Справа № 560/7294/20
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7294/20

Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

18 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Смілянця Е. С. Сапальової Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" до Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2020 року Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" звернулось до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області в якому просило:

- зобов`язати Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області внести до тендерної документації тендерної закупівлі UA-2020-10-15-000189-b * d12d12a2c0e84c149b0251c2c2572a94, предметом якої є поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області (згідно переліку) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) до п.5 розділу 3 кваліфікаційних критеріїв відповідну вимогу до учасника публічної закупівлі, згідно з якою учасником публічної закупівлі повинна бути дорожньо-експлуатаційна організація, яка належить до сфери управління Укравтодору та має доступ до державної таємниці.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 15 жовтня 2020 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області було оголошено тендерну закупівлю предметом якої є поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області.

Позивач вважає, що тендерною документацією тендерної закупівлі предметом якої є поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області встановлено дискримінаційні вимоги, які суперечать чинному законодавства з питань публічних закупівель та які порушують процедуру закупівлі.

Позивач вказує, що згідно із п.2 Розділу І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року, ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями.

Позивач вважає, що до сфери управління Укравтодору входить дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", яке є окремою юридичною особою та здійснює свою діяльність на території Хмельницької області. Зазначене підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним для всіх осіб.

Оскільки чинним законодавством України передбачено виконання обов`язків по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг обмеженим колом суб`єктів господарювання, а саме дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, тому фактично відсутня конкуренція по наданню цих послуг.

Отже, послуги по ремонту та експлуатаційному утриманню автомобільних доріг державного значення у Хмельницькій області можуть бути надані тільки дорожньо- експлуатаційними організаціями (райавтодорами і ДЕД), які є структурними підрозділами (філіями) ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Оскільки тендерною документацією не передбачається відповідної вимоги до учасника публічної закупівлі (належність до сфери Укравтодору), а тому у зв`язку із тим, що тендерною документацією не передбачена відповідна вимога до учасника тендерної закупівлі, отже замовником порушується процедура проведення тендерної закупівлі, що призведе до прийняття незаконного рішення за результатами проведення процедури публічної закупівлі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області щодо не внесення до тендерної документації тендерної закупівлі UA-2020-10-15-000189-b, предметом якої є поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області (згідно переліку) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) до п.5 розділу 3 кваліфікаційних критеріїв відповідну вимогу до учасника публічної закупівлі, згідно з якою учасником публічної закупівлі повинна бути дорожньо-експлуатаційна організація, яка належить до сфери управління Укравтодору та має доступ до державної таємниці.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права. Апелянт посилається, зокрема, на положення ст.40 Закону України, яка говорить про відсутність конкуренції з технічних причин. Вважає посилання позивача на п.2 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутня конкуренція), яке було відображене в рішенні суду першої інстанції необгрунтованим.

На адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" у якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області 15.10.2020 оголошено тендерну закупівлю UА-2020-10-15-000189-b.

Предметом вказаної тендерної закупівлі був поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області (згідно переліку) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Оголошена вартість тендерної закупівлі була 110271574,80 грн. з ПДВ та з кінцевим строком подання тендерних пропозицій до 24.11.2020 до 15:00 год.

Відповідач (замовник) на виконання вимог ст.10, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг затверджену рішенням тендерного комітету від 12.10.2020 згідно Протоколу №101/1.

Як стверджує позивач, що вказаною тендерною документацією встановлено дискримінаційні вимоги, які суперечать чинному законодавству України з питань публічних закупівель та які порушують процедуру закупівлі, зокрема щодо пункту 5 розділу 3 кваліфікаційних критеріїв до учасника публічної закупівлі, згідно з якими учасником публічної закупівлі повинна бути дорожньо-експлуатаційна організація, яка належить до сфери управління Укравтодору та має доступ до державної таємниці.

Не погоджуючись з такою тендерною документацією прийнятою відповідачем позивач просить суд зобов`язати Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області внести до неї відповідні зміни, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач під час складання тендерної документації з тендерної закупівлі №UA-2020-10-15-000189-b не вніс до п.5 розділу 3 кваліфікаційних критеріїв тендерної документації тендерної закупівлі UA-2020-10-15-000189-b, предметом якої був поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області (згідно переліку) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), відповідну вимогу до учасника публічної закупівлі, згідно з якою учасником публічної закупівлі повинна бути дорожньо-експлуатаційна організація, яка належить до сфери управління Укравтодору та має доступ до державної таємниці, чим на думку суду вчинив протиправну бездіяльність.

Колегія судів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з положеннями пункту 2 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.

Відповідно до ч.2 ст.81 Цивільного кодексу України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно з ч.1 ст.8 Господарського кодексу України, Держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання.

Відповідно до п.3.1 Положення про Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України, яке відповідно до Указу Президента України від 13 квітня 2011 року № 456/2011 "Про положення про Державне агентство автомобільних доріг України" є правонаступником Держаної служби автомобільних доріг України.

Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України, яке затверджено постановою КМ України від 10.09.2014 №439 визначено, що Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.

Отже, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області не є суб`єктом господарювання, а є державною неприбутковою організацією - юридичною особою публічного права до якої позивач звернувся з позовом із зобов`язальною вимогою щодо реалізації повноважень цієї особи, що спростовує доводи відповідача щодо відсутності підстав розгляду справи за правилами адміністративного судочинства.

Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області затверджено Тендерну документацію, нова редакція, рішенням Тендерного комітету від 12.11.2020 із якою частково не згідне ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги", так як вважає: 1) відповідач - замовник не вірно обрав тип процедури закупівлі; 2) умови тендерної документації не відповідають вимогам Закону України "Про автомобільні дороги" та суперечать умовам проекту договору.

Спірні правовідносини регулюються Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до положень з п.31 ст.1 Закону №922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а відповідно до п.32 цієї статті, тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 цієї статті).

Згідно з ч.1 ст.24 Закону №922-VIII, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Відповідно до ч.2 цієї статті замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до ст. 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

Положеннями частини 1 ст.26 Закону №922-VIII регламентовано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до норм ч.1 ст.32 Закону №922-VIII, замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідач самостійно відмінив відкриті торги (№UA-2020-10-15-000189-b), що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №101/20 від 19.11.2020 (т.1, арк. спр. 158-159), тому відповідно немає підстав зобов`язувати його вносити зміни до Тендерної документації щодо торгів, які відмінено на підставі ч.1 ст.32 Закону №922-VIII - відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Крім цього, суд критично оцінює посилання позивача про порушення відповідачем Законів України "Про автомобільні дороги", "Про дорожній рух", "Про державну таємницю", так як вони не регулюють спірні правовідносини, і потрібно враховувати, що позивачем не надано доказів про його участь у цих відкритих торгах, як і реалізації права передбаченого ч.1 ст.24 Закону №922-VIII, зокрема, звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, що також підтверджує вищевказаний висновок суду. Тобто, немає порушеного права позивача, яке він просить захистити зобов`язальною вимогою фактично на майбутнє (можлива участь у торгах), що не відповідає вимогам ст.5 КАС України, якою визначено право на звернення до суду та способи судового захисту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим у справі обставинам та наведеним доводам відповідача, а звідси допустився хибного рішення - про задоволення прозову.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" до Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії скасувати.

Прийняти нову постанову якою в задоволенні позову Дочірньому підприємству "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 травня 2021 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Смілянець Е. С. Сапальова Т.В.