Справа № 826/17117/18
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2021-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Безименної Н.В. та Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови, припису, рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" (далі - позивач, ТОВ "Текнопак") звернулось до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач, ДАБІ України), в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просило:

1) скасувати рішення Державної архітектурну-будівельної інспекції України від 11 грудня 2018 року №107 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 71 від 11 червня 2013 року "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва";

2) зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України повернути до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про діючий дозвіл на виконання будівельних робіт №ІY 71 від 11 червня 2013 року "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва";

3) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №141/18/10/26-5/2808/02/2 від 28 серпня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 1 656 900,00 грн.;

4) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №171/18/10/26-54/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 27 615,00 грн.;

5) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №170/18/10/26-53/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 3 313 800,00 грн.;

6) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №221/18/10/26-8/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 57 630,00 грн.;

7) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №222/18/10/26-9/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 3 457 800,00 грн.;

8) скасувати постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №56/19/10/26-16/0404/02/2 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 57630,00 грн.;

9) скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року;

10) скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01 жовтня 2018 року;

11) скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 грудня 2018 року;

12) скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 лютого 2019 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що перевірка режиму використання пам`ятки культурної спадщини, збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, та елементів обладнання і упорядження не відносяться до компетенції органів Державної архітектурно-будвельної інспекції.

Також, вказує про те, що обставини дотримання ТОВ «Текнопак» вимог чинного законодавства у сфері містобудування встановлені Окружним адмінітсратвиним судом м. Києва у справі №826/13222/18 та підтверджені Шостим апеляційним адміністративним судом у провадженні №855/6760/1.

Також, вказує на висновки експертів судової комісійної будівельно-технічної експертизи №20-3858 від 16.09.2020, який не був долучений до матеріалів справи як доказ та не був предметом дослідження у даній справі.

Сторони у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 31 липня 2018 року заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві складено направлення для проведення планового позапланового заходу №б/н, відповідно до якого головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустін В.О. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві №258 від 30 липня 2018 року та звернення ГО "Народ проти корупції". Строк дії направлення з 02 серпня 2018 року до 15 серпня 2018 року.

За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт відповідачем складено акт без номеру та без дати.

Вказаною перевіркою перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва".

За результатами перевірки встановлено наступні порушення:

1) статті 26 Закону України "Про архітектурну діяльність", частини другої статті 26, частини першої статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 4.1, пункту 9.1 ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", пункт 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45, а саме: проектна документація розроблена у 2012 році ТОВ "Еліт Груп Проджект" на об`єкт: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхилення від вихідних даних, а саме:

не виконано абзац 8 пункту 5 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 26 липня 2012 року №9689/0/18-1/009 (далі - МУО), а саме: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об`єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. У висновках історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "Укрндіпроектреставрація", погодженого від 22 березня 2007 року зазначено, що враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити трьома поверхами, проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів (поверховість вказана згідно генерального плану Лист 3. Проект Том 1. 14.09.11-ГП);

при теплотехнічному розрахунку (розділ 4.4 загальних положень проекту Том 1. 14.09.11-ЗП) використано недіючі норми СНиП ІІ-3-79 "Строительная теплотехника", станом на момент розроблення проекту був чинний ДБН В.2.6-31:2006 "Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель";

не виконано абзац перший пункту 5 МУЮ, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

для виконання будівельних робіт проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" розроблено робочу документацію (стадія Р) у складі робочого проекту (РП), яка не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П), а саме: конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється, у зв`язку з чим загальна площа комплексу згідно технічного паспорту від 20.06.2017 інвентаризаційної справи №17/0156 становить 2097,4 м2, проте згідно техніко-економічних показників проекту загальна площа становить 2363,7 м2 Зазначене вище свідчить про необхідність коригування проектної документації стадії "П";

2) частини восьмої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461:

ТОВ "Текнопак" на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва експлуатує нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 02 серпня 2018 року. Відповідно до наказу Міністерства культури України від 28 січня 2014 року №42, будинок №11/13 на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва є пам`яткою архітектури та історії місцевого значення, охоронний номер №928-Кв;

3) cтатті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме:

генпідрядною організацією ТОВ "Київ-Інвест-Буд" виконано будівельні роботи на об`єкті "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації, а саме: конфігурація будівлі (стіни, віконні отвори, дверні прорізи) не відповідає проекту стадії "Р" та "П", також металевий навіс над входом не відповідає проекту.

Крім того, встановлено, що позивач є землекористувачем земельної ділянки на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13 (літера А) у Подільському районі м. Києва на підставі договору оренди земельної ділянки від 23 травня 2012 року. Договір укладено на 5 років. Термін дії договору закінчився 23 травня 2017 року.

Згідно припису від 15 серпня 2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з 15 серпня 2018 року заборонено експлуатацію об`єкта "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" до усунення виявлених порушень.

Постановою №141/18/10/26-5/2808/02/2 від 28 серпня 2018 року на позивача накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 1 656 900,00 грн.

