Справа № 120/4824/20
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4824/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Мультян М.Б.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

20 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Матохнюка Д.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Кавун О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 18.08.2020 року № 858к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення з прокуратури Вінницької області - посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області;

- стягнути з прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити судове рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області від 18.08.2020 року № 858к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 19.08.2020 року.

Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.08.2020 року по 01.02.2021 року у розмірі 115386,24 (сто п`ятнадцять тисяч триста вісімдесят шість гривень 24 копійки) з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора 02.06.2020 року № 246 утворено Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 535 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у тому числі від 02.06.2020 року № 246 "Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

За результатами проведення атестації прокурорів, Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 14.07.2020 року № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведеної співбесіди. У рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

Так, під час співбесіди ОСОБА_1 з приводу обставин складання працівниками поліції у 2018 році відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП пояснив, що пересувався автомобілем Ford Transit (власність тестя прокурора) у якості пасажира. Керував даним автомобілем, який у подальшому був зупинений працівниками поліції, брат його дружини. Про те, що водій неповнолітній (15 років) та немає прав керування транспортним засобом йому достеменно було відомо, оскільки ця особа є його родичем. Водночас будь-яких заходів щодо припинення керування транспортним засобом неповнолітньою особою він не вживав.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 18.08.2020 року №858к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Не погодившись із своїм звільненням позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02909909 має найменування "Вінницька обласна прокуратура", місцезнаходження: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050.

Тобто, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Вінницької області - на Вінницьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Разом із тим, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Вінницької області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Вінницької області.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

В ході судового розгляду встановлено, що наказом прокурора Вінницької області від 18.08.2020 року №858к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 вбачається, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 93 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 100 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Окрім цього, у Четвертої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ "Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", пункт 6 розділу ІІІ "Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 14.07.2020 року № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" з якого вбачається, що комісія дійшла висновку, про невідповідність ОСОБА_1 вимогами доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що "на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

Так, під час співбесіди ОСОБА_1 з приводу обставин складання працівниками поліції у 2018 році відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП пояснив, що пересувався автомобілем Ford Transit (власність тестя прокурора) у якості пасажира. Керував даним автомобілем, який у подальшому був зупинений працівниками поліції, брат його дружини. Про те, що водій неповнолітній (15 років) та немає прав керування транспортним засобом йому достеменно було відомо, оскільки ця особа є його родичем. Водночас будь-яких заходів щодо припинення керування транспортним засобом неповнолітньою особою він не вживав.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

У зв`язку із цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.".

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Четвертої кадрової комісії від 14.07.2020 року № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" містить виключно висновок про наявність у Комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

З матеріалів справи слідує, що Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2018 року адміністративну справу за ч.1 ст.130 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 закрито в зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП (справа № 127/23320/18).

Висновком додаткового службового розслідування стосовно вчинення прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП від 11.01.2019 року встановлено відсутність підстав вважати, що ОСОБА_1 свідомо порушив правила прокурорської етики або вчинив інші правопорушення чи дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

В судовому засіданні суду першої інстанції був досліджений СD-диск, на якому зафіксована співбесіда ОСОБА_1 . При дослідженні вказаного диску суд встановив, що позивач надав уточнюючі відповіді на поставлені запитання Комісії.

Оцінюючи рішення комісії, колегія суддів зазначає, що остання жодним чином не мотивувала, яким законодавчим або іншим нормативним актом, передбачений обов`язок позивача вживати заходів до припинення керування іншою особою транспортним засобом, та/або з`ясування віку водія чи перевірки у нього наявності посвідчення водія, та як даний факт співвідноситься з вимогами доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

Також, в оскаржуваному рішенні комісії відсутні посилання на порушення позивачем вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017.

Суд зазначає, що ні протокол від № 10 від 14.07.2020 року, ні оскаржуване Рішення № 19 не містять деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 , посилань на перелік документів, які підтверджують викладені в оскаржуваному рішенні обставини.

Враховуючи наведене, рішення Четвертої кадрової комісії від 14.07.2020 року № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки його зміст є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його професійній етиці, без належного обґрунтування такого висновку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланнями лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 14.07.2020 року № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, то суд зважає на те, що положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 10 Закону передбачено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.

Відповідно пункту 13 частини 1 статті 15 Закону №1697-VII прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.

Керуючись частиною 2 статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Отже, враховуючи скасування наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

При цьому рівнозначною посадою є посада, що належить до однієї підкатегорії посад та однієї групи оплати праці.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).

За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Довідкою Вінницької обласної прокуратури вих. №21-ф-70 від 11.11.2020 року про суму заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується те, що у червні 2020 року та у липні 2020 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 21830,90 гривню та 13594,54 гривні відповідно. При цьому, позивач у червні 2020 року фактично відпрацював 20 днів, а у липні 2020 року - 15 днів. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток у вказаному періоді становив 1012,16 гривні.

Перевіривши вірність проведення Вінницької обласної прокуратури розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100.

Відтак, на користь позивача з Вінницької обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2020 по 01.02.2021 року у розмірі 115386,24 гривень.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 19.08.2020 року, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 24 травня 2021 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Матохнюк Д.Б.