Справа № 200/12237/20-а
Суддя: Аляб'єв І.Г.
Дата ухвалення: 2021-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 р. Справа№200/12237/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Аляб`єва І.Г.,

секретар судового засідання Козирєва О.О.,

за участі:

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Поляцько О.Ю.,

представника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Скакуна І.А.,

представника Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську Ковальової А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168, ) про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (далі - Відділ ВСП), Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Міністерство оборони України, в якій, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення;

- зобов`язати Донецький зональний відділ правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку зарахувати з 28.10.2020 ОСОБА_1 наказом по стройовій частині (Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку) та поставити з 28.10.2020 на всі види матеріального забезпечення;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС» щодо ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку прийняти з 28.10.2020 ОСОБА_1 , на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат»;

- стягнути з Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, середню заробітну плату на користь ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу з 28.10.2020;

- визнати протиправною бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Краматорську, щодо не увільнення від виконання посадових обов`язків заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_1 на час військової служби за контрактом з 28.10.2020 до дня фактичного звільнення з військової служби або закінчення особового періоду - протиправною бездіяльністю;

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м.Краматорську увільнити від виконання посадових обов`язків з 28.10.2020 до дня фактичного звільнення з військової служби або закінчення особового періоду ОСОБА_1 - заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську зі збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати, у зв`язку із набуттям чинності з 28 жовтня 2020 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу;

- визнати протиправним та скасувати окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську» та зобов`язати ТУ ДБР, виключити з п.1 наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 абзац наступного змісту «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадження, які слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №78 від 02.11.2020 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

В обґрунтування позову зазначив, що 28.10.2020 з ним було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу. У п.11 зазначеного контракту вказано, що він набрав чинності з 28.10.2020. Вважає, що на теперішній час він є військовослужбовцем. 28.10.2020 позивачем надано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську (далі то тексту ТУ ДБР) заяву про увільнення від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби у Збройних Силах України за контрактом в особливий період зі збереженням посади та середньої заробітної плати, що передбачено ст.119 КЗпП України та копію Контракту, але ТУ ДБРдосі не увільнило його від виконання посадових обов`язків.

Таким чином, з дати укладення контракту і дотепер внаслідок бездіяльності відповідача ОСОБА_1 не допускає до місця роботи та виконання зобов`язань за контрактом Відділ ВСП.

Також зазначає, що 29.10.2020 прибув до Відділу ВСП для початку проходження служби, але до роботи був не допущений, оскільки як виявилося, не був включеним до списків Відділу ВСП. 30.10.2020 ОСОБА_2 знову прибув до Відділу ВСП, але повторно був не допущений задля виконання зобов`язань за контрактом. 02.11.2020 ОСОБА_2 повторно, письмово звернувся до Відділу ВСП з тим, що 28.10.2020 було укладено Контракт і у зв`язку із викладеним просив зарахувати до списків особового складу військової частини ВСП та поставити на всі види забезпечення. 04.11.2020 він отримав лист Відділу ВСП у якому вказано про те, що зарахування до списків особового складу Відділу ВСП, постановка на всі види забезпечення та допущення до виконання обов`язків за посадою буде здійснено після надання позивачем відповідного погодження директора Територіального управління Державного бюро розслідувань. 11.11.2020 він отримав лист №5598 від 09.11.2020, у якому вказано про те, що Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладений з позивачем 28.10.2020 Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби, визнано таким, що станом 06.11.2020 не набрав чинності. Наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки, прийняття на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення на посаду та присвоєння військового звання, скасовано як нереалізований. Підстава: наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС. Вважає, що бездіяльність Відділу ВСП полягає в тому, що він повинен був зарахувати його до списків військової частини та поставити на всі види грошового забезпечення в день прибуття в підрозділ та укладання контракту від 28.10.2020 чого зроблено не було. Вказує, що Відділ ВСП протиправно звільнив його з лав Збройних Сил України, а листом №5460/вп від 04.11.2020 року необґрунтовано відмовив у праві на працю.

04.11.2020 ОСОБА_3 вручено наказ №183-ос від 29.10.2020 «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», який виданий відповідно до пункту 5 частини третьої статті 13, статі 20 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України і працю України і частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», розділу 6 Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 16.03.2020 №86 (далі - Інструкція) та в зв`язку з укладенням ОСОБА_4 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на час особливого періоду (далі - Наказ №183-ос від 29.10.2020).

Позивач вважає його протиправним, оскільки жодним нормативним актом не передбачено можливості відстрочення увільнення від роботи у зв`язку із вступом на військову службу.

29.01.2021 Відділ ВСП через відділ діловодства та документообігу суду надав відзив на адміністративний позов, у якому просив відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 . Свою позицію обґрунтував тим, що відповідно до припису Донецького обласного військового комісаріату від 22.09.2020 № 474 позивачу було запропоновано 22.09.2020 вибути до Відділу ВСП для остаточного вивчення та прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби. Так, відповідно до вищезазначеного припису позивачу був встановлений строк прибуття - 22.09.2020. Проте, відповідно до штампу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку позивач, на думку відповідача, порушуючи строк прибуття до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув з пропуском визначеного строку більш як 1 місяць 28.10.2020. На 28.10.2020 припис позивача був недійсним, оскільки в ньому стояла конкретна дата прибуття до військової частини - до 22.09.2020, а отже, у відповідача не було законних підстав на видання наказу про зарахування особового складу позивача у зв`язку з відсутністю одного з необхідних документів, які є підставою для видання наказу про зарахування позивача до особового складу до списків військової частини.

Крім того, відповідно до вищезазначеного припису, підставою для його видання був рекомендований лист командира військової частини. Проте, Донецький зональний відділ військової служби правопорядку Східного територіального управління його не направляв на адресу Донецького обласного військового комісаріату або до іншого комісаріату Донецької області стосовно позивача. Даний рекомендований лист був наданий тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 . Дана частина не відноситься до підпорядкування Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління. Крім того, позивач підписавши проект контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України 28.10.2020, більше не з`явився до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку для проходження військової служби.

У зв`язку з неприбуттям 29.10.2020 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку та для з`ясування можливих поважних причин не прибуття позивача до частини на адресу директора територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську було направлено листа, відповідно до якого начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 , полковником ОСОБА_5 було повідомлено про намір позивача укласти контракт про проходження військової служби. Крім того, 03.11.2020 на адресу ТУ ДБР направлено лист №5446/вп з проханням надати інформацію чи продовжує позивач виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою чи повідомити місце його перебування з 29.10.2020 по час отримання листа.

06.11.2020 року надійшов лист від ТУ ДБР, відповідно до якого повідомлено про те, що позивач продовжує перебувати на посаді в територіальному управлінні державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську, виконуючи свої функціональні (службові) обов`язки в частині, яка не стосується участі в досудовому розслідуванні кримінальних проваджень щодо військовослужбовців Збройних Сил України.

На підставі вищевикладеного, позивача не було зараховано до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, що призвело до не набрання фактично чинності контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (том 1 а.с.111-115).

20.01.2021Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську надано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову. В обґрунтування відзиву зазначає, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України 28.10.2020 не набрав чинності у встановленому законодавством порядку, оскільки не відбулось зарахування позивача до списків особового складу відповідної військової частини. Також вказав на те, що наказ про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування прийнятий з метою недопущення незаконного знищення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Краматорську. Просив відмовити у задоволенні позову( том-1 а.с.88-96).

Ухвалою суду від 31.12.2021 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 13.01.2021.

13.01.2021 розгляд справи відкладено на 03.02.2021.

Ухвалою суду від 03.02.2021 розгляд справи відкладено на 18.02.2021 та витребувано у Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України: книги обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП, яка розпочата 23.12.2019 (оригінал); копії рапортів (заяв) написані ОСОБА_4 28.10.2020 на ім`я начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку про призначення на посаду та прийняття посади; відомості про склад добового наряду в Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку за 28.10.2020, 29.10.2020, 30.10.2020, 02.11.2020 та 03.11.2020.

Ухвалою суду від 18.02.2021 в задоволенні клопотання Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду відмовлено.

Ухвалою суду від 18.02.2021 в задоволенні клопотання Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без руху відмовлено.

Ухвалою суду від 18.02.2021 відкладено розгляд справи на 02.03.2021. Витребувано у Краматорського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, ІНФОРМАЦІЯ_2 та позивача копію військового квитку/тимчасового посвідчення військовозобов`язаного ОСОБА_1 та інформацію на які посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями, міг бути призначений ОСОБА_2 відповідно до його військово-облікової спеціальності. Витребувано у Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України наказ від 28.10.2020 №38-РС.

Протокольною ухвалою від 02.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 16.03.2021.

Ухвалою суду від 16.03.2021 витребувано у Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управлінні Військової служби правопорядку відомості про розмір посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) за посадою стрілець групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управлінні Військової служби правопорядку, ВОС-932915А.

Витребувано у Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України (03168, м. Київ, 168, пр-тПовітрофлотський, 6) лист від 07.08.2020 №19057/С надісланий 07.09.2020 на адресу Головнокомандуючого Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_6 , що зареєстрований за вх.№21492/С від 07.09.2020.

Розгляд справи відкладено на 30.03.2021.

Ухвалою суду від 30.03.2021 зупинено провадження у справі та призначено судове засідання на 15 квітня 2021 року о 09 годині 00 хвилин.

Ухвалою суду від 15.04.2021 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 15.04.2021 закрито підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначено на 27.04.2021

27.04.2021 розгляд справи по суті відкладено на 12.05.2021.

До судового засідання з`явився представник позивача та позивач, які підтримали позовні вимог з підстав наведених у позовній заяві. Просили задовольнити позов в повному обсязі.

Представник Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві на позовну заяву. Просить відмовити у задоволені позову.

Представник Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві на позовну заяву. Просить відмовити у задоволені позову.

Представник Міністерства оборони України до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце засідання повідомлений належним чином. В матеріалах справи міститься клопотання про розгляд справи без участі представника третьої особи.

Дослідивши докази, що містяться у матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянином України, що підтверджено паспортом серії НОМЕР_4 . (том 1 а.с. 64-65).

Посвідченням серії НОМЕР_5 підтверджено, що позивач є учасником бойових дій (том 1 а.с. 199).

ОСОБА_2 у період з 05.11.2018 по 01.03.2021 працював на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорськ та має 6 ранг державної служби, що підтверджено трудовою книжкою серії НОМЕР_6 (том 2 с.а. 33-35).

29.07.2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 на адресу Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 направлено клопотання про прийняття солдата запасу ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб рядового складу строком на 3 роки. Термін дії письмової згоди до 29.10.2020 (том 1 а.с.126).

Відповідно до припису ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 року № 474 позивачу було запропоновано 22.09.2020 вибути до військової частини Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку у м. Краматорську для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (том.1 а.с.116).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.10.2020 №38-РС укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно постової служби взводу охорони та патрульно постової службу роти військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_5 , ВОС 932915А. Відповідно до п.62 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, рядовому запасу ОСОБА_3 , стрільцю групи охорони та патрульно постової служби взводу охорони та патрульно постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку присвоєно військове звання солдат (том 2 а.с.49-50).

28.10.2020 Міністерство оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку полковника Місюка Д.Л. з одного боку, та громадянин України ОСОБА_2 з іншого боку уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (том 1 а.с.34-37).

У п.3 Контракту вказано, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін строком на 3 роки. Контракт може бути припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При вирішенні питань, не передбачених цим Контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно правових актів (пункт 7).

Умови Контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі (пункт 9).

У п.11 Контракту вказано, що він набирає чинності з 28.10.2020 (том 1 а.с.37).

28.10.2020 позивач подав до ТУ ДБР заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби (том 1 а.с.38).

29.10.2020 ТУ ДБР видано наказ №183-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_7 місця роботи, посади та середнього заробітку (том 1 а.с.28-29).

29.10.2020 Відділом ВСП на адресу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську було направлено лист №5383/вн про надання погодження щодо зарахування до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, зокрема солдата ОСОБА_1 (том 1 а.с.39).

Листом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 29.10.2020 №13-10/13-07-33/29372 повідомлено Відділ ВСП, що погодження щодо зарахування, зокрема, ОСОБА_1 буде надано після проведення інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську. (том 1 а.с.130).

30.10.2020 представником ТУ ДБР на адресу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку був направлений лист щодо надання роз`яснень щодо часу, з якого громадянин вважається таким, що був прийнятий на військову службу до Збройних Сил України.

02.11.2020 ТУ ДБР видало наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадження». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений заступник начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Єнь Віталій Олексійович. Наказами ТУ ДБР № 86 від 01.12.2020, № 101 від 31.12.2020, № 9 від 29.01.2021 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом №78, продовжувалися, зокрема, до 01.03.2021.

30.10.2020 позивач звернувся із заявою до Відділу ВСП, яка була отримана останнім 02.11.2020, у якій просив: зарахувати до списків особового складу військової частини та поставити на всі види забезпечення та призначити виконувати обов`язки за контрактом. Вказав, що при необхідності готовий надати всі необхідні документи (том 1 а.с.40).

04.11.2020 Відділом ВСП була надана відповідь №5460, у якій вказано, що зарахування до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку та постановка на всі види забезпечення, допущення до виконання обов`язків за посадою буде здійснено після надання відповідного погодження директора Територіального управління ДБР (том 1 а.с.41-42).

Листом від 03.11.2020 №5446/вп Відділ ВСП звернувся до ТУ ДБР з проханням надати інформацію: чи продовжує ОСОБА_2 виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою та зазначити про місце перебування ОСОБА_1 з 29.10.2020 (том 1 а.с.127).

Листом ТУ ДБР від 26.11.2020 №13-10/13-07-33/29953 повідомлено ІНФОРМАЦІЯ_6 що ОСОБА_2 з 29.10.2020 по теперішній час знаходиться на робочому місці та продовжує виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою. (том 1 а.с. 128).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 05.11.2020 №349 про призначення службової перевірки про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до не набрання чинності контрактом про проходження військової служби у Збройних силах України укладеного 28.10.2020 ОСОБА_8 (том 2 а.с.67).

06.11.2020 начальником Донецького зонального відділу військової служби правопорядку (по особовому складу) прийнято наказ №4 «Про результати службової перевірки» (том 2 а.с.54-55).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_4 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання скасовано як нереалізований. Підстава : наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020. Визнано таким, що не набули чинності контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_9 з громадянином ОСОБА_4 . Підстава: абз. 1 пп.5 п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008; наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020.

Листом від 09.11.2020 №5598 представника позивача було повідомлено про те, що наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянам України ОСОБА_4 служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки. Контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 визнані такими, що не набули чинності, тому зарахувати ОСОБА_1 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку не можливо (том 1 а.с.43-45).

Листом Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 10.11.2020 №5611/вп повідомлено директора Територіального управління ДБР у м.Краматорську, що контракт про проходження громадянином України ОСОБА_4 визнано таким, що станом на 06.11.2020 не набрав чинності, а наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.10.2020 №38-РС скасовано, як нереалізований. (том 1 а.с.105).

18.11.2020 позивач у порядку Закону України «Про звернення громадян» звернувся до Міністерства оборони України із зверненням (а.с.87).

03.12.2020 начальником управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України надані роз`яснення щодо дії особового періоду в Україні (том 1 а.с.151).

12.01.2021 позивач звернувся до начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з запитом про надання інформації щодо надходження у період з 29.10.2020 по 07.11.2020 до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області повідомлення про самовільне залишення військової частини або місця служби ОСОБА_4 (том 1 а.с.155).

Листом начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області від 14.01.2021 повідомлено ОСОБА_1 що інформація про самовільне залишення військової частини або місця служби ОСОБА_4 у період з 29.10.2020 по 07.11.2020 до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області не надходила.(том 1 а.с.157).

Довідкою-розрахунком місячного грошового забезпечення Донецького зонального відділу ВСП від 29.03.2021 №1390 встановлено, що ОСОБА_2 за останній повний календарний місяць служби отримав 10291,38 грн.(том 2 а.с.149)

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов таких висновків.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня1992 року №2232-XII.

Частиною третьою статті 1 Закону №2232-XII визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина 4 статті 2 Закону №2232-XII ).

За частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII військова служба за контрактом осіб рядового складу є одним із видів військової служби.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 №2232-XII, згідно якої військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (частина 4 статті 19 Закону №2232-XII ).

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - «Положення №1153/2008»).

Пунктом 15 Положення №1153/2008 передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 26 Положення №1153/2008 встановлено порядок укладення контрактів.

Контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою.

Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.

Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Згідно з п.п. 5 пункту 23 Положення контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Судом встановлено, що приписом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 № 474 позивачу було запропоновано 22.09.2020 вибути до військової частини Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку у м. Краматорську для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (том.1 а.с.116).

Учасниками справи не заперечується той факт, що позивач 22.09.2020 не з`явився до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_7 для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби.

Книгою обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП підтверджено, що ОСОБА_2 з`являвся до Відділу ВСП для проходження служби 28.10.2020 та 03.11.2020.

Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, яка затверджена Наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333.

Зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині (п.2.7 Інструкції).

За змістом п.2.8. вказаної Інструкції зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини. Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є, зокрема для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця.

Також, пунктом 26 Положення №1153/2008 встановлено, що контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Аналізуючи вищевикладені положення законодавства, суд приходить до висновку про те, що підставою для видання наказу про зарахування особи до списків особового складу є: іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця та контракт про проходження військової служби.

Тобто, контракт про проходження військової служби є однією із підстав для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду, що спростовує твердження представника відповідача про те, що у останнього не було підстав для видання наказу про зарахування позивача до списків особового складу у зв`язку з відсутністю припису.

Суд погоджується із твердженнями позивача з приводу того, що припис містить рекомендаційний характер, оскільки у самому приписі від 22.09.2020 №474 саме запропоновано солдату ОСОБА_3 22.09.2020 вибути до військової частини для остаточного вивчення та прийняття рішення щодо укладання контракту на проходження військової частини.

Тобто, формулювання зобов`язального характеру припис від 22.09.2020 №474 не містить.

Крім того, позивачем надано лист Міністерства оброни України від 18.09.2020 №321/5746, де також було запропоновано начальнику штабу, командувачам військ оперативних командувань, військовим комісарам до 24.09.2020 організувати направлення до військових частин для укладання контрактів про проходження військової служби з подальшим направленням на підготовку до НЦ ЗС України відібраних кандидатів згідно додатку (том 1 а.с.121-125).

Судом досліджено зміст витягу із наказу від 06.11.2020 №4 «Про результати службової перевірки» в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_4 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання.

Підставою для скасування як нереалізованого наказу від 28.10.2020 №38-РС зазначено наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020. (а.с.133, том 1).

Судом встановлено, що на підставі рапорту заступника начальника штабу начальника відділення Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта Віталія Різника від 05.11.2020 №2154, з метою перевірки інформації про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до ненабрання чинності контрактами про проходження військової служби у ЗСУ, укладених 28.10.2020 Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянами України ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 05.11.2020 року №349 призначено службову перевірку (том 2 а.с.67).

У доповідній записці від 06.11.2020 викладені наступні висновки: 1) факт правопорушення, викладений у рапорті заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта ОСОБА_11 підтверджений у повному обсязі; 2) станом на 06.11.2020 громадянин України ОСОБА_2 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; 3) контракт про проходження громадянином України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, які укладені 28.10.2020 Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянином України ОСОБА_4 станом на 06.11.2020 чинності не набув; 4) реалізація наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС в частині прийняття громадянина України на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення та присвоєння військового звання на даний час, за виявлених обставин не можлива. У доповідній записці вказано про те, що причиною виявлених порушень є неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_12 під час перебування на посаді заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленій неуважності та несвоєчасності перевірки документів, поданих, зокрема кандидатом ОСОБА_4 .. Зазначено, що саме це призвело до передчасного видання наказу від 28.10.2020 №38-РС (том 2 а.с.56-63).

Зі змісту наказу від 06.11.2020 №4 вбачається, що службовою перевіркою встановлено наступне: станом на 06.11.2020, зокрема, громадянин України ОСОБА_2 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, який укладено 28.10.2020, зокрема з ОСОБА_4 станом на 06.11.2020 чинності не набрав; реалізація наказу від 28.10.2020 №38-РС в частині прийняття громадян України ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання на даний час не можлива; у період з 28.10.2020 по 06.11.2020, зокрема ОСОБА_2 до категорії «військовослужбовці» не відносився, військову службу у Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку не проходив.

Причиною виявлених порушень встановлено неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_13 під час перебування на посаді заступника начальника штабу начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленні неуважності та несвоєчасності перевірки поданих документів, зокрема, ОСОБА_4 та неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку кандидатів у період з 29.10.2020 по 06.11.2020 (а.с.56-63, том 2).

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повідомили суду відомості, відмінні від змісту результатів службового розслідування.

Зокрема, ОСОБА_15 зазначила, що про неналежне виконання нею службових обов`язків не може йтися, оскільки документи позивача були в належному стані, і, відповідно, їх недоліки не були виявлені ані 28.10.2020, ані пізніше.

Також вона пояснила, що 28.10.2020 оформлення позивача відбувалось у звичайному режимі, вона допомагала позивачу та ОСОБА_14 у написанні необхідних заяв, познайомила їх із безпосереднім начальником, сказала звернутися до банку для підключення зарплатного рахунка та здійснила підготовку проектів наказів про зарахування позивача.

ОСОБА_14 , в свою чергу, зазначив, що 29.10.2020 та неодноразово після цього вони з позивачем з`являлися до Відділу ВСП, проте не були допущені на прохідній. Зазначає, що це сталось внаслідок неотримання погодження від ТУ ДБР. В решті обставин ОСОБА_14 надав пояснення, аналогічні поясненням позивача.

Виходячи з показань свідків та враховуючи факт звернення Відділу ВСП до ТУ ДБР за погодженням зарахування позивача на військову службу, суд критично оцінює зміст результатів службового розслідування.

Крім того, неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у період з 29.10.2020 по 06.11.2020 спростовується копією книги обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП з якої слідує, що позивач 28.10.2020 та 03.11.2020 був у приміщенні Донецького зонального відділу ВСП (том 1 а.с.181-183).

Твердження представника відповідача про те, що 28.10.2020 начальник відділення персоналу штабу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку з ЗСУ почала підготовку проекту наказу про включення позивача до списків особового складу, однак не мала змоги у подальшому надати його на підпис у зв`язку з наступними обставинами: довідка МВС України про відсутність судимостей підлягала уточненню, оформлення особової справи здійснено не Донецьким обласним військовим комісаріатом, тимчасове посвідчення мало виправлення в даті видачі посвідчення є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що позивачу було додатково надано роз`яснення (письмово запропоновано) про необхідність надання додаткових документів (пояснень) з приводу зазначеного.

Разом з тим, у матеріалах справи наявна заява позивача від 30.10.2020 (том 1 а.с.40), у якій останній просив зарахувати до списків особового складу та вказав, що при необхідності готовий надати необхідні документи.

Крім того, суд не приймає до уваги доводи представника відділу ВСП про те, що довідка про відсутність судимості діє виключно в день її видачі, оскільки це не підтверджується нормативно. Суд зазначає, що відповідна довідка була видана менш як за один місяць до укладення контракту, відтак підстав для її неврахування не було.

Враховуючи факт укладання контракту, який підписаний сторонами та має усі необхідні печатки, суд вважає що відсутність самого лише формального наказу по стройовій частині не може слугувати підставою для відмови у зарахуванні на військову службу.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд доходить до висновку, що відповідач при винесенні наказу від 06.11.2020 №39-РС в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_4 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання діяв не у межах та не на підставі наданих йому повноважень, у зв`язку із чим є підстави вважати оскаржуваний наказ в цій частині протиправним.

Крім того, суд вважає за необхідне зобов`язати Відділ ВСП прийняти позивача на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат».

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності ТУ ДБР щодо не увільнення позивача від виконання посадових обов`язків, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Наказом Державного бюро розслідувань від 16.03.2020 №86 затверджено інструкцію з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань.

За змістом цієї Інструкції передбачено здійснення інвентаризації матеріалів досудового розслідування у випадку зміни керівника органу досудового розслідування.

Суд погоджується із необхідністю такої інвентаризації у спірному випадку.

Водночас, законодавством не передбачено, що інвентаризація є перешкодою для увільнення від виконання службових обов`язків.

Враховуючи, що у провадженні позивача відсутні будь-які кримінальні справи, а його обов`язком є лише процесуальне керівництво, відповідна інвентаризація може бути здійснена без його участі.

За таких обставин, належним способом захисту прав позивача в цій частині вимог вбачається скасування наказу ТУ ДБР №183-ос від 29.10.2020 в частині «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську».

Суд вважає що в такому разі позивач вважається увільненим від виконання своїх посадових обов`язків, а тому відсутня необхідність додатково зобов`язувати ТУ ДБР його увільнити.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил ч.2 ст.235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Проте, враховуючи, що позивача не було прийнято на військову службу, визначення його середнього заробітку судом не є можливим. Надана до суду довідка про розмір грошового забезпечення не може бути використана в якості розрахунку середнього заробітку, оскільки містить недостовірні дані. Так в ній вказано про розмір отриманого позивачем заробітку, в той час як судом встановлено, що грошове забезпечення позивачу не сплачувалося.

За таких обставин,належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Відділу ВСП нарахувати та виплатити такий середній заробіток за час, починаючи з 28.10.2020.

Суд зазначає, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 13 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 07.07.2011 № 3674-VI

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168, ) про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення.

Зобов`язати Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (вул.Маяковського, 10, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) зарахувати з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) наказом по стройовій частині до списків військової частини( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та поставити з 28.10.2020 на всі види матеріального забезпечення.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС» щодо ОСОБА_1 .

Зобов`язати Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (вул.Маяковського, 10, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) прийняти з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат».

Зобов`язати Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (вул.Маяковського, 10, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) нарахувати та виплатити ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020.

Визнати протиправним та скасувати окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Вступна та резолютивна частини рішення складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 12 травня 2021 року.

Повний текст судового рішення виготовлений 24 травня 2021 року.

Суддя І.Г. Аляб`єв