Справа № 520/9948/2020
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 р.Справа № 520/9948/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Кононенко З.О. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Прокуратури Харківської області, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, повний текст складено 10.12.20 року по справі № 520/9948/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора , Прокуратури Харківської області

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Прокуратури Харківської області (далі відповідач-2), Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-3), в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 16.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Харківської області №2011к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі з 11.09.2020;

- стягнути з Прокурати Харківської області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- допустити судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання;

- стягнути на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та прокуратури Харківської області судові витрати.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року позов задоволено.

Скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 23 від 16.07.2020 р. Про неуспішне проходження прокурором атестації, складеного відносно ОСОБА_1 .

Скасовано наказ Прокурора Харківської області №2011к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області з 10 вересня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 10.09.2020 року або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 р. по 07.12.2020 р. у розмірі 101541, 78 грн. (сто одна тисяча п`ятсот сорок одна гривня 78 копійок).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) на посаді.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420, 40 грн. (чотириста двадцять гривень 40 копійок).

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420, 40 грн. (чотириста двадцять гривень 40 копійок).

Відповідач-2, Харківська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року у справі №520/9948/2020 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку № 221 (зі змінами), ухвалено обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Так, під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності позивача. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Крім того, відповідач вважає, що розрахунок кількості робочих днів для встановлення суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу обчислюється з 11.09.2020 року.

Відповідач-1, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року у справі №520/9948/2020 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 зазначає, що рішення десятої кадрової комісії від 16.07.2019 № 23 є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Відповідач-1 зазначає, що кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного прокурором практичного завдання. Завданням кадрової комісії є визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо рівня компетентності, відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади (пп. 2 п. 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Крім того, відповідач-1 не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині перебирання кадровою комісією на себе функцій НАЗК, оскільки оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Також кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації. Відповідач зазначає, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Крім того, відповідач не погоджується з висновками суду про те, що кадрова комісія у рішенні та протоколі не надала жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків дійшла до висновку, що джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам, оскільки відповідно до Порядків № 221 та № 233 кадрова комісія не зобов`язана наводити розрахунки чи пояснення, на підставі яких вона дійшла до висновку, що джерела набуття придбаного майна прокурора не відповідають офіційним його доходам та доходам близьких родичів.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг відповідачів не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 26.06.2008 року працює в органах прокуратури України.

05.01.2016 року позивача, на підставі наказу № 42к від 05.01.2016, переведено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_2 .

16.07.2020 року Десятою кадровою комісією прийнято рішення №23 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Прокуратури Харківської області від 09.09.2020 року №2011к позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 10.09.2020 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення десятої кадрової комісії від 16.07.2020 №23.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольнивши позов, суд першої інстанції виходив з протиправноті та необґрунтованості рішення Десятої кадрової комісії 16.07.2020 року №23 «Про неуспішне проходження атестації», та такого, що не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про його незаконність, оскільки відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, а тому, відсутні підстави для звільнення позивача.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 10.09.2020 року або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі, та керуючись Порядком №100, вирішив стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 р. по 07.12.2020 р. у розмірі 101541, 78 грн. (сто одна тисяча п`ятсот сорок одна гривня 78 копійок).

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини встановлено, що кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 визначено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі також Закон №1697), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до ч. 2 ст. 9 Закону №1697, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; Закон №113-IX).

Згідно із Законом №113-IX, дію ст. 60 зупинено до 01.09.2021.

Статтю 32 Кодексу законів про працю України, відповідно до Закону №113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

У відповідності до п. 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. п. 6, 7 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно п. 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Згідно з п. 15 розділу ІV Порядку № 221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на викладене, законодавець вимагає наявність мотивів, як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Матеріалами справи встановлено, що 16.07.2020 року Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №23 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У казаному рішенні Комісією зазначено, що Комісія з`ясувала обставини які свідчать про невідповідність начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Рішення мотивоване тим, що згідно пояснень прокурора ОСОБА_1 , його батько все життя працював в правоохоронних органах, органах державної влади та державних установах. Його дохід за 2009-2019 роки склав близько 1,4 млн. гри. Дохід матері за останні 10 років склав близько 392 тисяч гривень. Незважаючи на це, прокурор пояснює набуття майна подарунками від батьків. Зокрема, він з 2009 року користується автомобілями BMW 5201, Honda Accord, право власності на які оформлені на бабусю та інших осіб. Право користування даними автомобілями не було відображено в деклараціях про майно, доходи та витрати і зобов`язання фінансового характеру. В 2017 році набув право власності на автомобіль Toyota Camry 2015 р.в., який також є подарунком батька. На даний час, у власності прокурора перебуває автомобіль Lexus ES 250, 2017 року випуску вартістю близько 800 000 гривень (згідно усних пояснень прокурора).

Також у власності ОСОБА_1 перебувають 3 квартири у АДРЕСА_2 105,9 кв.м.; вул. Зернова 56,7 кв.м.), одна з яких приватизована, а одна подарована батьками.

Джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам.

Також, у комісії існують обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора, оскільки він не заперечує проти використання себе як інструменту для уникнення його близькою особою (кумом) ОСОБА_2 цивільно-правової відповідальності. Так, згідно пояснень прокурора майно кума оформлено на його дружину ОСОБА_3 , оскільки щодо ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження про стягнення коштів в сумі близько 150 000 гривень. В свою чергу ОСОБА_3 шляхом підписання довіреності уповноважила прокурора Угровецького Павла Олеговича на розпорядження належним їй нерухомим майном. Тобто, прокурор усвідомлював, що близька до нього особа ухиляється від виконання судового рішення, але не заперечив проти подальшого ухилення та отримав доручення на відчуження нерухомого майна.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.

Зокрема, прокурор ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, який ним здобуто під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; не назвав повних імен (по-батькові) наукового керівника та офіційних опонентів.

У зв`язку з цим начальник відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

У вказаному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності.

Разом з тим, Комісією у вказаному рішенні не зазначено обґрунтування невідповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Так, з матеріалів справи встановлено, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 76 балів за перший іспит та 98 балів за другий іспит.

Крім того, колегія суддів зазначає, що сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Таким чином, позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, що також не заперечувалось відповідачами.

Однак, незважаючи на достатній рівень професійних якостей позивача, Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 23 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виключно з огляду на той факт, що пояснення позивача, на думку кадрової комісії, не були переконливі щодо джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами, оскільки вони не відповідають офіційним доходам.

При цьому, щодо висновків в оскаржуваному рішенні з приводу питання доброчесності позивача, то колегія суддів зазначає, що серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Згідно з п. 1 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

Відповідно до п. 8 розділу ІІ Порядку № 205, у разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації.

Згідно з п. 12 розділу ІІ Порядку № 205, службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Як встановлено матеріалами справи, підставами для прийняття оспорюваного рішення Десятою кадровою комісією стало, зокрема те, що придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам.

Колегія суддів зазначає, що позивачем подавались декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 02.10.2018 року у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18) повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Відповідно до ч.1 ст.50 №1700-VII обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст.50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації позивача у зв`язку із зайняттям ним посад в органах прокуратури підлягали обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

Таким чином, колегія суддів зазначає, що Національне агентство з питань запобігання корупції за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя Комісія не наділена.

Колегія суддів зазначає, що будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, до суду відповідних доказів не подано.

Матеріали справи містять копію довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 20 січня 2017 року № 6691, копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 07.08.2017 № 5783, копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 06.08.2018 №6210, які підтверджують проходження позивачем таємної перевірки доброчесності (а.с.59-61, т.1).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Десятої кадрової комісії під час проведення атестації та прийняття оскаржуваного рішення.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Колегія суддів зазначає, що кадровою комісією не було зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у викладений в оспорюваному рішенні від 16.07.2020 року №23 щодо невідповідності джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами офіційним доходам.

Крім того, протокол засідання Десятої кадрової комісії №12 від 16.07.2020 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскаржуваного рішення №23.

Отже, вирішення зазначеного питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Разом з цим, зміст оскаржуваного рішення Комісії №23 від 16.07.2020 містить висновок про наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності позивача в частині джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Стосовно сумнівів десятої кадрової комісії відносно використання позивача як інструменту для уникнення його близькою особою (кумом) ОСОБА_2 цивільно-правової відповідальності та отримання від ОСОБА_3 довіреності на розпорядження належним їй нерухомим майном, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позаслужбові стосунки з ОСОБА_5 та його дружиною ОСОБА_3 , без доведення належними та допустимими доказами створення такими позаслужбовими стосунками у позивача потенційного та/або реального конфлікту інтересів під час виконання наданих позивачу повноважень, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та недоброчесності.

Отже, як на суб`єкта владних повноважень у відповідності до частини 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем-1, Офісом Генерального прокурора, не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів зазначає, що дійсно проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, разом з цим, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Отже, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 13.05.2021 року у справі № 120/3458/20-а.

Доводи апеляційної скарги Харківської обласної прокуратури про те, що висновки суду першої інстанції щодо невмотивованості рішення не відповідають матеріалам справи, колегія суддів вважає помилковими та необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги, Офісу Генерального прокурора, що оскаржуване рішення десятої кадрової комісії від 16.07.2020 №23 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на хибному розумінні приписів чинного законодавства.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 16.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області №2011к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області, то колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII встановлено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Так, приймаючи наказ №2011к від 09.09.2020, прокурор Харківської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області (09.09.2020 року) прокуратура Харківської області, в якій працював позивач, не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Харківської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Харківської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Харківської області, а саме: 02910108.

Оскільки рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 16.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Харківської області №2011к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області, також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Згідно з ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.

Доводи апеляційних скарг відповідачів про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст.ст 40, 235 КЗпП України, однак не застосовано норми Закону №113-ІХ, які підлягали застосуванню, а також доводів цих скаржників про те, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян, зазначаючи при цьому, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Оскаржувані рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 23 від 16.07.2020 р. Про неуспішне проходження прокурором атестації, складеного відносно ОСОБА_1 та наказ Прокурора Харківської області №2011к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області з 10 вересня 2020 року, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.

Колегія суддів зазначає, що у разі скасування судом наказу про звільнення посадової особи з посади, належним способом захисту прав такої особи є поновлення її на посаді, яку вона займала на момент прийняття такого наказу.

Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 101541,78 грн.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта тверджень та посилань апелянтів колегією суддів не приймається до уваги, через їх необґрунтованість або непідтвердженість матеріалами справи.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення дотримано норми матеріального права, що стало підставою для правильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Прокуратури Харківської області, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 по справі № 520/9948/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді З.О. Кононенко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 26.05.2021 року