Справа № 803/2366/14
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 803/2366/14 пров. № А/857/99/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Стельмаха П.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби безпеки України,

на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року (в складі колегії суддів: головуючий суддя Андрусенко О.О., судді: Валюх В.М., Смокович В.І., час ухвалення 11:31 год., місце ухвалення м.Луцьк, дата складання повного тексту 11.11.2020р.),

в адміністративній справі №803/2366/14 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України,

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача Управління Служби безпеки України у Волинській області,

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

встановив:

У листопаді 2014 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Служби безпеки України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: 1) скасувати наказ Служби безпеки України по особовому складу №10/12-ос від 23.10.2014 року про звільнення полковника ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області; 2) поновити полковника ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області; 3) стягнути з відповідача на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за період з 27.12.2014 року по 28.08.2020 року у розмірі 2419743,91 грн..

Відповідач Служба безпеки України позовних вимог не визнав, вважаючи їх необґрунтованими та безпідставними, в суді першої інстанції подав заперечення на позовну заяву, у якому просив у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Також відповідач Служба безпеки України і третя особа Управління Служби безпеки України у Волинській області вважаючи позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, в суді першої інстанції подали відзив на позовну заяву із збільшенням позовних вимог, у якому просили у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.02.2015 року ухвалено звернутися до Верховного Суду України для вирішення питання про внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України Про очищення влади, а саме: - щодо відповідності пункту 8 частини першої статті 3, частини третьої статті 1, пункту 2 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про очищення влади положенням статті 8, частини другої статті 19, статті 21, частин другої та третьої статті 22, частин другої та третьої статті 24, частини першої статті 38, частини першої статті 43, статті 58, частини другої статті 61, статті 62, частини першої статті 64 Конституції України в їх системному взаємозв`язку.

Іншою ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.02.2015 року зупинено провадження у справі №803/2366/14 до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України Про очищення влади та до прийняття Конституційним Судом України рішення за наслідками розгляду такого подання.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 06.07.2020 року провадження у справі №803/2366/14 поновлено.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Служби безпеки України від 23 жовтня 2014 року №10/12-ОС По особовому складу у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 1891761,62 грн.. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 13124,15 грн. звернено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

З цим рішенням суду першої інстанції від 04.11.2020 року не погодився відповідач Служба безпеки України та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що судом першої інстанції при ухваленні рішення допущено неправильне застосування норм матеріального права, суд безпідставно застосував до відносин, пов`язаних з проходженням військової служби норми трудового законодавства, а тому оскаржене рішення суду вважає незаконним та необґрунтованим, яке підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що норми Закону України «Про очищення влади» №1682-VІІ передбачають обов`язок керівників органів, до повноважень яких належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 Закону №1682-VІІ, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст.3 Закону №1682-VІІ, не пізніше 26.10.2014 здійснити заходи, передбачені пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VІІ, на підставі наявних в особових справах цих осіб відомостей. Тобто, норми Закону №1682-VІІ передбачають наведений вище обов`язок керівників органів, до повноважень яких належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується вказана заборона. ОСОБА_1 сукупно більше одного року в період з 25.02.2010р. по 22.02.2014р. обіймав посаду заступника начальника Управління СБУ у Волинській області, тобто заступника; керівника регіонального органу СБУ. Тому вважає апелянт, що відповідачем прийнято наказ №10/12-ос від 23.10.2014 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника УСБУ у Волинській області з дотримання порядку, встановленого Законом №1682-VІІ. Не погоджується апелянт з висновками суду, що відповідач мав обов`язок при звільненні ОСОБА_1 з посади встановлювати та закріплювати факти вжиття ним заходів, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Зазначає, що заходи очищення влади слід розглядати як комплекс надзвичайних адміністративних заходів, спрямованих на тимчасове обмеження обіймати певні посади (перебувати на службі) певних осіб з метою захисту молодої демократії та унеможливлення відновлення авторитарного режиму, а не вид юридичної відповідальності. Вина відповідача у тому, що позивач був звільнений з посади, відсутня, адже відповідач при підписанні оскаржуваного наказу діяв у чіткій відповідності до вимог Закону №1682-VІІ, які на сьогодні не скасовані та застосовуються, не визнані неконституційними у встановленому порядку Конституційним Судом України. Також вважає апелянт безпідставним рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді та стягнення зі СБУ на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.12.2014 року по 03.11.2020 року в сумі 1891761,62 грн., з огляду на те, що ОСОБА_1 факт звільнення з військової служби не заперечує, наказ про звільнення з військової служби не оскаржує, вимоги про поновлення на військовій службі, тобто поновлення у статусі військовослужбовця, не заявляє. Тобто, факт вимушеного прогулу у спірних правовідносинах відсутній. Вказує апелянт, що позивачем оспорюється наказ про звільнення з посади, тоді як правомірність звільнення з військової служби ним не заперечується, тому, на переконання скаржника, оцінка судом спірних правовідносин як вимушений прогул є безпідставною. Також зазначає апелянт про порушення судом вимог пункту 10 Порядку №100 при розрахунку розміру суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, застосовуючи коефіцієнт підвищення посадового окладу для розрахунку розміру підвищення всього грошового забезпечення.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Служба безпеки України просить оскаржене рішення суду від 04.11.2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, у якому висловив незгоду із її доводами. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції від 04.11.2020 року залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 04.11.2020 року, вважає, що апеляційну скаргу необхідно задоволити частково, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, в тому числі згідно витребуваних протокольною ухвалою апеляційного суду від 21.04.2021 року та наданих документів, а саме: архівного витягу з послужного списку ОСОБА_1 за матеріалами особової справи №54/19/1680 від 05.05.2021; архівного витягу з наказу Голови СБУ від 19.12.2014 року №10/231-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби №24/6-910 від 26.04.2021; витягу з наказу УСБУ у Волинській області від 26.12.2014 року №334-ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу №54/19/1681 від 05.05.2021, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України у Волинській області на посаді заступника начальника Управління СБ України у Волинській області з 12.06.2009 по 23.10.2014.

Вказані обставини також зазначені у довідці УСБУ у Волинській області від 03.12.2014 №54/19/2813 (а.с. 139 Т.1).

Згідно витягу з наказу Служби безпеки України від 23.10.2014 №10/12-ОС По особовому складу, відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України Про очищення влади та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зараховано в розпорядження за підпунктом б пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 8 січня 2014 року №1/ДСК) з 23 жовтня 2014 року по 23 січня 2015 року начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області полковника ОСОБА_1 по посаді заступника начальника управління (полковник) зі забережням раніше встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання, звільнивши його з посади заступника начальника управління (полковник) (у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області). Підстава: відомості, наявні в матеріалах особової справи полковника ОСОБА_1 (а.с. 158 Т.1).

Відповідно до архівного витягу з наказу Голови СБУ від 19.12.2014 року №10/231-ос «По особовому складу» відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, звільнено з військової служби по Управлінню Служби безпеки України у Волинській області за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) у запас Служби безпеки України полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді заступника начальника управління (полковник), з правом носіння військової форми одягу.

Згідно витягу з наказу УСБУ у Волинській області від 26.12.2014 року №334-ОС «По особовому складу», відповідно до Положення про проходження військової військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. №1262, виключено зі списків особового складу полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області по посаді заступника начальника Управління, звільненого з військової служби наказом Голови Служби безпеки України від 19 грудня 2014 року №10/231-ос за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) у запас Служби безпеки України, з правом носіння військової форми одягу, з урахуванням часу на здавання посади, з 26 грудня 2014 року. Підстава: наказ Голови Служби безпеки України від 19 грудня 2014 року №10/231-ос.

Не погоджуючись з наказом Служби безпеки України №10/12-ос від 23.10.2014 року «По особовому складу» щодо звільнення з посади, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу СБУ від 23.10.2014 №10/12-ОС По особовому складу у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області як такого, що базується виключно на відомостях, наявних в матеріалах особової справи, оскільки позивач в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посаду заступника начальника УСБУ у Волинській області, без доведення факту індивідуальної вини, та поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24.10.2014. При цьому суд вважав, що позовна вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволення, без врахування пенсійних виплат.

Суд апеляційної інстанції вважає частково вірними такі висновки суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, відповідно частин 1 та 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007, визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час (далі також Положення №1262/2007).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з п.7-2 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

У частині першій статті 1 цього Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника СБУ на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України.

Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду судом цієї адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Розглядаючи даний адміністративний спір, слід також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Також, Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин.

У даному рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ у визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників.

Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Із матеріалів розглядуваної адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 видно, що спірним наказом Служби безпеки України по особовому складу від 23.10.2014 року №10/12-ос відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України Про очищення влади та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зараховано в розпорядження за підпунктом б пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 8 січня 2014 року № 1/ДСК) з 23 жовтня 2014 року по 23 січня 2015 року начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області полковника ОСОБА_1 по посаді заступника начальника управління (полковник) зі забережням раніше встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання, звільнивши його з посади заступника начальника управління (полковник) (у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області).

Відповідно до підпункту б пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до 3 місяців.

Підставою прийняття такого Наказу зазначено, що такий базується виключно на відомостях, наявних в матеріалах особової справи ОСОБА_1 , оскільки позивач в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, без доведення факту індивідуальної вини.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тому, що спірний наказ СБУ №10/12-ос з від 23.10.2014 року в частині звільнення позивача з посади не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, і, як наслідок, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду в цій частині не спростовують.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що приймаючи рішення про поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року, суд першої інстанції не врахував, що позивач ОСОБА_1 відповідно до приписів Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII та Положення №1262/2007 проходив військову службу на вказаній вище посаді з присвоєним військовим званням полковника, тобто був військовослужбовцем Служби безпеки України.

Згідно наказу Голови СБУ від 19.12.2014 року №10/231-ос «По особовому складу» позивач ОСОБА_1 звільнений з військової служби по Управлінню Служби безпеки України у Волинській області за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) у запас Служби безпеки України, а згідно наказу УСБУ у Волинській області від 26.12.2014 року №334-ос «По особовому складу» позивач ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу як такий, що перебуває в розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області по посаді заступника начальника Управління та звільнений з військової служби наказом Голови СБУ від 19.12.2014 року №10/231-ос за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) у запас Служби безпеки України, з правом носіння військової форми одягу, з урахуванням часу на здавання посади, з 26 грудня 2014 року.

У позовних вимогах ОСОБА_1 просить лише скасувати наказ Служби безпеки України по особовому складу від №10/12-ос від 23.10.2014 року про звільнення полковника ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області.

Статтею 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Згідно частини 2 статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.5 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Колегія суддів враховує, що позивач ОСОБА_1 факт звільнення з військової служби не заперечує, вказані вище накази за грудень 2014 року про звільнення з військової служби та про виключення зі списків особового складу, не оскаржив, а також не заявив вимог про поновлення на військовій службі.

Отже, в такій ситуації у суду відсутні правові підстави для поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що з врахуванням відсутності підстав для поновлення позивача на посаді, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середньомісячного грошового забезпечення за період з 27.12.2014 року.

При цьому, колегія суддів враховує, що спірний Наказ Служби безпеки України від 23.10.2014 №10/12-ОС По особовому складу про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління з 23 жовтня 2014 року передбачав збереження його попереднього грошового забезпечення на період перебування в розпорядженні начальника Управління.

Цей наказ Служби безпеки України від 23.10.2014 №10/12-ОС По особовому складу в частині зарахування позивача в розпорядження начальника Управління (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) з 23.10.2014 року, позивач не оскаржив, а суд першої інстанції рішенням від 04.11.2020 року визнав протиправним і скасував наказ від 23 жовтня 2014 року №10/12-ОС По особовому складу лише у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області.

Судом також встановлено, що протягом періоду з 23.10.2014 року (момент звільнення з посади) по 26.12.2014 року (момент звільнення з військової служби) позивач ОСОБА_1 отримував грошове забезпечення, і до суду не ставить вимог про стягнення за цей період середнього грошового забезпечення. Позовна вимога про стягнення з відповідача середньомісячного грошового забезпечення стосується періоду із 27.12.2014 року, тобто періоду після звільнення позивача з військової служби.

На час вирішення адміністративним судом цієї справи за позовом ОСОБА_1 являються чинними і не оспореними вказані вище наказ СБУ від 19.12.2014 року №10/231-ос про звільнення з військової служби та наказ УСБУ у Волинській області від 26.12.2014 року №334-ос про виключення зі списків особового складу.

Таким чином, відсутні правові та фактичні підстави для стягнення в користь позивача ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за період із 27.12.2014 року по час винесення судового рішення, з підстав незаконності звільнення його з посади згідно оскарженого наказу від 23.10.2014 №10/12-ОС По особовому складу.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про: - поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року; - стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу; - звернення рішення до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 13124,15 грн..

В цій частині необхідно прийняти нову постанову суду про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника УСБУ у Волинській області та стягнення з СБУ на користь позивача грошового забезпечення за період з 27.12.2014 року.

У решта частині рішення суду першої інстанції від 04.11.2020 року винесене з дотриманням норм матеріального права та процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 317 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Служби безпеки України задоволити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року в адміністративній справі №803/2366/14 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку скасувати частково, а саме, в частині задоволення позовних вимог про:

- поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року;

- стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 1891761,62 грн.;

- звернення рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 13124,15 грн. до негайного виконання, - і в цій частині прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року та стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

У решта частині рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року в адміністративній справі №803/2366/14 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови складено 24.05.2021 року