Справа № 640/24900/19
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Федотова І.В., Коротких А.Ю.

за участю секретаря Ковтун К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича, Військової прокуратури Південного регіону України про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича, Військової прокуратури Південного регіону України, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 949-вк від 07.11.2019 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України;

-визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України №1006к від 06.12.2019 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №532 від 24.09.2019 та наказом Генеральної прокуратури України № 949-вк від 07.11.2019;

-поновити на посаді, рівнозначній, яку він обіймав 13.11.2019;

-стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора розглянути заяву ОСОБА_1 від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та забезпечити його право на участь у процедурі атестації, передбаченій р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України №1006к від 06.12.2019 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури. Поновлено позивача в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді, рівнозначній посаді заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, з 07.12.2019. Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. На думку апелянта, зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що при постановленні рішення судом першої інстанції було повно досліджено усі обставини справи та дано належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам. Оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17.02.2015 по 07.11.2019 обіймав посади в органах прокуратури проходив службу у військових прокуратурах.

Наказом Генерального прокурора України №562-вк від 18.09.2018 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.

Наказом Міністра оборони України №926 від 19.11.2015 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, його відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади.

Наказом Генерального прокурора України №562-вк від 18.09.2017 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 19.11.2017 призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.

13.11.2018 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 1 рік, до 13.11.2019.

09.09.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту.

11.09.2019 на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 20.09.2019 його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №532 від 24.09.2019 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту).

07.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 07.11.2019 №949-вк на підставі наказу Міністра оборони України №532 від 24.09.2019, ст. 9, 41 Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_1 з 13.11.2019 звільнено з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України у зв`язку з закінченням строку дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та залишено у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо звільнення з військової служби.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону №1006к від 06.12.2019 на підставі ст. 11, 17 Закону України "Про прокуратуру", п. 14 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону, всіх видів забезпечення.

Позивач, вважаючи такі накази відповідача протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (тут і далі в редакції чинної на момент виникнення правовідносин, далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.2 ст. 7 Закону № 1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури (ст. 8 Закону № 1697-VII).

Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

У структурі Генеральної прокуратури України утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Генеральної прокуратури України затверджуються Генеральним прокурором.

У Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора може також покладатися виконання інших службових обов`язків.

Частиною 4 статті 27 Закону № 1697-VII передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Згідно статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII ( у редакції чинній на час виникнення правовідносин, далі - Закон № 2232-XII) військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає проходження військової служби (ч.3 ст. 1 Закону № 2232-XII).

Початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації (п. 2 ч. 1, ч. 3 ст.24 Закону № 2232-XII).

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина сьома статті 6 Закону № 2232-XII).

Підпунктом 2 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), установлено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;

у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Відповідно до п. 112 Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Таке переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Згідно пп. 1 п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

Абзацом 7 пункту 4.9 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, передбачено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є подання.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України №562-вк від 18.09.2017 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 19.11.2017 призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.

13.11.2018 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 1 рік, до 13.11.2019.

Приписами статті 27 Закону № 1697-VII встановлено, що порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положення № 1153/2008.

Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.

Правові висновки з питання розповсюдження на військовослужбовця, відрядженого до Генеральної прокуратури України, Положення №1153/2008, викладені у постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі №826/25061/15, від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19.

Пунктом 245 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Як свідчать матеріали справи, 09.09.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту.

11.09.2019 на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 20.09.2019 його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №532 від 24.09.2019 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту).

Тобто позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням п. 18 р. ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що враховуючи п. 245 Положення №1153/2008 та те, що день закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з посади, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 07.11.2019 р. №949-вк.

У вказаному наказі міститься посилання на ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає повноваження Генерального прокурора. Жодних посилань на загальні підстави для звільнення, передбачені ст. 51 Закону № 1697-VII, або спеціальну підставу, передбачену пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказ не містить.

Отже вказаний наказ не є підставою для звільнення позивача з посади в органах прокуратури, і після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону №113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови проходження атестації.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (в редакції до 25.09.2019) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Колегія суддів зазначає, що ні ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII ні ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в редакції до 25.09.2019 не передбачено такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби. Водночас звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури можливе у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Згідно з п. 18, 21 р. ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В даному випадку як свідчать матеріали справи, 07.10.2019 ОСОБА_1 було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 19).

Вказану заяву було зареєстровано 08.10.2019 працівником прокуратури, що підтверджується наявною на заяві печаткою органу.

Жодних пояснень та доказів щодо розгляду вказаної заяви позивача відповідачем до суду надано не було.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, оскільки прийнятий з порушенням права позивача на участь в процедурі атестації в порядку р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ

Наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України №1006к від 06.12.2019 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №532 від 24.09.2019 та наказом Генеральної прокуратури України № 949-вк від 07.11.2019 є похідним від наказу № 949-вк від 07.11.2019, а тому також підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності виходу за межі позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо забезпечення права позивача на проходження атестації та зобов`язання організувати процедуру атестації позивача.

Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідачів щодо протиправного застосування в межах спірних правовідносин положень ст. 235 КЗпП України з огляду на те, що Закон України Про прокуратуру визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, в той час як преамбула КЗпП України закріплює, що він визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус, отже інші норми КЗпП України залишились без змін (в контексті спірних правовідносин) та повинні бути застосовані, в тому числі щодо порядку поновлення незаконно звільненого працівника на посаді.

З огляду на викладене суд першої інстанції правильно визначив спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, на якій він перебував до звільнення, або аналогічній посаді, перебуваючи на якій він мав право пройти процедуру атестації.

Пунктом 2.27. Інструкції Про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 року, прямо вказано, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки саме на підставі наказу в.о. Військового прокурора Південного регіону України №1006к від 06.12.2019 з позивачем проводився розрахунок при звільненні, останнім робочим днем позивача є 06.12.2019, а першим днем звільнення є 07.12.2019.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

В частині відмовлених позовних вимог апелянтом жодних доводів не зазначено, а тому судом апеляційної інстанції в цій частині не надається правова оцінка.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 26.05.2021.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: І.В. Федотов

А.Ю. Коротких