Справа № 420/4855/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4855/20
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

05 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якій просив:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 за № 271 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020 за №789к про звільнення його з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області;

поновити на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020;

стягнути з офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ - 00034051) на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;

стягнути з офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ - 00034051) на його користь компенсацію моральної шкоди в розмірі 50 000грн.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що рішення кадрової комісії № 2 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки атестація була проведена з урахуванням змін в її умови та процедуру здійснення, на що згода позивача не надавалась, а також із суттєвими технічними несправностями, які унеможливлювали коректне складення іспиту. У спірному наказі від 29.04.2020 за №789к в якості правового обґрунтування є посилання на ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», однак цим законом жодним чином не передбачено ані ліквідації, ані реорганізації прокуратури в Україні. Лист Офісу Генерального прокурора від 04.06.2020 за № 27/3- 2637вих-20 свідчить, що скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось, штатна чисельність прокурорів прокуратури Одеської області за період з 2019 року по 30.04.2020 року не зменшувалась, а накази про скорочення чисельності прокурорів вказаної області не існують. В цьому ж листі зазначається, що рішення про ліквідацію та реорганізацію прокуратури Одеської області Генеральним прокурором у 2019-2020 роках не приймалися, а тому неможливо застосувати підставу для звільнення передбачену п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Також позивач вказує на факт завдання йому моральної шкоди, що проявилося у втратах немайнового характеру внслідок моральних страждань, які полягали в приниженні, стійкому відчутті тривоги, страху, занепокоєння, порушення нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження властивого йому образу життя, а саме втрати роботи, тривалої невизначеності з приводу знаходження засобів для існування, а також погіршення ділової репутації.

Прокуратура Одеської області заперечувала проти позову, зазначаючи, що підставою для прийняття наказу про звільнення позивача слугувало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 за № 271, яким встановлено неуспішне проходження позивачем атестації, в ході якої він набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту. За таких умов відсутні порушення прав позивача відповідачем та одночасно є необґрунтованими його посилання на відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури. З урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що прокуратурою Одеської області не спростовано викладені в його позові обставини та твердження, а наявні у відзиві доводи не заслуговують на увагу.

Офіс Генерального прокурора заперечував проти позову, зазначаючи про необґрунтованість позовних вимог. Рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 та наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 789к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Позивачем набрано 81 бал, що є менше прохідного для успішного складання іспиту. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні. У встановленому порядку після розгляду заяву позивача про повторне проходження тестування, комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку таких підстав. Відповідач зазначає, що усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми, станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок. Посилання позивача на різні причини, що завадили йому успішно скласти іспит здійснено лише після неуспішного тестування, а до початку його проведення жодних заяв ОСОБА_1 не подано. Офіс Генерального прокурора не є належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідач вказує, що права позивача не порушував, доказів завдання йому моральної шкоди останнім не надано

02.09.2020 за вхід.№ЕП/13478/20 надійшли пояснення до відзиву на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, в яких роз`яснено технічні алгоритми проведення тестування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року позовну заяву задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області №789к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020.

Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 08.05.2020 р. по 26.01.2021 р.) у сумі 131036,95 (сто тридцять одну тисячу тридцять шість гривень дев`яносто п`ять коп.) гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить зазначене рішення скасувати в частині задоволених вимог та прийняте нове, яким у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протиправність звільнення позивача за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штату на момент звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі положень п. 9 ч.1 ст. 51 Заокну України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Звільнення з посади на підставі вищевказаної норми є підставою для одночасного звільнення з органів прокуратури. Стягнення середнього заробітку за останній до звільнення робочий день є незаконним.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить зазначене рішення скасувати в частині задоволених вимог та прийняте нове, яким у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Обґрунтовуючи безпідставність висновків суду першої інстанції апелянт посилається на доводи аналогічні попередньо вказаним Одеською обласною прокуратурою, а також доводи, що містилися у відзиві на позовну заяву.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на визначені ч. 1-4 ст. 317 КАС України підстави, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови задоволення позовних вимог та прийняте нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі та у зазначений в апеляційній скарзі спосіб. Зокрема, апелянт зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення його позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 за №271 від 09.04.2020 у зв`язку із відсутністю належним чином підтвердження результатів тестування. Також вказує про наявність підстав для його поновлення в Одеській обласній прокуратурі, оскільки фактично відбулася лише зміна найменування прокуратури Одеської області без припинення юридичної особи. З цих же підстав з Одеської обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток на його користь. ОСОБА_1 вказує про наявність підстав стягнення з вищевказаного відповідача на його користь відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000,00 грн.

Позивач надав відзиви на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в яких зазначив, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянтів.

Офіс Генеального прокурора також подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з листопада 2013 року, з лютого 2018 року у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

10.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2, а.с. 9).

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1, а.с. 203).

Склад комісії: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 секретар комісії, ОСОБА_4 член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_8 та визначено його секретарем комісії (т.1, а.с. 207).

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_9 (голова комісії) та ОСОБА_10 (секретар комісії) (т.1, а.с. 205).

