Справа № 520/5501/2020
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 р.Справа № 520/5501/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник позивача Зеленський М.С.

представник відповідачів Клейн Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.11.20 року по справі № 520/5501/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Прокуратури Харківської області , Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур третя особа Прокурор Харківської області

про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, третя особа прокурор Харківської області, в якому з урахуванням уточнень просив суд:

- визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 04.03.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №297;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №844к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 на по;саді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- на підставі ст.371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №297 та наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №844к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020, на думку позивача, підлягають скасуванню

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, третя особа прокурор Харківської області про визнання протиправними дії, визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №297.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №844к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Стягнуто з Прокуратури Харківської області (, вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61050) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 06.05.2020 року по 27.10.2020 року у сумі 36189 (тридцять шість тисяч сто вісімдесят дев`ять) грн. 60 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення в частині відмови у задоволенні позову та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Так, позивач в обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку доводам відповідача-2 про те, що програмне забезпечення зависало лише 02.03.2020, а не 04.03.2020, що підтверджується скаргами на адресу Першої кадрової комісії, відеозаписом процедури атестації, який не надано до суду, та позицією двох членів Першої кадрової комісії, що викладена в протоколі №8 від 10.04.2020.

З вказаного протоколу також вбачається, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, окрім позивача, 04.03.2020 до Першої кадрової комісії також звертався ще 81 прокурор, який приймав у ньому участь, що беззаперечно підтверджує існування таких проблем при роботі відповідної програми.

Позивач наголошує, що судом першої інстанції проігноровано доводи про те, що окремим прокурорам з незрозумілих причин надано можливість повторно пройти II етап атестації, а деяких прокурорів взагалі до теперішнього часу не звільнено із займаних посад з підстав неуспішного проходження атестації (аналогічних), що свідчить про наявність подвійних стандартів в органах прокуратури та суб`єктивізм при прийнятті кадрових рішень.

Позивач зауважує, що йому стало відомо, що стосовно прокурорів місцевих прокуратур, які неуспішно пройшли II етап тестування протягом листопада 2020 року, відповідними кадровими комісіями з огляду на технічні збої у програмному забезпечені на даний час прийняті рішення, якими вирішено вважати іспити у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички такими, що не відбулися з технічних та інших причин, а тому згідно п.7 розділу І Порядку №221 прокурорам місцевих прокуратур призначено нову дату складання даного іспиту.

Проте, Порядком №221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

На думку позивача, відповідачами не надано доказів, зокрема, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Позивач звертає увагу, оскільки рішення суду виконано відповідачем-3 у примусовому порядку більш ніж через місяць після його проголошення, хоча представник прокуратури був присутній при його оголошенні 27.10.2020 та отримав його копію, позивач не отримав належну йому заробітну плату.

З огляду на викладене, мотивувальна частина оскаржуваного рішення суду в частині надання оцінки діям відповідачів 1 та 2, та рішенню Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №297 підлягає доповненню з урахуванням вказаних вище обставин.

На думку позивача, в мотивувальній та резолютивній частинах рішення підлягає зміна розміру стягнення з відповідача-3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за період з 05.05.2020 по дату фактичного поновлення на посаді).

Позивач вважає, що судом першої інстанції упущено позовну вимогу про зобов`язання Першої кадрової комісії та Офіс допустити ОСОБА_1 до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у додатковий день.

Вказане є також підставою для зміни рішення суду першої інстанції, оскільки це процесуальне порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідач Офіс Генерального прокурора, не погодились з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення повністю та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Так, в обґрунтування вимог апеляційної скарги представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що атестація прокурорів включає такі етапи:1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація може включати інші етани, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Крім того, відповідно до листа від 28.10.2019 № 19/082 Міжнародної організації права розвитку за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Вказана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс- Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій.

Представник Офісу Генерального прокурора, зауважує, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з користанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування а загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу їли успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту па загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту ним не оскаржувалися.

Належним чином засвідчену копію вищевказаної відомості про результати другого етапу тестування та рішення кадрової комісії, які свідчать про неуспішне проходження позивачем атестації, надані Офісом Генерального прокурора до суду.

Апелянт вважає, що твердження суду, що в оспорюваному рішенні не зазначено на які саме питання відповідав позивач під час складання вказаного іспиту та на які з них він дав вірні або не вірні відповіді є необгрунтованими.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування па загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

На думку апелянта, висновки суду про те, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з відсутністю доказів ненабрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту не відповідають дійсним обставинам справи.

Крім того, у графі «Примітки» відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.

Відповідач Харківська обласна прокуратура також не погодились з рішенням суду першої інстанції та подав власну апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення повністю та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Харківська обласна прокуратура у власній апеляційній скарзі зазначає, що суд дійшов до необгрунтованого висновку про скасування наказу прокуратури Харківської області № 844к від 30.04.2020 про звільнення позивача.

Статтею 4 Закону № 1697-УІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, зголи на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийнятя Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію орган прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. ст. 51 Закону № 1697-УІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-УІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральні і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розд. 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Апелянт зазначає, що усупереч цьому, при прийнятті рішення про поновлення позивача застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 1 13-І. який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурор і можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, судом неправильно застосовані норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, однак не застосовано норми Закону № 113-ІХ, які підлягала застосуванню.

Крім того, представник апелянта зазначає, що усупереч цьому при ухвалені рішення про поновлення позивача суд першої інстанції застосував норми ст. 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а самі: прокурори можуть бути переведені на посаду в Харківську обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

На думку апелянта, оскільки, підставою вважати скасованим рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 297 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації є судове рішення, яке набрало законної сили, відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури, отже існує законодавча колізія щодо обов`язки негайного поновлення позивача на посаді.

Позивач та його представник скориставшись своїм правом надали до Другого апеляційного адміністративного суду відзиви на апеляційній скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури.

Щодо доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, позивач у відзиві зазначає, що не зрозуміло яке саме та на підставі яких нормативних актів має відношення до атестації прокурорів Міжнародна організація права і розвитку, як і її правовий статус. Доказів начебто успішної праці в Україні та високої ділової репутації ТОВ «Сайметрікс-Україна», характеристик програмного забезпечення, його захищеності від зовнішнього втручання та збоїв, як того вимагають положення ст.ст.74-77 КАС України, також не надано. Вказані доводи є лише особистою суб`єктивною думкою представника Офісу.

Позивач зауважує, що факт припинення діяльності відповідача-1 жодним чином не впливає на можливість визнання судом його рішення протиправним. Крім того, згідно інформації, що розміщена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, встановлено, що кадрові комісії з незрозумілих причин постійно утворюються та припиняють свою діяльність, функції, мета діяльності та повноваження кожної окремої комісії не відомі.

Позивач вважає, що представник Офісу або не володіє матеріалами даної адміністративної справи та підготував шаблонну апеляційну скаргу, як і по сотнях справ аналогічної категорії, або з метою введення в оману суду свідомо перекручує факти та на власний розсуд тлумачить правові норми.

Позивач у відзиві наголошує, що не вважає Закон №113-ІХ неконституційним, не вважає, що Порядок №221 та інші нормативні документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів такими, що не відповідають чинному законодавству, його права та свободи при проведенні II етапу атестації порушено відповідачами унаслідок порушень ними ж самими відповідних норм чинного законодавства.

Так, стосовно доводів апеляційної скарги Харківської обласної прокуратури позивач у відзиві зазначає, що ОСОБА_1 поставлено особистий підпис навпроти кількості отриманих балів згідно інформації, що була відображена на дисплеї комп`ютеру, проте відповідачами на письмові запити не надано роздруківки щодо запитань, які йому ставились, з метою перевірки їх вірності й коректності, як особисто, так і у суді.

Крім того, ОСОБА_1 з приводу неналежної роботи програмного забезпечення, поганого психоемоційного стану та особистого почуття у наслідок виснаження одразу повідомлено присутніх членів Кадрової комісії та робочої групи, а також оскаржено результати тестування, як того вимагає п.п.1-2 розділу V Порядку №221 (відповідна заява наявна у матеріалах справи та досліджена судом першої інстанції, також його усні звернення та факт неналежної роботи програмного забезпечення відображено на відео- та звукозапису атестації, що передбачено п.п.11-14 розділу II Закон №113-ІХ, проте їх протиправно, з незрозумілих причин не надано відповідачами як позивачу, так і для дослідження у суді).

Позивач вважає, що даний довід апелянта є свідомим перекрученням фактів з метою приховання допущених самою Кадровою комісією порушень, оскільки жодним пунктом Порядку №221, не передбачено те, що прокурори мають право будь-що відображати у Примітці.

Також, про наявність технічних збоїв та інших причин ОСОБА_1 повідомлено Кадрову комісію та оскаржено результати тестування, останньою його доводи про визнання іспиту таким, що не відбувся з технічних та інших причин, проігноровано /взагалі не надано до теперішнього часу жодної відповіді (ані усної, ані письмової).

Разом із цим, з огляду на технічні збої у програмному забезпечені (наявність та можливість яких підтверджена численними рішеннями кадрових комісій, які є у вільному доступі на веб-сайті Офісу, та судів згідно Єдиного державного реєстру судових рішень, що не заперечуються відповідачами, а також принаймні двома членами Кадрової комісії, які в протоколі №8 від 10.04.2020 вказували про обґрунтованість доводів 81 прокурора з цих питань.

Позивач зазначає, що поновлення ОСОБА_1 на посаді у зв`язку зі скасуванням протиправного рішення Кадрової комісії є належним способом захисту його трудових прав, оскільки це відновить порушені відповідачами під час проведення атестації права й надасть змогу пройти атестацію, як того вимагає Закон №113-ІХ та Порядок №221, а це можливо здійснити лише у статусі прокурора.

На думку позивача, жодних привілеїв перед іншими прокурорами йому це не надасть, лише відновить становище, що передувало порушенню прав. Крім того, ряду прокурорів з аналогічних підстав надано можливість повторно пройти II етап атестації згідно п.7 розділу І Порядку №221, у тому числі усім прокурорам місцевих прокуратур, тобто самі кадрові комісії порушують принцип рівності громадян та приймають суб`єктивні й необгрунтовані рішення. Деякі прокурори призначені на адміністративні посади взагалі не проходили атестацію.

Також, представником Офісу Генерального прокурора, надано відзив на апеляційну скаргу позивача, який в цілому фактично дублює доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Так, серед іншого представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

Прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури.

Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, тобто понад 5 місяців.

Представник Офісу Генерального прокурора вважає, безпідставними доводи ОСОБА_1 щодо відсутності відео- та звукозаписів проведення атестації проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Групи прокурорів, що здавали іспит були подрібнені, та розведені по різних приміщеннях. Тому ідентифікувати конкретного прокурора, або групу прокурорів у який він проходив тестування із загалу тих, хто проходив у цей день іспит та виділити його із загального відео потоку не вбачалось можливим.

За таких умов відео- звукозапис проходження позивачем атестації до суду першої інстанції не надавався, хоча це не є доказом відсутності такого запису.

Апелянт зазначає, що наявність чи відсутність вказаних записів не може бути самостійним доказом порушення прав ОСОБА_1 , оскільки ним не набрано прохідного балу для успішного проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) апелянт міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив, що підтверджується наявними у справі матеріалами.

Крім того, листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс- України» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

На думку представника Офісу Генерального прокурора, після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Крім того, 14.05.2021 року представником Офісу Генерального прокурора надано додаткові пояснення в яких зазначено, що з протоколу засідання першої кадрової комісії від 13.04.2020 № 9 вбачається, що позивач подав до комісії заяву від 05.03.2020 щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички.

За результатами розгляду заяви комісія відзначила що, враховуючи, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички лише 02.03.2020 виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна»), а саме тестування розпочалось лише о 19:00 І група (згідно графіку тестування мало розпочатись 16:30-17:10, II група 18:20-19:00), тестування групи II розпочалось о 21:30.

Комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки 02.03.2020 (протокол від 02.03.2020 № 5).

Прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний).

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65 та від 19.02.2020 № 102 (далі - Порядок), завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Представник Офісу Генерального прокурора наголошує, що саме за таких обставин комісія не виявила підстав для повторного проходження позивачем другого етапу атестації.

Щодо надання відеозапису проходження позивачем другого етапу атестації представник Офісу Генерального прокурора у пояснення до апеляційної скарги зазначає, що до Департаменту інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора було надано диски із копіями відеозаписів першого та другого етапів атестації (включаючи відео зйомок приміщення у нічний час між проведенням іспиту), які знаходяться у відділі забезпечення функціонування центрів обробки даних та мультимедійних систем.

Враховуючи, що у відмінності від співбесід, де відеозйомка є цільовою та персоніфікованою, у даному випадку відеозапис предметно не визначений. Відеозаписи на переданих дисках мають вигляд суцільного безперервного цілодобового запису великою кількістю (до 32 в залежності від приміщення) камер відеоспостереження з усіх приміщень, де проходило тестування.

Працівники Департаменту інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора не аналізують контент, та не визначають, яка саме подія відбувається на відеозапису у той чи інший момент часу і за чиєю участю. Визначити процедуру, та ідентифікувати, що вона відноситься саме до вказаного у запиті тестування та проходить за участю певної особи, або групи осіб, працівники Департаменту технічної можливості не мають.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі та заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів.

Представник відповідачів підтримав апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури та просив їх задовольнити, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційних скаргах та заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг позивача та відповідачів, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з 19.10.1995 року позивач проходив службу в органах прокуратури.

10.04.2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №297 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №844к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії № 1.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №297 є протиправним та підлягає скасуванню. З огляду на висновки про протиправність рішення першої кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №844к про звільнення ОСОБА_1 підлягає також скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, але з інших мотивів та підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Колегія суддів досліджуючи матеріали справи та доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури, зазначає наступне.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Так, указаним Порядком визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами п. п. 7-9 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно п. 10 розд. І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п. 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Згідно п. 2 Порядку №233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

За правилами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку №233).

Відповідно до п. 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, стосовно того, що судом першої інстанції не надано оцінки його доводам, стосовно того, що невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів зауважує, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 04.03.2020 року, ні Офісом Генерального прокурора, ні Першою кадровою комісією надано не було.

Відтак, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 89 бал є невірним і необ`єктивним.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Зі змісту указаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Отже, колегія суддів зазначає, що ані вказаними Правилами, ані Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своїх протоколах №8 від 10.04.2020 року та №9 від 13.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Колегія суддів звертає увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, який приймав у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Щодо твердження Офісу Генерального прокурора про те, що згідно листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 року №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідний лист не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 04.03.2020 року, позаяк у протоколі від 13.04.2020 року №9 засідання Першої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце. Викладене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 04.03.2020 року листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Першої кадрової комісії відомості.

Одночасно, вирішуючи питання можливості перенесення за зверненнями прокурорів іспиту з 04.03.2020 року на інший день, комісією при голосуванні за вказану пропозицію в.о голови комісії Гнатіва А., згідно протоколу №8 від 10.04.2020 року, підтримано не було (2 голоси - «за», 3 голоси - «проти»), втім її внесення відбувалося з метою запобігання судового оскарження та наявною перспективою позитивного судового рішення про поновлення на посаді.

Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що наявні у матеріалах документи свідчать про те, що під час проведення 04.03.2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.

Як було зазначено вище, за правилами п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, судова колегія не може у повній мірі погодитися з доводами апеляційних скарг відповідачів про те, відмовляючи позивачу у призначенні іншого часу (дати) іспиту за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 року №297 є необгрунтованим, а тому протиправним та підлягає скасуванню, проте з підстав та мотивів наведених вище колегією суддів суду апеляційної інстанції.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №844к про звільнення позивача зазначено рішення кадрової комісії № 1.

Отже, з огляду на висновки суду про протиправність рішення першої кадрової комісії, наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №844к про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

Наказом Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №844к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 року.

Колегія суддів зазначає, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав, та відхиляє доводи апеляційних скарг відповідачів, що відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури, як необгрунтовані.

Колегія суддів, приходить до висновку про задоволення позовних вимог у даній частині шляхом поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, щодо необхідності задоволення вимог про визнання протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 04.03.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

При цьому, в даному випадку негативні наслідки для позивача можуть нести оскаржувані рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №844к, протиправність яких є предметом розгляду у даній справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 04.03.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , доводи апеляційної скарги позивача в цій частині висновків суду не спростовують.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Харківської обласної прокуратури від 27.10.2020 року №И-62 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 301,58 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 05.05.2020 року, а першим днем вимушеного прогулу є 06.05.2020 року, та справа вирішена по суті 27.10.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 06.05.2020 року по 27.10.2020 року припадає 120 робочих днів.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу «Прокуратура Харківської області» перейменовано у «Харківська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Враховуючи викладене, колегія суддів також погоджується з висновкоами суду першої інстанції, що стягненню з Прокуратури Харківської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2020 року по 27.10.2020 року у сумі 36189,60 грн. (301,58 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 120 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Стосовно доводів апеляційної скарги позивача, що оскільки рішення суду виконано відповідачем-3 більш ніж через місяць після його проголошення, він не отримав належну заробітну плату колегія суддів зазначає, що дані витання вирішуються в порядку примусового виконання судового рішення.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, судом першої інстанції вірно допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини ( ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року по справі № 520/5501/2020 змінити з підстав задоволення позову.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 24.05.2021 року