Справа № 280/2903/21
Суддя: Прасов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

26 травня 2021 року о/об 12 год. 05 хв.Справа № 280/2903/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Новіковій Д.А., розглянувши у місті Запоріжжі за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (69063, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, буд.4; )

до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Антоновича Володимира, буд.22, корпус 2; ) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ ВП 41127371)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "РУФ БІЛДИНГ" (69005, Запорізька область, м.Запоріжжя, проспект Соборний, буд.160; )

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (надалі позивач, КЕВ м.Запоріжжя ) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі - відповідач), в якій позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Рrоzоrrо 02.04.2021 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55 оаБР, м.Запоріжжя, військове містечко №9», ідентифікатор закупівлі: UА-2020-09-23-005232-b, яким було встановлено порушення Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя ч.4 ст.41 Закону в частині невідповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "РУФ БІЛДИНГ".

У позовній заяві зазначено наступне. 02.04.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55 оаБР, м. Запоріжжя, військове містечко №9», ідентифікатор закупівлі: UA-2020-09-23-005232-b, яким встановлено порушення Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя (Замовник) законодавства, в частині укладання договору. Позивач не погоджується з Висновком від 02.04.2021 «Про результати моніторингу закупівлі» UA-2020-09-23-005232-b з огляду на таке. Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є «Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55 оаБР, м.Запоріжжя, військове містечко №9». У складі тендерної документації замовником було вкладено файл під назвою «Додаток 1.dосх» від 23 вересня 2020 року 11:53 (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-005232-b), який містить проект Договору підряду. Відповідно до розділу III цього договору Договірна ціна становить ____ (____) грн. __ коп., у тому числі ПДВ - ___ (____) грн. ___ коп. В тому числі: - на 2020 рік - ___; - на 2021 рік - ___. Отже на час оголошення закупівлі було визначено, що термін дії договору буде встановлено на два роки та на кожен рік буде встановлена окрема ціна. Це пов`язано з невизначеністю об`ємів бюджетного фінансування Замовника на кожен конкретний рік. 05.11.2020 сторонами було укладено договір підряду №05/11-2020. Відповідно до пункту 3.1. Договору договірна ціна була розподілена на дві частини: На 2020 рік - 1000000,00 грн. (один мільйон гривень); На 2021 рік - 20205205,93 (двадцять мільйонів двісті п`ять тисяч двісті п`ять гривень 93 копійки). П`ять відсотків від суми один мільйон гривень дорівнює п`ятдесяти тисячам гривень. ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» платіжним дорученням №252 від 04.11.2020 перерахував на користь Замовника забезпечення виконання договору про закупівлю в сумі 50000,00 грн. Отже вимоги тендерної документації в цій частині було виконано. 12.11.2020 сторонами складено Акт №1 приймання робіт за 2020 рік на суму 493477,33 грн. 08.12.2020 сторонами складено Акт №2 приймання робіт за 2020 рік на суму 506522,67 грн. Разом на суму 1000000,00 грн. В свою чергу відповідач в оскаржуваному висновку посилається на те, що виконавець взагалі не перераховував забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% вартості договору про закупівлю та посилається на порушення ч.4 ст.41 Закону в частині невідповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця. у зв`язку зі зменшенням розміру фінансування Замовника сторонами було підписано Додаткову угоду №1 до Договору підряду №05/11-2020. Розмір договірної ціни на 2021 рік було зменшено до 13167516,88 грн, на 2022 рік перенесено роботи на суму 7037689,05 грн. 10.03.2021 у зв`язку зі зменшенням розміру фінансування Замовника сторонами було підписано Додаткову угоду №2 до Договору підряду №05/11 - 2020. Розмір договірної ціни на 2021 рік було зменшено до 13120266,88 грн, на 2022 рік перенесено роботи на суму - 7084939,05 грн. На дату подачі позовної заяви готувалася до підпису додаткова угода №3 щодо зменшення договору на 2021 рік до суми 6485316,00 грн у зв`язку з затвердженням плану фінансування на 2021 рік на капітальний ремонт по об`єкту: ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55 оаБР, м.Запоріжжя, військове містечко №9. При цьому, що п.11.9 Договору підряду №05/11-2020 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, наведених в ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказані положення узгоджуються з ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Згідно п.4, 6 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування. Отже, викладені обставини свідчать про те, що план виконання закупівлі залежить від умов фінансування Замовника. У зв`язку зі зменшенням обсягів фінансування Замовника план було подовжено на 2021 та 2022 роки. Перед підписанням договору ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» здійснив перерахування 5% вартості договору про закупівлю на 2020 рік. Обсяг робіт за 2020 рік Виконавець виконав у повному обсязі. Зауважень до якості та повноти виконання робіт у Замовника до Виконавця відсутні. Раніше перераховані 5% Замовником не повертались на рахунок Виконавця, а перейшли у якості забезпечення виконання робіт на 2021 рік. Таким чином, для застосування Замовником процедури закупівлі положень п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» не має правових підстав.

Позивач підтримав позовну заяву.

Відповідачем подано до суду відзив на адміністративний позов, в якому зазначено наступне. В ході моніторингу встановлено, що за вимогами тендерної документації (ТД) Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 09.10.2020 за №19, а саме: пунктом 5 розділу VI «Забезпечення виконання договору про закупівлю» передбачено наступне. «На підставі положень ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю». На виконання норми п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у складі ТД Замовником наведено проект договору про закупівлю (Додаток №1). Вказаний проект договору має пункт 11.5 наступного змісту: «Генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором у розмірі 5% вартості Договору наданням грошового депозиту внесення якого підтверджується платіжним дорученням від ___№ ___ на суму ___грн. (___грн)». При цьому, пп.7) п.1 розд.ІІІ ТД Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається разом із завантаженням в електронному вигляді переліку документів, у тому числі заповнений та підписаний учасником проект договору у повній відповідності до форми та змісту, викладеному у Додатку 1 до ТД. Також, пп.8) п.1 розд.ІІІ ТД Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається разом із завантаженням в електронному вигляді переліку документів, у тому числі заповнений та підписаний керівником (підписантом договору/тендерної пропозиції) лист - підтвердження згоди щодо проекту договору про закупівлю та умовами його змін у повній відповідності до форми та змісту, викладеного в Додатку №8 до ТД. На виконання зазначених вимог учасником - переможцем ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" в складі тендерної пропозиції надано відповідний лист згода щодо погодження з проектом договору від 16.10.2020 за №432. Також, у складі тендерної пропозиції учасником - переможцем тендеру ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" надано підписаний проект договору, який містить відповідний пункт і відповідну вимогу щодо обов`язку учасника - переможця внести забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю». Таким чином, виходячи зі змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", останнім надано згоду на виконання вимог Замовника щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% вартості договору про закупівлю. За результатами процедури відкритих торгів укладено договір підряду від 05.11.2020 №05/11-2020 з переможцем торгів ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", який оприлюднений в електронній системі з питань публічних закупівель 05.11.2020. Аналізом вказаного договору та додаткових угод до нього встановлено, що розділ XI «Інші умови договору» договору підряду від 05.11.2020 за №05/11-2020 не містить вимоги щодо надання Генпідрядником забезпечення виконання договору. Викладений факт є порушенням ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Отже, Замовником в порушення вказаної законодавчої норми укладено договір з учасником - переможцем, який за своїм змістом відрізняється від тендерної пропозиції учасника - переможця та суперечить вимогам тендерної документації. Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону України «Про публічні закупівлі». Копія договору підряду від 05.11.2020 за №05/11-2020 з додатковими угодами додається. З огляду на твердження позивача щодо часткового виконання ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" вказаних вимог ТД Замовника щодо внесення підрядником забезпечення в розмірі 50000,00 грн. слід зазначити наступне. Відповідно до вимог п.5 Розділу VI ТД Замовника під час укладення договору Замовник вимагає від учасника-переможця, тендерну пропозицію якого акцептовано, внесення ним забезпечення виконання договору в розмірі 5 (п`ять) відсотків вартості договору у формі депозиту. Отже, з урахуванням суми укладеного договору (21205205,93 грн.), сума забезпечення виконання договору становить 1060260,29 грн., які повинні бути внесені переможцем тендеру не пізніше ніж 1 день до дня укладання договору. При цьому, ані в ТД Замовника, ані в проекті договору (додаток 1 до ТД) не передбачається поділ суми забезпечення по роках пропорційно запланованому обсягу робіт. Отже, виконанням вказаної вимоги ТД Замовника можна вважати внесення переможцем тендеру на рахунок Замовника суму 1060260,29 грн. Крім того, згідно вимог п.5 Розділу VI ТД Замовнику надається платіжне доручення з відміткою банку. У призначенні платежу обов`язково вказати "Забезпечення виконання договору підряду на виконання робіт ремонт і реставрація (45453000-7), Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55оаБр, м. Запоріжжя, військове містечко №9". При цьому, у платіжному дорученні від 04.11.2020 за №262 на суму 50000,00 грн, копія якого надана позивачем, відсутня вказана підстава, що не дає змоги достовірно ідентифікувати цей платіж як забезпечення виконання договору. Також, окремо слід зазначити, що згідно п.5 Розділу VI ТД Замовника передбачено, що у разі не внесення учасником-переможцем депозиту у формі забезпечувального грошового платежу на рахунок замовника в розмірі 5% від ціни договору про закупівлю у відведений замовником строк (не пізніше ніж за 1 день до дати укладання Договору закупівлі за державні кошти), договір про закупівлю не укладається з вини учасника та вважається відмовою учасника від підписання договору. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію цього учасника на підставі ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, якщо припустити, що грошові кошти на суму 50000,00 грн., сплачені ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" на рахунок Замовника платіжним дорученням від 04.11.2020 за №262, дійсно є забезпеченням договору від 05.11.2020 за №05/11-2020, то даний документ підтверджує той факт, що переможцем торгів ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" не виконано вимоги ТД Замовника щодо сплати забезпечення виконання договору станом на момент укладання договору в обсязі 5% від вартості договору тобто 1060260,29 грн. А отже, тендерна пропозиція ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" підлягала відхиленню. Проте, така дія Замовником не вжита, чим порушено вимоги п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи викладені факти, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає, що факти порушення законодавства з питань публічних закупівель у висновку від 02.04.2021 є безперечними та зобов`язання щодо розірвання договору є обґрунтованими. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства розірвати договір від 05.11.2020 за №05/11-2020. Виходячи з викладеного, висновок про результатами моніторингу від 02.04.2021: капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55оаБр м.Запоріжжя, військове містечко №9 (ДК 021:2015-45453000-7, ідентифікатор процедури UА-2020-09-23-005232-b), проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель.

Відповідач проти позовної заяви заперечував.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариством з обмеженою відповідальністю "РУФ БІЛДИНГ" (надалі третя особа, ТОВ "РУФ БІЛДИНГ") подано до суду письмові пояснення щодо предмету спору, в яких зазначено наступне. 05.11.2020 сторонами було укладено Договір підряду №05/11-2020. Відповідно до п.3.1 Договору договірна ціна була розподілена на дві частини: на 2020 рік - 1000000,00 грн (один мільйон гривень); на 2021 рік - 20205205,93 (двадцять мільйонів двісті п`ять тисяч двісті п`ять гривень 93 копійки). П`ять відсотків від суму один мільйон гривень дорівнює п`ятдесяти тисячам гривень. ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» Платіжним дорученням №252 від 04.11.2020 перерахував на користь Замовника забезпечення виконання договору про закупівлю в сумі 50000,00 грн. Отже вимоги тендерної документації в цій частині було виконано.

Третя особа підтримала позовну заяву.

Ухвалою судді від 13.04.2021 в адміністративній справі відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) та без проведення судового засідання.

Розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з`ясував наступне.

У Наказі Східного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 за №377 «Про початок моніторингу процедур закупівель» зазначено: «… Відповідно до частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, НАКАЗУЮ: 1.Почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня) 55 оаБР, м.Запоріжжя, військове містечко №9», ID: UА-2020-09-23-005232-b, яка проводиться Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя. 2.Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеної у пункті 1 цього наказу. …».

У Висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.04.2021 за №б/н, затвердженого 02.04.2021 Начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі Висновок про результати моніторингу закупівлі від 02.04.2021 за №б/н (UА-2020-09-23-005232-b)), зазначено: «… І.ВСТУПНА ЧАСТИНА. 1.Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Квартирно-експлуатаційний відділ м.Запоріжжя, код юридичної особи в , 69063, Запорізька обл., м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, буд.4. 2.Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість. Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55оаБр, м.Запоріжжя, військове містечко №9 (ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). 3.Інформація про оприлюднення. UА-2020-09-23-005232-b, 23 вересня 2020 року. 4.Застосована процедура закупівлі. Відкриті торги. 5.Підстава здійснення моніторингу. Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 6.Дата початку моніторингу. 31 березня 2021 року. ІІ.КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА. 1.Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі. Дата закінчення моніторингу: «02» квітня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, законності укладання договору за результатами тендеру. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи В.Левченко від 09.10.2020 №19; тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ "РУФ БІЛДИНГ"; протокол розкриття тендерної пропозиції від 20.10.2020; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднений в електронній системі закупівель 23 жовтня 2020 року, договір підряду від 05.11.2020 №05/11-2020, укладений замовником з ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" за результатами тендеру. В ході моніторингу встановлено, що за вимогами тендерної документації замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 09.10.2020 №19, а саме: пунктом 5 розділу VІ «Забезпечення виконання договору про закупівлю» передбачено наступне. «На підставі положень ст.27 Закону учасник -переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю». На виконання норми п.8 ч.2 ст.22 Закону у складі ТД Замовником наведено проект договору про закупівлю (Додаток №1). Вказаний проект договору має пункт 11.5 наступного змісту: «Генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором у розмірі 5% вартості Договору наданням грошового депозиту внесення якого підтверджується платіжним дорученням від ____ №____ на суму ________ грн. (_________грн)». Слід також зазначити, пп.7) п.1 розд.ІІІ ТД Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається разом із завантаженням в електронному вигляді переліку документів, у тому числі заповнений та підписаний учасником проект договору у повній відповідності до форми та змісту, викладеному у Додатку 1 до ТД. Також, пп.8) п.1 розд.ІІІ ТД Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається разом із завантаженням в електронному вигляді переліку документів, у тому числі заповнений та підписаний керівником (підписантом договору/тендерної пропозиції) лист підтвердження згоди щодо проекту договору про закупівлю та умовами його змін у повній відповідності до форми та змісту, викладеного в Додатку №8 до ТД. На виконання зазначених вимог учасником переможцем ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" в складі тендерної пропозиції надано відповідний гарантійний лист від 16.10.2020 №430. Також, у складі тендерної пропозиції учасником - переможцем тендеру ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" надано підписаний проект договору, який містить відповідний пункт і відповідну вимогу щодо обов`язку учасника - переможця внести забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю». Таким чином, виходячи зі змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", останнім надано згоду на виконання вимог Замовника щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% вартості договору про закупівлю. За результатами тендеру укладено договір підряду від 05.11.2020 №05/11-2020 з переможцем торгів ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", який оприлюднений в електронній системі з питань публічних закупівель 05 листопада 2020 року. Аналізом вказаного договору та додаткових угод до нього встановлено, що розділ ХІ «Інші умови договору» договору підряду від 05.11.2020 №05/11-2020 не містить вимоги щодо надання Генпідрядником забезпечення виконання договору. Викладений факт є порушенням ч.4 ст.41 Закону, яким передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Отже, Замовником в порушення вказаної законодавчої норми укладено договір з учасником - переможцем, який за своїм змістом відрізняється від тендерної пропозиції учасника переможця та суперечить вимогам тендерної документації. 2.Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пункт нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не установлено. Аналізом тендерних пропозицій на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації замовника та критеріям, визначеним статтями 16 та 17 Закону, порушень не виявлено. Дослідженням питання правомірності укладання договору за результатами тендеру встановлено порушення ч.4 ст.41 Закону в частині невідповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця. Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.43 Закону договір є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону. 3.Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. …».

Судом досліджено: Договір підряду №05/11-2020 від 05.11.2020 з Додатковими угодами №1 від 25.01.2021, №2 від 10.03.2021; Платіжне доручення №252 від 04.11.2020 на суму 50000,00 грн.; Кошторис на 2021 рік; Витяг з Плану на 2021 рік по КЕВ м.Запоріжжя; Тендерну документацію; Лист-згоду від 16.10.2020 за №432 щодо погодження з проектом договору; інші матеріали справи.

Суд ознайомився з інформацією, документами розміщеними в мережі Інтернет на сайті prozorro.gov.ua, які стосуються предмету закупівлі: «Капітальний ремонт будівлі №9/77 (їдальня), 55оаБр, м.Запоріжжя, військове містечко №9 (ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)».

У ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено: «1.Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. 2.Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. 3.Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. 4.Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників».

Згідно з п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як зазначено у ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Згідно з п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

У Проекті договору про закупівлю (який є Додатком №1 до Тендерної документації), зокрема, зазначено: «11.5.Генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором у розмірі 5% вартості Договору наданням грошового депозиту внесення якого підтверджується платіжним дорученням від ________ №____ на суму ________ грн. (____________грн). Платіжне доручення, яке підтверджує внесення Генпідрядником забезпечення виконання Договору, надається Замовнику не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Внесення забезпечення виконання договору не припиняє виконання зобов`язань Генпідрядника за Договором. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення виконання договору, здійснюються за рахунок коштів Генпідрядника».

Водночас, у фактично укладеному/підписаному між КЕВ м.Запоріжжя та ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» Договорі підряду №05/11-2020 від 05.11.2020 зазначено: «11.5.Замовник зобов`язується повернути Генпідряднику забезпечення виконання Договору підряду після належного виконання Генпідрядником умов Договору щодо якості та строків, крім випадків, визначених у пункті 11.7., а також у разі скасування у судовому порядку результатів процедури закупівлі або цього Договору та у випадках, передбачених статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин та підписання Акту готовності об`єкта до експлуатації згідно пункту 4.1.7 Договору».

У Тендерній документації, зокрема, зазначено: «… На підставі положень статті 27 Закону Учасник-переможець не пізніше дати укладення договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю. Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю: депозит у вигляді забезпечувального грошового платежу (перерахування коштів на розрахунковий рахунок Замовника: платіжне доручення з відміткою банку). З метою належного забезпечення взятих на себе зобов`язань Постачальник сплачує забезпечувальний платіж, який покриває в межах свого розміру перед Покупцем (Замовником) будь-які інші зобов`язання Постачальника (Учасника), у разі порушення ним умов цього Договору. Постачальник (учасник-переможець) перераховує забезпечувальний платіж на рахунок Покупця (Замовника) через банківську установу: У призначенні платежу обов`язково вказати: «Забезпечення виконання договору підряду на виконання робіт Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня), 55оаБр, м.Запоріжжя, військове містечко №9 (ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)». Перерахування коштів здійснюється на р/р №UА9001050 ДКСУ м.Київ, МФО 820172, одержувач: Замовник - Квартирно-експлуатаційний відділ міста Запоріжжя, , 69063, м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, 4, Не є платником податку, Тел./факс , у розмірі - 5,0 % від ціни Договору не пізніше ніж за 1 (один) день до дати укладання Договору закупівлі за державні кошти. Платіжне доручення, яке підтверджує внесення Учасником- переможцем забезпечення виконання договору, надається Замовнику з відміткою банку не пізніше дати укладання договору про закупівлю. …».

Однак, у Платіжному дорученні №252 від 04.11.2020 , яким ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» перераховано на користь КЕВ м.Запоріжжя кошти у сумі 50000,00 грн. як призначення платежу зазначено: «КАПІТАЛЬНИЙ РЕМОНТ БУДІВЛІ №9/77 (ЇДАЛЬНЯ), 55ОАБР, М.ЗАПОРІЖЖЯ, ВІЙСЬКОВЕ МІСТЕЧКО №9 (UА-2020-09-23-005232-b) У сумі 41666,67 грн., ПДВ 20% 8333,33 грн.».

Враховуючи наведене, суд погоджується з відповідачем, що позивачем у порушення приписів ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» укладено з ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» Договір підряду №05/11-2020 від 05.11.2020, який за своїм змістом відрізняється від тендерної пропозиції учасника-переможця та суперечить вимогам Тендерної документації.

Також, суд погоджується з відповідачем, що наведене у Платіжному дорученні №252 від 04.11.2020 на суму 50000,00 грн. як «призначення платежу» не відповідає вимогам Тендерної документації та не дає змоги достовірно ідентифікувати цей платіж як забезпечення виконання Договору підряду №05/11-2020 від 05.11.2020

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене вище, позовні вимоги позивача є не обґрунтованими і не підлягають задоволенню. Доводи позивача та третьої особи не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Оскільки у задоволенні позовної заяви має бути відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень (відповідача) судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (69063, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, буд.4; ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Антоновича Володимира, буд.22, корпус 2; ) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ ВП 41127371), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "РУФ БІЛДИНГ" (69005, Запорізька область, м.Запоріжжя, проспект Соборний, буд.160; ), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити у повному обсязі.

У стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень (відповідача) судових витрат відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення виготовлено у повному обсязі 26.05.2021.

Суддя О.О. Прасов