03.03.2020 позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно відомостей про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_1 ) набрав 84 бали (т.2, а.с. 10) при необхідних 70 балів. Отже позивач успішно пройшов перший етап тестування, в зв`язку з чим допущений до проходження другого етапу.

03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Для успішного проходження даного етапу тестування відповідно до наказу Генпрокуроратури України від 21.02.2020 № 105 позивач мав набрати 93 бали.

Згідно Відомостей про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 5539) набрав: вербальний блок 81, абстрактно-логічний 80, середній арифметичний бал 81, який є меншим, ніж прохідний бал (т.2, а.с. 12).

04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови другої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування (т.2, а.с. 14).

09.04.2020 року кадровою комісією №2 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №271 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

09.04.2020 кадровою комісією №2 розглянута заява ОСОБА_1 (перше питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені за відсутності підстав (протокол №5 від 09.04.2020) (т.2, а.с. 16).

09.04.2020 кадровою комісією №2 прийнято рішення №271 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютера (т.1 а.с. 30).

На підставі наказу Прокуратури Одеської області №789к від 29.04.2020 ОСОБА_1 звільнений з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020 (т.1, а.с. 34).

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №271 від 09.04.2020 року, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття. А наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 81 балу, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком №221.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом №789к від 29.04.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також суд першої інстанції встановив, наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур було здійснено лише перейменування прокуратур без зміни ідентифікаційних кодів, в результаті чого прокуратура Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) була перейменована на Одеську обласну прокуратуру (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552).

Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Не погоджуючись з висновками суду щодо дотримання відповідачем процедури проведення атестування, та як наслідок, правомірності прийняття 09.04.2020 Другою кадровою комісією рішення № 271, позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що без його згоди відповідачем прийнято рішення, а саме наказ Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020, яким внесені зміни до Порядку № 221 щодо можливості проведення двох іспитів в один день.

Також апелянт вказує, що факт не оскарження ним зазначеного наказу не має суттєвого значення при вирішенні даного спору, адже Офіс Генерального прокурору порушив процедуру, визначену п.5 розділу ІІІ Порядку № 221 та встановив прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності (93 бала) не після складання щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а до нього.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ "Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За обставинами справи 03.03.2020 ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим був допушений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, який проводився у той же день.

Згідно п.5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання тестування на загальні здібності та навички мав бути встановлений Офісом Генерального прокурора після проходження першого етапу тестування, в даному випадку після 03.03.2020. З матеріалів справи вбачається, що середній бал тестування на загальні здібності та навички (93 бали) встановлений Офісом Генерального прокурора 21.02.2020 на підставі наказу № 105 (т.1 а.с.208-209), тобто до складання іспиту з питань застосування закону.

Судова колегія не вбачає в цьому порушень процедури проведення атестування, оскільки проведення іспиту на знання та уміння застосовувати закон та іспит на загальні здібності та навички в один день, у відповідності до п.2 Порядку № 221 та наказу Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020, виключає для відповідача можливість встановити середній бал для тестування для другого іспиту у проміжку часу між вказаними двома іспитами.

З огляду на те, що тестові запитання для другого етапу атестації та графік проведення іспитів був розміщений на сайті Офісу Генерального прокурора завчасно, судова колегія вважає, що проведення двох етапів тестування в один день не порушує прав та інтересів позивача.

Посилання апелянта, що під час прийняття рішення № 271 від 09.04.2020 Друга кадрова комісія не вжила заходів щодо перевірки обставин технічних збоїв в системі тестування спростовується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 на адресу заступника Генерального прокурора України Мамедова Г.А., якій на той час був головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів. У вказаному листі підтверджено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування. Після усунення технічної несправності, яка мала місце 02.03.2020р., ТОВ "Сайметрікс-Україна" повідомило, що у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності (т.2 а.с.37).

Разом з цим, судова колегія погоджується з доводами позивача, що матеріалами справи не доведено та відповідачами не надано відповідних належних доказів на підтвердження результатів тестування на загальні здібності та навички.

Такими доказами, на думку судової колегії, мають бути результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо.

Листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" повідомило Генеральну прокуратуру та ОСОБА_9 , якій з 06.03.2020 був головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів, про надання послуг з тестування на загальні здібності з 2 по 5 березня 2020 року. Послуги надавались шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищевказаних послуг не включалось забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест (т.2 а.с.37).

Листом від 24.07.2020 № 32/0720, як і у листі від 03.02.2020 № 01/0220, серед іншого ТОВ "Сайметрікс-Україна" повідомило також Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора, що не передавало Інструмент "PSYMETRICS", ані Офісу Генерального прокурора, ані будь-якій іншій особі, а надавало послуги з тестування (оцінки) вербальних та абстрактно-логічних здібностей та навичок за допомогою Інструменту на підставі вищевказаного договору про закупівлю № 20-MR-0397, укладеного з державною агенцією "Експертиз Франс".

Кожен тест був оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні (т.1 а.с. 227-229, т.2 а.с.62-64).

Вказавні обставини підтверджені відзивом Офісу Генерального прокурора на позовну заяву ОСОБА_1 (т.1 а.с.153).

Отже, ані на момент прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем (09.04.2020), ані на момент розгляду справи в суді Офіс Генерального прокурора не мав обгрунтованих результатів тестування (іспиту) ОСОБА_1 на загальні здібності та навички.

Доводи відповідачів, що результати проведення тестування на загальні здібності та навички підтверджуються відповідною відомостю, яка складається за участю особи, що фіксує результат тестування, та кандидата, судова колегія вважає такими, що не доводять цих обставин, оскільки відомость не підписана, ані головою комісії, ані її секретарем (т.2 а.с.12-13).

Пояснення представника відповідачів, що матеріали справи містять лише засвідчену копію такої відомості, не підтверджені протягом всього часу розгляду справи в суді копією відомості від 03.03.2020 з підписами голови та секретаря Другої кадрової комісії.

Вказані обставини свідчать про порушення п. 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а також п.4 розділу ІІІ Порядку № 221, відповідно до яких тестування усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України установлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 271 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія, зробила висновок про отримання позивачем за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички 81 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, не здійснила перевірку результатів іспиту, виходячи зі змісту запитань, кількості коректних відповідей позивача на поставлені питання, обмежившись лише даними відомості про результати тестування, які без підпису голови та секретаря комісії, як вірно вказав позивач в апеляційній скарзі, не мають юридичної сили.

Судова колегія звертає увагу, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено підтвердження результатів тестування лише відомостю. На підтвердження цього факту свідчать матеріали даної справи, які місять детальний перелік матеріалів про результати першого етапу іспиту, в тому числі перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання, відомость про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону з підписим голови та секретаря кадрової комісії тощо, хоча вказані обставини позивачем не оспорювались та не є предметом дослідження (т.2 а.с.10-11, 140-163).

Враховуючи викладені обставини в сукупності, судова колегія доходить висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія комісія не мала достатніх та достовірних підстав непроходження позивачем другого етапу тестування на зальні здібності та навички, а тому рішення від 09.04.2020 № 271 є необґрунтованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Саме з цих підстав скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 789к від 29.04.2020, оскільки єдиною підставою для його видання було рішення Другої кадрової комісії № 271 від 09.04.2020.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про правомірність та обґрунтованість рішення від 09.04.2020 № 271 Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора.

З урахуванням приписів п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду щодо відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії підлягає скасуванню з ухваленням постанови про задоволення позову в цій частині.

Скасовуючи наказ про звільнення, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки відсутністю обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Судова колегія, погоджуючись з рішенням про скасування наказу про звільнення, не погоджується з доводами суду.

Відповідно до п.1 ч.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, неуспішне проходження атестації прокурором визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Судова колегія зауважує, що Закон № 113-ІХ неконституційним не визнавався, а тому правомірно використовувався органами прокуроратури за результатами проходження атестації.

На підставі викладеного, належними підставами для скасування наказу про звільнення позивача з посади є скасування рішення кадрової комісії про не проходження атестації прокурором.

При цьому, судова колегія вважає вірним рішення суду щодо поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений.

Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті судова колегія враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15, від 11.02.2021 № 814/197/15.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

Правильним є і рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з прокуратури Одеської області, яка до цього часу не ліквідована та перебуває у стані припинення, оскільки саме цей орган здійснював нарахування та виплату заробітку позивачу.

Разом з цим, слушними є доводи Одеської обласної прокуратури, викладені в апеляційній скарзі, про помилковість розрахунку середнього заробітку та його стягнення, починаючи з 08.05.2020, в той час як 08.05.2020 був останнім рабочим днем ОСОБА_1 .

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 року, прямо вказано, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Судова колегія враховує, що наказом прокуратури Одеської області № 789к від 29.04.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії зочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області - з 08 травня 2020 року. Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути зменшений на один середньоденний заробіток, тобто на 732,05 грн. Враховуючи, що рішенням суду з прокурора тури Одеської області на користь позивача стягнуто 131 036,95 грн, остаточно сума до стягнення має становити 130 304,90 грн.

На підставі викладеного рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди, судова колегія погоджується з висновками суду про відсутність підстав для задоволення такої позовної вимоги.

Так, позивачем не надано доказів на підтвердження факту заподіяння моральної шкоди, моральних або фізичних страждань внаслідок протиправної поведінки відповідача, не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 лише вказує, що зазнав втрат немайнового характеру, не вказуючи у чому саме виражались його моральні страждання, а також не довів наявності безпосереднього причинного зв`язку такої шкоди із бездіяльністю відповідачів.

Відсутність доказів на підтвердження заподіяння позивачеві моральних страждань або втрат немайнового характеру є підставою для відмови у задоволенні цих позовних вимог.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 21.02.2020 у справі №363/3520/16-а, від 21.02.2020 у справі №628/3028/16-а та від 15.04.2020 у справі №815/63/18.

Посилання ОСОБА_1 на постанови ВС КАС № 464/3789/17 від 10.04.2019 та №750/6330/17 від 27.11.2019 не спростовують вищенаведені висновки, а лише підтверджують позицію щодо необхідності доведення позивачем, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

З урахуванням викладеного в сукупності, відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з уваленням постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 317, 320, 322, 325, 328,329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 789к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020.

Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130 304,90 (сто тридцять тисяч триста чотири) грн з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко