Справа № 360/3344/20
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року справа №360/3344/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Компанієць І.Д.,

суддів: Гайдара А.В., Міронової Г.М.,

за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Шалати С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у справі № 360/3344/20 (головуючий І інстанції Т.І. Чернявська ) за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, а за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.

В обґрунтування зазначив, що він працював в органах прокуратури України, зокрема, з 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року -на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

На виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, позивач взяв участь в атестації прокурорів, успішно пройшов І та II етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивача допущено до співбесіди з Шостою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 02 липня 2020 року у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України, за результатами якої комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таке рішення комісії є протиправним, упередженим, необґрунтованим та таким, що прийняте з грубим порушенням норм чинного законодавства.

Так, при прийнятті рішення кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, що свідчить про порушення процедури атестації.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання до початку співбесіди з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації у порядку вимог пунктів 9, 10 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Під час проведення співбесіди Кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, оскільки питання виконаного позивачем практичного завдання обговорювались не в повному обсязі, що свідчить про порушення самої процедури III етапу атестації.

Питання, які задавалися комісію, жодним чином не можуть охарактеризувати позивача як прокурора, компетентність, професійну етику та тим більше доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення III етапу атестації. Вказані дії Кадрової комісії прямо свідчать про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішень щодо позивача під час III етапу атестації.

Щодо скасування наказу прокурора Луганської області про звільнення позивача, він є протиправним, оскільки, по-перше, відсутня підстава звільнення, зазначена в наказі, - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; по-друге, в наказі про звільнення відсутня конкретизація підстави звільнення (або ліквідація (реорганізація), або скорочення) і це виключає дотримання принципу юридичної визначеності; по-третє, фактично підставою звільнення є неуспішне проходження атестації, але ця підстава не визначена статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстава для звільнення, в той час як вказана норма визначає виключний перелік підстав.

Відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура позов не визнали, в обґрунтування заперечень зазначили, що позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора, тому позивач безпідставно зазначає, що питання виконаного ним практичного завдання обговорювались не в повному обсязі.

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації.

Крім того, комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з цим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації.

За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним.

Під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, ці вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 липня 2020 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року у розмірі 94216,92 грн з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач та відповідачі звернулись з апеляційними скаргами, в яких, посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Позивач просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідачі просили скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги позивача.

Судом першої інстанції помилково поновлено позивача на посаді та в орган прокуратури, який фактично та юридично відсутній в зв`язку з його перейменуванням, тим самим не забезпечив захист порушеного права позивача.

При цьому суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин певні правові висновки Верховного Суду, які стосувалися незаконного звільнення осіб під час ліквідації, реорганізації або скорочення штатів відповідних органів. Між тим, в даному випадку лише змінено назву прокуратури Луганської області без будь-якої реорганізації, ліквідації вказаного органу на нову назву: Луганська обласна прокуратура.

Суд невірно розрахував суму грошових коштів, які підлягають стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, оскільки необгрунтовано застосував Порядок №100 в редакції, яка діє з 12.12.2020 року, при цьому безпідставно не застосував коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора.

Обґрунтування апеляційної скарги відповідачів.

Доводи апеляційних скарг відповідачів є аналогічними тим, що викладені в запереченнях проти позовних вимог.

Представник відповідачів підтримала доводи апеляційних скарг, просила скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Позивач заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів, просив задовольнити його скаргу.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, про що свідчать наказ прокурора Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1048к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудова книжка серії НОМЕР_2 від 14 грудня 2011 року (т. 1 арк. спр. 41, 120-130).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (т. 1 арк. спр. 64-78), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233) (т. 1 арк. спр. 79-85).

ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 "Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено шосту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 1 арк. спр. 86).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 80 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 6 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (т. 2 арк. спр. 68, 87-113).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 91 бал за абстрактно-логічний блок - 111 балів, середній арифметичний бал - 101 (т. 2 арк. спр. 65-67).

Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 02 липня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року), Шостою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 (т. 1 арк. спр. 61-62).

02 липня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (т. 1 арк. спр. 59-60; т. 2 арк. спр. 78-79, 177).

На засіданні Шостої кадрової комісії 02 липня 2020 року першим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 2 засідання Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76).

При проведенні співбесіди з ОСОБА_1 член комісії ОСОБА_4 заявив самовідвід у зв`язку з наявністю обставин, що можуть викликати сумніви у його безсторонності, та подав письмову заяву з наведенням підстав для самовідводу. За наслідками голосування заяву про самовідвід члена комісії ОСОБА_4 задоволено, про що зазначено в протоколі № 2 засідання Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76, 77, 80-82).

Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосували "За" - 0 членів, "Проти" - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі не має (т. 1 арк. спр. 54-56; т. 2 арк. спр. 72-76).

Рішенням Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 встановлено, що за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових і усних відповідей, Комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора (т. 1 арк. спр. 131-132; т. 2 арк. спр. 69-71).

В рішенні Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 зазначено:

- усупереч вимогам статей 1, 3, 22-24, 37-39 Закону України "Про запобігання корупції", нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики прокурорів) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходом декларанта та його родини. Так, ОСОБА_1 лише за 2018-2019 роки набув з дружиною великі суми коштів (понад 700 тис. грн), беручи до уваги недостатній для цього розмір його доходу та доходу дружини. Як пояснив ОСОБА_1 , він проживав вдвох з дружиною та витрачав на рік лише суму близько 80-90 тис. грн, що є малоймовірним. Водночас ОСОБА_1 у 2017-2018 роках безоплатно використовував для власного проживання квартиру площею 31 кв. м, розташовану у м. Сєвєродонецьк у Луганській області. При цьому послуги за опалення за два роки, як пояснив ОСОБА_1 сплачував за нього власник квартири. Крім того, ОСОБА_1 також безоплатно проживав у м. Миргороді під час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому об`єктивність та законність процесу проведеного стажування викликає сумнів, оскільки ОСОБА_1 проживав у помешканні адвоката, яка проводила його стажування. Підтвердити конкретний період часу участі в судових засіданнях, необхідного для стажування, та назвати конкретні справи ОСОБА_1 не зміг. Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 виявив нещирість, оскільки відмовився надати відомості про особу, яка безоплатно надавала йому квартиру у м. Сєвєродонецьк для проживання, а також змінював свою позицію з приводу обґрунтування підстав сплати власником квартири послуг опалення ОСОБА_1 та його дружиною. Так, лише наприкінці співбесіди він сформулював нову версію, яка не викликає довіри, щодо наявності усної взаємної домовленості між сторонами про проведення ОСОБА_1 косметичного ремонту в квартирі, що є фактично неможливим з огляду на суттєве обмеження ним повсякденних витрат (до 90 тис грн на рік), про що ОСОБА_1 сам і зазначав, обґрунтовуючи свої значні накопичення коштів. Із пояснень самого ОСОБА_1 відомо. що усі наявні у нього накопичення є його власними заощадженнями. Зазначене також могло стати можливим унаслідок безоплатного отримання ним послуг, зокрема, з безоплатної оренди житлових приміщень, що суперечить антикорупційному законодавству та іншому законодавству, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора;

- крім того, виникають об`єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1 , який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян;

- комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, які ОСОБА_1 частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні обставини вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушуються вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільстві до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності. З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статей 4-7, 15, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої статтею 36 Закону України "Про прокуратуру", а саме "з гідністю нести високе звання прокурора". У зв`язку з цим Комісією вирішено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 підписано всіма членами комісії, у тому числі і членом комісії ОСОБА_4 , заяву якого про самовідвід було задоволено та який, відповідно, не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та прийнятті оскаржуваного рішення.

Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 (т. 1 арк. спр. 42).

Вказаний наказ прийнято на підставі рішення №4 від 02.07.2020 кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

При винесенні вказаного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13 та 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

31 серпня 2020 року до трудової книжки позивача внесено запис про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 19 серпня 2020 року № 1228к (т. 1 арк. спр. 120-130).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури (т. 1 арк. спр. 193-200).

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 арк. спр. 117-118).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (т. 1 арк. спр. 188).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07 жовтня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 028003532 (т. 1 арк. спр. 208-212).

Також наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 535 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 «Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т. 2 арк. спр. 201-202).

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що в оскаржуваному рішенні Комісії відсутні мотиви його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави, а також відсутні будь-які доказані доводи, які б визначали підстави для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів.

Також рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 безпідставно підписано членом комісії, який не приймав участь у проведенні співбесіди з позивачем.

Посилання відповідачів на те, що підставою звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Оскільки на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена, його має бути поновлено на попередні посаді.

Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок №100

Оцінку суду.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

На підставі статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

На підставі статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Приписами пунктів 6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Закон №113-ІХ набрав чинності з 25 вересня 2019 року.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Як свідчать матеріали справи перед проведенням співбесіди члени Шостої кадрової комісії повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, позивачу на електронну пошту не надсилали, що виключило можливість подання позивачем комісії письмових пояснень та сканованих копій документів.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Сторонами не заперечується, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 101 бал за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

У Шостої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Таким чином, позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною п`ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Порядок № 205).

Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 (далі - Порядок № 111).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «;Про запобігання корупції», рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ «Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури» Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 рок № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Аналіз зазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування.

При цьому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Позивачем надано до суду докази подання власноруч заповненої анкети доброчесності прокурора від 11 січня 2017 року та від 12 січня 2018 року за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205, а також докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках - довідки від 02 серпня 2017 року № 4515 та від 02 серпня 2018 року № 3604 (т. 1 арк. спр. 97, 98, 99, 100).

Також ОСОБА_1 наказом прокурора Луганської області від 15 серпня 2019 року № 1046к був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва про провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08 серпня 2019 року № 11/2/3-6716вих-19, внесеного за результатами проведеного конкурсу для зайняття вакантної посади, у межах якого проведено тестування на знання законодавства (професійний тест) та співбесіду, де найвище місце у рейтингу на вищевказану посаду зайняв позивач, який набрав найбільшу кількість балів (т. 1 арк. спр. 40, 94, 95, 96).

Відзначаючи сумлінне виконання службових обов`язків, ініціативу та оперативність в роботі, а також відзначаючи вагомі особисті досягнення у професійній діяльності, сумлінне і зразкове виконання службових обов`язків, ініціативність у роботі, тривалу і бездоганну службу наказами прокурора Луганської області від 21 листопада 2018 року № 1502к «Про заохочення» та від 30 січня 2020 року № 164к ОСОБА_1 оголошено подяку (т. 1 арк. спр. 102, 103, 104, 105).

За представленням прокурора Луганської області позивач нагороджений Всеукраїнським об`єднанням «Країна» відзнакою «За службу закону» № 0780 (т. 1 арк. спр. 106).

Згідно з свідоцтвами від 19 червня 2015 року № 03718, від 29 вересня 2017 року № 1559-17, виданими Національною академією прокуратури України, позивач пройшов курси підвищення кваліфікації з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням та з питань здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення в суді, здавши комплексні іспити з оцінкою відмінно (т. 1 арк. спр. 107, 108).

Відповідно до інформації, яка міститься в листі прокуратури Луганської області від 02 вересня 2020 року № 19-184вих-20, в період з 11 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року рішення про застосування дисциплінарних стягнень до прокурора ОСОБА_1 не приймались, звернення з питань порушення присяги прокурора, невідповідності критеріям професійної етики чи компетенції, доброчесності до прокуратури Луганської області не надходили (т. 1 арк. спр. 113).

Між тим, рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо позивача, не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Щодо зазначених в рішенні Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обставин, що зазначене позивачем в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходом декларанта та його родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності, суд зазначає наступне.

З Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, судом встановлено, що позивач шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік декларацію не подавав.

Позивачем шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, подані декларації за 2016-2019 роки (т. 2 арк. спр. 203-207, 208-213, 214-218, 219-225).

На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII в редакції, яка діяла станом на 02 липня 2020 року) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

За Законом №1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Закону №1700-VII, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права згідно з вимогами частини другої статті 49 Закону № 1700-VII зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому статтею 50 Закону № 1700-VII.

За положеннями статті 51 Закону № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції також здійснює моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону. При цьому. встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, а також здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Зазначені правові висновки викладено Верховним Судом в постановах від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 від 23 січня 2019 року у справі № 820/1783/17.

Отже, Шостою кадровою комісією зроблені висновки, що статки позивача, зазначені в електронних деклараціях за 2015-2019 роки, не відповідають доходам декларанта та його родини, за межами її власних повноважень, з порушенням норм чинних Законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Щодо сумнівів в об`єктивності та законност процесу проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю суд зазначає наступне.

В рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30 травня 2017 року за № 1328/0/15-17 «Про визнання відсутності порушень вимог щодо несумісності керівником Городоцької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_5 » та від 24 жовтня 2017 року за № 3419/0/15-19 «Про визнання відсутності порушень вимог щодо несумісності прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Львівської області ОСОБА_6 » висловлено правову позицію, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В Єдиному реєстрі адвокатів України міститься інформація про видачу позивачу Радою адвокатів Полтавської області свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 25 липня 2019 року № 2942, та, що право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено згідно пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 25 липня 2019 року на підставі заяви адвоката від 25 липня 2019 року (т. 2 арк. спр. 226).

Відповідно до частини сьомої статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пунктів 11.5, 11.7 статті 11 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, оцінювання результатів стажування та прийняття рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю віднесено до повноважень ради адвокатів регіону. Згідно з протоколом № 11 засідання Ради адвокатів Полтавської області від 25 липня 2019 року результати стажування позивача оцінені позитивно, вирішено допустити ОСОБА_1 до адвокатської професії та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (т. 1 арк. спр. 93). Отже, в межах спірних правовідносин Шоста кадрова комісія не повноважна ставити під сумнів процес проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Процес проведеного стажування та отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не має жодного відношення до питання професійної етики чи компетентності, а також доброчесності позивача як прокурора.

Щодо сумнівів в компетентності та професійності позивача, який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян, суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною першою статті 17 Кримінального процесуального кодексу України також закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина п`ята статті 17 Кримінального процесуального кодексу України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 10 березня 2020 року у справі № 9901/741/18.

Проте, з рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не можливо встановити, що сумніви щодо компетентності та професійності позивача зроблені комісією на підставі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, і що такі відомості аналізувалися в контексті професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, факт вручення позивачу повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян, не може бути достатньою та обґрунтованою підставою того, щоб стверджувати про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Однак, рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Між тим, процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки викладені Верховним Судом в постанові від 09 жовтня 2019 року у справи № 9901/831/18.

Натомість, Комісія в своєму рішенні обмежилася посиланнями на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.

Такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Отже, відсутність в рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки Комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Абзацом першим пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (абзац другий пункту 12 Порядку № 233).

Згідно з пунктом 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Аналіз наведеного свідчить, що рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації підписується всіма присутніми членами комісії, які приймали участь в його ухваленні шляхом відкритого голосування.

Як свідчать матеріали справи заяву члена комісії ОСОБА_4 було задоволено і він не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та ухваленні оскаржуваного рішення шляхом відкритого голосування.

Однак, рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 підписано зазначеним членом комісії, що є неприпустимим.

Підсумовуючи викладене, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення.

Позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ від 19 серпня 2020 року № 1228к, прокурор Луганської області керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Оскільки рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, тому це рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Інших підстав для звільнення позивача оскаржуваний наказ не містить, у зв`язку з чим він є протиправним та також підлягає скасуванню.

Щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року суд зазначає, що положеннями спеціального Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, до спірних правовідносин в цій частині повинні застосовуватися окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в чисельних судових рішеннях Верховного Суду: постановах від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області.

З огляду на положення пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, скасування судом рішення Шостої кадрової комісії не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій,.

На час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена, тому ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді.

Зазначене спростовує доводи позивача, що його помилково поновлено на посаді та в орган прокуратури, який фактично та юридично відсутній в зв`язку з його перейменуванням.

Є неприйнятними доводи позивача про неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин правових висновків Верховного Суду, які стосувалися незаконного звільнення осіб під час ліквідації, реорганізації або скорочення штатів відповідних органів, оскільки підставами поновлення позивача є визнання протиправним та скасування прийнятого відносно нього рішення Шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Оскільки відносно позивача процедура атестації ще не завершена, його не може бути поновлено на рівнозначній посаді у новій прокуратурі за приписами пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне

Частиною другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З 12 грудня 2020 року з Порядку № 100 виключено пункт 10, що виключає можливість його застосування при розрахунку судом середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Крім того, пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.

Поновлення ОСОБА_1 на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду до Луганської обласної прокуратури внаслідок успішного проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, пункт 10 Порядку № 100 виключено з 12 грудня 2020 року, тому відсутні правові підстави для застосування коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача.

Тому судом не приймаються доводи позивача про неправильний розрахунок судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням Порядку №100.

Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року позивача у червні 2020 року фактично відпрацював 17 робочих днів, у липні 2020 року - 0 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 17 робочих днів у червні 2020 року складає 19540,39 грн, зменшена на 472,72 грн щомісячної премії за липень 2020 року (т. 1 арк. спр. 164).

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за червень і липень 2020 року становить 19067,67 грн (19540,39 грн - 472,72 грн = 19067,67 грн).

Середньоденна заробітна плата становить 1121,63 грн (19067,67 грн : 17 робочих днів у червні і липні 2020 року), про що також свідчить довідка Луганської обласної прокуратури від 25 серпня 2020 року № 18-534вих-20 (т. 1 арк. спр. 119).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 вересня 2020 року по день ухвалення судового рішення - 29 грудня 2020 року.

У періоді вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року було 84 робочих дні (у вересні 2020 року - 22 робочих дні, у жовтні 2020 року - 21 робочий день, у листопаді 2020 року - 21 робочий день, у грудні 2020 року - 20 робочих днів).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року складає 94216,92 грн (84 робочих дні х 1121,63 грн (середньоденна заробітна плата) = 94216,92 грн) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для їх задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у справі № 360/3344/20 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у справі № 360/3344/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 24 травня 2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 24 травня 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

А.В. Гайдар

Г.М. Міронова