Справа № 600/1122/20-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1122/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Тернопільської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Тернопільської області (далі - відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 253 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020р. №263-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13 травня 2020 року та поновити на вказаній посаді з дня звільнення;

- стягнути з прокуратури Тернопільської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня проголошення рішення із розрахунку його одноденного заробітку 1473,24 грн. з відрахуванням із зарплати обов`язкових платежів за цей час;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області.

1.2. Ухвалою суду від 04.08.2020 року по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження та витребувано Офісу Генерального прокурора додаткові докази по справі.

1.4. 31.08.2020 року до суду від Прокуратури Тернопільської області надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. 01.09.2020 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, а 22.09.2020 року додаткові докази по справі.

1.8. 03.09.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзиви Прокуратури Тернопільської області та Офісу Генерального прокурора.

1.9. 22.09.2020 року Офісом Генерального прокурора подано заперечення на відповідь на відзив.

1.10. Ухвалою суду від 24.05.2021 року відмовлено у задоволенні заяви Прокурора Тернопільської області про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Оскаржуваними рішеннями позивача звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як такого, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з не набранням прохідного балу для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

2.2. Позивач вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові та відповіді на відзиви позивач зазначає, що він тривалий час працював в органах прокуратури України, за наслідками чого його неодноразово було заохочено.

3.2. Наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року № 263к його звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі рішення №253 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року з 13 травня 2020 р.

3.3. Вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони суперечать вимогам Конституції України щодо недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів, є дискримінаційними за професійною ознакою.

3.4. Перш за все, звертає увагу на те, що правовою підставою для звільнення його із займаної посади став пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі - Закон №1697), яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення на цій підставі.

3.5. Стосовно фактичних обставин проходження атестації зазначає, що 03.04.2020 року з 11:20год. до 14:00год. його професійна компетентність перевірялась шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За наслідками 1 етапу тестування ним було набрано 84 бали із 70 прохідних. Далі, цього ж дня приблизно з 19-19:20 год. до 20год. він складав другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який за графіком повинен був проводитися з 17:20год. до 19:00год. За наслідками 2 етапу тестування ним було набрано 91 бал із 93 прохідних, а тому друга кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ним атестації.

3.6. Однак, стверджує, що під час проходження вказаного іспиту, як на першому так і на другому його етапі, систематично виникали перебої програмного забезпечення, на наданій йому для проходження тестів комп`ютерній техніці, які потребували втручання спеціалістів, що в кінці призвело до необ`єктивного результату по кількості набраних балів, з незалежних від нього причин.

3.7. Поряд з цим, вважає, що проведення в один день після першого етапу тестування другого на загальні здібності було організовано без врахування людських можливостей, тобто психофізіологічних ресурсів, зокрема: без врахування активного режиму відпочинку; без врахування перебування атестованого у відрядженні в стресовому стані і емоційній напрузі на протязі всього дня; без врахування розхитаної на протязі всього дня емоційно-вольової сфери. Зокрема, проходила послідовна активація системою відповідей на питання, які ним не обирались, тобто при натисканні одного варіанту відповіді, програма вибирала самостійно всі або декілька варіантів відповідей; а також перехід від одного питання до наступного відбувався із затримкою бузько 20-30 секунд, що призвело до зайво втраченого часу на відповіді не з його вини. Вказує, що не погоджуючись з зафіксованими на комп`ютері результатами тестування на загальні здібності, повернувшись із Києва в прокуратуру Тернопільської області, він 04.03.2020 року написав заяву на адресу другої кадрової Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання йому можливості повторно здати другий етап тестування на загальні здібності через його затримання та технічні збої у роботі комп`ютерного обладнання Вказану заяву 05.03.2020 року ним направлено із прокуратури області на електронну пошту другої кадрової комісії, однак відповіді про наслідки її розгляду йому не надходило.

3.8. Також, констатує, що затверджений Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року «Порядок проходження прокурорами атестації», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що є підставою для визнання його протиправним та нечинним. У свою чергу, на переконання позивача, друга кадрова комісія була утворена у незаконний спосіб, а відтак її рішення №253 про неуспішне проходження ним другого етапу тестування є протиправним та не маже мати жодної юридичної сили чи правових наслідків.

