Справа № 240/3421/21
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2021-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. Житомир справа № 240/3421/21

категорія 113040000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Попової О. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Житомирській області, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 05/ЖТ0303/72/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що на підставі Акту № ЖТ0303/72/АВ від 28.01.2021 року, постановою Управління Держпраці у Житомирській області від 05.02.2021 року № ЖИ 05/ ЖТ0303/72/АВ/П /ТД-ФС на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у розмір 60000.00 гривень за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413 від 17.06/1015 року в частині допуску гр. ОСОБА_2 до роботи на посаду продавця без укладення трудового договору, без повідомлення Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу.

Вказує, що сам по собі факт знаходження ФОП ОСОБА_2 у приміщенні магазину, частину якого вона орендує для здійснення підприємницької діяльності, без виявлення факту виконання вказаною особою конкретних трудових функцій з відома, за дорученням та в інтересах ФОП ОСОБА_1 не може з достовірністю свідчити про наявність між ними трудових відносин.

Вважає, що висновки, наведені в Акті № ЖТ0303/72/АВ від 28.01.2021 року, є такими, що не відповідають фактичним обставинам, а оскаржувана постанова винесена з порушенням вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі Порядок № 823), Постанови КМ України від 17.07.2013 року № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення».

Ухвалою судді від 10.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено судове засідання на 30.03.2021 об 11:00.

29.03.2021 до суду надійшов відзив управління Держпраці у Житомирській області на позовну заяву. У відзиві відповідач проти позовних вимог заперечував, зазначаючи, що позивачем допущено посадових осіб Управління до проведення інспекційного відвідування. Захід проведений у відповідності до вимог норм чинного законодавства, на момент проведення заходу державного контролю за дотриманням позивачем вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин, дії Управління були належним чином законодавчо обґрунтовані. Вказує, що ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 27 січня 2021 року без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення про прийняття працівника на роботу. Документи, що підтверджують факт офіційного працевлаштування громадянки ОСОБА_2 (трудовий договір, наказ про прийняття, повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу) на день інспекційного відвідування за місцем здійснення діяльності відсутні. Порушення, яке було вчинено відносно ОСОБА_2 усунено під час проведення інспекційного відвідування. Наказом № 1 від 28.01.2021 вищезазначеного працівника прийнято на посаду продавця та. 28.01.2021 в ДПС подано повідомлення про прийняття її на роботу. Відповідач вважає, що позивач змінює свої пояснення та свідчення з метою уникнення покарання та просить відмовити у задоволенні позову.

30.03.2021 протокольною ухвалою судом відкладено підготовче засідання на 06.04.2021 о 12:00.

05.04.2021 від позивача до суду надійшла письмова відповідь на відзив, в якій зазначено, що у відповідача була відсутня інформація щодо не оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 , яка отримана у спосіб передбачений Законом України № 877-У, Порядком № 823 та яка була достатньою для призначення позапланового інспекційного відвідування, а висновки відповідача, наведені в акті, не ґрунтуються на належних та допустимих доказах вчинення ФОП ОСОБА_1 порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору.

Протокольною ухвалою від 06.04.2021, судом закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 27.04.2021 о 12:00.

Ухвалою судді від 09.04.2021 задоволено заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення позову. Вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення № ЖИ 05/ЖТ0303/72/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 року у виконавчому провадженні №65057103 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

15.04.2021 від відповідача до суду надійшли письмову заперечення, в яких вказано, що на момент проведення заходу державного контролю за дотриманням позивачем вимог законодавства про працю, дії управління були належним чином законодавчо обґрунтовані, а також такими, що мали на меті реалізацію однієї із основних функцій Держпраці, що у свою чергу спрямована на належну реалізацію положень статті 43 Конституції України, яка гарантує кожній людині безпеку для життя та захист їхніх прав та інтересів від будь-яких посягань. Виходячи з правового режиму регулювання спірних правовідносин й приписів вищезгаданих положень законодавства, у світлі висновків, висловлених Конституційним Судом України, колегія суддів вважає, що ГУ Держпраці, проводячи інспекційне відвідування позивача з підстав, визначених у пункту 5 Порядку, діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Додав, що з наданих пояснень та відповіді на припис вбачається наявність виявленого правопорушення, а також те, що наявні докази, що містяться в матеріалах справи інспекційного відвідування суперечать викладеним у позові аргументам, як у свою чергу нічим не підкріпленні.

27.04.2021 протокольною ухвалою судом оголошено перерву у розгляді справи до 07.05.2021 о 11:30.

Протокольною ухвалою від 07.05.2021 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши наявні матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що на підставі наказу Управління Держпраці у Житомирській області від 25.01.2021 року № 99 та направлення на проведення заходу державного контролю від 25.01.2021 року № 87/04, посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області у період з 27.01.2021 року по 28.01.2019 року проведено позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 , адреса здійснення діяльності: АДРЕСА_1 , магазин продуктів « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Результати проведення позапланового заходу державного контролю були оформлені Актом № ЖТ0303/72/АВ від 28.01.2021 року (а.с.9-13).

В ході інспекційного відвідування зафіксовані наступні обставини.

27.01.2021 у ФОП ОСОБА_1 , за адресою здійснення діяльності Житомирська область Попільнянський район, село Лисівка магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» встановлено, що приблизно в 11.00 год. ОСОБА_2 здійснювала продаж товару, а саме сигарет та пива. Відповідно до наданих усних та письмових пояснень гр. ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 встановлено, що ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 27 січня 2021 року без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу. Документи, що підтверджують факт офіційного працевлаштування громадянки ОСОБА_2 (трудовий договір, наказ про прийняття, повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу), на день інспекційного відвідунання, за місцем здійснення діяльності відсутні. Порушення, яке було вчинено відносно ОСОБА_2 усунено під час проведення інспекційного відвідування. Наказом № 1 від 28.01.2021 вищезазначеного працівника, прийнято на посаду продавця. 28.01.2021 в ДПС подано повідомлення про прийняття працівника (а.с.11 зворот).

28.01.2021 на підставі встановленого порушення інспектором праці Макогон О.М. було внесено припис № ЖТ0303/72/АВ/П від 28.01.2021 року з вимогою у строк до 08.02.2021 року усунути порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413 від 17.06.2015 року та письмово проінформувати про це Управління Держпраці у Житомирській області (а.с.8).

Того ж дня, 28.01.2021 ФОП ОСОБА_1 надав відповідь на припис № ЖТ0303/72/АВ/П від 28.01.2021 у якій повідомив відповідача, що порушення яке було виявлено усунено під час інспекційного відвідування. Працівника оформлено належним чином (а.с.58, 53-55).

05.02.2021 року Управлінням Держпраці у Житомирській області прийнято постанову про накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 05/ЖТ0303/72/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 року у розмірі 60 000 грн (а.с.6-7).

Не погодившись із прийнятою відповідачем постановою про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з огляду на наступне.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі - Закон №877) заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Згідно зі статтею 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання ч. 1 ст. 259 КЗпП України постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 №1986-IV, та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11 лютого 2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 6 Положення №96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 року № 823 (далі Порядок №823, який був чинним на час проведення перевірки).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 823, в редакції чинній на момент проведення інспекційного відвідування позивача, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Положеннями Порядку № 823 не визначено тип заходу - плановий чи позаплановий, а лише форму - інспекційне відвідування чи невиїзне інспектування.

Так, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.

Підстави проведення інспекційного відвідування встановлені п. 5 Порядку № 823, відповідно до приписів якого інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Згідно з п. 8, 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.

Відповідно до п. 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Згідно з п. 12 Порядку № 823 інспекторам праці забороняється, зокрема, розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Пунктами 16, 17 Порядку № 823 визначено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Судом встановлено, що підставою для здійснення позапланового заходу - інспекційного відвідування слугувало звернення Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області від 07.12.2020 щодо використання праці осіб без належного оформлення трудових відносин (а.с.47).

З приводу доводів позивача про відсутність в Управління Держпраці у Житомирській області підстав для проведення перевірки суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон № 877) встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Частиною 1 статті 6 Закону № 877 визначені підстави для здійснення позапланових заходів державного контролю.

Абзацом 10 частини 1 статті 6 Закону № 877 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Разом з тим, як встановлено частиною п`ятою статті 2 Закону 877, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Отже, Закон № 877 містить вичерпний перелік норм, дотримання яких зобов`язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Норми частини 1 статті 6 Закону № 877 до цього переліку не входять.

Судом встановлено, що у спірних відносинах захід державного контролю було проведено на підставі Порядку № 823.

Зокрема, сторонами не заперечується, що перевірку проведено на підставі наказу Управління Держпраці у Житомирській області від 25.01.2021 року № 99 та направлення на проведення заходу державного контролю від 25.01.2021 року № 87/04, які винесеного на підставі зазначеного вище звернення.

З огляду на викладене, доводи позивача про відсутність у відповідача підстав для проведення заходу державного контролю, є помилковими.

Також, суд зазначає, що згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 877 заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Такими міжнародним договором є, зокрема, Конвенція Міжнародної організації праці №81 1947 року Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, яка ратифікована Законом України №1985-IV від 08 вересня 2004 року.

Отже, є обґрунтованим посилання відповідача на Конвенцію Міжнародної організації праці №81 1947 року Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі в частині правомірності здійснення перевірки у разі надходження звернення від осіб про порушення стосовно них законодавства про працю та правил оформлення їх на роботу. При цьому, відповідно до вимог ст.15 Конвенції перевірці підлягають питання стосовно всіх працівників, які працюють у об`єкта відвідування.

Щодо наявності підстав для прийняття постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 05/ЖТ0303/72/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 року, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частиною 3 статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За визначенням ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною 1 статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до частини 1 статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Отже, діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Вказані ознаки трудового договору витікають як зі статей КЗпП України, так і зі спеціальних законів, що регулюють трудові відносини (зокрема Закону України "Про відпустки", Закону України "Про оплату праці", Закону України "Про колективні договори і угоди", Закону України "Про охорону праці").

Так, під час інспекційного відвідування ГУ Держпраці у Житомирської області встановлено, що ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 27 січня 2021 року без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу. Документи, що підтверджують факт офіційного працевлаштування громадянки ОСОБА_2 (трудовий договір, наказ про прийняття, повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу), на день інспекційного відвідування, за місцем здійснення діяльності відсутні.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що висновки відповідача, наведені в акті, не ґрунтуються на належних та допустимих доказах вчинення ФОП ОСОБА_1 порушення щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору. На момент здійснення відповідачем позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 був відсутній, в приміщенні магазину перебувала ФОП ОСОБА_2 , яка здійснювала реалізацію власного товару. Вказує, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 є окремими суб`єктами господарювання, здійснюють діяльність незалежно один від одного.

З приводу наведеного суд зазначає наступне.

Пунктами 3,5,6 пункту 11 Порядку № 823 закріплено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право, зокрема:

- наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення

- на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

- фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Отже, наведеними нормами, окрім права інспекторів праці на отримання від керівника та/або працівників об`єкта відвідування, інших осіб, на запитання, що стосуються законодавства про працю усних та/або письмових пояснень, закріплено також право фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Зважаючи на це, отримані від осіб, які фактично допущені до роботи на об`єкті відвідування, пояснення можуть виступати джерелом інформації для співробітників відповідача. Відповідно, ці пояснення можуть бути використані при складанні акту відвідування та слугувати підставою для висновків про порушення вимог законодавства з боку позивача. Пояснення не мають наперед встановленої сили, не звільняють від доказування та оцінюються судом у сукупності з іншими доказами у справі.

З пояснень ОСОБА_2 , наданих що під час інспекційного відвідування, слідує, що остання 27.01.2021 підміняла продавця ФОП ОСОБА_1 , який попросив її виконати роботу продавця. Трудовий договір не оформлений.

В той же час, в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що зареєстрована як ФОП та здійснювала продаж власного товару, ліцензію на продаж спиртних напоїв та тютюну немає.

Як зазначає позивач, він був відсутній під час проведення інспекційного відвідування.

Суд наголошує, що пунктами 19-21 Порядку № 823 закріплено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Підпунктом 7 п. 14 Порядку № 823 закріплено, що під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема, перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Як слідує з акту інспекційного відвідування № ЖТ0303/72/АВ від 28.01.2021 року, він підписаний ФОП ОСОБА_1 без жодних зауважень чи заперечень з приводу проведеного інспекційного відвідування, що в контексті п. 21 Порядку № 823 свідчить що на час його складання позивач погодився із викладеною в ньому інформацією (а.с.12).

Доказів подання ФОП ОСОБА_1 зауважень не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта, матеріали справи також не містять.

Крім того, під час інспекційного відвідування позивачу було роз`яснено його права, що підтверджується його особистим відписом (а.с. 51-52).

Серед іншого, відповідно до письмової відповіді ФОП ОСОБА_1 на виконання припису № ЖТ0303/72/АВ/П від 28.01.2021 слідує, що працівника ОСОБА_2 оформлено належним чином, видано відповідний наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 про що зроблено відповідне повідомлення (а.с.58, 53-55).

Таким чином, на виконання припису позивачем прийнято наказ про прийняття на постійну роботу від 28.01.2021 та подано повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Виконані у встановлений інспектором праці строк вимоги припису свідчить про згоду позивача з виявленими порушеннями законодавства про працю під час інспекційного відвідування.

Така відповідь стосовно виконання припису про усунення виявлених порушень також дає можливість дійти висновку про те, що ОСОБА_2 була допущена позивачем до роботи без укладення трудового договору.

Виконання вимог припису не може бути правовою підставою для того, щоб не застосовувати до суб`єкта господарювання фінансової санкції і, відповідно, не звільняє від обов`язку понести відповідальність за вчинення порушень законодавства про працю, оскільки згідно з ч.7 ст.265 КЗпП України, сплата штрафу не звільняє від усунення порушень законодавства про працю.

Тобто, вказаними нормами покладено одночасно на суб`єкта господарювання обов`язок, як щодо сплати штрафу за вчинене порушення, так і щодо його усунення.

Наданий договір оренди між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 не спростовує факт виявленого порушення порядку оформлення трудових відносин, використання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 одного приміщення не спростовує факт виявлення неналежно оформлених трудових відносин, що виникли між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Чинним законодавством не забороняється фізичній особі-підприємцю бути зареєстрованим у встановленому законом порядку і одночасно працювати у одного або у кількох роботодавців.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При цьому статтею 77 КАС України закріплено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В частині 2статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, суд вважає, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що гр. ОСОБА_2 була допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а отже, порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 КЗпП України.

Надані в судовому засіданні пояснення ОСОБА_2 що вона продавала свій товар суд розцінює як спробу позивача уникнути застосованих податкових санкцій.

Доказів на спростування таких висновків суду матеріали справи не містять.

З урахуванням наведеного, у суду відсутні правові підстави для скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 05/ЖТ0303/72/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 року, оскільки така відповідає обставинам справи та нормам матеріального права.

На думку суду, у спірних правовідносинах відповідач діяв згідно із вимогами ст. 19 Конституції України та спірне рішення прийняте ним на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано.

Оцінюючи надані сторонами докази, їх достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивачем не доведені, доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, у зв`язку із чим, позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Підстав встановлених ст. 139 КАС України для розподілу судових витрат немає.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул. Шевченка, 18-а, Житомир, 10008, ) про визнання протиправною та скасування постанови, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 25 травня 2021 року.

Суддя О.Г. Попова