Справа № 280/3661/20
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2021 року справа № 280/3661/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі № 280/3661/20 (суддя Сіпака А.В., повний текст рішення складено 26.11.2020р.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просила:

-визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

-визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника;

-зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Позовні вимоги позивач обґрунтовувала тим, що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мали місце технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки, особливо при виконанні вербальних завдань. Жодного акту щодо виниклих під час тестування технічних проблем, співробітниками, що забезпечували тестування, не складалося. Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації, що призводить до порушення принципу правової ви значеності, закріпленому у ст.8 Конституції України. Сама атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10.12.1948. Правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення її прав, оскільки позивачу не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20.11.2020р. позовні вимоги позивача задоволено. Так суд:

- визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-визнав протиправним та скасував наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника;

-зобов`язав Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Із рішенням суду першої інстанції не погодилися відповідачі та подали апеляційні скарги.

Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Апеляційна скарга Запорізької обласної прокуратури дублює доводи та обґрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача.

Від позивача надійшли два відзиви на апеляційні скарги відповідачів. У відзивах позивач просить відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

У судовому засіданні представник обох відповідачів підтримав вимоги апеляційних скарг та наполягав на скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позивач та її представник заперечували проти доводів обох апеляційних скарг, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши позивача та представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що наказом прокуратури Запорізької області від 29.04.2020 за №739к відповідно до ст. 11 Закону України Про прокуратуру, підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника (т.1 а.с. 30).

Винесенню зазначеного наказу передувало прийняття 09.04.2020 кадровою комісією №2 рішення №293 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Цим рішенням встановлено, що прокурор відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, тому не допускається до етапу проходження співбесіди. Прокурор відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.147).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернулась до суду із позовом про скасування рішення та наказу, зобов`язання перевести її на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення. Крім того, станом на час прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача з роботи ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. З огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для зобов`язання відповідача-2 перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну посаді, яку вона займала.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 08.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також підтвердила про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 03.03.20р. успішно склала перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим була допущена до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с. 110-123).

Проте, за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем набрано 87 балів з 93 мінімально необхідних.

Позивач 05.03.2020 подала голові кадрової комісії заяву, в якій просила надати можливість повторно скласти іспит, оскільки через неякісну роботу техніки, погане самопочуття та пізній час тестування, не змогла належним чином скласти іспит (т.1, а.с.126).

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначеного балу, адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

При цьому відповідачем надано, судом першої інстанції долучено до матеріалів справи докази визначення компанії, яка має здійснювати забезпечення проведення комп`ютерного тестування, розроблення та публікацію екзаменаційних запитань з метою підготовки прокурорів до відповідного етапу атестації.

Також суд апеляційної інстанції не вважає обґрунтованими доводи позивача, що в цей день вона погано себе почувала, адже такі доводи не підтверджено допустимими доказами (фіксація виклику медичної бригади тощо). Навпаки матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 у встановлений час надала відповіді на питання тесту та завершила іспит.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.

Заява про неякісну роботу комп`ютерної техніки була подана позивачем лише через два дні після проходження тестування, і такі доводи ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час розгляду її заяви на засіданні Кадрової комісії.

Суду позивач також не надала доказів технічної несправності комп`ютерної техніки в день та час складання нею іспиту.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Є помилковими висновки суду першої інстанції, що оскаржене рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято, як і висновки про дискримінаційне відношення Другої кадрової комісії до позивача у порівнянні з іншими прокурорами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ).

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржене рішення кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

Щодо дискримінаційного відношення до позивача. Колегія суддів звертає увагу, що у протоколі засідання кадрової комісії №5 від 09.04.2020р. відображено, що крім позивача із заявами про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички, з різних причин звернулось 117 прокурорів. Встановлено, що згідно системи тестування і відомостей про результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Прокурори жодних заяв щодо стану їх здоров`я з метою перенесення дати іспиту завчасно не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного єтапу атестації (т.1 а.с. 127-136). Тобто, комісією розглядалися заяви та обставини, на які вказували прокурори, надавалася відповідна оцінка кожній обставині у кожному випадку.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 293 від 09.04.2020. Тому, в цій частині рішення суду першої інстанції слід скасувати.

Щодо правомірності наказу прокурора Запорізької області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру(далі Закон №1697-VII).

Згідно з п.9 частини першої ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п.4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального Прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу Прокуратура Запорізької області у Запорізька обласна прокуратура.

Наказом Офісу Генерального Прокурора Про день початку роботи обласних прокуратур від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час прийняття оскарженого наказу (29 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працювала позивач, не відбувалася.

Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено і факту скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення позивача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку наявні підстави для скасування оскарженого наказу про звільнення позивача як протиправного.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язання Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, враховуючи наступне.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

На цій підставі суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Таким чином, покладення судом першої інстанції на відповідача-2 обов`язку перевести позивача на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді, за наявності у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, є втручанням у дискреційні повноваження Запорізької обласної прокуратури.

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню.

Як встановив суд апеляційної інстанції, оскаржений позивачем наказ про звільнення, на момент розгляду даної справи ще не реалізовано, тому позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді та в органах прокуратури останньою не заявлялися.

Відповідно до ч.5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів позов позивача підлягає задоволенню частково, а саме в частині скасування оскарженого наказу про звільнення, в задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

На підставі викладеного вище, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги відповідачів задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та зобов`язання перевести позивача на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити, а в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі № 280/3661/20 - скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та зобов`язання Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

В цій частині у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В решті рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі № 280/3661/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 20.05.2021р.

Повний текст постанови виготовлено 25.05.2021р.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак