Справа № 140/7591/20
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 рокуСправа № 140/7591/20 пров. № А/857/7055/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 5 січня 2021 року (суддя Каленюк Ж.В., м.Луцьк, повний текст складено 15 січня 2021 року) у справі №140/7591/20 за її позовом до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

29.05.2020 (здано на пошту) ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Волинської обласної прокуратури (далі Прокуратура) та Офісу Генерального прокурора (далі також Офіс) в якому, з урахуванням неодноразового уточнення позовних вимог (а.с.49-65 т.1, а.с.215-233 т.2), просила:

визнати протиправними та скасувати рішення Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 №150 (далі Рішення №150);

визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Волинської області (далі - Прокуратура-1) «Про звільнення ОСОБА_1 » від 29.04.2020 №176к» (далі Наказ №176к).

поновити її на роботі в Прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури-1 (далі - Посада);

стягнути з Прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 (далі Постанова №100, Порядок №100 відповідно).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 5 січня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржила позивач, яка із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що набір аркушів, який відображає нібито результати її тестування, не може бути доказом правомірності прийняття Рішення №150, так як такий документ не завірений належним чином відповідно до приписів статей 94-99 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС). Звертає увагу на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо правомочності кадрової комісії під час прийняття Рішення №150. Оскаржуване Рішення №150 не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Вказує, що висновок суду про те, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, зроблений судом з неправильним застосуванням норм матеріального права. На момент звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) відсутній факт ліквідації чи реорганізації Прокуратури-1, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури. Апелянт вважає, що єдиною підставою для звільнення за наведеною вище нормою статті 51 Закону №1697-VII є ліквідація чи реорганізація органів прокуратури або скорочення чисельності працівників органів прокуратури, а не рішення про неуспішне проходження атестації відповідної кадрової комісії. З поміж іншого також вказує на порушення відповідачами порядку проведення атестації.

Відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу заперечують вимоги такої, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачки та представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу (далі - Кадрова комісія) та Прокуратура, приймаючи спірні рішення, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 11.02.1998, а з 12.12.2018 - на Посаді (а.с. 24-28 т.1)

07.10.2019 позивач подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.67 т.1). На підставі цієї заяви ОСОБА_2 було допущено до проходження атестації прокурорів та 04.03.2020 вона склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно з даними, відображеними у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 66 балів (а.с. 211 т.1)

Додатком 2 до протоколу від 04.03.2020№6 засідання Кадрової комісії затверджено список осіб, які 04.03.2020 склали іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний; де зазначена позивач ОСОБА_1 (а.с. 97 т.1)

За результатами засідання Кадрової комісії (протокол від 02.04.2020№7 (далі - Протокол №7) на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема, які за результатами тестування набрали меншу кількість балів, ніж прохідний. У списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів (додаток 1 до Протоколу №7), є позивач ОСОБА_1 (а.с.160-164 т.2).

Рішенням №150 Кадрової комісії ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до проходження наступних етапів атестації(а.с.14 т.1).

Листом Офісу від 14.04.2020 №06/1/1-610вих-20 Прокуратуру-1 повідомлено про необхідність прийняття рішень про звільнення з посад прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (а.с. 146 т.1).

Наказом №176к з посиланням на статтю 11 Закону №1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з Посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ з 30.04.2020. Підставою для прийняття цього наказу вказано Рішення №150 (а.с.13 т.1).

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законами №№1697-VII, 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Пункт 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон №113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони №№1697-VІІ, 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому частиною третьою статтею 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Таким чином, успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019№221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Таким чином, атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, а можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів не допускається. Підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора є виключно технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, які перешкодили проведенню атестації.

Щодо посилання апелянта на неправомірність роботи та прийняття рішень кадровою комісією через порушення порядку формування її складу, колегія суддів зазначає таке.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається Порядком №233 та іншими нормативними актами (пункт 1 Порядку №233).

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Пунктами 3-5 Порядку №233 передбачено, що кадрові комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Згідно з пунктом 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

При цьому, пунктом 5 Порядку №233 передбачено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки може виконувати інший член комісії, обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання, що зумовлено необхідністю забезпечення безперебійної роботи комісії та проведення атестації, графік проведення якої наперед затверджений та оприлюднений.

Згідно з пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено та підтверджується матеріалами справи, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Наказ №77), з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено Кадрову комісію у визначеному складі (а.с. 93 т.1).

06.03.2020 наказом Генерального прокурора №136 до Наказу №77 внесені зміни щодо персонального складу Кадрової комісії: виключено зі складу комісії ОСОБА_3 та включено до її складу Трепака В.М., якого визначено головою комісії (а.с. 98 т.1).

Згідно з протоколом №6/1 від 02.04.2020, у зв`язку із відсутністю ОСОБА_4 на засіданні Кадрової комісії із присутніх членів було обрано виконувача обов`язків голови Кадрової комісії ОСОБА_5 (а.с.101 т.1).

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що Кадрова комісія була правомочна ухвалювати 02.04.2020 Рішення №150, оскільки на її засіданні присутня більшість членів комісії (присутні 5 членів комісії), а обраний відповідно до пункту 5 Порядку №233 виконуючий обов`язки голови ОСОБА_5 був уповноважений вести засідання, підрахунок голосів членів комісії під час голосування, підписувати рішення комісії та протоколи її засідання.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зауважити, що використання позивачем у апеляційній скарзі двох різних назв Кадрової комісії «кадрова комісія №1» та «перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур» - і, як наслідок, мотивування таким чином неправомочності цього органу проводити атестацію і приймати рішення, є недоречним, а наведені аргументи слід визнати надуманими та хибними.

У частині аргументів апелянта щодо порушення процедури проведення тестування, зокрема, щодо неналежного забезпечення анонімності тестування, неврахування судом першої інстанції при прийнятті рішення інформації про технічну характеристику програмного забезпечення для тестування, незадовільну роботу програмного забезпечення, колегія суддів зазначає наступне.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку №221 випливає, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Пунктом 1 розділу 5 Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до пункту 2 цього ж розділу, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пункт 3 цього розділу вказує, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

21.02.2020 наказом Генерального прокурора №105 було затверджено для оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу перелік тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с. 94 т. 1).

Сторонами не заперечується, що 04.03.2020 ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому позивач у позовній заяві не вказувала на порушення в частині оприлюднення графіка складання іспиту та переліку тестових питань для іспиту.

Деталі іспиту відображено у звіті, з якого слідує, що ОСОБА_1 завершила тестування достроково за 55 хв 24 с, у той час як загальний час тестування становив 1 год 40 хв. За наслідками тестування позивач набрала 66 балів, що є менше, ніж прохідний бал, необхідний для успішного складання іспиту (а.с. 103-114 т.1).

Жодних заяв чи зауважень щодо технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту чи щодо процедури проходження тестування від позивача не надходило. Зважаючи на те, що позивач у заяві від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила, що ознайомлена з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від неї, ОСОБА_1 мала б повідомити про це Кадрову комісію, що слугувало б підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Так, результати складення апелянтом іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, що свідчить про те, що ОСОБА_1 була ознайомлена з ними і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку апелянта щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні (а.с.211-212 т.1).

Твердження позивача про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом наявності таких збоїв, є надуманими та свідчать про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Апеляційний суд погоджується із позицією суду першої інстанції щодо безпідставності аргументів позивача про невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, Закону України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, державним стандартам та вимогам в частині забезпечення захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Відповідно до статей 8, 10 Закону України від 05 липня 1994 року №80/94-ВР Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Для створення комплексної системи захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, використовуються засоби захисту інформації, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації. Підтвердження відповідності та проведення державної експертизи цих засобів здійснюються в порядку, встановленому законодавством.

Вимоги до забезпечення захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У пункті 3.1 розділу 3 Державного стандарту України Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення (ДСТУ 3396.0-96), який затверджено/введено в дію наказом Держстандарту України від 11.10.І996№423, визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до пункту 5.2 Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), затверджених наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 28.04.1999 №22, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Законами №№113-ІХ, 1697-VII, Порядком №221 не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися при проведенні атестації та застосування комплексної системи захисту інформації, яка має сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO-JUSTICE (у співпраці з товариством з обмеженою відповідальністю Сайметрікс-Україна) та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспитів під час процесу атестації прокурорів (а.с. 165-166 т.2)

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система Аналітична система оцінки знань, яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210 розробником товариство з обмеженою відповідальністю ЛізардСофт. Виключні майнові права на Аналітичну систему оцінки знань належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробація (рецензування) тестових питань (а.с. 118-119 т.1).

Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

У свою чергу, позивач не навів аргументів та не надав доказів, які б вказували на порушення анонімності під час складання нею іспиту та втручання сторонніх осіб, а її твердження у позові викликані виключно сумнівами щодо можливості порушення анонімності та конфіденційності відомостей про особу, правильності відповідей, обраних системою. Станом на день розгляду справи відсутні і судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему, під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи неуспішне проходження атестації (анонімного тестування) позивачем, Кадрова комісія прийняла Рішення №150 про неуспішне проходження атестації.

Щодо посилання апелянта на відсутність факту скорочення штату, ліквідації чи реорганізації Прокуратури-1, що виключає можливість звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ, апеляційний суд наголошує на наступному.

Оскаржуваний Наказ №176к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ прийнятий на підставі Рішення №150 про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з Посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х).

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з Посади. Разом з тим, враховуючи те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В спірній ситуації юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів апелянта про те, що внесені зміни Законом № 113-ІХ, є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, то такі є надумані.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221.

Апеляційний суд вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Не викликає сумнівів і той факт, що результати тестування позивача, відображені у звіті (а.с. 103-114 т.1), достовірно встановлені, оскільки ці результати були затверджені Протоколами №№6 та 7 засідання Кадрової комісії 04.03.2020 та 02.04.2020 відповідно. Крім того, результат анонімного тестування у вигляді конкретної кількості набраних позивачем балів зазначено у Рішенні №150 (а.с.94 т. 2).

Разом з тим, апеляційний суд бере до уваги додатково подані докази Офісу, а саме належно засвідчені копії відомості іспиту позивача «Деталі іспиту» та відхиляє її аргументи щодо неналежності і недопустимості цих доказів в силу приписів статей 94-99 КАС.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зважаючи на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Волинської області виникло право на звільнення позивача з Посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ. Таким чином, Наказ №176к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині суд першої інстанції вірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді, оскільки, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 5 січня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено та підписано 27 травня 2021 року у зв`язку із перебуванням судді Большакової О.О. з 15.05.2021 по 26.05.2021 у відпустці.