Справа № 400/2052/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.м. ОдесаСправа № 400/2052/20

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Час і місце ухвалення:16:03, м. Миколаїв

Дата складання повного тексту: 04.12.2020 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 27 квітня 2020 року №332к, яким позивача було звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- поновити на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області;

- стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

24 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №226 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- зобов`язати уповноважену комісію допустити до повторного проходження І етапу атестації.

28 липня 2020 року ОСОБА_1 подала клопотання про об`єднання в одне провадження справ № 400/2052/20 та № 400/2475/20.

Ухвалою від 30 липня 2020 року суд першої інстанції задовольнив клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження.

Ухвалою від 01 жовтня 2020 року справу №400/2475/20 було передано з метою об`єднання в одне провадження зі справою №400/2052/20.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що з технічних причин (через збій у роботі комп`ютерної техніки) їй не вдалось набрати встановлену кількість балів, необхідних для успішного проходження тестування, при цьому заяву позивача від 06 березня 2020 року щодо збою техніки та надання можливості повторного проходження тестування Комісія залишила без відповідного реагування та відповіді.

ОСОБА_1 вказала, що конкретний порядок, механізм та умови проходження атестації врегульовано не законом, а затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 "Порядком проходження прокурорами атестації" (далі Порядок №221) та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Порядком роботи кадрових комісій" (далі Порядок №233), при цьому вказані Порядки не були подані на реєстрацію до Міністерства юстиції України. Відповідно, юридична та анти дискримінаційні експертизи проектів цих Порядків не були проведені.

Позивач зауважила, що у встановленій додатком 2 до Порядку №221 формі "Заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію" не передбачено зазначення посади, на яку переводиться прокурор.

ОСОБА_1 вказала, що 20 лютого 2020 року Комісія начебто прийняла рішення про проведення двох етапів атестації (І складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ІІ складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) в один день. Це рішення не було оприлюднено. На думку ОСОБА_1 , об`єднання двох етапів та значне збільшення кількості питань для працівників регіональних прокуратур поставило останніх в гірше становище у порівнянні з працівниками Генеральної прокуратури та створило штучні передумови для отримання низьких балів. Позивач, з посиланням на конкурсні умови для відбору кандидатів, зокрема, на посади державних службовців, суддів тощо, зазначила, що умови проходження прокурорами атестації дають підстави для висновку про недотримання відповідачами ст. 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Позивач вважає, що Комісія, приймаючи оскаржуване рішення, керувалась положеннями Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі Закон №113), який прийнято Верховною Радою України з порушенням вимог законодавства, та Порядками №221 і №233, які не пройшли державну реєстрацію в Мін`юсті.

За твердженнями позивача, некоректне формулювання певних питань, відповіді на які вона мала надати під час анонімного тестування, штучно ускладнило сприяння змісту цих питань та створило перешкоди для надання вірної відповіді у обмежений час.

Крім того, в обґрунтування протиправності рішення Комісії, ОСОБА_1 послалась на той факт, голова і секретар Комісії, склад якої прийняв оскаржуване рішення, були призначені 06 березня 2020 року, тобто після проходження позивачем анонімного тестування. Відповідно, ці особи не були обізнані про існування технічних проблем з комп`ютерною технікою та не врахували ці обставини.

В обґрунтування позовних вимог до прокуратури Миколаївської області (що була, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", перейменована в Миколаївську обласну прокуратуру, ОСОБА_1 зазначила, що при її звільненні Миколаївська обласна прокуратура допустила порушення вимог законодавства та прав, гарантованих Конституцією України, Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697).

Так, позивач вказала, що станом на дату видання оскаржуваного наказу жодних розпорядчих рішень, які б свідчили про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Офісом не було прийнято; прокуратура Миколаївської області не ліквідована, не перебуває в стані припинення, назва та структура прокуратури, штатна чисельність не змінена. За таких обставин, звільнення ОСОБА_1 з посиланням на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) є незаконним.

ОСОБА_1 зазначила, що Миколаївська обласна прокуратура звільнила її в період тимчасової непрацездатності, що прямо заборонено ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Відповідач Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наступного робочого дня після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Виданий на виконання п.9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113 наказ про затвердження Порядку №221 від 04 жовтня 2019 року був оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

Порядок №221 та Порядок №233 не були визнані в судовому порядку протиправними або нечинними.

Позивач у визначений Порядком №221 строк подала відповідну заяву за встановленою формою, в зв`язку з чим була допущена до проходження атестації.

Оскільки кількість набраних ОСОБА_1 у І етапі атестації балів (63) була меншою, ніж передбачено для допуску до ІІ етапу (70), Комісія, на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Офіс заперечив доводи позивача про те, що Комісія не розглянула її заяву про повторне проходження тестування, та вказав, що результати розгляду цієї заяви були відображені у відповідному протоколі Комісії.

Офіс Генерального прокурора вказав на хибність тверджень позивача щодо необхідності державної реєстрації Порядків №221 та №233, а також на безпідставність доводів ОСОБА_1 про те, що Комісія була зобов`язана надати позивачу можливість повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону.

На думку Офісу, безпідставними є твердження ОСОБА_1 і про те, що значна кількість питань та проведення двох етапів атестації в один день свідчать про те, що прокурори регіональних прокуратур були в гіршому, у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України, становищі.

Також Офіс Генерального прокурора повідомив, що наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №259 визнано таким, що втратив чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

Позивач подала відповідь на відзив, в якій, зокрема, вказала, що, відповідно до зауважень Головного юридичного управління Верховної Ради України до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", норми цього проекту закону, у тому числі щодо умов звільнення прокурорів, не відповідають приписам ст.ст. 22, 43 Конституції України та є дискримінаційними.

ОСОБА_1 зазначила, що, відповідно до Закону України "Про професійний розвиток працівників", проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою, не допускається.

Також позивач вказала, що при формуванні тестових питань не була врахована спеціалізація прокурорів, а використана інформаційна система не є сертифікованою.

ОСОБА_2 зауважила, що, згідно з текстом, оскаржуване рішення прийняла "кадрова комісія № 2", в той час як атестацію проводила "друга кадрова комісія".

Крім того, позивач зазначила, що її було звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, а відповідачі не довели наявність (у сукупності) достатніх для звільнення умов: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури та ліквідація (реорганізація) органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На думку позивача, її звільнення відбулось за відсутності індивідуальної оцінки її роботи на посаді прокурора.

У відзиві Миколаївська обласна прокуратура зазначила, що звільнення позивача є результатом прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і таке звільнення прямо передбачено Законом №113. Також відповідач відхилив доводи позивача про недотримання норм КЗпП України та вказав, що застосуванню підлягають спеціальні норми норми Закону №1697 та Закону №113.

У відповіді на відзив ОСОБА_1 , додатково вказала, що правомірність формування Комісії викликає обґрунтовані сумніви, зокрема, в частині компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації.

Інші доводи позивача в частині її незаконного звільнення, що викладені у позовній заяві до Миколаївської обласної прокуратури та у відповіді на відзив Миколаївської обласної прокуратури, збігаються з доводами в частині протиправності рішення Комісії.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код за ), Кадрової комісії №2 (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код за ) відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги:

- оскаржуване рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації є невмотивованим, в ньому відсутні аналіз обставин, що вплинули на його прийняття, прийнято без посилання на норми законодавства, що свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства;

- на момент звільнення позивача за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" відсутній факт ліквідації чи організації прокуратури Миколаївської області;

- відповідачами не спростовано факт відсутності скорочення штату прокурорів на час її звільнення з органів прокуратури;

- судом першої інстанції необгрутовано не враховано її доводи стосовно порушення гарантованого Конституцією України права на працю та наявність дискримінаційних ознак у положеннях Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

У відзиві Миколаївської обласної прокуратури апеляційну скаргу вказується, що всі доводи викладені в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду судом першої інстанції та вірно оцінені в судовому рішенні, а отже, рішення прийнято з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

23 липня 2015 року ОСОБА_1 була призначена на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області. Згідно з чинною до 25 вересня 2019 року редакцією ч.1 ст. 10 Закону №1697, прокуратури областей належали до регіональних прокуратур.

Наказом від 03 жовтня 2019 року №221 Генеральний прокурор, відповідно до п.п.7-17 розділу ІІ Закону №113, з метою проведення атестації прокурорів, затвердив "Порядок проходження прокурорами атестації" (Порядок №221).

10 жовтня 2019 року (тобто в межах строку, встановленого п.10 розділу І Порядку №221) ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору "Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію". Заява відповідає встановленій додатком 2 до Порядку №221 формі і, як передбачено п.10 розділу ІІ Закону №113, містить згоду позивача на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно з наданими Офісом генерального прокурора "Деталями іспиту з результатами тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем", позивач 05 березня 2020 року завершила тестування достроково (пройшла його приблизно за 72 хвилини) з результатом 63 бали. Ознайомлення з результатом складання іспиту ОСОБА_1 засвідчила підписом у відповідній відомості.

06 березня 2020 року ОСОБА_1 подала голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву з проханням надати їй дозвіл повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону. У заяві позивач вказала, що "… 05 березня 2020 року під час складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону у мене виникали неодноразові збої у роботі комп`ютеру (несвоєчасно приймались відповіді, не завжди курсором можливо було обрати відповідь, яка на мою думку була вірною тощо), у зв`язку з цим я неодноразово зверталась до спостерігачів з метою фіксації зазначених процесів …".

09 квітня 2020 року відбулось засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому, зокрема, були розглянуті заяви прокурорів (в тому числі заява ОСОБА_1 від 06 березня 2020 року) щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як зазначено у протоколі №5, заявники "… скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я. За результатами розгляду вказаних заяв Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур … відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими … згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у п.7 Порядку №221, відсутні …". Комісія одноголосно прийняла рішення про відмову у призначенні нового дня для проходження іспиту та про неуспішне проходження атестації.

09 квітня 2020 року кадровою комісією №2 було прийнято рішення №226 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

27 квітня 2020 року, після отримання з Офісу Генерального прокурора Рішення, прокурор Миколаївської області видав наказ №332к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнив позивача з 30 квітня 2020 року з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

З 27 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року та з 01 травня 2020 року по 04 травня 2020 року позивач була тимчасово непрацездатною, що підтверджується листком непрацездатності серія АДЧ №238533.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що процесуальним обов`язком позивача було надання суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження того, що складання нею відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Відповідних доказів ОСОБА_1 суду не подала, клопотання про їх витребування не заявила, взагалі про існування будь-яких (крім адресованої голові Комісії заяви від 06 березня 2020 року) доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення її прав, свобод чи інтересів, не зазначила.

Також, суд першої інстанції зазначив, що у Рішенні вказані фактичні (набрання позивачем за результатами складання іспиту 63 балів) та правові (зокрема, п.17 розділу ІІ Закону №113, п.5 розділу ІІ Порядку № 221) підстави для його ухвалення, тому суд визнав недоречними твердження ОСОБА_1 про відсутність у Рішенні належного мотивування.

Щодо доводів позивача про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, то суд першої інстанції зазначив, що положення Закону №113-IX на день його виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення були та є чинними на теперішній час, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, відтак правові підстави для їх незастосування відповідачами у справі відсутні. Оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Крім того, суд першої інстанції не погодився з доводами позивача про застосування до спірних відносин, зокрема, норми, що забороняє звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (ч.3 ст. 40 КЗпП України).

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII).

Згідно п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Відповідно п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п.3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п.4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правових положень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Сторонами у справі не оспорюється, що ОСОБА_1 подала Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. Позивач пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого набрала 63 бали, тобто менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості набраних балів.

Колегія суддів зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.

Разом з тим, позивач не скористалась своїм правом у відповідності п.7 Порядку №221 перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів).

Натомість, в даному випадку позивач пройшла тестування та засвідчила результат складання іспиту своїм підписом у відповідній відомості.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічний збій програмного забезпечення після неуспішного проходження ним іспиту не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п.8 розділу І Порядку №221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття щодо набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що спірне рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №226 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку даного рішення.

Надаючи оцінку доводу апеляційної скарги про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пп.1, 2 п.21 розділу 1 Закону №113 внесено зміни у Законі України "Про прокуратуру" у ч.3 ст. 6 слова "регіональних та місцевих" замінити словами "обласних та окружних"; у ст. 7: у ч.1 п.1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у п.2 слово "регіональні" замінити словом "обласні".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", юридичну особу "Прокуратура Миколаївської області" перейменовано у "Миколаївську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15 вересня 2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву "Прокуратура Миколаївської області" змінено на назву "Миколаївська обласна прокуратура", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області, станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно змісту оскаржуваного наказу прокурора Миколаївської області від 27 квітня 2020 року №332к, позивача звільнено з посади прокурора та органів прокуратуру, керуючись пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113, на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 та рішення Кадрової комісії №2.

Так, пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 п.п.7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на зазначене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Оскільки ОСОБА_1 не пройшла успішно тестування, колегія суддів вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27 квітня 2021 року, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції, який навів аналогічне мотивування з приводу підстав звільнення позивача.

Щодо посилань ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що вона була дискримінована, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Отже, у даному випадку, стосовно ОСОБА_1 не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, немає підстав стверджувати, що позивач була дискримінована.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними адміністративному позову, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 травня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Лук`янчук О.В. Ступакова І.Г.