Справа № 340/1722/20
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1722/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Лащенко Р.В.

за участі позивача ОСОБА_1

представника позивача Заболотного П.Л.

представника відповідачів Афанасенко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 р. (суддя Казанчук Г.П., повне судове рішення складено 21.01.2021 р.) в справі № 340/1722/20 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до кадрової комісії № 1, Офісу Генерального прокурора, прокурора Кіровоградської області, прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 р. № 84к про звільнення з посади начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації, поновлення на посаді начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області, стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 р., по дату винесення судового рішення.

Позивачем уточнено позовні вимоги шляхом подання позовної заяви (а.с. 103-123 т.3), відповідно до якої позов звернуто до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, в якій позивач просив визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 р. № 84к про звільнення з посади начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області; стягнути з прокуратури Кіровоградської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 р., по дату винесення судового рішення.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. змінена назва відповідачів «Прокуратура Кіровоградської області» на «Кіровоградську обласну прокуратуру», «Прокурор Кіровоградської області» та «керівник Кіровоградської обласної прокуратури».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 р. позов задоволено частково, визнане протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №75 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області №84-к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 року; стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 по 12 січня 2021 в сумі 255 711,30 грн. з відрахуванням податків та зборів; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 32 518,20 грн. за час вимушеного прогулу за один місяць; у задоволенні решти позовних вимоги відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішенні в частині відмови у поновленні на рівнозначній посаді та правильного зазначення органу, в якому позивач має бути поновлений, виклавши рішення в цій частині у такій редакції: «Поновити на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 р., а з 11.09.2020 у Кіровоградській обласній прокуратурі на цій же посаді або на рівнозначній», посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права. Вважає, що суд першої інстанції мав більш ширше тлумачити норми Закону № 113-ІХ, наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410, оскільки здійснено перейменування юридичної особи без змін організаційно-правових засад діяльності.

В апеляційній скарзі відповідач Кіровоградська обласна прокуратура просить скасувати рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянтом вказано, що позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в прокуратурі Кіровоградської області та про намір пройти атестацію, тим самим погодившись з умовами проходження атестації та з наслідками, які можуть настати у разі неуспішного проходження атестації. Саме факт неуспішного проходження атестації (позивач набрав 68 балів) стало підставою для прийняття кадровою комісією № 2 рішення № 75 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та, відповідно, підставою для винесення прокурором області наказу від 29.04.2020 р. № 84к. Вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення.

Вказує, що Законом № 113-ІХ єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення». В цьому випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ, - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Ці норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вважає, що судом першої інстанції допущено вільне трактування закону, внаслідок чого зроблено помилковий висновок про відсутність правових підстав для прийняття рішення про звільнення. При цьому скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням змін Законом № 113-ІХ. При цьому норми закону про прокуратуру є спеціальними по відношенню до КЗпП.

Також зазначає про необґрунтованість судового рішення в частині поновлення позивача на посаді в прокуратурі Кіровоградської області з 30.04.2020 р. Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 прокуратуру Кіровоградської області перейменовано у Кіровоградську обласну прокуратуру. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 визначено день початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020. Поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції вийшов за межі існуючих штатних розписів та структур Кіровоградської обласної прокуратури, поновивши позивача на неіснуючій посаді станом на день винесення рішення, оскільки відповідно до затвердженої наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020 структури та штатної чисельності апарату Кіровоградської обласної прокуратури управління нагляду у кримінальному провадженні ліквідовано.

Відповідач Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі просить скасувати рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Доводи апелянта аналогічні доводам апеляційної скарги Кіровоградської обласної прокуратури. Крім цього, зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про недоведеність правомірності рішення кадрової комісії у зв`язку з тим, що воно не містить мотивів та аргументів його прийняття. Вказує, що позивачем не висловлювались зауваження щодо процедури та порядку складення іспиту, позивач не звертався зі скаргами до членів комісії, відводів членам комісії не заявляв, що свідчить про відсутність зауважень з приводу атестації. Посилання на не розгляд ні першою, ні другою кадровими комісіями скарги позивача від 05.03.2020 вважає незмістовними, оскільки порядком роботи кадрових комісій не передбачено надання відповідей на отримані заяви.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач Офіс Генерального прокурора просить відмовити у задоволенні цієї апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач Кіровоградська обласна прокуратура просить відмовити у задоволенні цієї апеляційної скарги.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури просить відмовити у її задоволенні.

В судовому засіданні позивач та його представник апеляційну скаргу позивача підтримали та просили її задовольнити, в задоволенні апеляційних скарг відповідачів просили відмовити.

Представник відповідачів апеляційні скарги підтримав та просив їх задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги позивача просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились до судового засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга позивача не може бути задоволена, апеляційні скарги відповідачів мають бути задоволенні частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2008 року працював на різних посадах в органах прокуратури. З 02.01.2018 року позивач займав посаду начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.

У жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 року про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії, наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно з графіком 02.03.2020 року, ОСОБА_1 набрав 68 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 02.04.2020 року сформовано список осіб, які 2 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування, набравши менше 70 балів.

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 року подав голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним виявлено недоліки у формуванні запитань та відповідей. Крім того, зазначив про некоректні відповіді на деякі запитання, з огляду на що просив надати можливість проходження цього іспиту ще раз.

На засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №7 від 02.04.2020 року, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування набрали менше 70 балів. До переліку осіб, які 2 березня не пройшли іспит і набрали менше 70 балів, включено ОСОБА_1 .

За наслідками розгляду цього питання Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №75 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

На підставі вказаного рішення прокуратурою Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видано наказ №84-к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Суд першої інстанції зазначив, що позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Першою кадровою комісією засідання 02.04.2020 року, на якому було прийнято спірне рішення про атестацію. Ні Першою кадровою комісією, ні Другою кадровою комісією не було розглянуто скаргу позивача від 05.03.2020 року, а спірне рішення №75 від 02.04.2020 року прийнято без належної аргументації та мотивації; відповідачем Офісом Генерального прокурора не доведено належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростовано доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання через некоректні/неправильні запитання/відповіді, оскільки будь-якої перевірки за скаргою позивача від 05.03.2020 року взагалі не проведено.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення №75 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, при проведенні атестації позивача не забезпечено вимоги закону щодо її прозорості та публічності.

Оскільки вказане рішення як індивідуальний правовий акт не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, суд першої інстанції вважав, що його слід скасувати, а позов у цій частині вимог задовольнити.

Також суд першої інстанції вважав, що рішення про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме:

1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором;

2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, сам факт неуспішного проходження атестації прокурором без проведення органом у якому він працює ліквідації/реорганізації, не може бути підставою для звільнення прокурора з підстав, визначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Встановивши, що на день видання спірного наказу про звільнення позивача з посади ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" лише за наявності рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №75 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке у цій справі судом визнано протиправним, без проведення ліквідації/реорганізації прокуратури області є незаконним, тому визнав протиправним та скасував наказ №84-к від 29.04.2020 року, виданий прокурором Кіровоградської області.

Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що станом на день розгляду справи в суді відбулась зміна найменування обласної прокуратури зі зміною штатного розпису посад в цьому органі, які відбулись у межах реформування органів прокуратури, обласною прокуратурою не вирішена заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі від 07.10.2020 року, тому дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, оскільки саме відповідачі повинні приймати рішення щодо подальшого проходження публічної служби, з урахуванням висновків суду.

Враховуючи, що вимушений прогул позивача у період з 01.05.2020 року по 12.01.2021 року складає 173 робочих днів, судом першої інстанції обчислено середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 255 711,30 грн. (без утримання податків та інших обов`язкових платежів), при цьому суд першої інстанції вважав, що кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходив службу та отримував заробітну плату.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд визнає приведені висновки частково обґрунтованими.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2008 року працював на різних посадах в органах прокуратури, з 02.01.2018 р. на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

Позивачем 07.10.2019 р. подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно з графіком 02.03.2020 р., ОСОБА_1 набрав 68 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Позивачем 05.03.2020 р. подано голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним виявлено недоліки у формуванні запитань та відповідей, а також некоректні відповіді на деякі запитання.

Рішенням №75 від 02.04.2020 р. Першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Кіровоградської області № 84-к від 29.04.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 р. Наказ містить посилання на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».,

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. №75.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, звільнення позивача з органів прокуратури внаслідок неуспішного проходження атестації, а також наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 11.09.2020 р. у Кіровоградській обласній прокуратурі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що позивач 07.10.2019 р. добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації.

Стосовно надання оцінки результатам атестації суд вказує, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, саме до повноважень кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованості визначеного результату (кількості балів) суд бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Щодо неврахування кадровою комісією заяви позивача про проведення повторного іспиту суд звертає увагу на таке.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано або він не відбувся.

При цьому відсутні докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.

Спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Таким чином, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії є помилковими.

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення суд враховує наступне.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, посилання в оскарженому наказі як на підставу для звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Кіровоградської області» у «Кіровоградська обласна прокуратура».

Наказом Офісу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (30 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Кіровоградської області, де працював позивач, не відбувалася.

Матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин суд доходить до висновку, що позивач не міг бути звільнений не підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він працював.

За відсутності такого факту звільнення є передчасним.

Таким чином, суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність наказу №84-к від 29.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 р.

Доводи апелянтів відповідачів стосовно неправильності судового рішення в частині скасування наказу про звільнення спростовані приведеними вище висновками суду.

Також суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 р.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Суд визнає необґрунтованими доводи позивача стосовно необґрунтованості відмови судом першої інстанції у поновленні його на рівнозначній посаді та правильного зазначення органу, в якому позивач має бути поновлений, а саме на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 р., а з 11.09.2020 у Кіровоградській обласній прокуратурі на цій же посаді або на рівнозначній посаді у зв`язку з тим, що здійснено перейменування юридичної особи без змін організаційно-правових засад діяльності.

Дійсно, вище судом констатоване, що фактично відбулась зміна найменування обласної прокуратури.

Проте внаслідок реформування органів прокуратури відбулось не тільки перейменування, а й відбулась зміна штатного розпису посад в цьому органі.

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX. При цьому призначення на посаду в органі прокурати після реформування можливе після проходження прокурором атестації саме з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься тільки перевірка законності прийнятого комісією рішення, суд не може перебирати на себе повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень у питанні призначення прокурора на посаду та подальшого проходження публічної служби.

Відповідно, є правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Апелянтами не приведено доводів у спростування висновків суду першої інстанції стосовно стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому в цій частині рішення не переглядається.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення в частині позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 р. в справі № 340/1722/20 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 р. в справі № 340/1722/20 задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 р. в справі № 340/1722/20 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення суду першої інстанції в справі № 340/1722/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 25.05.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26.05.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко