Справа № 640/1246/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1246/20 Суддя (судді) першої інстанції: Балась Т.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,

за участі:

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Валенка А.С.,

представника відповідача Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 04.12.2019 № 2/2 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2063ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 з 24.12.2019 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора;

- cтягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019, з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення посадового окладу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач зазначає, що на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. У той час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. Окрім того позивач вказує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його неуспішне проходження атестації. На думку позивача, Перша кадрова комісія, яка фактично станом на день проведення атестації не була уповноваженою у визначеному законом порядку проводити атестацію прокурорів, прийняла рішення відносно позивача про неуспішне проходження ним атестації, з яким позивач не погоджується, та вважає таке рішення, а також наказ, виданий на підставі цього рішення, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/2 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2063ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24.12.2019; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 25.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 по 15.02.2021 у розмірі 506 299,65 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Офісом Генерального прокурора подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, у якій відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, відповідач зазначає, що звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, що встановлено у рішенні Першої кадрової комісії, є законним. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час її звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу II вказаного Закону. При цьому апелянт зазначив, що такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Окрім того відповідач вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом від 19.09.2019 № 113-IX та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора вважає також, що поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора не є законним способом поновлення на посаді, оскільки подальша робота в органах прокуратури можлива лише у разі успішного проходження атестації.

Письмового відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивачем не подавалося.

У свою чергу ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року, у якій позивач зазначив, що у цілому погоджується із прийнятим судом першої інстанції рішенням, проте в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вважає висновки суду невірними, оскільки не враховано коефіцієнти підвищення посадового окладу, передбачені пунктом 10 Постанови КМУ №100 від 08 лютого 1995 р., у зв`язку з чим просить в цій частині рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 р. по 15.02.2021 р. у сумі 1 975 243,81 грн.

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні позивач, його представник, представник відповідача надали свої пояснення, підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах та у відзивах на них.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом першої інстанції та колегією суддів апеляційного суду, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Згідно з пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України, мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Позивач 09.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За результатами проведення атестації Першою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Як свідчить оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, зокрема на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині відомостей про те, що ОСОБА_1 після отримання вищої освіти посів посаду прокурора у Генеральній прокуратурі України після вкрай короткого строку (червень 2013 року - липень 2014 року) роботи в органах прокуратури нижчого рівня. У зв`язку з цим у Комісії наявні обґрунтовані сумніви, що вказане швидке кар`єрне просування ОСОБА_1 по службі в органах прокуратури відбувалося на підставі професійних знань та практичних навичок, а не тих обставин, що його мати з 1994 року по 2016 рік працювала на посаді бухгалтера Генеральної прокуратури України.

Окрім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, протягом 2013 року ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Печерському районі міста Києва площею 173,9 кв.м., машиномісце площею 17,7 у новобудові у Печерському районі м. Києва, гаражний бокс площею 29,9 кв.м. у Печерському районі м. Києва. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2063ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 (том 2 а.с.234).

Як вже зазначалося вище, відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II Закону України № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 9 цього Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 21.12.2019 № 2063ц, який виданий на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України № 113-ІХ у статті 8 Закону України № 1697-VII у назві слова Генеральна прокуратура України замінено словами Офіс Генерального прокурора .

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом установлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Генеральна прокуратура України змінено на назву Офіс Генерального прокурора, код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Пунктом 7 розділу ІІ Закону України №113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Також відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Стосовно тверджень позивача про те, що Перша кадрова комісія є неправомочним органом для атестації прокурорів, колегія суддів виходить з того, що положеннями підпунктів0 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення Першої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 та від 22.10.2019 № 239 в межах повноважень та порядку, визначеними законом, а саме: підпунктами 8, 9, 11, пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Першої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ »Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як убачається із матеріалів справи, на засіданні Першої кадрової комісії від 04.12.2019 прийнято рішення № 2/2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Як свідчить оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, зокрема на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині відомостей про те, що ОСОБА_1 після отримання вищої освіти посів посаду прокурора у Генеральній прокуратурі України після вкрай короткого строку (червень 2013 року - липень 2014 року) роботи в органах прокуратури нижчого рівня. У зв`язку з цим у Комісії наявні обґрунтовані сумніви, що вказане швидке кар`єрне просування ОСОБА_1 по службі в органах прокуратури відбувалося на підставі професійних знань та практичних навичок, а не тієї обставин, що його мати з 1994 року по 2016 рік працювала на посаді бухгалтера Генеральної прокуратури України.

Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, протягом 2013 року ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Печерському районі міста Києва площею 173,9 кв.м., машиномісце площею 17,7 у новобудові у Печерському районі м. Києва, гаражний бокс площею 29,9 кв.м. у Печерському районі м. Києва. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Водночас, протокол засідання Першої кадрової комісії від 04.12.2019, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено Першою кадровою комісією до матеріалів справи, Офісом Генерального прокурора долучено до матеріалів справи акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та акт про знищення документів від 07.02.2020 р., що позбавляє судову колегію можливості співставити зазначене Кадровою комісією з джерелами походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

Твердження комісії, пов`язані з кар`єрним просуванням ОСОБА_1 по службі в органах за таких обставин ґрунтуються на припущеннях та домислах, та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Натомість суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що за період роботи в органах прокуратури позивач неодноразово заохочений за сумлінну службу в органах прокуратури різними нагородами, а саме: подяками, нагрудним знаком, є кандидатом юридичних наук, доцент кафедри теорії і практики прокурорської діяльності. Дані про дисциплінарні стягнення відсутні.

Більше з тим, згідно з пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700) здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до положень частини першої статті 50 Закону №1700 повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Згідно з положеннями статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Верховний Суд у постанові від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 зазначив, що відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. Згідно із частиною другою цієї статті у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національним агентством з питань запобігання корупції письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

З урахуванням викладеного, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи до суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо задекларованого позивачем майна.

Виходячи з наведеного, колегія суддів, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації, оскільки, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Отже, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2063ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню.

Разом з цим колегія суддів вважає помилковим обраний судом першої інстанції спосіб захисту позивача, зокрема в частині його поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

Законом №113-ІХ визначено процедуру атестації прокурорів і слідчих, встановлюють умови її проходження. Зокрема, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора відсутні, тому рішення про поновлення останнього на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення позивача.

Згідно зі статтею 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «ОСОБА_1 проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Також в апеляційній скарзі позивач посилається на невірне обрахування судом першої інстанції суми стягнення заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Частиною другою статті 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням того, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 (Постанова № 1155), затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16.01.2020 складає 4,04.

В свою чергу згідно з п. 3 Розділу ІІ № 113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (Постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Як встановлено в цій частині судом першої інстанції, позивача звільнено 24 грудня 2019 року (останній робочий день), відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за жовтень та листопад 2019 року.

Так, відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 19.03.2020 №21-531зп сума середньоденної заробітної плати позивача на момент звільнення складала 1 776,49 грн., з чим погоджується позивач.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 25 грудня 2019 року по 15 лютого 2021 року.

Отже, за період з 25.12.2019 р. по 15.01.2020 р. сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає: 1 776,49 х 13 робочих днів = 23 094,37 грн.

Разом з тим, виходячи з положень пункту 10 Постанови №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються

при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

При цьому суд приймає до уваги, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, набрала законної сили 12.12.2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача лише по дату 11 грудня 2020 року.

Отже, за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155, а також пункту 10 Постанови №100 сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає: 1 776,49 грн (середньоденний заробіток) х 4,04 (коефіцієнт підвищення окладу) = 7 175,04 грн. х 229 робочих днів = 1 643 084,16 грн.

Залишок періоду вимушеного прогулу з 12 грудня 2020 року по 15 лютого 2021 року розраховується за загальним правилом, а саме: 1 776,49 грн. х 43 робочих днів = 76 389,07 грн.

Загальна сума, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить: 23 094,37 грн. + 1 643 084,16 грн. + 76 389,07 грн. = 1 742 567,60 грн.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач у справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту частин першої - четвертої статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Підсумовуючи викладене у сукупності, колегія суддів вбачає підстави для зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року в частині, при цьому зазначає, що відсутні підстави для перерозподілу судових витрат у даній справі.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року змінити, виклавши абзаци 4 та 5 резолютивної частини у наступній редакції:

4. Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 по 15.02.2021, у розмірі 1 742 567,60 грн. (один мільйон сімсот сорок дві тисячі п`ятсот шістдесят сім грн 60 коп).

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року у справі №640/1246/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко