Справа № 400/5001/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/5001/20
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Кравця О.О.,

- Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Баришнікова Андрія Олеговича в інтересах Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - Позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (далі - Відповідач, Держлікслужба у Миколаївській області, Перевіряючий орган), в якому просила суд визнати протиправною та скасувати постанову Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області від 22.10.2020 року за № 07, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМДГ), що складає 170 000 грн..

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувана постанова про застосовування до ФОП ОСОБА_1 адміністративно-господарських санкцій у вигляді штрафу є незаконною та безпідставною, оскільки Перевіряючим органом порушено порядок призначення та проведення перевірки, в діяннях суб`єкта господарювання відсутній склад правопорушення, а застосоване вид покарання не відповідає тяжкості порушення. Крім цього, висновок Держлікслужби у Миколаївській області про створення з боку ФОП ОСОБА_1 перешкод шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, є необґрунтованим.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі № 400/5001/20 відмовлено ФОП ОСОБА_1 у задоволенні позову до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року по справі № 400/5001/20 внесено виправлення до мотивувальної частини рішення, зазначивши, що наказ № 158 видано в. о. начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, а також штрафні санкції визначені у розмірі 10 000 НМДГ, що складає 170 000 грн..

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Баришніков А.О. в інтересах ФОП ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає оскаржуване рішення таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції повністю та постановити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що перевірка з боку працівників Відповідача проведена з численними грубими порушеннями способу передбаченого відповідним законодавством України. Працівники Відповідача своїми діями не намагалися фактично провести перевірку якості та безпечності нехарчової продукції, а зловживаючи своїми повноваженнями з перших хвилин початку перевірки погрожували усім присутнім в магазині штрафом у розмірі 170 000 грн., а отже, на думку апелянта, не мали на меті пошук продукції, що становить загрозу суспільним інтересам. Відповідачем взагалі не враховані фактичні обставини справи, але при цьому застосовано формальний підхід з численними грубими порушеннями законодавства України.

Разом з тим, упереджене ставлення посадових осіб Відповідача підтверджується викладенням завідомо неправдивих фактів, зокрема стосовно недопуску в торгівельні приміщення, відсутності спроб встановити працівників Позивача, що свідчить про упереджене ставлення, оскільки для належного проведення перевірки необхідно було спілкуватися саме з працівниками Позивача. Спірне твердження про недопуск до проведення перевірки та штраф в розмірі 170 000 грн. свідчать про недотримання балансу між ціллю на яку спрямована перевірка та права і інтересами Позивача, який своєю працею забезпечує себе та своїх працівників роботою та гідною оплатою праці. За умов своєчасного повідомлення Позивача, останній мав би можливість допусти посадових осіб Відповідача до проведення перевірки та належним чином приймати участь у процесі прийняття рішення.

Крім того, скаржник вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на порушення з боку Відповідача права Позивача на участь в прийнятті рішення, оскільки Перевіряючим органом не повідомлено про проведення перевірки, а також на порушення вимог до складання та підписання протоколу.

Держлікслужба у Миколаївській області надала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 16.10.2018 року, про що в Єдиному державному реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зроблено запис за № 0078968.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності ФОП ОСОБА_1 за КВЕД є:

47.74 Роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах (основний);

47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.

Місцезнаходження фізичної особи-підприємця: АДРЕСА_1 ; інформація для здійснення зв`язку: телефон НОМЕР_1 .

Як було з`ясовано судом першої інстанції та не спростовується сторонами по справі, ФОП ОСОБА_1 здійснює свою діяльність, зокрема, у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться у АДРЕСА_2 .

Між тим, 29.11.2019 року головою Держлікслужби затверджено Секторальний план державного ринкового нагляду на 2020 рік, в який окрім іншого, включено лінзи контактні, лінзи інтраокулярні, окуляри, оправи для окулярів та інше (а.с. 32-36).

При цьому, зазначений Секторальний план державного ринкового нагляду на 2020 рік був оприлюднений на офіційному сайті Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (за посиленням: https://www.dls.gov.ua/sector_plan).

В подальшому, на виконання вказаного плану, на підставі Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», Положення про Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, 02.10.2020 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області видано наказ № 158 «Про проведення планової перевірки характеристик продукції», яким передбачено проведення в період з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року планової перевірки характеристик продукції медичних виробів, затверджених секторальним планом державного ринкового нагляду на 2020 рік, за місцем розміщення продукції: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_2 (а.с. 37).

Також, 02.10.2020 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області видано направлення на ім`я головних спеціалістів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо проведення перевірки № 26/02-54/02РН на предмет перевірки медичних виробів за переліком, що знаходяться в розповсюджувачів за адресою магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_2 терміном з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року (а.с. 40).

07.10.2020 року під час здійснення контролю продукції спеціалістами Перевіряючого органу за місцем виходу у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було з`ясовано, що у вказаному магазині господарську діяльність здійснюють ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 , згідно з інформації Куточка споживача (а.с. 55-56).

На вимогу посадових осіб Перевіряючого органу до працівників магазину, останні викликали до приміщення магазину ФОП ОСОБА_4 , яка пояснила, що самостійно не здійснює господарську діяльність з продажу медичних виробів, а лише надає в оренду приміщення магазину ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 , проте викликати останніх працівники магазину відмовилися.

При цьому, на телефонні виклики посадових осіб Перевіряючого органу за номером телефону НОМЕР_2 , який зазначений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як номер для зв`язку з ФОП ОСОБА_1 , остання не відповіла (а.с. 59).

В цей же день о 14:12 годині посадовими особами Перевіряючого органу направлено на зазначений телефон за допомогою мобільного додатку «Viber» повідомлення наступного змісту: « ОСОБА_1 ! Вас турбує Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області. За адресою пр-т. Центральний, 29 з 07.10. по 09.10.202 має відбутися перевірка характеристик продукції (ринковий нагляд). У разі недопуску працівників до перевірки відповідно пп. 6, п. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд будуть вжиті штрафні санкції у розмірі 10 000 НМДГ, що складає 170 000 грн. Пропонуємо вам терміново зателефонувати до служби за тел. НОМЕР_3 заст.начальника служби ОСОБА_7.» (а.с. 57-58).

Разом з цим, як було з`ясовано судом першої інстанції в судовому засіданні від 15.02.2021 року, представником Позивача - Баришніковим А.О. підтверджено отримання 07.10.2020 року ФОП ОСОБА_1 вищезазначеного повідомлення від посадової особи Перевіряючого органу на мобільний додаток «Viber», проте не придала цьому значення, оскільки вирішила, що це можливо жарт або шахраї, так як телефонний номер, з якого надійшло повідомлення, був їй незнайомий.

Після цього, головні спеціалісти Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, виходили до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» також 08.10.2020 року та 09.10.2020 року, але ФОП ОСОБА_1 так і не з`явилася для проведення перевірки, а продавцями магазину не було надано можливості провести перевірки.

За результатами здійснення планової перевірки характеристик продукції посадовими особами Держлікслужби у Миколаївській області складено Акт перевірки характеристик продукції № 25/02-54/04РН (далі - Акт перевірки), в якому зазначено, що при проведенні планової перевірки характеристик продукції державного ринкового нагляду у строк з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року працівникам магазинку «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_2 , було пред`явлено направлення на проведення перевірки характеристик продукції державного ринкового нагляду від 02.10.2020 року № 26/02-54/02РН, пред`явлені службові посвідчення головних спеціалістів сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Держлікслужби. У доступі до торговельних та складських приміщень магазину працівниками ФОП ОСОБА_1 посадовим особам Держлікслужби було відмовлено. На пропозицію зв`язатися з ОСОБА_1 або надати її контактний телефон для зв`язку також було відмовлено. Представником служби було зателефоновано суб`єкту господарюванню за номером телефону, вказаного Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, але безуспішно. Зазначений факт є створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд (факт недопущення до перевірки зафіксовано представниками Національної поліції 08.10.2020 року, які були залученні для допомоги у здійсненні законної діяльності, про що зазначено у Додатку до Акту) (а.с. 42-45).

В якості підтвердження факту недопущення 08.10.2020 року до перевірки посадових осіб Держлікслужби у Миколаївській області, в матеріалах справи є CD-R диск із відеозаписами з нагрудної бодікамери патрульного поліцейського, а саме: .mov; .mov , на яких відбуваються події 08.10.2020 року, під час спроби співробітників Держлікслужби у Миколаївській області здійснити перевірку ФОП ОСОБА_1 (а.с. 63).

09.10.2020 року посадовими особами Держлікслужби у Миколаївській області складено Протокол № 06 про виявлене порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (далі - Протокол), яким зафіксовано, що ФОП ОСОБА_1 створено перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, під час намагання здійснити планову перевірку характеристик продукції в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 , що передбачає відповідальність згідно п. 6 ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та п. 3 ч. 4 ст. 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (а.с. 41).

Примірник Акту перевірки та Протоколу не було підписано та вручено на місці ФОП ОСОБА_1 , оскільки остання не з`явилась протягом всього періоду перевірки, про що зроблено відповідні помітки на вказаних документах. У зв`язку з чим 12.10.2020 року зазначені документи засобами поштового зв`язку на адресу ФОП ОСОБА_1 , які були отриманні останньою - 15.10.2020 року (а.с. 11-12).

За наслідками розгляду Протоколу уповноваженою особою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області винесено Постанову про накладення штрафу № 07 від 22.10.2020 року (далі - Постанова), відповідно до якої встановлено ФОП ОСОБА_1 створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірки характеристики продукції посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, за що передбачена відповідальність згідно пп. 6 п. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та пп. 3 п. 4 ст. 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та накладено штраф у розмірі 10 000 НМДГ, що складає 170 000 грн.. (а.с. 10).

Не погодившись із прийнятою постановою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області № 07 від 22.10.2020 року, вважаючи її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з відповідним позовом.

Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на встановлення в діях ФОП ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та п. 3 ч. 4 ст. 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», за що передбачено адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу, оскільки остання достеменно знала про проведення відповідної перевірки з першого дня, мала реальну можливість та була зобов`язана допустити посадових осіб органу державного ринкового нагляду до перевірки, але не з`явилась на місце особисто, не надала розпорядження найманим працівникам допустити до перевірки, ухилялась від телефонної розмови та телефонного листування з посадовими особами Держлікслужби у Миколаївській області.

Як з`ясовано колегією суддів, в даному випадку ключовим правовим питанням у справі є правомірність дій щодо призначення на проведення перевірки та прийняття спірної постанови.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції встановлено Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

При цьому, правові та організаційні засади введення в обіг в Україні нехарчової продукції і забезпечення її безпечності регулюються Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Абзацами 7 та 8 статті 1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачено, що орган державного ринкового нагляду - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, що визначається відповідно до цього Закону (далі - орган ринкового нагляду). У разі якщо орган ринкового нагляду здійснює визначені цим Законом та Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» повноваження також через свої територіальні органи, термін «орган ринкового нагляду» позначає також його територіальні органи.

Як вбачається з ч. 1 ст. 2, дія Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» поширюється на відносини щодо:

- здійснення ринкового нагляду за продукцією, що охоплюється встановленими вимогами, крім видів продукції, зазначених у частині п`ятій цієї статті;

- здійснення контролю всієї продукції, крім видів продукції, зазначених у частині п`ятій цієї статті.

Застосування положень цього Закону не перешкоджає органам ринкового нагляду вживати заходів, передбачених Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»).

Разом з тим, статтею 4 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено мету ринкового нагляду та контролю продукції, а саме: - метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

За приписами ч.ч. 1, 5 та 6 ст. 10 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що ринковий нагляд здійснюється органами ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності. Органи ринкового нагляду становлять єдину систему. Повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом та Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції». Органи ринкового нагляду та сфери їх відповідальності визначаються Кабінетом Міністрів України.

Вид продукції, щодо якого здійснюється державний ринковий нагляд (сфера відповідальності органу державного ринкового нагляду), найменування нормативно-правового акта, дія якого поширюється на відповідний вид продукції, а також найменування органу державного ринкового нагляду визначені у Переліку видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здійснюють державний ринковий нагляд, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 року № 1069 (далі - Перелік № 1069).

Пунктом 18 Переліку № 1069 зазначено, що Держлікслужба відповідає за медичні вироби та допоміжні засоби до них.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2015 року № 647 затверджено Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі - Положення № 647) та відповідно до пункту 1 цих Положень Держлікслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров`я, який реалізує державну політику у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів (далі - лікарські засоби), медичної техніки і виробів медичного призначення (далі - медичні вироби), та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.

Пунктами 4 та 7 Положення № 647 передбачено, що Держлікслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний ринковий нагляд у межах сфери своєї відповідальності. Держлікслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Наказом Держлікслужби від 17.02.2017 року за № 183 затверджено Положення про Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (далі - Положення № 183) та відповідно до пункту 1 остання є с територіальним органом Держлікслужби. Завданням Держлікслужби у Миколаївській області є реалізація повноважень Держлікслужби на території Миколаївської області (п. 3 Положення № 183).

Підпунктом 4.4. пункту 4 Положення № 183 встановлено, що Держлікслужба у Миколаївській області відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний ринковий нагляд в сферах медичних виробів, медичних виробів для діагностики in vitro та активних медичних виробів, які імплантують.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що заходами ринкового нагляду є, зокрема, перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування);

Порядок проведення перевірок характеристик продукції встановлено статтею 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та відповідно до ч. 1 та 2 зазначеної статті, під час проведення перевірок характеристик продукції проводиться перевірка документів, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, за результатами яких приймається рішення про відбір та експертизу (випробування) зразків продукції, про що зазначається в акті, підготовленому відповідно до вимог статті 231 цього Закону. При проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції.

Частинами 3, 4 та 5 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» обумовлено, що органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції. Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи. Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону.

Перевірки характеристик продукції проводяться, зокрема, у торговельних та складських приміщеннях суб`єктів господарювання (п. 1 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»).

Частиною 10 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» регламентовано, що строк проведення перевірки характеристик продукції не може перевищувати у розповсюджувача цієї продукції чотирьох робочих днів. Продовження строку проведення перевірки не допускається.

В межах спірних правовідносин Відповідачем у період з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року здійснено державний ринковий нагляд у вигляді планової перевірки характеристик продукції медичних виробів у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в якому, зокрема, Позивач здійснює свою господарську діяльність.

Предметом такої перевірки був не суб`єкт господарювання, а характеристики продукції, незалежно від суб`єкта, який ввів в обіг таку продукцію.

При цьому, законодавством передбачено, що для проведення перевірки характеристик продукції достатньо пред`явити лише службове посвідчення та направлення на проведення перевірки. Пред`явлення інших документів, листів, погоджень, попереджень на проведення перевірки, а також повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про проведення такої перевірки законодавством не передбачено.

Отже, державний ринковий нагляд характеристик продукції розпочинається з моменту пред`явлення посадовій особі суб`єкта господарювання або фізичній особі-підприємцю, в даному випадку ФОП, службового посвідчення та направлення на проведення такої перевірки.

Проте, відсутність ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності впродовж проведення перевірки характеристик продукції, а саме з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року, унеможливлювало початок такої перевіркивзагалі.

Враховуючи обмеженість строку на проведення перевірки характеристик продукції, обізнаність ФОП ОСОБА_1 про призначену перевірку з першого дня, уникнення останньою телефонних розмов та листувань з посадовими особами Держлікслужби у Миколаївській області, а також відсутність її та уповноваженої нею особи за весь час, визначеного для проведення перевірки характеристик продукції, дає підстави для твердження про навмисне ухилення від проведення такої перевірки.

Разом з тим, доказів на підтвердження об`єктивної неможливості Позивачки бути присутнею в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , у весь період проведення перевірки, матеріали справи не містять.

Також, на переконання судової колегії, у Позивачки за весь час проведення перевірки була можливість надати відповідне розпорядження найманим працівникам або направити уповноважену особу за місцем проведення перевірки, на допуск посадових осіб Держлікслужби у Миколаївській області до торговельних та складських приміщеннях суб`єкту господарювання.

Небажання ФОП ОСОБА_1 сприяти проведенню перевірки характеристик продукції з метою виявлення продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам, що є недопустимим.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про навмисне створення ФОП ОСОБА_1 перешкод з метою недопущення посадових осіб Держлікслужби у Миколаївській області до проведення перевірки характеристик продукції.

При цьому, більшість доводів апелянта зводиться на допущення з боку посадових осіб Держлікслужби у Миколаївській області численних грубих порушень під час проведення перевірки, проте колегія суддів не погоджується з такими твердженнями, оскільки по-перше перевірку не було проведено у зв`язку із недопущенням суб`єктом господарювання до проведення такої перевірки, по-друге під час перегляду справи в апеляційному порядку не було встановлено будь-яких порушень через наявність у органу ринкового нагляду повноважень на проведення такої перевірки, законного призначення перевірки та належного оформлення документів на проведення цієї перевірки.

Між тим, статтею 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачена відповідальність суб`єктів господарювання, зокрема, частиною 1 визначено, що відповідальність за порушення вимог цього Закону встановлюється цим та іншими законами України.

Пунктом 6 частини 4 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» встановлено, що до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених цим Законом вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, - у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, ч. 6 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачено, що справи про накладення штрафів за порушення, визначені цією статтею, розглядаються керівниками органів ринкового нагляду або їх заступниками відповідно до їх компетенції. Про вчинення порушень, зазначених у цій статті, посадові особи органів ринкового нагляду, що виявили правопорушення, складають протокол на підставі документів, що містять інформацію про походження продукції та її обіг. Протокол складається у двох примірниках, які підписуються посадовими особами органу ринкового нагляду та фізичною особою, у тому числі фізичною особою-підприємцем, чи керівником юридичної особи або уповноваженою ним особою. У разі відмови фізичної особи, у тому числі фізичної особи-підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи підписати протокол посадова особа органу ринкового нагляду вносить до такого протоколу відповідний запис. Один примірник протоколу вручається фізичній особі, у тому числі фізичній особі-підприємцю, чи керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі ринкового нагляду. Протокол разом з актом перевірки, поясненнями фізичної особи, у тому числі фізичної особи-підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи (у разі їх наявності) та документами, що стосуються справи, не пізніше наступного робочого дня за днем його складання передається керівнику чи заступнику керівника органу ринкового нагляду, які розглядають справу протягом 15 календарних днів з дня отримання протоколу та відповідних документів і приймають рішення про накладення штрафу. Кожний штраф оформляється окремою постановою. Постанова надсилається суб`єкту господарювання не пізніше наступного робочого дня за днем її оформлення.

Сплата штрафу не звільняє суб`єкта господарювання від відповідальності за шкоду, заподіяну споживачам (користувачам) продукції (ч. 7 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»).

Таким чином, Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено перелік документів які складаються у разі виявлення порушень Закону та строку прийняття рішення за результатами розгляду документів.

Отже, штраф може бути накладений лише за наявності наступних обставин: наявність у органу ринкового нагляду повноважень на проведення перевірки; законного призначення перевірки; належного оформлення документів на проведення перевірки та їх пред`явлення суб`єкту господарювання; вчинення суб`єктом господарювання дій, по перешкоджанню проведення перевірки.

За час перегляду справи в апеляційному порядку колегією суддів не було встановлено порушень з приводу призначення та проведення перевірки характеристик продукції з огляду на наявність у органу ринкового нагляду повноважень на проведення такої перевірки, законного призначення перевірки та належного оформлення документів на проведення цієї перевірки.

Матеріали справи свідчать, що Відповідачем було складено Акт перевірки та Протокол, в яких було відображено про нез`явлення ФОП ОСОБА_1 до місця проведення перевірки для надання пояснень, підписання та їх отримання.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимогами Закону не визначено обов`язок складання протоколу саме на місці виявлення порушення, законодавством лише визначено обов`язок його складання.

Таким чином, зважаючи на те, що Позивачем не допущено Відповідача до проведення планового заходу державного ринкового нагляду з перевірки характеристик продукції, а саме медичних виробів в місці їх розповсюдження, є обґрунтованим дії Відповідача по накладенню штрафу за створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірок характеристик продукції та не виявлено її порушень.

Твердження скаржника про відсутність в діяннях Позивача складу правопорушення колегією суддів вважає необґрунтованим та безпідставним з огляду на спростування цього факту встановленими обставинами по справі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що Відповідач, приймаючи постанову, яка є предметом оскарження, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та діючими законами України, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Також, судова колегія вважає за необхідним зазначити, що Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» не передбачено обов`язкова участь суб`єкта господарювання під час розгляду питання про притягнення його до відповідальності. До того ж, стаття 7 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» не визначає такого право суб`єкта господарювання під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову ФОП ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Держлікслужби у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови від 22.10.2020 року за № 07, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 10 000 НМДГ, що складає 170 000 грн..

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Баришнікова Андрія Олеговича в інтересах Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва