Справа № 420/3485/21
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3485/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДМС в Одеській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування пункту та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління ДМС в Одеській області (далі - ГУ ДМСУ в Одеській області), Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) про визнання протиправним та скасування пункту 10 наказу Державної міграційної служби України від 19.11.2020 року №193 «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання» в частині скасування посвідки на постійне проживання, виданої громадянці Республіки Білорусь - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язання відповідача прийняти рішення за результатами розгляду заяви позивача та обміняти посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 року, у зв`язку із досягненням 45-річного віку.

Позовні вимоги позивач мотивує тим, що вона є громадянкою Республіки Білорусь, уклала шлюб з громадянином України та 26.02.2003 року отримала тимчасову посвідку на постійне проживання, серія НОМЕР_2 , термін дії до 26.02.2005 року. 10.02.2005 року позивач отримала нову посвідку на тимчасове проживання, серія НОМЕР_1 , термін дії - безстроково. При досягненні 45-річного віку, ОСОБА_1 25.08.2020 року звернулася до органів міграційної служби, щоб вклеїти фото у посвідку, однак їй в усній формі повідомили, що її посвідку буде скасовано. На адвокатський запит щодо причин скасування посвідки, відповідач надіслав лист від 24.11.2020 року, в якому повідомив, що перевіркою матеріалів особової справи було виявлено, що іноземка на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну не перебувала у шлюбі з громадянином України понад два роки, у зв`язку із чим, прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне проживання. Також позивач отримала лист від 27.11.2020 року, в якому повідомлено, що наказом Державної міграційної служби України від 19.11.2020 року №193 «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання» посвідку на постійне проживання, видану на ім`я позивача визнано недійсною. Листом від 27.01.2021 року відповідачем повідомлено, що рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці P.Білорусь ОСОБА_1 не приймалося. Крім того відповідач не перевірив факт наявності сталих родинних відносин позивача, кровного споріднення, сімейних відносин та постійного місця проживання останньої. Враховуючи, що при видачі позивачу посвідки на постійне проживання від 26.02.2003 року, орган, що її видав проводив перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та надав посвідку на постійне місце проживання в Україні, а також враховуючи, що позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскількй вона прибула до України в 2003 році, а Закон України «Про імміграцію» прийнятий 07.06.2001 року, передбачив набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб`єкта владних повноважень, тобто позивачу в силу дії цього Закону щодо набуття права на дозвіл на імміграцію надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію, позивач вважає оскаржуване рішення незаконним та протиправним, та просить задовольнити позов у повному обсязі.

Представник ГУ ДМС України в Одеській області надав до суду письмовий відзив, який мотивований тим, що у зв`язку з досягнення 45-ти річного віку, відповідно до вимог п.7 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 р. №321 «Про затвердження зразка технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», 25.08.2020 р. позивач звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про обмін посвідки на постійне проживання. 12.10.2020 р. керівництвом ГУ ДМС України в Одеській області затверджено висновок по справі, про те, що дозвіл на імміграцію в Україну громадянка Республіки Білорусь ОСОБА_1 , отримала як особа, яка перебуває у шлюбі з громадянином України, однак п.1 ч.13 ст.4 Закону України «Про імміграцію» передбачена можливість імміграції одного з подружжя, якщо другий з подружжя, з ким він перебуває у шлюбі понад два роки є громадянином України, а шлюб громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , з громадянином України ОСОБА_2 , на час звернення ОСОБА_1 , тривав менше вказаного необхідного терміну, отже не міг бути підставою імміграції в Україну. У зв`язку з чим Наказом ДМС України №193 від 19.11.2020 р. визнано недійсними та, такими, що підлягають вилученню та знищенню, посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_3 /2003 від 26.02.2003 р. та серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 р., відносно громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 . Відповідач не є правонаступником ліквідованого Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб та не приймало рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію та документування посвідкою на постійне проживання. Водночас у своєму відзиві представник відповідача вказує, що рішення ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 26.02.2003 р. викладене у формі висновку щодо перевірки законності отримання дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на безстрокове мешкання в Україні прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, та у спосіб, визначений діючим законодавством, передбачений Конституцією України та законами України, з використанням повноважень з метою з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце досягнення розумного балансу, між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та інтересами позивача, що вказує на дотримання відповідачем вимог чинного законодавства, а тому не може бути визнано протиправним та скасовано.

Також представник відповідача зазначив, що суд не може вирішувати питання, віднесені до компетенції органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, та вирішення питання щодо оформлення та видачі посвідки на постійне проживання в Україні належить до дискреційних повноважень відповідача.

Представник ДМС України надав до суду письмовий відзив, який містить аналогічне обґрунтування позиції відповідача, що і у відзиві ГУ ДМС України в Одеській області.

Ухвалою суду від 15.03.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Також вказаною ухвалою зобов`язано ГУ ДМСУ в Одеській області в строк для надання відзиву надати до суду належним чином засвідчену копію особової справи ОСОБА_1 .

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Відповідно до ч.6 ст.120 КАС України, якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Так, суд вказує на те, що суддя Іванов Е.А. з 05.05.2021 року перебував у щорічній черговій відпустці, у зв`язку з чим справу розглянуто в перший день після виходу.

Дослідивши матеріали справи, та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявності підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Республіки Білорусь, що підтверджується паспортом громадянина Республіки Білорусь (а.с.12).

06.07.2002 року позивач уклала шлюб з громадянином України ОСОБА_2 (а.с.13), та після укладення шлюбу їй присвоєно прізвище ОСОБА_1 .

26.02.2003 року ВПР та МР м. Одеси позивачу на підставі її заяви видано тимчасову посвідку на постійне проживання в Україні серія НОМЕР_2 , термін дії до 26.02.2005 року (а.с.15).

10.02.2005 року ВГІРФО ОМУ УМВС України в Одеській області на підставі Закону України «Про імміграцію» видано позивачу тимчасову посвідку на постійне проживання в Україні, серія НОМЕР_1 , термін дії - безстроково, замість посвідки серії НОМЕР_3 (а.с.16).

25.08.2020 року позивач звернулася до ГУ ДМСУ в Одеській області з заявою щодо обміну посвідки на постійне місце проживання в Україні у зв`язку з досягненням нею 45-річного віку.

Як вбачається з матеріалів особової справи ОСОБА_1 , 28.09.2020 року ГУ ДМСУ в Одеській області прийняло Рішення №4741 про відмову позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підп.3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321.

12.10.2020 р. ГУ ДМС України в Одеській області затверджено висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 , про те, що дозвіл на імміграцію в Україну громадянка Республіки Білорусь ОСОБА_1 , отримала як особа, яка перебуває у шлюбі з громадянином України, однак п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» передбачена можливість імміграції одного з подружжя, якщо другий з подружжя, з ким він перебуває у шлюбі понад два роки є громадянином України, а шлюб громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , з громадянином України ОСОБА_2 , на час звернення ОСОБА_1 , тривав менше вказаного необхідного терміну, отже не міг бути підставою імміграції в Україну. Вказаним також встановлено, що позивачу було надано дозвіл на імміграцію в Україну та документовано тимчасовою посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_2 терміном дії до 26.02.2005 року.

13.10.2020 року вказаний висновок разом з матеріалами справи про документування позивача посвідкою на постійне проживання направлено листом №5100.5.3-10839/51.1-20 до ДМС України для підготовки проекту наказу Голови ДМС про скасування посвідок на постійне проживання та визнання їх недійсними

Про вказані обставини ГУ ДМСУ в Одеській області повідомило представника позивача листом №5100.5.3-12779/51.1-20 від 24.11.2020 року, за результатами розгляду адвокатського запиту (а.с.17).

Листом №5100.5.3-13087/51.1-20 від 27.11.2020 року ГУ ДМСУ в Одеській області повідомило ОСОБА_1 , що Наказом ДМС України №193 від 19.11.2020 року «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання» посвідку на постійне проживання видану на її ім`я визнано недійсною, та просили позивача з`явитися до відділу питань тимчасового постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ в Одеській області та здати посвідку на постійне проживання (а.с.18).

Листом №5100.5.3-773/51.1-21 від 27.01.2021 року ГУ ДМСУ в Одеській області зокрема поінформовано позивача, що рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Р.Білорусь ОСОБА_1 не приймалося (а.с.19).

Листом №8.1-968/1-21 від 10.02.2021 року ДМС України направило представнику позивача копію витягу з наказу №193 від 19.11.2020 року, що стосується позивача, та повідомило, що згідно вказаного наказу скасовано рішення про видачу громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 посвідок на постійне проживання, оскільки вони були прийняті порушенням вимог Закону України «Про імміграцію» (а.с.20).

Як вбачається з копії витягу з Наказу ДМС України №193 від 19.11.2020 року «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання», відповідно до підп.18, 25 п.10 Положення про ДМС України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360, підп.8 п.72, абзацу 3 п.73 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 р. №321, з метою забезпечення належного виконання покладених на ДМС завдань, на підставі висновку ГУ ДМСУ в Одеській області від 12.10.2020 року стосовно громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , визнано недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_3 /2003 від 26.02.2003 року та серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 року.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI(далі - Закон №3773) іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні; посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

За змістом ч.1 ст.4 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

При цьому, документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України «Про імміграцію».

Статтею 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Відповідно до п.1, підп.5 п.7 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 (далі - Порядок №351), посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Обмін посвідки здійснюється у разі: досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Пунктом 40 Порядку №351 визначено перелік необхідних документів для обміну посвідки, в тому числі її обміну в разі досягнення іноземцем 45-річного віку.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні. Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні (п.43, 46 Порядку №351).

Пунктами 62 та 64 Порядку №351 передбачено підстави для відмови іноземцю в оформленні або видачі посвідки територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, підстави для скасування посвідки територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав. Так, ст.12 Закону України «Про імміграцію» встановлені підстави для скасування дозволу на імміграцію, що є однією з для скасування посвідки на постійне проживання.

При цьому відповідач підтверджує, що ним не приймалося рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Р.Білорусь ОСОБА_1 .

Зі змісту вищевказаних норм вбачається, що у разі надходження до органу міграційної служби заяви про обмін посвідки на постійне проживання, останній зобов`язаний розглянути подану заяву та здійснити обмін посвідки на постійне проживання, або, якщо є підстави для відмови в обміні посвідки на постійне проживання, обґрунтовано відмовити у задоволенні заяви, тобто із зазначенням передбачених законом підстав для відмови, що довести до заявника письмово.

Водночас як встановлено судом, у своїх листах відповідачі не вказали жодної з переліку зазначених п.62 Порядку №351 підстав для прийняття рішення про відмову в обміні посвідки на постійне проживання в Україні позивача, однак за результатами перевірки матеріалів особової справи 12.10.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області затверджено висновок по справі, про те, що дозвіл на імміграцію в Україну позивач отримала як особа, яка перебуває у шлюбі з громадянином України. При цьому п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» передбачена можливість імміграції одного з подружжя, якщо другий з подружжя, з ким він перебуває у шлюбі понад два роки є громадянином України, однак шлюб громадянки позивача, з громадянином України ОСОБА_2 , на час звернення ОСОБА_1 , тривав менше вказаного необхідного терміну, а отже не міг бути підставою імміграції в Україну. На підставі вказаного висновку посвідка ОСОБА_1 визнана недійсною.

Разом з тим суд зазначає, що п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України саме поза квотою імміграції. Водночас ч.1 та п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» визначено, що дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Згідно з п.73 Порядку №351, у разі коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу/територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку. За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС. На підставі висновку посвідки, видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС.

Посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі: оформлення посвідки з порушенням вимог законодавства (підп.8 п.72 Порядку №351).

Суд враховує, що 26.02.2003 року при наданні позивачу тимчасової посвідки на постійне проживання в Україні та 10.02.2005 року при наданні позивачу нової тимчасової посвідки на постійне проживання в Україні, ВПР та МР м. Одеси та ВГІРФО ОМУ УМВС України в Одеській області відповідно, проводили перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України та керувалися положеннями Закону України «Про імміграцію», будь-яких заперечень щодо законності перебування позивача на території України не висловлювали, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявили, 26.02.2003 року затвердили висновок про залишення в Україні на постійне місце проживання гр.Білорусі ОСОБА_1 та видали ОСОБА_1 посвідку на постійне місце проживання в Україні, а тому доводи відповідача про те, що позивачу посвідку на постійне місце проживання в Україні було надано з порушенням вимог законодавства, суд вважає необґрунтованими.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 року по справі №820/3610/17, від 26.06.2020 року по справі №820/1861/17.

При цьому, суд враховує, що представники ГУ ДМС України в Одеській області та ДМС України у відзивах на позовну заяву вказують, що рішення ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 26.02.2003 р. викладене у формі висновку щодо перевірки законності отримання дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на безстрокове мешкання в Україні прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, та у спосіб, визначений діючим законодавством, передбачений Конституцією України та законами України, з використанням повноважень з метою з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце досягнення розумного балансу, між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та інтересами позивача.

Також, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваного рішення не було дотримано принципу пропорційності, який, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього, що в свою чергу також є підставою для визнання рішення протиправним і його скасування.

Суд наголошує, що навіть якщо дозволи на імміграцію надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на позивача є неприпустимим.

Враховуючи вищевикладене суд доходить висновку щодо обґрунтованості позовної вимоги про визнання протиправним та скасування п.10 Наказу ДМС України від 19.11.2020 року №193 «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання» в частині скасування посвідок на постійне проживання, виданих громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення за результатами розгляду заяви позивача та обміняти посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 року, у зв`язку із досягненням 45-річного віку, суд зазначає таке.

Згідно з Рекомендаціями Комітету ОСОБА_6 Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_6 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Таким чином суд не вправі підміняти собою державні органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством. Зазначення судом конкретних дій відповідача під час розгляду скарги, є виходом за межі повноважень суду, наданих чинним законодавством при постановленні судових рішень.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі та важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно правової позиції Верховного Суду України (постанова від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15) суд при прийнятті рішення повинен визначити такий спосіб відновлення порушеного права, який є ефективним та який виключив би подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Як зазначив Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30.01.2003 року №3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки позивача на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 року, у зв`язку із досягненням 45-річного віку.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд враховує, чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до суду надано квитанцію №42068 від 04.03.2021 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 1816,00 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне стягнути на її користь суму сплаченого нею судового збору у розмірі 1816,00 грн. з ДМС України, оскільки саме рішення останнього порушило права позивача.

Керуючись ст.ст.9, 73, 77, 90, 139, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління ДМС в Одеській області, Державної міграційної служби України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 10 Наказу Державної міграційної служби України від 19.11.2020 року №193 «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання» в частині скасування посвідок на постійне проживання, виданих громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Головне управління ДМС в Одеській області здійснити обмін посвідки громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 10.02.2005 року, у зв`язку із досягненням 45-річного віку.

Стягнути з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 1816,00 грн. сплачені за квитанцію №42068 від 04.03.2021 року.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання в порядку та строки, встановлені ст.ст.295, 297 та з урахуванням п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Е.А. Іванов