Справа № 826/4894/18
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 826/4894/18
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року по справі за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області, товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКОН», управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Одеської міської ради, за участю третіх осіб - департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державної архітектурно - будівельної інспекції України про визнання дій протиправними, визнання протиправною бездіяльність, скасування дозволу, скасування містобудівних умов та обмежень, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

26 березня 2018 року Державна авіаційна служба України звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила

- зобов`язати управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018 року № 82;

- зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018 року № 86;

- визнати протиправною бездіяльність Одеської міської ради в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

- визнати протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ 50 та скасувати його;

- визнати протиправними дії Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, та скасувати їх.

В обґрунтування позовних вимог Державна авіаційна служба зазначила, що 14-15 грудня 2017 року комісією Державіаслужби, разом з відповідальними працівниками КП «Міжнародний аеропорт Одеса» та СБУ, здійснено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса. На момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, що не погоджений з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою за наступною адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, який знаходиться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса». Позивач зазначив, що ним не здійснювалось погодження вибору майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, не надавався висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

Документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт та містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6 видані без дотримання вимог щодо використання приаеродромної території, що свідчить про очевидні ознаки протиправності таких рішень.

Одеська міська рада надала відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що ані Повітряним кодексом України, ані Положенням про Державіаслужбу, ані Правилами сертифікації цивільних аеродромів України, які визначають повноваження Державіаслужби, не передбачено право позивача на проведення будь-яких контрольних заходів щодо міських рад, органів державного архітектурно-будівельного контролю та суб`єктів будівництва, а також право звернення до останніх з будь-якими позовами.

Відповідач зазначив, що встановлений у законодавстві порядок погодження Державіаслужбою граничної висоти в межах приаеродромної території передбачає звернення за таким погодженням суб`єкта господарювання, що має намір забудови, а не органа місцевого самоврядування під час розгляду питання видачі містобудівних умов та обмежень.

Одеська міська рада також вказала, що позивачем не визначено, які саме документи видані протиправно та мають бути скасовані без зазначення відповідних реквізитів таких документів, а також чому, на його думку, всі без виключення містобудівні умови та обмеження, видані стосовно вищезгаданого об`єкта нерухомого майна, перелік та зміст яких йому навіть не відомий, підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року Державній авіаційній службі України відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року № 82 та № 86 не виконано в добровільному порядку, відповідачами порушено чинне законодавство України, а об`єкт будівництва за адресою м.Одеси, вул.Люстдорфська дорога 55/6 створює загрозу безпеки цивільної авіації, національній безпеці, інтересу держави та потребам суспільства. Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції не розглянуті його клопотання щодо заміни відповідачів.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

02 листопада 2017 року Державіаслужбою, відповідно од ст.5 Повітряного кодексу України, Положення № 520, п.7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, наказом № 833 "Про проведення позапланових інспекційних перевірок" створено комісію, якій доручено у листопаді-грудні 2017 року провести позапланові інспекційні перевірки приаеродромних територій, зокрема КП "Міжнародний аеропорт Одеса".

На підставі зазначеного наказу Державною авіаційною службою України з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території 14-15 грудня 2017 року проведено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м. Одеса) за результатом якої 15.12.2017 року складено акт.

Відповідно до акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017 року на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, які виконуються товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКОН».

Об`єкти будівництва, в тому числі і об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, знаходяться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт Одеса», проте Державіаслужбою не здійснювалось погодження вибору майданчик для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, не надавався висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

У висновках акту перевірки зазначено, що КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» необхідно посилити контроль за станом приаеродромної території, проводити щоквартально обстеження, за результатами яких складати відповідні акти обстеження приаеродромної території. У випадку виявлення непогоджених з експлуатантом аеродрому об`єктів будівництва та/або діяльності, передбаченої частиною другою ст.69 Повітряного кодексу України невідкладно інформувати Державіаслужбу. Враховуючи те, що непогоджене будівництво впливає на безпеку польотів, безпеку цивільної авіації, тим самим може створити загрозу життю членів екіпажів повітряних суден та їх пасажирів, а в подальшому, введення в експлуатацію таких об`єктів самочинного будівництва можуть створити загрозу життю та здоров`ю осіб, які в них проживатимуть або перебуватимуть поряд з ними чи у них, а також, може привести до обмеження роботи аеродрому та закриття курсу для виконання польотів, рекомендувати Голові Державіаслужби винести рішення про припинення будівництва за вищевказаними адресами.

На підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017 року, затвердженого в.о. першого заступника Голови Державіаслужби, 13.02.2018 року винесені рішення:

- № 82 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, що здійснюється управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області (т.1 а.с.51);

- № 86 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, що здійснюється товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» (т.1 а.с.50).

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17.11.2016 року № 210 видані за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, мають наміри забудови - будівництво 4-секційного 24-поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення, технічним поверхом, даховою котельнею та підземним паркінгом. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надані замовнику будівництва - управлінню Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області управлінням архітектури (т.2 а.с.214-222).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено та не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження створення оскаржуваними діями потенційної небезпеки. При прийнятті рішення судом також враховано, що товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» здійснює будівництво на підставі відповідних дозвільних документів, які станом на момент прийняття рішень № 82 та № 86 від 13.02.2018 року та час ухвалення рішення є дійсними та не скасованими. Механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування (направлення звернення, надання відповіді на звернення, розгляд поданих на її адресу документів щодо погодження будівництва тощо) з Державіаслужбою нормами чинного законодавства не передбачено. Суд першої інстанції також дійшов висновку, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 210 від 17.11.2016 року по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, надані у відповідності до вимог діючого на той час законодавства з урахуванням намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні. Також судом зазначено про законність видачі ТОВ «СТІКОН» дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 50.

Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 №520 (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Основними завданнями Державіаслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України (абз.1 п.3 Положення №520).

Тобто, об`єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб`єктами контролю є юридичні та фізичні особи, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Порядок розгляду та надання Державіслужбою погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до Повітряного кодексу України (далі ПК України) визначає Порядок № 721 від 30.11.2012 року, пунктом 1.2 якого передбачено, що дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

Відповідно до п. 3.5 Порядку № 721 за результатом розгляду матеріалів Державіаслужба приймає рішення про погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації, або обґрунтовану відмову у наданні такого погодження.

На підставі частини десятої статті 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що Державна авіаційна служба України є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державної авіаційної служби України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі №810/3046/17 зроблено висновок, що з аналізу положень статті 69 ПК України у взаємозв`язку з нормами Положення № 520 та Порядку № 721 вбачається, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, Аеродром м. Одеси отримав 01 серпня 2013 року сертифікат Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (термін дії до 01 серпня 2016 року).

01 серпня 2016 року Аеродром м. Одеси отримав сертифікат Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден, терміном дії до 01 серпня 2019 року (т.2 а.с.60-62).

Власником та експлуатантом аеродрому, відповідно до інформації, яка зазначена в додатку до сертифікату, є комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», та встановлений клас аеродрому В (4С), в пункті 8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами, серед яких є ARP-75, SP-80M, NDB, HIL-1.

Повітряний кодекс України встановлює правові основи діяльності в галузі авіації.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 4 ПК України, Україна як держава, що приєдналася 09.09.1992 до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов`язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Пунктом 1 частини першої статті 5 ПК України передбачено, що уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки (частини 1, 8 статті 10 ПК України).

Суб`єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

Відповідно до частин 4-5 статті 33 ПК України, обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб`єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

За приписами статей 65-66 ПК України цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об`єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.

За наведеного правового врегулювання, Державіаслужба наділена контролюючими функціями зокрема і щодо порядку будівництва на приаеродромній території, прийняті Державною авіаційною службою України рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов`язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення.

Тобто перевірка об`єкту будівництва проведена позивачем у межах наданих Державіаслужбі повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, об`єкт будівництва за адресою: м.Одеса, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6 розташований в радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса».

Крім того, відповідно до сертифікату №АП 15-01, виданого Державіаслужбою, КП «Міжнародний аеропорт Одеса» встановлений клас аеродрому В (4С).

Порядком погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації передбачено, що на приаеродромних територіях встановлюються спеціальні вимоги до розташування об`єктів, а їх висотне положення контролюється, виходячи із умов безпеки маневрування, зльоту та посадки відповідно до чинного законодавства. Для аеродромів класів А, Б, В, Г приаеродромна територія визначається колом з радіусом 50 км від контрольної точки аеродрому.

Отже, приаеродромна територія аеродрому «Одеса» визначається радіусом 50 км від контрольної точки, що свідчить про проведення позивачем перевірки саме приаеродромної території аеродрому «Одеса», на якій виявлено об`єкт, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Так, відповідно до частини 4 статті 69 ПК України інформація про розміри приаеродромної території доводиться експлуатантом аеродрому або постійного злітно-посадкового майданчика чи уповноваженою ним особою до відома відповідних органів місцевого самоврядування, на території здійснення повноважень яких знаходиться земельна ділянка, яка повністю чи частково належить до приаеродромної території. Розмір приаеродромної території залежить від розмірів аеродрому та визначається авіаційними правилами України.

Судова колегія враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові по справі № 826/4895/18 від 28.04.2021 року, відповідно до якої, у разі якщо погодження будівництва об`єкта на земельній ділянці з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивач на підставі ч.2 ст.69 ПК України приймає рішення про припинення будівництва на при аеродромній території, які обов`язкові до виконання.

Разом з тим, оскаржувані рішення, про виконання яких просить позивач, направлені на припинення будівництва за адресою м.Одеса, вул.Люстдорфська дорога, 55/6.

За логікою припинити будівництво можливо лише на тих об`єктах, які знаходяться в процесі будівництва. Однак зазначений будинок вже збудовано та ще 27.12.2019 прийнято в експлуатацію.

Належним підтвердженням обставин готовності до експлуатації об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, а також комплексів (будов), до складу яких входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), відповідно до абз.2 п.3 Загальної частини Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (в редакції постанови від 8 вересня 2015 р. № 750), сертифікат, що виданий відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю.

На вимогу апеляційного суду ТОВ "СТІКОН" надало сертифікат серії ІУ № 11, що виданий 27 грудня 2019 року ДАБІ України, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації: "Будівництво багатоповерхового 4-х секційного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом за адресою м.Одеса, Київський район, Люстдорфська дорога 55/6".

З огляду на підтвердження належними доказами обставин прийняття об`єкту будівництва до експлуатації оскаржувані у даній справі рішення Державіаційної служби України не спрямовані на досягнення мети, для якої таке будівництво забороняється.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що в задоволенні позовних вимог про зобов`язання ТОВ "СТИКОН" та Управління Державної служби спецзв`язку та захисту інформації України виконати рішення Державіаційної служби України слід відмовити, але з інших підстав, ніж зазначено судом першої інстанції.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльність Одеської міської ради щодо непогодження об`єкта будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6 з Державіаслужбою; зобов`язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва та визнання протиправними дії Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, судова колегія зазначає наступне.

До повноважень місцевих органів виконавчої влади належать здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування пасажирів в аеропортах підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, зв`язку та дотримання вимог щодо використання приаеродромної території (п. 1-2 ч. 1 ст. 79 ПК України).

Статтею 72 ЗК України передбачено, що до земель авіаційного транспорту належать землі під службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Згідно пунктів 56-57, 60, 64 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про використання повітряного простору України» від 06 грудня 2017 року №954, місце розташування і висота об`єктів на приаеродромній території та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, погоджуються з керівником експлуатанта аеродрому, Державіаслужбою або Міноборони (відповідно до компетенції).

Державіаслужба та Міноборони здійснюють погодження будівництва (реконструкції) об`єктів, зазначених в абзаці першому цього пункту, з метою забезпечення вільного від перешкод повітряного простору для безпечного маневрування повітряних суден.

Погодженню з Державіаслужбою та Міноборони підлягають місце розташування і висота таких об`єктів будівництва та реконструкції: аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів, що перетинають поверхні обмеження перешкод аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів заввишки 45 і більше метрів відносно контрольної точки аеродрому в радіусі до 50 кілометрів; об`єктів незалежно від їх розміщення заввишки 100 і більше метрів над земною поверхнею.

Підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об`єктів на приаеродромній території, повинні погоджувати таке розміщення з експлуатантом аеродрому, відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування та дотримуватися умов погодження будівництва.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038).

Відповідно до статті 1 Закону №3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно частини 1 статті 2 зазначеного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Відповідно до частин 1-8 статті 29 Закону №3038, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Відповідно до п.4 ч.5 ст.29 Закону № 3038, містобудівні умови та обмеження містять гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах. Разом з тим, зазначені зміни внесені до цієї статті Законом України № 1817-VIII від 17.01.2017 року, тобто після видачі спірних містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки № 210 від 17.11.2016.

Вимоги враховувати гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України внесені до п.4 ч.5 цієї статті Законом України № 199-IX від 17.10.2019 року, тобто після звернення позивача з цим позовом.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Згідно з ч.1 ст.11 цього Закону, виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад і їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Отже, повноваженнями видавати містобудівні умови та обмеження та перевіряти їх на відповідність вимогам Повітряного кодексу України, наділені відповідні уповноважені органи містобудування та архітектури, в даному випадку управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, яким видані містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 210 від 17.11.2016 року (т.2 а.с.214-222).

Наявність таких повноважень підтверджується Положенням про управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.01.2013 року № 3295-VI. Рішенням Одеської міської ради від 12.06.2019 року № 4686-VII змінено найменування управління на Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради.

З наведеного вбачається, що Одеська міська рада не є належним відповідачем за заявленими Державіаслужбою позовними вимогами, що підтверджується і самим позивачем. Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялись неодноразові клопотання про заміну неналежного відповідача Одеську міську раду - на належного - управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, однак зазначені клопотання не розглянуті судом першої інстанції.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ 50 та його скасування, судова колегія зазначає, що в їх задоволенні також необхідно відмовити з огляду на таке.

Дозвіл на виконання будівельних робіт від 22 грудня 2016 року № ІУ 50 виданий замовнику будівництва управлінню Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області та генеральному підряднику ТОВ "Стікон" на об`єкт "Будівництво багатоповерхового 4-х секційного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом за адресою м.Одеса, Київський район, Люстдорфська дорога 55/6", Державною архітектурно - будівельною інспекцією України.

Тобто в даному випадку позовні вимоги також заявлені до неналежного відповідача - управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялись неодноразові клопотання про заміну неналежного відповідача управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - на належного - ДАБІ України, однак зазначені клопотання не розглянуті судом першої інстанції.

Положення статті 48 КАС України передбачають, що суд першої інстанції, встановивши, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, а у випадку його незгоди - залучає як другого відповідача, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів, та їх заміна у разі необхідності.

З наведеного вбачається, що суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Водночас колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

Суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався та, вирішуючи спір, не розглянув питання про заміну у справі належних відповідачів, ані з власної ініціативи, ані за клопотанням позивача.

Суд апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження, позбавлений можливості в межах наданої йому КАС України компетенції виправити вказаний процесуальний недолік суду першої інстанції.

Частиною 7 ст.48 КАС України визначено, що заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції. Іншого процесуальним законодавством не передбачено.

Отже, у задоволенні позовних вимог до неналежних відповідачів слід відмовити.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 162/445/16-а від 02 вересня 2020 року.

Крім того, судова колегія вважає за важливе зазначити наступне.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що дозвіл на виконання будівельних робіт, є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки тільки для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано (постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 802/233/16-а, від 27 червня 2018 року у справі № 814/104/17, від 22 серпня 2018 року у справі №815/1568/16).

Крім того, оскаржуваний дозвіл є правовим актом ненормативного характеру, тобто актом індивідуальної дії, який стосується виключно визначених у них суб`єктів, а саме: ТОВ «СТІКОН» та управління, а тому такий дозвіл не порушує прав позивача.

Ненормативні правові акти суб`єкта владних повноважень, враховуючи також і наявність делегованих повноважень, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені таким суб`єктом після їх виконання, за виключенням випадків, передбачених законом.

Судова колегія вважає, що в даному випадку дозвіл на виконання будівельних робіт вичерпав свою дію шляхом видачі ДАБІ України сертифікату серії ІУ № 11, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації: "Будівництво багатоповерхового 4-х секційного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом за адресою м.Одеса, Київський район, Люстдорфська дорога 55/6", що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог Державіаслужби в цій частині.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції, в порушення приписів ст.48 КАС України, не розглянув подані позивачем клопотання про заміну неналежних відповідачів, що є порушенням норм процесуального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухвалення постанови по відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову Державній авіаційній службі України в задоволенні позовних вимог.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий Н.В.Вербицька

Суддя О.В.Джабурія

Суддя К.В.Кравченко