3.9. Крім цього, звертає увагу, що положення щодо проходження прокурорами атестації, не поширюються на прокурорів, яких після набрання чинності Законом призначено на адміністративну посаду. Наказом прокурора Тернопільської області від 24.01.2020 року, №39к його призначено на вакантну адміністративну посаду начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області.

Позиція відповідача-3

3.10. Відповідно до відзиву та заперечення на відповідь на відзив відповідача-3, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

3.11. 25.09.2019 року вступили в силу зміни до Закону України "Про прокуратуру" та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113). З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.12. Пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.13. 3 наведених норм Закону №113 слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

3.14. Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі - Порядок) передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

3.15. Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

3.16. На виконання вищевказаних вимог Порядку позивачем добровільно подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку із чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

3.17. Крім цього, відповідно до пункту 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

3.18. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 та становить 93 бали.

3.19. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

3.20. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 року № 253 про неуспішне проходження позивачем атестації.

3.21. Окрім цього, вважає, що безпідставними є доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказів Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України.

3.22. Щодо проведення обох етапів тестування в один день то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

3.23. Згідно пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

3.24. Прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури. Ці питання були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет. Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, тобто понад 5 місяців. Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 (з часу внесення змін до Порядку) були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

3.25. Щодо технічного забезпечення атестації представник відповідача-3 суду повідомив, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом. Також листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 року по 05.03.2020 року, в тому числі в день складання іспиту позивачем 03.03.2020 року, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Згідно з протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач з приводу технічних збоїв програмного забезпечення та роботи комп`ютера до кадрової комісії під час проведення тестування не звертався.

3.26. З приводу того, що позивач вважає за необхідним застосовувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України відповідач-3 у відзиві на позов зазначив, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

3.27. Норми Законів № № 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

3.28. Зазначає, що не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Тернопільської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 статті 51 Закону №1697-VІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, доводи позивача про дискримінаційність положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (зі змінами) є безпідставними.

3.29. Відповідач-3 вважає, що фактично, всі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113, Порядку № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України. Однак, положення Закону на день видання оспорюваного наказу та на теперішній час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221 та наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", а тому підстави для їх неврахування наразі відсутні.

3.30. За таких обставин відповідач-3 вважає оскаржувані рішення законними та такими, що не підлягають скасуванню. У зв`язку із наведеним просить у задоволенні позову відмовити.

Позиція відповідача-1

3.31. Відповідно до отриманого судом відзиву відповідача-1, останній позов вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з підстав аналогічним тим, які виклав у відзиві відповідач-3.

3.32. Зокрема, суду пояснив, що з дня набрання чинності Законом №113 усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.33. Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

3.34. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову проходження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавством з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

3.35. Відтак, вважає, що оскаржуваний наказ від 28.04.2020 року № 263к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Позиція відповідача-2

3.36. Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур свій відзив на позов суду не подала, будь-якої процесуальної активності не проявила.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 09.08.1999 року, з них на прокурорських посадах з 09.06.2003 року (а.с. 45-54). Згідно наказу прокурора Тернопільської області від 24.01.2020 року, №39-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області з 24.01.2020 року, звільнивши його з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (а.с. 51). Відомостями трудової книжки також підтверджується, що за період роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово заохочувався (а.с 52-54).

4.2. 15.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.138). Відповідно до змісту заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

4.3. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с. 32).

Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.144-146).

4.4. 03.03.2020 року позивач проходив тестування. За наслідками складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно наявної у матеріалах справи відомості ОСОБА_1 набрав 84 бали та його допущено до проходження наступного етапу атестації (а.с. 139-141, 150).

4.5. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (а.с. 142-143).

4.6. 04.03.2020 року ОСОБА_1 оформлено та адресовано Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про надання можливості повторно здати другий етап тестування на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур у зв`язку з його затриманням 03.03.2020 та через технічні збої у роботі комп`ютерного обладнання (а.с. 43).

4.7. Також, у справі наявний протокол №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, яким по другому питанню порядку денного стосовно розгляду заяв прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички, а також ухвалити рішення про неуспішне атестації (а.с. 164-168).

4.8. Рішенням кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253 ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 31, 90).

4.9. Наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.05.2020 року. Підстава: рішення №253 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року (а.с. 30, 89).

4.10. Також у справі наявний лист №20320-1 від 2 березня 2020р. ТОВ "Сайметрікс-Україна", згідно якого вказане товариство засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" взяло на себе відповідальність по усуненню виявлених несправностей (а.с. 220).

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

5.1. Предметом цього позову є рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253 та наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к, якими позивача звільнено посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

5.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

5.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними актами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму втручання у приватне життя (право на працю), див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

5.4. Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к обумовлено наявністю рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

5.5. З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253, яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к.

5.6. Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

Щодо суті спору

5.7. 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

5.8. Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

5.9. Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

5.10. Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

5.11. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

5.12. Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

5.13. Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

5.14. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

5.15. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

5.16. Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

5.17. Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

5.18. Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.19. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

5.20. Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

5.21. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункту 4.2. цього рішення), що 15.10.2019року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

5.22. Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

5.23. Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

5.24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5.25. Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (див. пункт 4.4-4.5 цього рішення) він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал.

5.26. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

5.27. Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

5.28. Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.29. Оскільки ОСОБА_1 за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 91 бал, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого кадровою комісією №2 ухвалено рішення від 09.04.2020 року, №253 " Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ", яке позивач оскаржує у цій справі.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України

5.30. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

5.31. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

5.32. Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

5.33. Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

5.34. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

5.35. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.36. Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

5.37. За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №2.

5.38. Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

5.39. Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

5.40. У подальшому, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

5.41. Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&&id=268235).

5.42. Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

5.43. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання останнім іспиту, а тому наведене не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішень.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

5.44. Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

5.45. Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

5.46. На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень.

Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

5.47. Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113, які стали підставою для його звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

5.48. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію "Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності" (підпункт 4.1.).

5.49. Відповідно до підпункту "b" пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

5.50. Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

5.51. Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

5.52. Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

5.53. Разом з цим, суд вважає за необхідним наголосити, що звільняючи ОСОБА_1 з посади прокурора, відповідачі втрутились в його право на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України та у приватне життя (через право на працю), гарантії якого закріплені у статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому таке втручання відбувалось поетапно: спочатку рішення про неуспішне проходження атестації, а в подальшому наказ про звільнення.

5.54. У цій справі суд вважає за необхідним перевірити правомірність такого втручання, застосовуючи інструментарій Європейського суду з прав людини, а саме "трьохскладовий тест" та надати оцінку такого втручання через призму статті 8 Конституції України.

5.55. Втручання в конвенційне право насамперед має відбуватись відповідно до закону, яким є Закон №113. Однак формальне існування самого закону для втручання в конвенційне право людини є не достатнім, такий закон в обов`язковому порядку має відповідати такому критерію як якість.

5.56. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини якість закону вимагає, щоб:

- він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право (Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року, Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року).

- закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання (Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Круслена" від 24 квітня 1990 року).

5.57. Як зверталось судом увагу вище, пункт 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 містить норму дискреційного характеру, яка водночас є бланкетною та уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

5.58. При цьому наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора. У даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

5.59. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що результат атестації, а з ним і процедура втручання в конвенційне право на працю ОСОБА_1 , додатково можуть бути врегульовані Генеральним прокурором на власний розсуд, що фактично і відбулось внаслідок прийняття Порядку №221, яким додатково введено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5.60. Відповідно до пунктів 1,14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються:

- права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина;

- судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

5.61. З викладеного слідує, що тільки законами України встановлюються гарантії прав людини, а також організація та діяльність прокуратури. При цьому втручання в такі права також мають бути передбачені виключно законами.

5.62. Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

5.63. Аналізуючи наведені положення Закону України "Про прокуратуру" щодо повноважень Генерального прокурора, через призму статей 8,19,92 Конституції України, слід прийти до висновку, що Генеральний прокурор уповноважений здійснювати свою діяльність в межах визначених законом. При цьому, враховуючи конституційні приписи діяльності суб`єктів владних повноважень, Генеральний прокурор має діяти не створюючи додатково норми, які не розкривають зміст спеціального закону (втручання в будь-які прав особи можливе виключно на підставі закону).

5.64. Європейська комісія "За демократія через право" (Венеціанська комісія) у своїй доповіді про верховенство права до обов`язкових елементів верховенства права віднесла заборону свавілля, зміст якого полягає в наступному "Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права" (пункт 52 доповіді).

5.65. Отже, дискреційні повноваження Генерального прокурора мають бути обмеженими конституційними принципами, засадами права, вимогами спеціального закону та здоровим глуздом.

5.66. Вводячи в Порядок №221 додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Генеральний прокурор діяв на реалізацію положень пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, який надав йому повноваження включати інші етапи атестації, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

5.67. Вище судом зверталось увагу на слово "можуть" в цій нормі, яка свідчить про її рекомендаційний та дискреційний характер. Тобто, не проходження додаткового (непередбаченого Законом №113) етапу атестації "може" бути підставою, а "не є" підставою для звільнення прокурора.

5.68. Однак в Порядку №221 Генеральним прокурором упущено слово "можуть", внаслідок чого непроходження атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, без права на оскарження.

5.69. За таких обставин, слід прийти до висновку, що Порядок №221 погіршує становище прокурора, порівняно з положеннями Закону №113, а тому враховуючи приписи частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має застосувати правовий акт, який має вищу юридичну силу, а саме Закон №113, який не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5.70. Крім цього, як наводилось судом вище, межами дискреційних повноважень Генерального прокурора є вимоги спеціального закону, яким зокрема є Закон №113.

5.71. Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

5.72. Отже, враховуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що межами дискреції Генерального прокурора при визначенні інших етапів атестації є також предмет атестації, вихід за який суперечить суті Закону №113.

5.73. Предмет атестації передбачений Законом №113, не містить вимог щодо перевірки загальних здібностей прокурора. Натомість пункт 5 Порядку №221 виклав предмет атестації прокурора дещо в іншій словесній формі, а саме "Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора".

5.74. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що до предмета атестації передбаченого Порядком №221 додатково включено оцінка загальних здібностей та навичок, які ототожнюються з оцінкою професійної компетентності прокурора, що зокрема слідує із словосполучення "у тому числі".

5.75. При цьому суд вважає, що ототожнення поняття "загальних здібностей та навичок" та "професійна компетентність" є неправильним, оскільки професійну компетентність слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, обсяг яких визначається насамперед Законом №1697.

5.76. Така позиція суду ґрунтується не тільки на власному розумінні права, а й слідує з положень пункту 6 Порядку №221, яким визначено абсолютно різні за своєю природою іспити у формі анонімного тестування, один з яким проводиться "з метою виявлення рівня та знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", що є ніщо іншим як перевірка професійної компетентності, а інший "на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

5.77. Водночас суд зазначає, що перевірка "загальних здібностей та навичок" прокурора проводиться під час прийняття його на роботу на конкурсних засадах, відповідно до вимог Закону №1697.

5.78. Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що відповідно до Закону №113 предметом атестації непередбачена оцінка загальних здібностей та навичок прокурора, а тому таке втручання в право на працю ОСОБА_1 відбулось поза законом.

5.79. Окрім цього суд вважає за необхідним дослідити природу походження та суть іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5.80. Так, відповідно до пункту 1.2. статті 1 Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України проект ЄС "Право-Justice" бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Право-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

5.81. При цьому, у відзиві на позов відповідачем-3 підтверджено те, що будь-яких договорів між Офісом Генерального прокурора та ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не укладалось (а.с. 109).

5.82. На реалізацію положень наведеного вище Меморандуму у Порядок №221 впроваджено додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5.83. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.

5.84. При цьому суд звертає увагу, що відповідачами будь-яких пояснень щодо стандартів, якими суб`єкт господарювання (ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА") керувався при підготовці тестів на загальні здібності та навички прокурорам не надано, як не надано і інформації, яка підтверджує правдивість цих тестів в частині оцінки професійної компетентності прокурора.

5.85. Позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не міг отримати будь-якої інформації, окрім загальних балів. Пояснення, що саме він не вірно (помилково) вказав і чому - не існують.

5.86. Суд не володіє спеціальними знаннями щодо опрацювання результатів тестування на загальні здібності та навички, однак суд вважає, що позивач має право знати, а відповідач зобов`язаний йому при потребі пояснити, в чому він помилився. Реалізація такого підходу сприяє легітимізації цього тесту. У даному ж разі питання результатів тестування на загальні здібності та навички перебуває поза зоною будь-якої урегульованості, що однозначно суперечить верховенству права.

5.87. Водночас суд звертає увагу, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права.

5.88. Як встановлено судом раніше, ОСОБА_1 04.03.2020 року на ім`я Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про надання можливості повторно здати другий етап тестування на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур у зв`язку з його затриманням 03.03.2020 року та через технічні збої у роботі комп`ютерного обладнання (а.с. 43).

5.89. Водночас суд звертає увагу, що технічні несправності програми тестування на загальні здібності та навички існували напередодні проходження позивачем тесту, що підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02.03.2020 року, яким інформувалось Офіс Генерального прокурора про виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення (а.с. 220).

5.90. Однак, незважаючи на викладене, кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його скарги не надала.

5.91. У справі наявний протокол №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, яким затверджений список осіб, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів 03.03.2020 року (додаток 2) (а.с. 170), серед яким ОСОБА_1 .

5.92. Суд звертає увагу на те, що положення Закону №113 та Порядку №221 не містять нормативного урегулювання процедури оскарження рішень кадрової комісії, хоча такі рішення є обов`язковим для органів прокуратури, а тому відповідно до пункту 9 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

5.93. Пункт 2 розділу V Порядку №221 містить лише норму, згідно якої у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас така процедура є не прописаною та не містить будь-яких часових рамок щодо звернення зі скаргою до голови комісії на процедури проведення атестації, а тому суд вважає, що звернення позивача з такою скаргою на другий день відповідає положенням цих нормативних актів.

5.94. Прокуратура Тернопільської області та Офіс Генерального прокурора у своїх заявах по суті звернули увагу суду на те, що ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним другого етапу атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі "примітки" не вказав, тим самим підтвердивши їх відсутність.

5.95. Однак така позиція прокуратури та Офісу генерального прокурора є помилковою, оскільки за природою свого призначення відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може свідчити про відсутність таких зауважень у респондента взагалі. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі. Таким правом ОСОБА_1 скористався, подавши вищеописану заяву.

5.96. Водночас суд звертає увагу на положення Закону №113 та Порядку №221 які унеможливлюють повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та практичну реалізацію цього пункту кадровими комісіями.

5.97. Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року також затверджено список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички (Додаток 3 до протоколу).

5.98. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрові комісії в своїй практичній діяльності призначають повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації, хоч це не відповідає положенням Закону №113 та Порядку №221. Суд вважає такий підхід кадрових комісій правильним (таким, що відповідає праву), однак не прозорим, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до перездачі іспиту).

5.99. У даному разі вважливим є не стільки нормативна формалізованість рішення, скільки його правова аргументація, з якої особа зрозуміє, чому саме він не пройшов атестацію. Такий підхід відповідає верховенству права, є справедливим, забезпечує рівність та породжує довіру до такої атестації.

5.100. Дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, судом встановлено, що жодної розумної аргументації щодо ОСОБА_1 вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїй заяві від 04.03.2020 року.

5.101. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

5.102. Оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, а отже не відповідає критеріям законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.

5.103. Підсумовуючи наведене вище, суд вважає за необхідним підкреслити наступне:

- іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом №113, а отже втручання в права позивача відбулось на підставі норми визначеної не законами України, що окрім іншого свідчить про протиправне втручання в конвенційне право;

- Порядок №221 в частині обов`язку звільняти прокурора який не пройшов другий етап атестації у вигляді іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суперечить положенням Закону №113, які надають право звільняти прокурору, у разі не проходження ним не передбаченого в Законі етапу атестації, а не зобов`язують;

- результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого (в тому числі) судового контролю і позивач по справі не може отримати пояснення щодо своїх помилок в тесті;

- на момент проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не існувало жодних доказів, що цей тест визначає професійну компетентність прокурора (за своєю природою іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначає професійну компетентність), що суперечить положенням частини 9 статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року, №4312-VI, згідно яких не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою;

- професійну компетентність прокурора за своє природою походження слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, а не загальних, внаслідок чого Порядком №221 розширено предмет атестації, який визначений Законом №113;

- при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації відповідач-2 діяв не обґрунтовано (без належної правової аргументації), не врахував подану ОСОБА_1 заяву від 04.03.2020 року, його особу.

5.104. За таких обставин суд вважає рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо перебування ОСОБА_1 на адміністративній посаді

5.105. Як встановлено судом вище, позивач наказом прокурора Тернопільської області від 24.01.2020 року, №39к призначений на адміністративну посаду начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

5.106. Відповідно до підпункту 1 пункту 8 роздулу ІІ Закону №113 положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру".

5.107. Згідно пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України "Про прокуратуру" адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: керівника підрозділу обласної прокуратури. До таких підрозділів слід віднести відділи та управління.

5.108. Закон №113 набрав чинності 25.09.2019 року, а отже ОСОБА_1 був призначений на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" після набрання ним чинності (24.01.2020 року), внаслідок чого положення щодо проходження атестації на нього не розповсюджуються, а тому він не може бути звільнений з посади у зв`язку із її не проходженням.

Щодо наказу прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к, яким позивача звільнено із займаної посади.

5.109. Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253, правомірність якого впливає на правомірність першого. Відтак, визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

5.110. З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253, слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к, якими позивача звільнено із займаної посади.

5.111. Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені в наведеному наказі.

5.112. Так, наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к, позивача звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.05.2020 року (підстава: рішення №253 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року).

5.113. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.114. Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

5.115. При цьому перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

5.116. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.117. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

5.118. Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

5.119. Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який виражає волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

5.120. Водночас суд зазначає, що прокурор Тернопільської області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

Щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення судом рішення про поновлення на посаді виходячи з розміру його середньоденної (годинної) заробітної плати.

5.121. Як зазначалось судом вище, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (у нашому разі Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

5.122. Законами №1697, №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю.

5.123. Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

5.124. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

5.125. Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 14.05.2020 року по 24.05.2021 року (257 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

5.126. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

5.127. Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

5.128. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

5.129. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

5.130. Так, відповідно до довідки прокуратури Тернопільської області від 14.05.2020 року, №18-103-20 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1473,24 грн (Т.1, а.с.192).

5.131. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Прокуратури Тернопільської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.05.2020 року по 24.05.2021 року у сумі 378622,68 грн (257 робочих дні х 1473,24 грн).

5.132. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

5.133. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області з 14.05.2020 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Прокуратури Тернопільської області середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню у повному обсязі, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 стало протиправне рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року, №253, яке в подальшому породило незаконне звільнення позивача з посади прокурора.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

7.2. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 року №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), доказів понесення інших витрат суду не надано, у зв`язку з чим суд не стягує та не присуджує на його користь будь-які судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Прокуратури Тернопільської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 року №253.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

4. Зобов`язати Прокуратуру Тернопільської області в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури.

5. Стягнути з Прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2020 року по 24.05.2021 року в сумі 378622 (триста сімдесят вісім тисяч шістсот двадцять дві) грн. 68 коп.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць - допустити до негайного виконання.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач-1 - Прокуратура Тернопільської області (вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46001, ).

Відповідач-2 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Відповідач-3 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Суддя О.В. Анісімов