Справа № 380/6662/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/6662/20 пров. № А/857/89/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Шинкар Т.І.,Онишкевича Т.В.

з участю секретаря судового засідання: СмолинцяА.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15жовтня2020 року (ухвалене головуючим-суддею Карп`як О.О., час ухвалення судового рішення 17 год 11 хв у м. Львові, дата складення повного тексту судового рішення 29жовтня2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У серпні 2020року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора№7нвід 16.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо нього, визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, яким його було звільнено з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03.08.2020, поновити його на посаді заступника керівника Київської обласної прокуратури з 03.08.2020, стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 03.08.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також просить стягнути суму сплаченого судового збору в розмірі 2522,40 грн та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 30000 грн.

Позов мотивований тим, що рішення кадрової комісії, яке стало єдиною підставою для видачі оспорюваного наказу про його звільнення, було прийняте незаконно, суб`єктивно, упереджено та необґрунтовано. Вказує, що оцінка наявності порушення в його діях ст.17 Закону України «Про прокуратуру» була надана кадровою комісією за відсутності відповідного рішення Ради прокурорів України. Надаючи правову оцінку виданих ним наказів про відрядження прокурорів, комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. До висновку щодо порушення ним правил прокурорської етики, який не ґрунтується на вимогах законодавства та є необґрунтованим, комісія дійшла з перевищенням меж дискреційних повноважень. Крім того, рішення кадрової комісії не містить посилань на положення нормативно-правових актів та правил прокурорської етики. Члени кадрової комісії при наявному конфлікті інтересів не заявили самовідвід, а він не зміг його заявити по причині відсутності таких відомостей. Додатково зазначає, що кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат його близьких родичів, які не є суб`єктами декларування в розумінні Закону України «Про запобігання корупції». Натомість кадрова комісія має право витребувати у відповідних органів контролю інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких родичів задекларованим доходам.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 позов було задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення кадрової комісії, а також наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Київської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03.08.2020, поновлено позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020, стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2020 по 15.10.2020 в розмірі 96945,39 грн, без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань. Суд допустив негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, судом вирішено стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 2522,40 грн сплаченого судового збору та 20000 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора та Київською обласною прокуратурою були подані апеляційні скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, до яких суд прийшов з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Скаржник зазначає, що під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійній етиці та доброчесності, а також професійній компетенції позивача. Стосовно необґрунтованості та безпідставності висновків суду першої інстанції про порушення позивачем вимог нормативно-правових актів, що свідчать про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та у порядку, не передбачених законом, зазначає, що комісією було взято до уваги системність виданих ОСОБА_1 наказів про відрядження прокурорів, а також наявність ознак незаконного впливу у такий спосіб на прокурорів. Суд першої інстанції вказав, що відряджені прокурори не оскаржували накази позивача, проте дана обставина не відповідає фактичним обставинам. Крім того, позивач, всупереч вимог статей 177, 1861 КЗпП України, видав наказ №206 від 09.06.2020 про відрядження заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_2 до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури, який має статус батька малолітньої дитини, який виховує без матері. Також, у контексті додержання професійної етики, комісією було встановлено факт використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки документів. Під час співбесіди із позивачем були встановлені обґрунтовані сумніви у його доброчесності, що полягали у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік. При цьому, під час проведення співбесіди, позивач не зміг надати обґрунтовані пояснення. Апелянт також не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно недостатньої обґрунтованості оспорюваного рішення та зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодним нормативно-правовим актом не визначено. Крім того, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, а тому комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Відтак суд першої інстанції не був наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Не ґрунтуються на нормах закону висновки суду першої інстанції щодо того, що кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат матері, тестя та тещі позивача, в контексті положень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами, в тому числі надавати оцінку відповідності витрат і майна не тільки прокурора та його сім`ї, а й близьких йому осіб, до яких відносяться мама, теща і тесть. Також не ґрунтуються на нормах закону висновки суду щодо перебирання на себе відповідачем повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), оскільки жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Висновки суду першої інстанції з покликанням на рішення НАЗК від 17.05.2019, відповідно до яких позивач не мав можливості задекларувати майно, по причині не надання необхідних для цього відомостей дружиною, є необгрунтованими, оскільки він проживав та вів спільне господарство разом з нею. Крім того, скасовуючи оспорюване рішення кадрової комісії, суд безпідставно виходив також з того, що позивач є таким, що пройшов таємні перевірки доброчесності. Скаржник також з акцентував увагу на тому, що завданням кадрової комісії є не доведення факту порушення прокурором вимог закону, а визначення наявності обгрунтованих сумнівів щодо його компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Також, апелянт вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про упередженість оспорюваного рішення по причині того, що член комісії не заявив самовідвід, оскільки наведені судом обставини не можуть вважатися такими, що вплинули на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень. Крім того, апелянт вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про неможливість звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, висновки суду щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 цього Закону, в контексті положень п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Не ґрунтуються також на нормах чинного законодавства оскаржуване рішення про поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області, оскільки поновлення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, всупереч конституційному принципу рівності громадян надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. В цьому випадку, суд невірно застосував до спірних правовідносин положення статті 235 КЗпП України, а не Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який є спеціальним. Стосовно висновків суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 грн, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв подані представником позивача розрахунки щодо тривалості та вартості наданих послуг, оскільки вони є неспівмірними зі складністю справи. Тому Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги, яка подана Київською обласною прокуратурою, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

У відзиві на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. У спростування доводів апеляційної скарги зазначає наступне. Зокрема, щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії в частині висновків про втручання позивача в діяльність інших прокурорів шляхом видання наказів про їх відрядження, вказує на те, що в розпорядженні комісії на момент прийняття рішення не було двох наказів про відрядження, які без вивчення їх змісту оцінено комісією, як незаконні відповідних рапортів, що стали підставою для видачі цих наказів, даних про інші факти видання аналогічних наказів щодо керівника та заступника відповідної місцевої прокуратури, на підставі яких комісія дійшла висновку щодо їх систематичності, а також жодних документів про конфлікт між позивачем та іншими прокурорами, внаслідок їх відрядження. Крім того, на вимогу суду, а також на запит адвоката Офісом Генерального прокурора не було надано інформації стосовно оскарження вказаних наказів. Жодним нормативно-правовим актом ні законодавець, ні Генеральний прокурор не наділив кадрову комісію повноваженнями проводити перевірку законності втручання у діяльність інших прокурорів.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідачів Офісу генеральної прокуратури та Київської обласної прокуратури Слиш Г.С., яка підтримала апеляційні скарги, позивача Єфремова С.О., який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020 скасувати та прийняти в цій частині постанову, відповідно до якої поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до записів трудової книжки, з квітня 2002 року ОСОБА_1 працює в органах прокуратури.

На підставі наказу Генерального прокурора України №142к від 19.09.2018, позивача було призначено з 19.09.2018 заступником прокурора Київської області, звільнивши в порядку переведення з посади заступника прокурора Волинської області.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7н від 16.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 було визнано таким, що не пройшов атестацію.

На підстав рішення кадрової комісії, керуючись ст.9, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Офісу Генерального прокурора №195к від 27.07.2020 позивача було звільнено з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03.08.2020.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, ОСОБА_1 звернувся в суд із даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновки кадрової комісії, викладені в оспорюваному рішенні, в частині професійної компетентності позивача, зокрема, порушення ним вимог нормативно-правових актів, що свідчать про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та у порядку, не передбачених законом, є необґрунтованими та безпідставними, до яких відповідач прийшов без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Стосовно рішення кадрової комісії в частині професійної етики позивача, суд вказав, що оспорюване рішення не містить посилання на положення нормативно-правових актів, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на підставі яких комісія дійшла висновку про порушення позивачем правил професійної етики. Крім того, комісія не належним чином не оцінила та не відобразила у своєму рішенні доводи позивача стосовно причин перенесення співбесіди. Досліджуючи оспорюване рішення в частині доброчесності позивача, суд першої інстанції вказав, що оспорюване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують факт порушення позивачем антикорупційного законодавства. Також, суд першої інстанції звернув увагу на те, що кадрова комісія не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, натомість має право виключно витребувати у відповідних органів контролю необхідну інформацію. Суд вказав, що висновки кадрової комісії про наявність обгрунтованих сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 є необгрунтованими та безпідставними. Стосовно доводів позивача про недотримання принципу безсторонності та неупередженості при прийнятті комісією оспорюваного рішення, суд першої інстанції встановив, що статус члена комісії Киченко А.С. , який є захисником певних осіб, винуватість чи невинуватість яких судом не встановлена, впливав на об`єктивність та неупередженість в оцінці позивача, як сторони обвинувачення, а тому дійшов висновку порушення відповідачем принципів неупередженості та безсторонності при прийнятті оспорюваного рішення. Суд також встановив порушення кадровою комісією формування списків прокурорів, які проходять атестацію, зокрема, без погодження з Генеральним прокурором. Дійшовши висновку про протиправність оспорюваного рішення кадрової комісії, суд також дійшов висновку про протиправність оспорюваного наказу та наявності підстав для його скасування. Додатково суд звернув увагу на те, що оспорюваний наказ не містить конкретної підстави звільнення позивача.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправними та скасування оспорюваних рішень та наказу, наявності підстав для поновлення позивача на посаді, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, проте не погоджується з висновками в частині поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури, виходячи з наступного.

Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, відповідно до статті 222 КЗпП України, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VII).

У відповідності до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною третьою цієї статті передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX).

Пунктом шостим Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (абз.1 п.7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до п.9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п.11 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

За змістом п.12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно п.13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи : 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX,для проведення співбесіди кадровим комісіям надано право отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (абз.2 п.15 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди (п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Стосовно етапів, які передували проведенню співбесіди відповідачі не заперечували щодо успішності їх проходження позивачем.

За результатами атестації прокурора, кадрові комісії ухвалюють рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно дефініції, наведеної у пункті 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації, відповідно до пункту 5 цього Порядку, є оцінка професійної компетентності (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 Порядку №221, атестація включає такі етапи:1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації (абз.1 п.8 Порядку №221).

Відповідно до п.9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до абзацу першого пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абз.2 п.11 Порядку №221).

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абз.3 п.11 Порядку №221).

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абз.4 п.11 Порядку №221).

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (абз.4 п.11 Порядку №221).

Згідно п.1 розділу IV Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом п.9 Розділу IV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (п.10 Розділу IV Порядку №221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (п.11 Розділу IV Порядку №221).

Пунктом 12 Розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 13 цього розділу Порядку №221 передбачено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів:1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 Розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 Розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 Розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п.1 Розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 Розділу V Порядку №221).

Згідно п.6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 11.09.2019 позивачем була подана заява Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласнійпрокуратурі та про намір пройти атестацію.

З матеріалів справи видно, що позивач проходив три етапи атестації, по попереднім з яких у комісії не виникало сумнівів в успішності їх проходження позивачем.

Отже, суд вірно вказав на високий рівень професійних знань та навичок, що в свою чергу не заперечувалося відповідачами.

Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій графіку співбесід прокурорів регіональних прокуратур, позивач був включений у склад групи прокурорів для проходження співбесіди 06.07.2020.

У зв`язку з госпіталізацією позивача, дату співбесіди було перенесено на 16.07.2020, що підтверджується рішенням Кадрової комісії №4 від 08.07.2020.

На виконання вимог п.11 Порядку №221 комісією було надіслано на електронну адресу ОСОБА_1 повідомлення із пропозицією надати пояснення щодо питання придбання його дружиною двох квартир у м. Львові, придбання ОСОБА_4 автомобіля марки «MitsubishiOutlander», яким він користується з 01.07.2017, придбання ОСОБА_5 автомобіля марки «BMW525D», 2012 року випуску, яким користується позивач, походження коштів на їх придбання із наданням підтверджуючих документів, користування дружиною позивача автомобілем марки «HondaCrosstour», походження коштів на їх придбання із наданням підтверджуючих документів, а також обставин не декларування цього автомобіля, пояснень щодо розміщених у засобах масової інформації публікацій, а також ситуації з відстороненням керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та листа колективу вказаної прокуратури.

У встановлений Порядком №221 строк позивач подав за допомогою засобів електронного зв`язку письмові пояснення та скановані копії документів на підтвердження відповідей, з яких судом було встановлено, що квартири були придбані його дружиною за фінансової підтримки її батьків, автомобіль марки «MitsubishiOutlander» придбано ОСОБА_4 за власні кошти, автомобіль марки «BMW525D» придбано ОСОБА_5 за фінансової підтримки її батьків.

Стосовно обставин придбання автомобіля марки «HondaCrosstour», користування ним його дружиною та обставин не декларування, позивач пояснив тим, що даний автомобіль не належить його дружині, а належить його братові ОСОБА_7 . При цьому, доводи комісії про його не декларування вказаного автомобіля не відповідають фактичним обставинам, оскільки право на його користування у нього та його дружини виникло 01.05.2019, а тому відповідно до Розділу VII Закону України «Про запобігання корупції» 19.05.2019 ним було подано щорічну декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, в розділі 6 якої задекларовано таке право.

Стосовно публікацій у засобах масової інформації, позивач пояснив, що дві із вказаних чотирьох публікацій складені та опубліковані ОСОБА_8 , є його особистою думкою, стосуються незгоди із окремими процесуальними рішеннями слідчих та прокурорів у конкретних кримінальних провадженнях, які розслідувались правоохоронними органами Волинської області та у яких ОСОБА_8 не був стороною або учасником, а лише з надуманих підстав звертався до суду із заявами про внесення відомостей до ЄРДР стосовно неналежного, на його думку, розслідування злочинів у кримінальних провадженнях, до яких не мав жодного відношення (не був стороною, учасником тощо). Щодо іншої публікації пояснив, що слідчим прокуратури Волинської області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні про вчинення чотирма лучанами у складі організованої злочинної групи шахрайства, фіктивного підприємництва, підроблення документів та пособництва у службовому підробленні. Вказав, що публікація ОСОБА_8 містить недостовірну інформацію, опублікована в інтересах осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності та розцінюється як тиск на слідство. Щодо наступної публікації ІНФОРМАЦІЯ_2 то аналіз її змісту свідчить про те, що ОСОБА_8 , не будучи стороною у кримінальних провадженнях, їх учасником, звертався із численними скаргами до органів слідства і прокуратури. Не будучи задоволеним результатами їх розгляду та вважаючи розслідування у цих провадженнях неналежним, звернувся до НАБУ із заявою про порушення стосовно керівництва прокуратури Волинської області кримінальних проваджень. При цьому, за відсутності підстав для цього, про що зазначено НАБУ у відповіді ініціатору звернення, останній через рішення суду зобов`язав зареєструвати провадження, у рамках якого він допитувався в якості свідка. Яке рішення прийнято НАБУ у цьому провадженні йому невідомо. Загалом щодо звернень ОСОБА_8 повідомив, що лише упродовж 2016-2018 років до прокуратури Волинської області надійшло близько 40 його скарг, заяв, звернень, які не містили конкретних фактів та обставин. Щодо публікацій : ІНФОРМАЦІЯ_1 така складена в інтересах екс-керівника Волинської митниці ОСОБА_10 , стосовно якого слідчими прокуратури Волинської області проводилось досудове розслідування за фактами хабарництва, зловживання службовим становищем та порушення недоторканості приватного життя та якому в серпні 2017 року оголошено про підозру за ст.ст.368, 364 КК України. У подальшому Генеральною прокуратурою подальше досудове розслідування було доручено слідчим прокуратури Рівненської області, які 29.12.2018 прийняли рішення про його закриття. Надалі, 02.07.2019 вказане рішення було скасовано Генеральною прокуратурою, а підслідність у справі визначена за слідчими ГУ НП у Київській області. За результатами розслідування 31.07.2019 обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 та ще стосовно трьох підозрюваних працівників митниці скеровано до Ковельського районного суду Волинської області, де на даний час триває судовий розгляд. Відтак, вважав вказану публікацію виключно в якості способу захисту ОСОБА_10 та його адвокатів. Ці ж відомості про затримання митників зазначено і в наведеній комісією публікації: ІНФОРМАЦІЯ_3».

По питанню ситуації з відстороненням керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та листа колективу вказаної прокуратури, позивач пояснив, що Генеральною прокуратурою проводилася перевірка, у ході якої 30.03.2020 він надав письмові пояснення.

Судом встановлено, що під час співбесіди члени комісії досліджували деякі матеріали атестації та поставили позивачу ряд запитань, зокрема ті, які були надіслані йому заздалегідь та інші питання, що стосувались джерел походження коштів у його матері на придбання рухомого майна (автомобіля), причини передання до Кадрової комісії його заяви про перенесення співбесіди з 06.07.2020 працівником відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області, причини і підстави видання ряду наказів про відрядження керівника та заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури, заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури.

Як видно з протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №12 від 16.07.2020, за результатами розгляду та обговорення проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження цим прокурором атестації (за - 2, проти - 4).

Так, приймаючи оспорюване рішення кадрова комісія, керуючись пунктами 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку №221, дослідивши матеріали атестації, у тому числі отримані пояснення прокурора під час проведення співбесіди, дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Разом з тим, позивач звернув увагу на те, що під час співбесіди з ним не обговорювались матеріали атестації.

В оспорюваному рішенні кадрової комісії вказується на порушення позивачем вимог нормативно-правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та порядку, не передбачених законом.

В основу таких висновків кадрової комісії покладені накази №100вк та №97вк від 11.03.2020, які були видані ОСОБА_1 , як виконувачем обов`язків прокурора Київської області, відповідно до яких було відряджено керівника та першого заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області до управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та наказом №87к від 11.03.2020 виконання обов`язків керівника Києво-Святошинської прокуратури покладено на заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_11 .

При цьому, комісія вказала на невідповідність вказаних відряджень вимогам Закону №1697-VII, ст.1 Розділу ІІ Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №59 від 13.03.98, Порядку виїзду працівників органів прокуратури України та Національної академії прокуратури України у службові відрядження у межах України, затвердженого наказом Генерального прокурора №55 від 24.04.2015 та відсутність обґрунтувань їх службової необхідності, мети, а також не узгодження відряджень із компетенцією особи, яка направляється у відрядження.

Кадрова комісія заслухала пояснення прокурора під час співбесіди та дійшла висновку, що останній діяв не у спосіб та в порядку, що передбачений Конституцією та законами України, оскільки у випадку неналежного виконання прокурорами своїх повноважень, у тому числі на адміністративній посаді, мав звернутися зі скаргою до дисциплінарної комісії або із зверненням на адресу Ради прокурорів для розгляду питання щодо внесення рекомендацій про звільнення з адміністративної посади, а не направляти у відрядження працівника.

Комісія також взяла до уваги наявність конфлікту між керівництвом і колективом Києво-Святошинської прокуратури та керівництвом прокуратури Київської області, що підтверджується матеріалами перевірок Генеральної прокуратури України та публікаціями у засобах масової інформації (мережі інтернет), а тому дійшла висновку про системність видачі позивачем наказів про відрядження прокурорів та наявністю у зв`язку цим ознак незаконного впливу та втручання у діяльність іншого прокурора, про заборону вчинення якого йдеться у статті 17 Закону №1697-VII.

Крім того, комісією було встановлено, що всупереч прямій забороні відповідно до положень статей 177 та 1861 КЗпП України, наказом позивача, як виконувача обов`язків прокурора Київської області №206вк від 09.06.2020,було відряджено заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , який має статус батька малолітньої дитини, який її виховує без матері, з 10 червня по 09 липня 2019 року до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури.

У контексті додержання професійної етики комісія звернула увагу на те, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, до місця проведення співбесіди за його дорученням прибула працівник відділу кадрів прокуратури Київської області, яка намагалася передати документи, які підтверджують поважність причин неявки його на співбесіду. Вказане комісія розцінила як використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у неробочий час з метою доставки особистих документів.

Також, комісія в оспорюваному рішенні вказала, що під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 встановлено обґрунтовані сумніви у його доброчесності, що полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік щодо об`єкту нерухомості, який він використовує для проживання, реєстраційного номеру та вартості об`єкту нерухомого майна, що належить на праві власності члену сім`ї (дружині), реєстраційний номер, загальну площу та вартість на дату набуття права на гараж, що належить дружині, реєстраційний номер та вартість на дату набуття права на квартиру, що належить дружині, що свідчить про порушення вимог п.1, 2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019.

Крім того, при проведенні співбесіди було встановлено явну невідповідність, яка не була обґрунтовано пояснена ОСОБА_1 під час співбесіди, між набутим ОСОБА_4 (матір ОСОБА_1 ) у власність 29.08.2013 автомобілем марки «MitsubishiOutlander», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску та її офіційними доходами, між набутим у 2019 році ОСОБА_12 (тесть ОСОБА_1 ) житловим будинком, загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, з його офіційними доходами, між набутим у власність ОСОБА_13 (теща ОСОБА_1 ) у 2019 році за договором купівлі-продажу житловим будинком, площею 176,1 кв.м. у с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області, з її офіційними доходами, що на переконання комісії, викликає обґрунтовані сумніви у його доброчесності.

Так, дослідуючи оспорюване рішення в частині, що стосується професійної компетентності позивача, суд першої інстанції взяв до уваги ту обставину, що накази в.о. прокурора Київської області Єфремова С.О. №100вк, №97вк та №87вк від 11.03.2020 керівником Києво-Святошинської місцевої прокуратури Дмитрунем Ю.О. та першим заступником керівника цієї прокуратури Чередніченком С.Ю. , а також іншими особами до прокуратури Київської області не оскаржувалися, що підтверджується листом прокуратури Київської області №01/1/2-789вих20 від 06.08.2020, а інформація щодо оскарження вищевказаних наказів до Офісу Генерального прокурора або до суду у прокуратурі Київської області відсутня.

Також, відповідно до рапортів в.о. начальника управління нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області в.о. прокурора Київської області ОСОБА_1 від 10.03.2020, штатний розпис в управлінні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області налічував 53 посади прокурорів, з яких 5 посад залишалися вакантними. Із 48 займаних посад в управлінні на момент його подання 16 працівників перебували у щорічних чергових відпустках, 3 відряджено до Офісу Генерального прокурора та 1 відсутній у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Подача вказаного рапорту була зумовлена необхідністю отримання дозволу на відрядження до управління для забезпечення його роботи та виконання невідкладних завдань і доручень.

Саме на підставі вищевказаних рапортів, позивачем були видані накази про відрядження посадових осіб Києво-Святошинської місцевої прокуратури.

Надаючи правову оцінку згадуваним вище наказам про відрядження, суд першої інстанції вказав, що Закон №1697-VII питання порядку, підстав та вимог до наказів про відрядження не регулює та застосував до спірних правовідносин положення Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №59 від 13.03.98 (далі - Інструкція №59), а також наказ Генеральної прокуратури №75 від 06.07.2011 «Про порядок виїзду у службові відрядження працівників органів прокуратури України» (далі - Наказ №75).

Аналізуючи зміст Наказу №75, слід зазначити, що цей наказ прийняти з метою приведення порядку здійснення виїздів працівників органів прокуратури України у відповідність з вимогами постанови Кабінету Міністрів України №98 від 02.02.2011 «Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів» та наказу Міністерства фінансів України №362 від 17.03.2011 «Про внесення змін до Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон».

Відповідно до п.1 Наказу №75, направлення працівників у відрядження здійснюється, в тому числі серед іншого, прокурорами областей або їх заступниками згідно з розподілом обов`язків і оформляти наказом (розпорядженням) із зазначенням пункту призначення, найменування прокуратури, до якої відряджається працівник, строку і мети відрядження.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що накази про відрядження, які були видані в.о. прокурора Київської області ОСОБА_1 , містять інформацію про пункт призначення, найменування підприємства, куди відряджений працівник (управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області), строк відрядження 30 календарних днів, мету та обґрунтування відрядження, зокрема, для виконання функцій прокуратури в межах управління, викликане службовою необхідністю. Обґрунтування таких відряджень наведено і в рапортах, які стали підставою для видання цих наказів.

Крім того, наявні в матеріалах справи біографічні довідки Чередніченка С.Ю. та Дмитруня Ю.О. , а також лист прокуратури Київської області №01/1/2-789вих.20 від 06.08.2010 свідчать про наявну компетенцію вказаних посадових осіб, з врахуванням якої їх було скеровано у відрядження.

Додатково суд першої інстанції звернув увагу на те, що відповідачами у відзивах та Кадровою комісією в оспорюваному рішенні не наведено норм законодавства, на підставі яких вони дійшли до протилежного висновку, а також не зазначено мотивів вважати відсутність у Чередніченка С.Ю. та Дмитруня Ю.О. компетенції щодо виконання функцій прокуратури в межах управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.

Вказаний висновок суду першої інстанції також не було спростовано в ході апеляційного перегляду.

Покликання відповідачів на наявність конфлікту між керівництвом і колективом Києво-Святошинської місцевої прокурати та керівництвом прокуратури Київської області також не знайшло свого підтвердження як в суді першої, так і апеляційної інстанцій.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, застосувавши до спірних правовідносин положення Закону №1697-VII, зокрема статей16, 17 та Кодексу професійної етики та поведінки прокурора при виконанні службових обов`язків, а також взявши до уваги відповідь прокуратури Київської області №07-707вих20 від 15.07.2020, надіслану на запит Офісу Генерального прокурора №31/2-135вих20 від 14.07.2020, дійшов обґрунтованого висновку, що при виданні наказів про відрядження прокурорів місцевих прокуратур до апарату прокуратури Київської області, в.о. прокурора Київської області ОСОБА_1 діяв в межах та у спосіб, наданих законом повноважень.

Доказів у спростування таких висновків суду першої інстанції відповідачами не було надано як суду першої, так і апеляційної інстанцій.

Отже, відповідачами не було доведено належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами факт втручання позивача у діяльність прокурорів місцевих прокуратур.

Покликання скаржників на недотримання судом першої інстанції вимог статті 32 КЗпП України колегія суддів вважає необгрунтованими, позаяк порядок та підстави відрядження прокурорів не врегульовано даної нормою, а визначається у спосіб, що передбачений Наказом №75.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апелянта з покликанням на положення Закону №1697-VIIта Закону №113-XII, в частині врегулювання порядку заміщення вакантних посад, оскільки в даному випадку позивач навів переконливі суду доводи про відсутність такого, а відповідачами не доведено протилежного.

Стосовно доводів апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відрядження заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Шурашкевича В.М. до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури, колегія суддів вважає такі необгрунтованими з огляду на наступне.

Так, в обґрунтування наведеного доводу, відповідач покликається на те, що судом не враховано, що приймаючи наказ №206вк від 09.06.2020 про відрядження ОСОБА_2 , позивачем не враховано матеріали особової справи останнього, з яких вбачається, що відповідно до рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.12.2018 по справі №337/13884/18, довідки з дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу №28 «Горобинонька» Білоцерківської міської ради від 06.06.2019, акту обстеження житлово-побутових умов проживання малолітньої дитини ОСОБА_14 , 2016 року народження, складеного службою у справах дітей Білоцерківської міської ради, відповідно до якого дитина проживає виключно з батьком Шурашкевичем В.М. , який доставляє особисто дитину у дитячий садок та займається її вихованням, а мама участі у вихованні та матеріальному забезпеченні не приймає, було порушено права як ОСОБА_2 так і його малолітньої дитини.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, застосувавши до спірних правовідносин положення статей 177, 1861 СК України, взявши до уваги роз`яснення, які містяться у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» стосовно звільнення на підставі п.2 ст.36 КЗпП України, а також врахувавши висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 13.06.2018 по справі №822/2446/17, який полягає у тому, що для набуття статусу «одинока матір», «одинокий батько», необхідно встановити факт не перебування у шлюбі, а також виховання та утримання дитини самими матір`ю чи батьком відповідно, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини, дійшов обґрунтованого висновку про не підтвердження статусу «одинокого батька» у ОСОБА_2 , а відтак протиправності висновків комісії про професійну некомпетентність позивача при видачі наказу про відрядження ОСОБА_2 .

Крім того, на час прийняття оспорюваного рішення, комісією взято до уваги відомості, які містяться у документах, виданих відносно задовго до проведення співбесіди, а також не з`ясовано чи не змінився сімейний статус ОСОБА_2 у спірний період.

Інших доводів, крім вищеописаних, які на думку колегії суддів об`єктивно можна вважати належними та допустимими, апелянт у своїй скарзі не наводить.

Судом також встановлено, що Шурашкевичем В.М. було оскаржено наказ про його відрядження, у відповідь на які Офісом Генерального прокурора було повідомлено, що такий видано в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом та є обов`язковим до виконання.

Крім того, листом Ради прокурорів України №5/1/3-01вих20 від 07.09.2020 повідомлено про відсутність підстав вжиття заходів реагування, передбачених п.4.1 Положення про Раду прокурорів України.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим застосування до спірних правовідносин як судом першої інстанції, так і доводи скаржника з покликанням на Інструкцію №59, в редакції наказу Міністерства фінансів України №669 від 28.07.2017, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України21.08.2017 за №1040/30908, з огляду на його правове регулювання.

Так, пунктом 1 Інструкції №59 передбачено, що службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника державного органу (поїздка державного службовця - за розпорядженням керівника державної служби), підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів (далі - підприємство), на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи (за наявності документів, що підтверджують зв`язок службового відрядження з основною діяльністю підприємства).

Документами, що підтверджують зв`язок такого відрядження з основною діяльністю підприємства, є, зокрема (але не виключно): запрошення сторони, що приймає і діяльність якої збігається з діяльністю підприємства, що направляє у відрядження; укладений договір чи контракт; інші документи, які встановлюють або засвідчують бажання встановити цивільно-правові відносини; документи, що засвідчують участь відрядженої особи в переговорах, конференціях або симпозіумах, інших заходах, які проводяться за тематикою, що збігається з діяльністю підприємства, яке відряджає працівника.

Отже, спеціальним по відношенню до спірних правовідносин є Наказ №75.

Проте, вказане загалом не впливає на законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині протиправності висновків кадрової комісії з цього питання та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, при оцінці позивача на предмет професійної компетентності, поза увагою Кадрової комісії залишились ті обставини, що позивач працює в органах прокуратури більше 18 років, його характеристики при просуванні по службі, заохочення чи догани, відзнаки, результати попередньої атестації, підвищення ним свого професійного рівня, в тому числі стажування, сумлінність. Дана інформація Кадровою комісією не бралась до уваги при прийнятті рішення. Відтак, висновки Кадрової комісії в частині оцінки позивача на предмет професійної компетентності не враховують основних критеріїв такої оцінки, а звужені до оцінки дій позивача при виданні трьох наказів про відрядження при виконанні ним обов`язків прокурора області.

В частині висновків кадрової комісії щодо професійної етики позивача та висновків суду першої інстанції стосовно наведених відповідачами доводів, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Так, в апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора у контексті додержання позивачем професійної етики зазначає, що комісією було встановлено, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, до місця проведення співбесіди за його дорученням прибула працівник відділу кадрів прокуратури Київської області, яка намагалася передати документи, які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду і дана обставина свідчить про використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки особистих документів.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи необгрунтованими та погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність оспорюваного рішення в цій частині, які ґрунтуються на положеннях Порядку №221, який передбачає можливість відкладення проведення співбесіди за заявою прокурора, поданою відповідно до положень пункту 11 цього Порядку, а також наслідки неподання такої заяви у вигляді рішення про неуспішне проходження атестації, Положенні.

Крім того, судом встановлено, що з урахуванням обставин екстреної госпіталізації та ургентного медичного втручання, наявну практику в подібних випадках, відповідальним працівником відділу роботи з кадрами було запропоновано позивачу у позаробочий час передати секретарю Кадрової комісії його заяву. Безпосередня близькість прокуратури Київської області (бульвар Лесі Українки, 27/2, м. Київ) та приміщення по АДРЕСА_1 (приміщення Тренінгового центру прокурорів України, де проводилась співбесіда) до станцій метро забезпечує можливість доїзду за 15-20 хв. Пропозиція передати необхідні документи у Кадрову комісію поступила саме від працівника відділу роботи з кадрами, враховуючи обставини захворювання позивача, відсутність поруч близьких осіб, доброзичливе ставлення. Працівник мав намір допомогти йому з власної волі, а не під примусом вказівок та доручень позивача, як заступника прокурора області.

За заявою позивача, рішенням комісії від 06.07.2020 співбесіду позивача було перенесено на 16.07.2020.

Як видно з копії листа прокуратури Київської області №01/1/2-789вих.20від 06.08.2010, упродовж робочого часу 06.07.2020 працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області перебували на робочому місці, крім головного спеціаліста відділу роботи з кадрами ОСОБА_15 , яка відповідно до наказу прокурора області у період з 30.06.2020 по 15.07.2020 знаходилась у щорічній відпустці.

Відтак, вказаний лист підтверджує факт перебування на робочому місці упродовж робочого часу 06.07.2020 всіх працівників відділу роботи з кадрами.

Суд першої інстанції вірно вказав, що відповідачами не подано жодних доказів на підтвердження того, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, ним використовувались підпорядковані працівники апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки його особистих документів. При цьому, дана обставина не була спростована доводами апеляційної скарги.

Також, відповідачами не було обґрунтовано та не спростовано висновків суду першої інстанції стосовно факту перебування працівників відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області у відносинах організаційної або правової залежності з позивачем.

Крім того, відповідачами не надано доказів надходження скарг чи пояснень працівника кадрового підрозділу про неетичну щодо нього поведінку з боку позивача, приниження його честі та гідності у зв`язку з передачею таких документів, примушування до вчинення таких дій позивачем з використанням свого службового становища, не обґрунтовано підстав вважати, що передача працівником відділу кадрів прокуратури Київської області до Кадрової комісії документів ОСОБА_1 , які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, в чому це проявляється.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційних скарг в частині дослідження оспорюваного рішення щодо доброчесності позивача, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Так, суд першої інстанції, дослідивши зміст оспорюваного рішення встановив, що під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 були встановлені обґрунтовані сумніви у його доброчесності, що полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік щодо об`єкту нерухомості, який він використовує для проживання, реєстраційного номеру та вартості об`єкту нерухомого майна, що належить на праві власності члену сім`ї (дружині), реєстраційний номер, загальну площу та вартість на дату набуття права на гараж, що належить дружині, реєстраційний номер та вартість на дату набуття права на квартиру, що належить дружині, що свідчить про порушення вимог п.1,2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019. Крім того, встановлено явну невідповідність між набутим ОСОБА_4 (матір ОСОБА_1 ) у власність 29.08.2013 автомобілем марки «MitsubishiOutlander», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску з її офіційними доходами, які з 2010 по 2019 роки складали сукупно 562455 грн, явну невідповідність між набутим у 2019 році ОСОБА_12 (тесть ОСОБА_1 ) житловим будинком, загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, з його офіційними доходами, які за період з 2010 по 2019 рік складали 59558 грн, явну невідповідність між набутим ОСОБА_13 (теща ОСОБА_1 ) у 2019 році у власність за договором купівлі-продажу житловим будинком, площею 176,1 кв.м. у с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області, з її офіційними доходами, які упродовж 2010-2019 років складали 1000 грн. Така невідповідність, що не була обґрунтовано пояснена ОСОБА_1 під час співбесіди, на переконання Комісії, викликає обґрунтовані сумніви у його доброчесності.

Апеляційні скарги з цього питання мотивовані тим, що висновки суду першої інстанції про відсутність повноважень у кадрової комісії оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат матері ( ОСОБА_4 ), тестя ( ОСОБА_12 ) та тещі ( ОСОБА_13 ) позивача, з огляду на те, що такі не являються членами його сім`ї в контексті положень Закону України «Про запобігання корупції», не ґрунтуються на нормах закону.

Вважаючи оспорюване рішення в цій частині протиправним, суд першої інстанції вказав, що таке не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому обставини.

Частиною п`ятою статті 19 Закону №1697-VIIпередбачено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Підстави, процедуру проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур та слідчих прокуратури визначає Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджений наказ Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 (далі - Порядок №205).

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №205, кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону №1697-VII зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України №205 від 16.06.2016.

За змістом Анкети, що наведена у додатку №2 Порядку №205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема про те, що не вчиняв дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

Пунктом 8 ІІ Порядку №205 передбачено, що у разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації.

Загальні засади організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури, спрямованої на забезпечення додержання прокурорами Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчими Присяги прокурора, правил прокурорської етики, запобігання вчиненню дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також щодо дотримання законодавства у сфері запобігання корупції іншими працівниками прокуратури визначає Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затверджений наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13.04.2017, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 16.05.2017 за №623/30491 (далі - Порядок №111).

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку №111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, проводить, серед іншого, таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016.

Проаналізувавши наведені вище положення, суд першої інстанції вірно вказав, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, яка може свідчити про недостовірність (неповному) тверджень стосовно доброчесності, а також містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування, що в свою чергу покликано гарантувати принцип обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Поза сумнівом є та обставина, що одним з критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Пунктом 15 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, на який покликається Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі, передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати, кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції, дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики, матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора, а також зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

У зв`язку з цим, апелянт вважає, що комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами, в тому числі надавати оцінку відповідності витрат і майна не лише прокурорами та членами його сім`ї, а і близьких йому осіб, до яких відносяться мама, теща і тесть.

Крім того, зазначає, що кадровою комісією не надавалась оцінка декларуванню позивачем доходів його матері, тестя та тещі, а лише здійснювався аналіз офіційних доходів вказаних осіб за 2010-2019 роки та можливість придбати та набути майно відповідно до їх офіційних доходів.

Надаючи правову оцінку оспорюваному рішенню в цій частині, суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно дефініції, наведеної в абзаці 14 статті 1цього Закону, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.11 Закону України «Про запобігання корупції», до повноважень НАЗК віднесено здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Згідно п.1, 5, 6, 9, 12, 121 ч.1 ст.12 цього Закону, НАЗК з метою виконання покладених на нього повноважень має право одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання покладених на нього завдань, приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти, отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону, отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень, складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції»).

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, беручи до уваги наведені вище положення антикорупційного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, взявши до уваги висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.04.2018по справі №814/886/17, положення Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, Закону №133-ІХ, дійшов обґрунтованого висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку обіймає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Стосовно висновків суду першої інстанції про відсутність повноважень кадрової комісії оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат близьких родичів, які не є членами сім`ї в контексті положень Закону України «Про запобігання корупції», а також наведених вище доводів апелянта, колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Порядок №221 надають право Кадровій комісії витребовувати у відповідних органах контролю інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Закон України «Про запобігання корупції» покладає обов`язок декларувати доходи виключно суб`єктами декларування, зокрема, особами, зазначеними у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, а також інших осіб, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. «а» ч.1 ст.46, ст.1 цього Закону, в декларацію включається інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування, до яких віднесено особу, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом, будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що кадрова комісія оцінювала рівень доходів та витрат родичів (близьких осіб) ОСОБА_1 за період 2010- 2019 роки, зокрема, ОСОБА_4 (матері позивача), ОСОБА_12 (тестя позивача), ОСОБА_13 (тещі позивача), аналізуючи при цьому їх офіційні доходи за 2010-2019 роки.

Разом з тим, як вірно вказано судом першої інстанції, в оспорюваному рішенні не зазначено інформації, з яких джерел та яким чином отримано інформацію про доходи таких осіб, у яких документах така відображена.

Вказана обставина свідчить про недотримання комісією наведених вище положень п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Порядку №221.

Судом першої інстанції встановлено, що обставини набуття тещою та тестем ОСОБА_1 ( ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ) двох будинків не з`ясовувались комісією письмово до проведення співбесіди з позивачем, не з`ясовувалось у нього безпосередньо під час проведення співбесіди, що підтверджується наявними в матеріалах справи запитами та відеозаписом співбесіди, а також не спростовано представником відповідачів у ході апеляційного перегляду.

Висновки Кадрової комісії стосовно придбання ОСОБА_12 у 2019 році житлового будинку, загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, були спростовані Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №219555845 від 07.08.2020, копія якої наявна в матеріалах справи.

В суді апеляційної інстанції позивач підтвердив ту обставину, що відповідно до копій договору дарування, технічного паспорта, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, ОСОБА_12 набув зазначений будинок в дар від свого батька 22.05.1997, вартість якого станом на 2003 рік становила 81049 грн.

Дана обставина також не була спростована представником відповідача в суді апеляційної інстанції.

Невідповідність доходів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 витратам на придбання будинку в с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області Кадрова комісія оцінила, виходячи з офіційних доходів, отриманих упродовж тільки 2010-2019 років.

Водночас, як встановив суд першої інстанції та не спростували відповідачі, відповідно до даних, зазначених у трудовій книжці ОСОБА_12 , він розпочав свій трудовий стаж у 1965 році та працював до 2005 року, а ОСОБА_13 ( ОСОБА_16 ) розпочала свою трудову діяльність з 1971 року.

Проте, комісією не досліджувалось питання отримання такими особами доходів до 2010 року, не наведено причин неврахування таких доходів. Крім того, при дослідженні вказаного питання, комісією не з`ясовано факту проживання з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 інших членів сім`ї, з якими вони ведуть спільне господарство, не з`ясовано факту отримання/неотримання такими особами кредиту чи позики для придбання такого майна.

Також, комісією не враховано отримання у 1999 році ОСОБА_13 доходу від продажу приватизованих та отриманих в дар квартир по АДРЕСА_2 з підвалом, загальною площею 98,4 кв.м. та у 2007 році від продажу квартири НОМЕР_2 за тією ж адресою, площею 78,8 кв.м, що підтверджується долученими до матеріалів справи позивачем копіями Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №219558235 від 07.08.2020.

Стосовно придбання матір`ю позивача автомобіля у 2013 році, комісія звернула увагу на отримані нею офіційні доходи в розмірі 562455 грн. Проте, у спірному рішенні не вказано вартості автомобіля «MitsubishiOutlander» станом на 2013 рік, з якої виходила комісія, вважаючи недостатній рівень зазначених нею доходів рівню витрат, понесених на його придбання. При цьому, комісією не враховано трудовий стаж матері позивача (47 років), що підтверджується поясненнями ОСОБА_4 , наданих комісії, можливість придбання нею вказаного автомобіля за власні заощадження. Також, при дослідженні цього питання, комісією не з`ясовано факту проживання з ОСОБА_4 інших членів сім`ї, з якими вона веде спільне господарство.

В контексті наведеного, суд першої інстанції вірно вказав, що покликаючись на перевищення витрат над офіційними доходами близькими особами позивача в оспорюваному рішенні комісією не надано жодних обґрунтувань, на підставі яких саме первинних документів та розрахунків такий висновок сформовано.

Стосовно висновків комісії про обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 , які полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що рішенням НАЗК №1402 від 17.05.2019 про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_1 , заступником прокурора прокуратури Волинської області, встановлено відповідність точності оцінки задекларованих активів, не встановлено наявності конфлікту інтересів, не встановлено ознак незаконного збагачення, не встановлено ознак вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст.1726 КУпАП та кримінального правопорушення, передбаченого ст.3661 КК України.

Вказані обставини не були спростовані також належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами представником відповідачів і в ході апеляційного перегляду.

Так, Європейський Суд з прав людини у п.53 рішення по справі «Федорченко та Лозенко проти України», п.43 рішення у справі «Кобець проти України» зазначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».Тобто, встановлюючи істину в справі суд повинен базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.

Крім того, слід зазначити, що не відображення у декларації об`єкта нерухомості, яким на будь-якому праві використовували члени сім`ї (дочки) позивач пояснив відсутністю на той час відповідних роз`яснень НАЗК з даного приводу та визначеності питання місця проживання дітей ст.29 ЦК України.

Також позивач звертав увагу на те, що відповідно до ч.3, ч.4 ст.29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, та місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них. Вказав, що інформація про відсутність у декларації загальної площі гаража, який на праві власності належав дружині не відповідає дійсності, оскільки такі дані відображені у декларації за 2016 рік, в тому числі у попередньо поданих деклараціях. Щодо незазначення у декларації вартості гаража та квартири на час придбання, які на праві власності належать його дружині, вказав, що на час заповнення декларації він не отримав від дружини необхідну інформацію, у зв`язку з відсутністю доступу до документів, у зв`язку з чим, вказав у декларації про те, що йому не відомо вартість придбання дружиною гаража та квартири, що відповідає положенням ч.7 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та ч.2 п.34 Роз`яснення НАЗК №1 від 13.02.2020.

Разом з тим, як вірно вказав суд першої інстанції, наведені вище обставини комісією не досліджувались при прийнятті оспорюваного рішення, а також не були спростовані в ході апеляційного перегляду.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про успішне проходження позивачем щорічних таємних перевірок доброчесності, на підтвердження чого додано довідки Генеральної прокуратури України, за результатами якої встановлено відсутність інформації, яка б свідчила про недостовірність, у тому числі неповноту, доводів, поданих прокурором у анкетах доброчесності, а також обов`язковості мотивації оспорюваних рішень в контексті положень ч.2 ст.2 КАС України та висновків, які наведені у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», від 24.04.2008 у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, у справі «P.G. та J.H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98,від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02).

При цьому, доводи апелянта з покликанням на те, що закон прямо відносить матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора лише до одного з джерел інформації, яка може бути використана комісією, не звільняє від обов`язку навести інші відомості, які в сукупності свідчать про не доброчесність прокурора.

При цьому, позивач та суд першої інстанції не вказували на те, що така перевірка є визначальною чи остаточною при винесенні рішення.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта з покликанням на рішення Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 у справі №9901/212/19, оскільки у спірному випадку не йдеться про відсутність інформації щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, натомість доводи та заперечення стосуються вже оцінки наданим доказам та представленим фактам. Також, не заперечується сама мета дослідження досьє та проведення співбесіди, на відповідність прокурора критеріям етики та доброчесності.

Крім того, у межах даної справи не оспорюється сама легітимність мети Кадрової комісії.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення комісією принципу неупередженості/безсторонності окремих членів комісії, які приймали участь у проведенні співбесіди із позивачем та прийнятті оспорюваного рішення, зокрема, адвоката Киченюка Андрія .

При цьому, судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора №257 від 02.06.2020 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено п`ятнадцяту кадрову комісію у такому складі: Саєнко Сергій Васильович - голова комісії, Сидорчук Іван Мойсейович - член комісії (секретар комісії), Романов Руслан Олександрович - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями: Карташов Артем член комісії, Гриценко Людмила - член комісії таКиченок Андрій член комісії.

Відповідно до п.9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

За змістом абзацу восьмого статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Судом першої інстанції встановлено, що член комісії Киченок Андрій Сергійович на час проведення атестації був захисником підозрюваного ОСОБА_17 у кримінальному провадженні №0001621 від 29.05.2020, що підтверджується відповідним договором №29-05120 від 29.05.2020 про надання правової допомоги, заявою ОСОБА_17 про здійснення його захисту адвокатом Киченком А.С .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Національної асоціації адвокатів України, Киченок А.С. обліковується у Раді адвокатів Київської області, свідоцтво №5289/10 від 29.01.2015 та підтверджується копією свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю серії КС №5289/10.

Згідно наявних в матеріалах справи копії договору про надання правової допомоги №29-05120від 29.05.2020, копії заяв від 29.05.2020 ОСОБА_17 , адвокат Киченок А.С. на момент проведення атестації позивача був захисником підозрюваного ОСОБА_17 у кримінальному провадженні №0001621 від 29.05.2020.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0001621 від 29.05.2020, серед осіб, яким повідомлено про підозру є ОСОБА_17 (28-й по списку), вказано ПІБ прокурора (прокурорів), який (які) здійснює (ють) процесуальне керівництво, зокрема ОСОБА_1 .

Відповідно до постанови про зміну групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні від 13.07.2020, першим заступником прокурора Київської області Грабець І.Н, розглянувши матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001621 від 29.05.2020, було змінено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні та визначеної її у складі, в чому числі ОСОБА_1 , як старшого групи, якому доручено керувати діями інших прокурорів.

Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.07.2020 та копії договору про надання правової допомоги №10-02120 від 10.02.2020, копією ордеру адвокат Киченок А.С. здійснює також захист підозрюваної та обвинуваченої ОСОБА_18. у кримінальному провадженні №0000035 від 26.01.2020. Позивач у цьому кримінальному провадженні з часу його реєстрації до звільнення мав статус керівника органу прокуратури, що підтверджується копіями наказів, а також копією постанови від 28.04.2020 про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному проваджені.

Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.07.2020, договору про надання правової допомоги №19-06/2019 від 19.06.2019 та ордеру КС №550683, адвокат Киченок А.С. у кримінальному провадженні №0002845 здійснював захист підозрюваного та обвинуваченого ОСОБА_19

У відповідь на адвокатський запит, прокуратура Київської області листом №04/21-411вих20 від 27.07.2020 повідомила, що адвокат Киченок А.С. здійснює захист підозрюваного у кримінальному провадженні №0001621 від 29.05.2020 згідно договору про надання правової допомоги №29-05120 від 29.05.2020. Так, 17.06.2020 постановою заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 визначено групу прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. У подальшому, 13.07.2020 постановою першого заступника прокурора області Грабця І.Н. змінено групу прокурорів та старшим групи визначено ОСОБА_1 . На даний час досудове розслідування у кримінальному провадженні триває. Разом з цим, Києво-Святошинською місцевою прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у формі підтримання публічного обвинувачення у кримінальному провадженні №0002845 від 16.06.2019, в якому адвокат Киченок А.С. здійснює захист обвинуваченого згідно договору про надання правової допомоги. Обвинувальний акт у вищевказаному кримінальному провадженні перебуває в провадженні Києво-Святошинського районного суду Київської області. Окрім цього, прокуратурою області здійснюється процесуальне керівництво у формі підтримання публічного обвинувачення у кримінальному провадженні №0000035 від 26.01.2020, в якому Киченок А.С. здійснює захист обвинуваченого згідно договору про надання правової допомоги №10-02120 від 10.02.2020. Постановою заступника прокурора Київської області Єфремова С.О. від 28.04.2020 визначено групу прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. Обвинувальний акт у вищевказаному кримінальному провадженні перебуває в провадженні Бородянського районного суду Київської області.

Відповідно до відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України, на час участі у роботі комісії адвокат Киченок А.С. адвокатську діяльність не зупиняв.

Відповідно до наказів прокуратури Київської області «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Київської області» №154 від 20.09.2018, №186 від 10.10.2018, заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема, управління з розслідування кримінальних проваджень та процесуального керівництва, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, відділу підтримання обвинувачення в суді та інше.

Відповідно до наказів №4 від 24.01.2020, №25 від 11.03.2020, №40 від 14.04.2020, заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах.

Відповідно до наказів №46 від 07.05.2020, №76 від 19.06.2020 заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з аналогічних питань.

Відтак, з урахуванням встановлених судом обставин та наведених вище положень законодавства, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недотримання комісією закріпленого у п.4 ч.2 ст.2 КАС України критерію безсторонності (неупередженості).

В частині доводів позивача про недотримання комісією вказаного критерію стосовно іншого члена комісії Саєнка С.В. , то слід зазначити, що в цій частині рішення суду не оскаржується, а відтак, з урахуванням вимог ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції не дає такому правової оцінки, оскільки не вбачає підстав для застосування положень частини другої цієї статті.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора№7нвід 16.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наявності підстав для його скасування.

З урахуванням положень Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Порядку №221, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність наказу Генерального прокурора №195к від 27.07.2020 та наявності підстав для його скасування, як похідної вимоги.

Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції з покликанням на те, що застосування відповідачем до спірних правовідносин як підставу звільнення позивача п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VIIбез зазначення конкретної підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки спеціальним законом, який регулює спірні правовідносини є Закон Закону №113-IX.

Як зазначалось вище, пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ.

Відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, за умови неуспішного проходження прокурором атестації, прокурор звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, з урахуванням особливостей, визначених Законом №113-ІХ.

Помилковим також вважає колегія суддів врахування судом першої інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.05.2019 по справі №815/1554/17, оскільки станом на день ухвалення судом касаційної інстанції судового рішення, був відсутній спеціальний Закон №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019.

Разом з тим, вказані помилки не є суттєвими та загалом не впливають на законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення позивача та наявності підстав для його скасування.

Колегія суддів також вважає вірними висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та правильне визначення його розміру.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

08.02.1995 постановою Кабінету Міністрів України №100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, підпунктом «з» пункт 1 якого передбачено, що цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз.1 п.8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Встановивши, що період вимушеного прогулу позивача з 04.08.2020 по 15.10.2020 становить 51 день, взявши до уваги довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 №21ф-349 від 04.08.2020, відповідно до якої середньоденний заробіток позивача без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів становить 1 900,89 грн, застосувавши положення Порядку №100, суд першої інстанції вірно визначив розмір середнього заробітку позивача на рівні 96 945,39 грн.

Також, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.371 КАС України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Стосовно висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020, колегія суддів вважає такі помилковими та зазначає з цього приводу наступне.

Як встановлено судом, спірним наказом ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Оскаржуваним судовим рішенням вирішено поновити позивачав Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Київської обласної прокуратури, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню з 04.08.2020 на посаді заступника прокурора Київської області.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно ч. 9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За змістом статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Зміст зазначених норм права дають підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 по справі №810/3806/18, від 10.12.2019 по справі №10.12.2019, яка в силу положень ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована при розгляді цієї справи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що до клопотання про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу додано копії Договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020 від 17.07.2020 та Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020 від 17.07.2020, квитанцію №35 від 05.10.2020 про сплату ним на рахунок Адвокатського об`єднання «Градум» 30000грн, акту №1 здачі - приймання наданих послуг від 01.10.2020, додаток №2 до договору №02-08/179-2020 від 01.10.2020, меморіальний ордер№9428193SB від 05.10.2020.

Акт здачі-приймання наданих послуг, складений згідно умов п.2 додатку №2 до договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020, містить погодинні розрахунку та зміст наданої правової допомоги, відповідно до якої вартість наданої адвокатом позивачу правничої допомоги складає 58 годин, яка дорівнює 30000 грн.

Відповідно до змісту акту здачі-приймання наданих послуг, в ході надання правової допомоги замовнику щодо збору доказів, звернення до суду для поновлення порушених прав ОСОБА_1 шляхом оскарження в його інтересах наказу Генерального прокурора від 27.07.2020 №195к, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу адвокатом Адвокатського об`єднання «Градум» були надані наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 16 адвокатських запитів - 16 годин, аналіз зібраних доказів, підготовка до Львівського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 позовної заяви - 30 годин, підготовка письмових доказів в 10 томах для подання до Львівського окружного адміністративного суду та клопотання про витребування доказів - 4 години, підготовка та подання до Львівського окружного адміністративного суду клопотання від 07.09.2020 про приєднання до матеріалів справи №380/6662/20 письмових доказів (з направленням копій відповідачам) - 1 година, підготовка та подання до суду клопотання від 15.09.2020 про приєднання доказів - 1 година, підготовка та подання до суду заяви про уточнення позовних вимог від 16.09.2020 - 1,5 години, підготовка та подання до суду заяви про залучення співвідповідача - керівника Київської обласної прокуратури від 16.09.2020 -1,5 год., аналіз відзиву Офісу Генерального прокурора від 15.09.2020, аналіз документів, поданих Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду про витребування доказів, підготовка проекту відповіді на відзив - 3 години.

Також, суд першої інстанції звернув увагу, що серед 16 адвокатських запитів, скерованих Кадровій комісії, Офісу Генерального прокурора, прокуратурі Київської області та Раді прокурорів України на виконання договору про надання правової допомоги є такі, що скеровувались повторно. Також, такі запити скеровувались чотирьом суб`єктам і при цьому необґрунтовано неможливості скерування цих запитів по одному для кожного з таких суб`єктів. Крім того, надання правової допомоги полягало лиш у зборі доказів та написання заяв по суті справи, клопотань. Участі в судових засідань представника на підставі вказаного договору не здійснювалось.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат у даній справі, суд апеляційної інстанції враховує, що при визначенні суми відшкодування судових витрат слід керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені договором на правову допомогу, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документи про оплату таких послуг та розрахунком таких витрат.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах цієї справи наявний належним чином складений договір про надання правової допомоги, оформлені та підписані документи, які містять детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та документи, які свідчать про оплату позивачем послуг адвоката.

Колегія суддів вважає, що визначена адвокатом сума компенсації витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу, за результатами розгляду справи є належним чином обґрунтованою у контексті дослідження обсягу фактично наданих адвокатом послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг та витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

Отже, з урахуванням тієї обставини, що судом апеляційної інстанції скасовано оскаржуване рішення в частині поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі та прийняттям в цій частині постанови про поновлення його на посаді заступника прокурора Київської області, на думку колегії суддів, стягненню підлягає 66,6% понесених позивачем витрат від підтверджених та пропорційно задоволеним вимогам позовної заяви.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, коли має неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15жовтня2020 року по справі №380/6662/20 в частині поновлення скасувати та прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Київської області з 04 серпня 2020 року.

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року по справі №380/6662/20- залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді Т. І. Шинкар
Т. В. Онишкевич
Повне судове рішення складено 24.05.2021.