивів.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підставою для звернення до суду позивач визначив порушення застосування відповідачем норм Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
За приписами статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено підстави звільнення військовослужбовців із військової служби.
Оскаржуваним наказом №332 від 18.12.2020 позивача звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно зазначеної норми контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), в тому числі через службову невідповідність.
Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Суд зауважує, що норми чинного законодавства, у тому числі, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", не містять визначення поняття "службова невідповідність".
Разом з тим, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 N 1153/2008 (далі - Положення N 1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) конкретизує порядок і умови звільнення з вказаних підстав.
Абзацом 3 пунктом 228 розділу Х Положення N 1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.
Пунктом 108 вказаного Положення встановлено, що військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.
Таким чином, вказаними нормами визначено необхідні умови, які дають підстави для звільнення військовослужбовця за службовою невідповідністю на підставі підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Судом встановлено, що допуск до державної таємниці позивача скасовано згідно наказу №90 від 21.04.2020, на підставі рапорту та виписного епікризу №4669 від 14.04.2020.
Згідно наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 та наказу №153 від 15.07.2020 ОСОБА_1 , оперативного чергового відділення поточних бойових дій увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України.
Згідно свідоцтва про хворобу №89 від 02.12.2020 позивач визнаний обмежено придатним до військової служби. Непридатний до служби у високо мобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Таким чином, виникли обставини, які передбачені п. 108 Положення N 1153/2008.
Суд зазначає, що приймаючи рішення щодо звільнення позивача роботодавець зобов`язаний був дотриматись вимоги, яка обумовлена у вказаному пункті Положення, щодо врахування положень абзацу третього пункту 228, яка унеможливлює звільнення за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у випадку наявності інших підстав для звільнення.
При цьому, матеріали справи не містять інформації щодо вирішення уповноваженою особою питання можливості звільнення позивача за іншою підставою, ніж це передбачено підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Водночас судом встановлено, що станом на момент звільнення позивача у розпорядженні відповідача було у наявності свідоцтво про хворобу №89 від 02.12.2020.
Суд зазначає, що визнання позивача військово-лікарською комісією обмежено придатним до військової служби не унеможливлює звільнення позивача за станом здоров`я, виходячи із наступного.
Як встановлено судом військову службу позивач проходив у військовій частині НОМЕР_1 , яка згідно інформації розміщеної у відкритих джерелах є підрозділом морської піхоти.
У відповідності до положення N 1153/2008 від 10.12.2008, зокрема, п. 240 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.
Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
Згідно пункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) …б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Суд враховує, що позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка є з`єднанням морської піхоти. При цьому, як встановлено із свідоцтва про хворобу №89 від 02.12.2020 позивач визнаний непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Захворювання пов`язане із захистом Батьківщини.
За таких обставин, на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу були підстави для його звільнення за іншою підставою, ніж звільнення згідно підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ №332 від 18.12.2020 в частині, що стосується позивача прийнято відповідачем без врахування вимог абзацу 3 пункту 228 розділу Х Положення N 1153/2008. Такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_1 у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Також суд зазначає, що наказ №5 від 12 січня 2021 року командира військової частини НОМЕР_1 , який прийнятий на підставі наказу №332 від 18 грудня 2020 року також підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача, з викладених вище причин, а також враховуючи, що позовні вимоги в цій частині є похідними щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №332 від 18 грудня 2020 року.
Згідно п. 232 Положення N 1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.
Судом встановлено, що станом на момент звільнення згідно наказу №113/1/1949 від 14.07.2020 майор ОСОБА_1 , оперативний черговий відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 увільнений від займаної посади і зарахований у розпорядження Командувача ВМС Збройних Сил України. Таким чином, на момент прийняття наказу №332 від 18.12.2020 позивач не перебував на посаді оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 . В зв`язку з наведеним, а також враховуючи факт скасування доступу позивача до державної таємниці, є безпідставними вимоги позивача про поновлення його на посаді оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 . Натомість позивач підлягає поновленню на військовій службі.
Відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
Абзацом. 3 п. 8 Порядку встановлено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
При розгляді справи судом встановлено, що здійснюючи розрахунок та визначаючи середньоденний заробіток, як розрахункової одиниці для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем у позовній заяві вказані заробітна плата отримана ним у липні та серпні 2020 року, враховуючи те, що в подальшому виплата заробітної плати здійснювалась в неповному обсязі без врахування надбавок за військове звання, вислугу років та інше. При цьому позивачем визначено середньоденний заробіток в розмірі 857,65 грн.
Суд зазначає, що відповідачем не спростовано вірність здійсненого розрахунку середньоденного заробітку позивача, який підлягає застосуванню при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.01.2021 по 28.05.2021 (95 днів*857,65 грн.) складає 81 476,75 грн., який підлягає стягненню на користь позивача.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому, слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.
Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи вищевикладені висновки суду, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а вимоги такими, що належить частково задовольнити.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Визнати протиправним та скасувати наказ №322 від 18 грудня 2020 в частині звільнення майора ОСОБА_1 у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №5 від 12.01.2021.
Поновити майора ОСОБА_1 на військовій службі з 13.01.2021.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний № НОМЕР_4 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 січня 2021 року по 31 травня 2021 року у розмірі 81 476 (вісімдесят одна тисяча чотириста сімдесят шість) гривень 75 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на військовій службі ОСОБА_1 .
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297, підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Григорук О.Б.