Справа № 300/623/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/623/20 пров. № А/857/5873/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Заверухи О. Б., Курильця А. Р.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та Служби безпеки України на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі № 300/623/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, зобов`язання до вчинення дій,-

суддя в 1-й інстанції Біньковська Н. В.,

час ухвалення рішення 30.12.2020 року,

місце ухвалення рішення м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення 29.01.2021 року,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Служби безпеки України, в якому, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України №51-ОС/дск від 16 січня 2020 року "По особовому складу" щодо його звільнення з військової служби в органах СБ України за підпунктом "а" пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом "в" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з правом носіння військової форми одягу, у запас Служби безпеки України; визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області №29-ОС/дск від 21 лютого 2020 року про його виключення із списків особового складу; зобов`язати Голову СБУ поновити його на військовій службі в органах СБУ; зобов`язати начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області включити його до списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області; виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з військової служби з 21 лютого 2020 року до дати відновлення на військовій службі, із зарахуванням цього періоду до вислуги років.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Служби безпеки України №51-ОС/дск від 16 січня 2020 року "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області №29-ОС/дск від 21 лютого 2020 року щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник) з 22 лютого 2020 року. Стягнуто з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2020 року по 30 грудня 2020 року у розмірі 273352,29 грн. з проведенням (утриманням) необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник) та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 26199,90 грн. з проведенням (утриманням) необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, відповідачі оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та Інструкція № 722 про організацію виконання Положення детально регламентують алгоритм дій службових осіб, які задіяні у процедурі призначення Головою СБУ кандидатур, у тому числі на посади перших заступників та заступників начальників регіональних органів СБУ. При цьому, ні Статути ЗСУ, ні Положення не визначають підстав і способу відхилення запропонованої на розгляд Голови СБУ кандидатури, тобто ці питання залишені законодавцем на розсуд суб`єкта розгляду, у даному випадку - Голови СБУ. Ухвалюючи оскаржене рішення, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 320/2446/20, зазначивши, що вона стосується відмінних від спірних у цій справі правовідносин та різних нормативних актів, які їх врегульовують. Так, питання призначення військовослужбовців такого рівня за поданням відповідних начальників чи відхилення їх кандидатур є дискреційним правом (повноваженнями) Голови СБУ, а не обов`язком, що не обмежене чітко визначеними в законах і Положенні строками, порядком (способом) і підставами такого погодження чи відхилення. В такому разі суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами чи звітування перед ними. Підґрунтям таких понять, як дискреційні повноваження і дискреційна влада, є правовий розсуд. В основі теорії дискреційної влади лежить концепція домінування доцільності над законністю, оскільки поза межами законності немає жодного підґрунтя для доцільності. Відтак, доцільність вчинення Головою СБУ на власний розсуд тих чи інших юридично значимих дій має здійснюватися в законодавчо визначених рамках, оскільки закон як регулятор суспільних відносин має забезпечувати верховенство права в державі й бути найвищою доцільністю. За такого правового регулювання, навіть у разі наявності дійсного (невідкликаного) подання начальника регіонального органу про призначення особи на посаду, у Голови СБУ не виникає безумовного і безальтернативного обов`язку призначити запропоновану кандидатуру на запитувану (вакантну) посаду. З аналізу положень законодавства, що регулює спірні правовідносини (Конституція України, Закони України ,,Про військовий обов`язок і військову службу, ,,Про службу безпеки України, Статути ЗСУ, Положення, Інструкція № 772), вбачається відсутність строку, протягом якого Голова СБУ має розглянути подання про призначення кандидата на посаду за поданням начальника регіонального органу, у розпорядженні якого він перебуває та призначити саме позивача. Позивач також не навів норми закону, які були порушені відповідачами у спірних правовідносинах, а суд не встановив наявність закону, що передбачав би зазначені обов`язки для Голови СБУ. Давши свою згоду на призначення на нижчу посаду - заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області, позивач був обізнаний та мав усвідомлювати, що в силу положень Інструкції № 772 Голова СБУ має право альтернативної поведінки в питанні призначення кандидатури позивача на керівну посаду, та бути готовим до неї. В результаті, непогодження керівництвом СБУ його кандидатури на вказану посаду, подання на призначення було повернуто в УСБУ, де надалі продовжувалась відповідна робота з підбору вакансії для подальшого проходження позивачем військової служби. Проте, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що зі змісту пункту 48 Положення слідує, що чинним законодавством України визначений саме прямий обов`язок призначення співробітника СБУ, який перебуває у розпорядженні, у зв`язку із проведенням організаційних заходів, на відповідні посади в системі СБУ. Помилковим є також твердження суду про те, що єдиною причиною невиконання цього "обов`язку" може бути виключно відсутність відповідних, тобто рівних або нижчих не більш як на один ступінь, вакансій або ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду. Обов`язковою умовою надання правового захисту адміністративним судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент його звернення до суду. Отже, не заперечуючи наявність певних правомірних очікувань кандидатів щодо їх призначення на посаду за наслідками самостійного рішення Голови СБУ, відповідачі вважають, що відсутність у законодавстві, яке регламентує спірні правовідносини, конкретно визначених строків, протягом яких Голова СБУ реалізовує свої кадрові повноваження, як і відсутність безальтернативного обов`язку погодити певну кандидатуру, виключає можливість встановлення факту бездіяльності відповідача та, більш того, визнання такої форми поведінки протиправною. Судом першої інстанції у цій справі не було встановлено порушення розумного строку, тобто тривалого, безпідставного, невиправданого затягування, невжиття необхідних заходів щодо вирішення кадрового питання з боку відповідача. Вважає, що відповідачами в цій справі доведено, що обов`язок призначити позивача на посаду заступника начальника регіонального органу у Голови СБУ відсутній, отже відсутня протиправна бездіяльність відносно позивача. Таким чином, апелянти вважають, що оскаржувані накази прийняті відповідно до вимог закону. Враховуючи правомірність оскаржуваних наказів, відтак відсутні підстави для виплати позивачу грошового забезпечення. З урахуванням наведеного просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач скористався правом на подання відзиву, в якому погоджується з висновками суду першої інстанції. Вважає, що відповідачами не наведено належних аргументів, які б поставили під сумнів законність прийнятого судом рішення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідачів Боднарук Я. С. у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими в частині задоволених позовних вимог. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги відповідачів, і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу відповідачів без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України на різних посадах, зокрема, посаді першого заступника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 07 березня 2018 року №327-ОС у зв`язку з проведенням організаційних заходів на підставі рапорту голови Служби безпеки України від 14 лютого 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника управління та зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за підпунктом «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з 07 березня до 06 червня 2018 року включно.

Наказами начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області термін перебування ОСОБА_1 у розпорядженні продовжувався до 21 жовтня 2018 року.

27 березня 2018 року начальником УСБУ в Івано-Франківській області відповідно до вимог п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ з ОСОБА_1 проведено бесіду під час якої серед іншого зазначено про відсутність в управлінні рівнозначних або на ступінь нижчих посад, роз`яснено порядок перебування у розпорядженні. Позивач висловив клопотання щодо подальшого проходження військової служби у Службі безпеки України на рівній чи на один ступінь нижчій посаді.

УСБУ в Івано-Франківській області організовано через управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі СБ України.

Відповідно до списку вакантних посад першого заступника начальника управління та на один ступінь нижче у підрозділах Центрального управління та регіональних органах Службі безпеки України станом на 24 квітня 2018 року, вакантними були 12 посад зі штатною категорією «полковник».

Зі змісту довідок начальника УСБУ в Івано-Франківській області про бесіди з позивачем від 17 травня 2018 року, 19 червня 2018 року за висловленим ОСОБА_1 після ознайомлення із вказаним вище списком клопотання про подання його кандидатури для можливого призначення на вакантну посаду першого заступника УСБУ у Львівській області та повідомлення вказаним регіональним органом про неможливість прийняття позитивного рішення, позивачу повторно запропоновано вибір інших структурних підрозділів Служби безпеки України, проте ОСОБА_1 від зазначеної пропозиції відмовився та повідомив, що ним самостійно буде здійснюватись пошук відповідних посад в інших регіональних органах чи підрозділах ЦУ СБ України.

28 серпня 2018 року начальником УСБУ в Івано-Франківській області направлено до СБ України рапорт щодо подальшого службового використання позивача, 16 листопада 2018 року направлено пропозицію щодо проведення організаційно-штатних змін в управлінні, яка Службою безпеки України відхилена з підстав недоцільності призначення ОСОБА_1 на відповідну посаду.

Начальником УСБУ в Івано-Франківській області ознайомлено 08 травня 2019 року ОСОБА_1 із списком вакантних посад рівня першого заступника начальника управління та на ступінь нижче в системі СБ України від 19 квітня 2019 року (15 посад), направлено запити до підрозділів ЦУ, регіональних органів та закладів СБУ, наведених у вказаному списку, з проханням розглянути можливість подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 .

Керівниками зазначених підрозділів повідомлено про відсутність можливості призначення ОСОБА_1 на відповідні посади.

26 липня 2019 року начальником УСБУ в Івано-Франківській області внесено подання до призначення ОСОБА_1 на вакантну з 21 травня 2019 року посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

29 листопада 2019 року наказом голови Служби безпеки України на зазначену вище посаду призначено підполковника ОСОБА_2 .

Листом від 06 грудня 2019 року матеріали щодо призначення полковника ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області повернуто СБ України до УСБУ в Івано-Франківській області без реалізації.

16 грудня 2019 року начальником Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області затверджено висновок щодо неможливості подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 в розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління, з яким позивача ознайомлено 16 грудня 2019 року. У висновку зазначено, що подальше службове використання полковника ОСОБА_1 є неможливим та відповідно до вимог п. 4.10 Інструкції, у зв`язку із закінченням перебування офіцера в розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області та неможливістю його призначення на штатну посаду, пропонується подати полковника до звільнення з військової служби у Службі безпеки України за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, за підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів), з правом носіння військової форми одягу, у запас Служби безпеки України.

Крім того, 16 грудня 2019 року начальником УСБУ в Івано-Франківській області з ОСОБА_1 проведено бесіду, за змістом якої позивач ознайомився із висновком про неможливість подальшого службового використання на військовій службі та необхідності подання до звільнення з військової служби у зв`язку з проведенням організаційних заходів, запропоновано проходити подальшу військову службу на будь-якій іншій нижчій вакантній посаді в управлінні, від якої позивач відмовився, висловив намір продовжувати проходити військову службу в органах СБУ на рівнозначній чи на ступінь нижчій посаді. З листком бесіди позивач ознайомлений, проте відмовився його підписувати, про що складено акт відмови від підпису від 16 грудня 2019 року за №60/11-4808.

03 січня 2020 року з позивачем проведено бесіду, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 повторно запропоновано проходити подальшу військову службу на будь-якій іншій нижчій вакантній посаді в управлінні, від вказаної пропозиції позивач відмовився і повідомив, що наміру щодо подальшого проходження військової служби в органах СБУ на рівній чи на ступінь нижчій посаді він не змінив і самостійно здійснює її пошук. ОСОБА_1 ознайомлено з поданням до звільнення. З листком бесіди позивач ознайомився, проте відмовився від підпису, про що складено акт відмови підпису від 03 січня 2020 року.

За змістом подання до звільнення з військової служби від 03 січня 2020 року ОСОБА_1 подано до звільнення з військової служби у запас Служби безпеки України за пунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з проведенням організаційних заходів. При ознайомленні з поданням позивач зазначив, що з поданням не згідний і вважає його незаконним.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 16 січня 2020 року за №51-ОС/дск полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника управління за посадою першого заступника начальника управління (полковник) за підпунктом «б» пункту 48, звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом «в» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Служби безпеки України. Надано право носіння військової форми одягу. Підставою зазначено висновок щодо неможливості подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 від 16 грудня 2019 року.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області «По особовому складу» від 21 лютого 2020 року №29-ОС/дск полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу.

Вважаючи своє звільнення з військової служби незаконним, позивач звернувся в суд з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено неможливості призначення позивача на інші рівнозначні або на ступінь нижчі посади, які були вакантними в період перебування позивача у розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області та наявності у осіб, призначених на ці посади, переваг порівняно із позивачем стосовно фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначив, що питання правомірності непризначення відповідачами ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду на публічну службу в органах Служби безпеки України було предметом розгляду в справі №300/34/20. У зв`язку з протиправністю звільнення позивача із військової служби, суд вважав, що на його користь підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильними, законними та обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України ,,Про службу безпеки України, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі Положення № 1262), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 р. за № 1323/16014 (далі Інструкція № 772) та іншими нормативно правовими актами.

Так, згідно з п.43 Положення № 1262 військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.

Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог:

а) військові посади офіцерського та рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України комплектуються відповідно особами офіцерського та особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;

б) у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України має забезпечуватись їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;

в) переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів).

Крім того, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення.

Підпункт "б" пункту 48 Положення № 1262 передбачає, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів до 3 місяців.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні прямого начальника (командира), а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених п.43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Крім того, відповідно до п.4.3 розділу IV Інструкції № 772 призначення військовослужбовців на штатні посади з урахуванням вимог п.43 Положення здійснюється: на керівні посади від начальника відділу, завідувача кафедри, їм рівних і вище (крім випадків, коли законодавством України встановлений інший порядок призначення на посади) - наказами Голови Служби безпеки України.

Зі змісту пункту 4.9 Інструкції № 772 вбачається, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

Крім того, положеннями пункту 4.10 Інструкції № 772 передбачено, що з військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини Особова справа матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.

Пункт 1.3 розділу І Інструкції № 772 передбачає, що призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції).

разом з тим, відповідно до пункту 7.2 Інструкції № 772 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (у разі неможливості їх використання на службі), попереджаються начальником органу, підрозділу, закладу, установи про звільнення з військової служби через ознайомлення з висновком, зазначеним у пункті 4.10 розділу IV цієї Інструкції (з підтвердженням ознайомлення особистим підписом військовослужбовця).

Згідно з пунктом 7.4 розділу VII Інструкції №772 з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а"-"д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а"-"д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.

Перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.

Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.

Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.

Крім того, згідно з пунктом 62 Положення №1262 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Підпункт «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення мобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби, зокрема осіб офіцерського складу Служби безпеки України у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, здійснюється Головою Служби безпеки України (абзац другий підпункту «б» пункту 67 Положення №1262).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що аналіз вказаних вище правових норм дає підстави вважати, що призначення військовослужбовця органів СБУ, який перебуває в розпорядженні відповідних начальників (командирів), у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Військовослужбовець звільняється в установленому порядку з військової служби після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із проведенням організаційних заходів, якщо він не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду. При цьому, підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України здійснюється військовослужбовцю з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в поданні начальника УСБУ в Івано-Франківській області до звільнення позивача з військової служби зазначено неможливість подальшого службового використання ОСОБА_1 .

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б вказували на наявність підстав неможливості використання позивача на військовій службі в органах Служби безпеки України. Зокрема, відповідачами не обґрунтовано та не надано належних доказів наявності переваг порівняно із позивачем у військовослужбовців, призначених на посади заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з урахуванням фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, з часу звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області із зарахуванням у розпорядження начальника цього управління (07 березня 2018 року) до прийняття подання до звільнення позивача (03 січня 2020 року), на посади рівнозначні посадам першого заступника начальника регіонального органу Служби безпеки України у системі Служби безпеки України призначено 16 осіб, а на посади, рівнозначні посадам заступників регіонального органу, призначено 21 особу з квітня по грудень 2019 року (а.с.81). В період часу з 07 березня 2018 року по 03 січня 2020 року в УСБУ в Івано-Франківській області одну особу призначено на посаду першого заступника начальника управління (займав позивач, стала вакантною з 07 березня 2018 року), двох осіб призначено на посади заступників начальника управління (були вакантними з 31 травня 2019 року та 29 серпня 2019 року).

Зокрема, на вакантну з 31 травня 2019 посаду заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області призначено військовослужбовця (підполковника ОСОБА_2 ), який не перебував в розпорядженні начальника управління, мав нижче ніж у позивача військове звання, займав нижчу ніж позивач посаду.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідачів про те, що призначення військовослужбовців рівня позивача за поданням відповідних начальників чи відхилення їх кандидатур є дискреційним правом (повноваженнями) Голови Служби безпеки України.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості призначення позивача на інші рівнозначні або на ступінь нижчі посади, які були вакантними в період перебування позивача у розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області та наявності у осіб, призначених на ці посади, переваг порівняно із позивачем стосовно фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у позивача були відсутні будь- які недоліки в роботі та зауваження щодо його роботи. Натомість, згідно з наявними в матеріалах справи доказами ОСОБА_1 за діловими, особистими якостями, досвідом роботи характеризується позитивно.

При цьому, судом першої інстанції правильно враховано ту обставину, що питання правомірності непризначення відповідачами ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду на публічну службу в органах Служби безпеки України було предметом розгляду в справі №300/34/20.

Так, рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року у справі №300/34/20, залишеним без змін в частині вказаного питання постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року, визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду на публічну службу в органах Служби безпеки України.

Згідно з положеннями абзаців другого, третього пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Ч.1 ст.235 КЗпП передбачає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність наказів «По особовому складу» №51-ОС/дск від 16 січня 2020 року про звільнення позивача та №29-ОС/дск від 21 лютого 2020 року про його виключення зі списків особового складу, а тому, як наслідок, правильним є його поновлення з 22 лютого 2020 року на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник).

Крім того, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи протиправність звільнення позивача із військової служби, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2020 року по 30 грудня 2020 року, обраховуючи таке виходячи з положень Порядку №100 та наявної в матеріалах справи довідки про грошове забезпечення ОСОБА_1 від 16 жовтня 2020 року №150, такий підлягає стягненню в розмірі 273352,29 грн без врахування податків та інших обов`язкових до сплати платежів з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

При цьому, суд першої інстанції правильно згідно з положеннями п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України допустив негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на військовій службі у розпорядження та стягнення з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Відповідно до положень ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тому з врахуванням цих положень колегія суддів не вбачає підстав для виходу за межі доводів апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідачів не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачами в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині їх задоволення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки апеляційний суд залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та Служби безпеки України залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі № 300/623/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді О. Б. Заверуха
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 24 травня 2021 року.