Справа № 520/905/2020
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 р.Справа № 520/905/2020

Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Спаскіна О.А. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 р. (ухвалене суддею Котеньовим О.Г., повний текст якого складено 25.01.2021 р.) по справі № 520/905/2020

за позовом ОСОБА_1

до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, скасування запису в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до П`ятої кадрової комісії, Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнати протиправним та скасувати наказ № 2073ц від 21.12.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, з 24.12.2019 р.; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора; скасувати запис у трудовій книжці ОСОБА_1 № 16 про звільнення з посади, яку займала, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24.12.2019 р. по день винесення судом рішення про поновлення; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 р. позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнано протиправним та скасовано наказ № 2073ц від 21.12.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 24.12.2019 р.; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 383681 грн. 06 коп.; у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 р. у справі 520/905/2020 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора змінити, виклавши його у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурора Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019 р.», а в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 383681 грн. 06 коп., скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" та коефіцієнту підвищення посадового окладу посади, яку обіймала ОСОБА_1 до звільнення, з 16.01.2020 р., що складає 4,04 - по день винесення судом апеляційної інстанції рішення у цій справі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Закону України Про прокуратуру, Кодексу законів про працю України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Офісом Генерального прокурора подано до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу позивачки, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 р. та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Позивачкою подано до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні позивачка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, а також позивачка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

У судовому засіданні представник відповідача, Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивачки.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги позивачки не підлягають задоволенню, вимоги апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 з 06.08.2008 р. по 24.12.2019 р. проходила службу на прокурорських посадах в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України № 747ц від 27.06.2017 р. позивачку призначено на посаду прокурора відділ підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

04.12.2019 р. кадрова комісія № 5 прийняла рішення № 7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора № 2073ц від 21.12.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, з 24.12.2019 р.

Вказаний наказ прийнятий на підставі ст. 9 Закону України Про прокуратуру, пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Крім того, у цьому наказі зазначено, що підставою є рішення кадрової комісії № 5.

Вважаючи наказ Генерального прокурора № 2073ц від 21.12.2019 р. та рішення кадрової комісії № 5 від 04.12.2019 р. за № 7 протиправними, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Задовольняючи в частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також суд першої інстанції виходив з протиправності наказу № 2073ц від 21.12.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, з 24.12.2019 р., у зв`язку з чим позивачку поновлено на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що на користь позивачки підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 р. по 20.01.2021 р. у сумі 386565,88 грн (1442,41 грн (середньоденний заробіток позивача) х 286 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Відмовляючи в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приписи постанови Кабінету міністрів України від 11.12.2019 р. № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" застосовуються щодо оплати праці прокурорів з моменту їх переведення до Офісу Генерального прокурора, при цьому ОСОБА_1 у порядку, визначеному Законом України від 19.09.2019 р. № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури до Офісу переведена не була, що свідчить про відсутність підстав для застосування Постанови № 1155 до обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах спірних правовідносин.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про передчасність позовної вимоги про скасування запису у трудовій книжці ОСОБА_1 № 16 про звільнення з посади, яку обіймала, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, оскільки відсутні спірні правовідносини щодо невиконання уповноваженим органом обов`язку по внесенню відомостей до трудової книжки позивача.

Разом з цим, відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що позивачку звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом України № 1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, ОСОБА_1 не набула права на її отримання.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (в подальшому - Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" № 358 від 27.12.2019 р. юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із ст. 7 Закону № 1697-VII, систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно із пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX (в подальшому - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно із п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в подальшому - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із п. 2 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку № 221 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно із п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до п. 1 розділу ІV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно із п. 13 розділу ІV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Пунктом 2 розділу IV Порядку встановлено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Відповідно до п. 6 розділу IV Порядку № 221, якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими тестами норм відповідних законодавчих актів.

Згідно із п. 9 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Національному антикорупційному бюро України. Державному бюро розслідувань. Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурорів, у тому числі про:1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Пунктом 10 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до п. 11 розділу IV Порядку № 221, дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо, питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно із п. 13 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до п. 14 розділу IV Порядку, члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Згідно із п. 16 розділу ІV Порядку № 221, залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судовим розглядом встановлено, що 04.12.2019 р. кадровою комісією № 5 прийнято рішення № 7 про неуспішне проходження позивачкою атестації, в якому зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із низьким рівнем знань Конституції, законів України, інших нормативно- правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів та відсутністю досвіду з виконання функцій прокуратури.

Водночас, судом встановлено, що позивачка успішно виконала практичне завдання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що порядком проходження прокурорами атестації членам комісії не надано повноважень під час співбесіди проводити повторну перевірку знань прокурорами законодавства України.

Відповідно до рішення № 1 першої кадрової комісії від 24.10.2019 р., враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

При цьому судовим розглядом не встановлено, що комісією досліджувались питання, визначені у п.п. 9, 12, 13 розділу ІV Порядку № 221.

Відповідно до пп. 1 п. 9 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури та інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати.

Під час судового розгляду не надано будь-яких доказів професійної некомпетентності, недоброчесності та порушення професійної етики позивачкою, що могли б слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором саме на етапі співбесіди, у той же час у членів комісії відсутні повноваження перевірки рівня знань законодавства України позивачем під час останнього етапу атестації.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перевіряється під час першого етапу атестації, який ОСОБА_1 успішно склала. На етапі співбесіди кадрова комісія уповноважена здійснювати виключно обговорення матеріалів атестації та питання виконаного практичного завдання.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 працювала як прокурором, так і слідчим прокуратури та виконувала такі функції прокурора та слідчого прокуратури, а саме: нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності; представництво інтересів громадянина або держави в суді; нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян; здійснення повноважень прокурора відповідно до ст. 36 КПК України; організація проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях про кримінальні правопорушення, визначені ч. 4 ст. 216 КПК України, про корупційні правопорушення, кримінальні правопорушення у сфері транспорту, віднесені до підслідності органів прокуратури.

Вказане підтверджується відповідними розподілами службових обов`язків між прокурорськими працівниками, записами у трудовій книжці, копіями наданих позивачці характеристик.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним висновок кадрової комісії про відсутність досвіду у позивачки з виконання функцій прокуратури.

Отже, встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновків кадрової комісії.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Із врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивачки призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Разом з цим, доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - кадрової комісії, суд апеляційної інстанції вважає помилковими, оскільки у правовідносинах з позивачем кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, складений нею висновок, як акт індивідуальної дії, зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього.

Зважаючи, що рішення за своїми ознаками фактично є рішенням суб`єкта владних повноважень, суд у наведеній категорії справ має право і зобов`язаний перевірити це рішення на відповідність критеріям, передбаченим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із повною юрисдикцією, тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі Гранд Стівенс проти Італії (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям суб`єкта владних повноважень, під час здійснення таким суб`єктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції кадрової комісії та не підмінив їх.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу № 2073ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, з 24.12.2019 р., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 1. ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що в ході судового розгляду справи встановлено протиправність рішення кадрової комісії № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 04.12.2019 р. № 7, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що наказ № 2073ц від 21.12.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, з 24.12.2019 р. є протиправним.

Разом з тим, при вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічні висновки, викладено Верховним Судом у постановах від 11.02.2021 р. у справі № 640/21065/18 та від 24.02.2021 р. у справі №821/358/16

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Із врахуванням вищевикладеного, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивачка підлягає поновленню на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24.03.1995 р. порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (в подальшому - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 27.04.2020 р. № 21-667зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1442,41 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019 р., а першим робочим днем вимушеного прогулу є 26.12.2019 р., та справа вирішена по суті 20.01.2021 р., то на період часу вимушеного прогулу позивача з 26.12.2019 р. по 20.01.2021 р., припадає всього 268 робочих днів, а саме: 5 робочих днів грудня 2019 року; 251 робочий день у 2020 році (відповідно до листа Мінсоцполітки 29.07.2019 № 1133/0/206-19); 12 робочих днів у січні 2021 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що на користь позивача підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 р. по 20.01.2021 р. у сумі 386565,88 грн (1442,41 грн (середньоденний заробіток позивача) х 286 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Щодо посилань позивача про необхідність стягнення середнього заробітку з урахуванням постанови Кабінету міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, суд зазначає, що згідно з абзацом третім пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що приписи постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 р. № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" застосовуються щодо оплати праці прокурорів з моменту їх переведення до Офісу Генерального прокурора, при цьому ОСОБА_1 у порядку, визначеному Законом України від 19.09.2019 р. № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури до Офісу переведена не була, що свідчить про відсутність підстав для застосування Постанови № 1155 для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах спірних правовідносин.

Стосовно позовної вимоги про скасування запису в трудовій книжці ОСОБА_1 № 16 про звільнення з посади, яку займала, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 р. № 58 та Зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110 (в подальшому - Інструкція) усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно із абз. 3 п. 2.10. Інструкції, у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Аналіз наведеного доводить, що обов`язок щодо внесення до трудової книжки усіх записів, в тому числі, про звільнення, здійснюється власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження) у визначений термін і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). Крім цього, визначений чіткий порядок вчинення вказаних дій, які вчиняються саме власником або уповноваженим ним органом. У визначеному же порядку вчиняються дії вказаним органом і саме у разі визнання певного недійсним.

Таким чином, у даному випадку, на теперішній час у уповноваженого органу (відповідача) ще не настав факт виконання ним обов`язку щодо вчинення вказаних дій.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що за відсутності спірних правовідносин щодо невиконання уповноваженим органом обов`язку по внесенню відомостей до трудової книжки позивача, відповідно вказана вимога є передчасною та такою, що не підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Виплата вихідної допомоги при звільненні з підстав, передбачених ст. ст. 36, 38-41 КЗпП визначено статтею 44 КЗпП України.

Закон України "Про прокуратуру" в редакції від 05.11.1991 р., у тому числі ч. 1 ст. 46-2, якою передбачалось звільнення прокурорів за КЗпП України, втратив чинність 15.07.2015 р. на підставі п. 1 пп. 1 п. 3 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р., а тому на час звільнення позивача правові підстави для застосування до правовідносин, які виникли між сторонами Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 р. відсутні.

Крім того, на момент звільнення позивачки набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 187-ІХ від 19.09.2019 р. з наступними змінами, п. 2 ч. 1 якого доповнено ст. 40 КЗпП України частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Дана правова норма вказує на пріоритетність спеціального закону перед нормами КЗпП України у випадку звільнення окремих категорій працівників з підстав, визначених ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 р. №1-рп/99 зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Враховуючи, що позивачку звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом України № 1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, позивачка не набула права на її отримання, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вказаної позовної вимоги.

Із врахуванням вищевикладеного та вимог ст. ст. 315, 317 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити резолютивну частину рішення Харківського окружного адміністративного суду 02.02.2021 р., а саме: викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби".

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/905/2020 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби".

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 р. по справі № 520/905/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді О.А. Спаскін Л.В. Любчич
Повний текст постанови складено 25.05.2021 р.