18 вересня 2018 року на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 17 вересня 2018 року №б/н головний інспектор Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції здійснив повторну перевірку позивача щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві №333 від 17 вересня 2018 року та перевірки виконання вимог приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 15 серпня 2018 року.

За результатом проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складено акт №б/н яким встановлено наступні порушення:

1) підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року, оскільки проектна документація розроблена з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхилення від вихідних даних, а саме:

- не виконано абзац восьмий пункту 5 містобудівних умом і обмежень забудови земельної ділянки від 26 липня 2012 року №9689/0/18-1/009, а саме: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об`єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. Проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" листом від 20 вересня 2018 року №311 надано копію історико-містобудівного обґрунтування, розробленої о Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "Укрндіпроектреставрація" погодженого від 22 березня 2007 року та повторно погодженого від 23 травня 2013 року, у висновках якого зазначено, що враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити чотирма поверхами, проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів (на 5 поверсі запроектовано топкову, санвузол, допоміжне приміщення тамбур та терасу);

- не виконано абзац перший пункту 5 містобудівних умом і обмежень забудови земельної ділянки, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

- на виконання вимог припису про усунення порушень від 15 серпня 2018 року у частіші щодо розроблення робочої документації проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" надано проектну документацію стадії Р від 2013 року, яка не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П) від 2012 року, а саме: на першому поверсі по стіні в осях Г/5-6 замість двох дверних прорізів влаштовано один, в осях В/5-6 влаштовано дверний проріз поруч із стіною по осі 6, який відсутній у проекті, по стіні в осях 5/Г-Д відсутній дверний проріз до сходової клітини, по стіні в осях 5/Б-В влаштований дверний проріз, який відсутній у проекті, по зовнішній стіні в осях Д/4-5 відсутній віконний отвір; на другому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стіні в осях Г/2/1-2/2 поруч із стіною по осі 2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті, по стіні в осях Б/1-2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті; на третьому поверсі у зовнішній стіні в осях 6/В-Г влаштовано віконний отвір, який відсутній у проекті, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; по зовнішній стіні в осях 4/А-Б влаштовано 2 віконні отвори, які відсутні у проекті; на четвертому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; на п`ятому поверсі відсутнє приміщення тамбуру до дахової котельні в осях 2/2-3/Г-Д, у зв`язку з чим зовнішню західну стіну котельні переміщено з осі 3 на вісь 2/2, змінено конфігурацію приміщень сходової клітини та допоміжною приміщення, оскільки зовнішню стін в осях Г/4-6 переміщено на вісь В, та до цієї стіни подовжено стіни по осях 4, 5 та 6, по зовнішній стіні в осях 4/Г-Д влаштовано дверний проріз, по внутрішній стіні по осі 5/Г-Д влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті. Конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється від запроектованих у стадії "П". Також у робочій документації на планах кожного поверху у експлікаціях зазначена загальна площа поверхів, як сума приміщень на поверсі, проте відповідно до п. Б.1 додатку Б ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди", загальна площа громадського будинку визначається як сума площ усіх поверхів (включаючи технічні, мансардний. цокольний та підвальні), а площу поверхів будинків слід вимірювати в межах внутрішніх поверхонь зовнішніх стін. У зв`язку із зазначеним відрізняється загальна площа будинку у ТЕП, яка становить 2363,7 кв.м. та фактично, яка становить 2097,4 кв.м.;

2) частини восьмої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, а саме:

- ТОВ "Текнопак" на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва продовжує експлуатувати нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 18 вересня 2018 року. Відповідно до наказу Міністерства культури України від 28 січня 2014 року № 42, будинок №11/13 на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва є пам`яткою архітектури та історії місцевого значення, охоронний номер № 928-Кв. Протягом року за вищезазначені правопорушення ТОВ "Текнопак" було піддано стягненню, передбаченого абзацом четвертим пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 141/18/10/26-5/2808/02/2 від 28 серпня 2018 року);

3) підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме:

- позивачем не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року, оскільки на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва. ТОВ "Текнопак" продовжує експлуатувати нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 18 вересня 2018 року;

- генпідрядною організацією ТОВ "Київ Інвест-Буд" не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 18 серпня 2018 року, оскільки на об`єкті будівництва "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" виконано будівельні роботи з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації у частині: на першому поверсі по стіні в осях Г/5-6 замість двох дверних прорізів влаштовано один, в осях В/5-6 влаштовано дверний проріз поруч із стіною по осі 6, який відсутній у проекті, по стіні в осях 5/Г-Д відсутній дверний проріз до сходової клітини, по стіні в осях 5/Б-В влаштований дверний проріз, який відсутній у проекті, по зовнішній стіні в осях Д/4-5 відсутній віконний отвір; на другому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стіні в осях Г/2/1-2/2 поруч із стіною по осі 2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті, по стіні в осях Б/1-2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті; на третьому поверсі у зовнішній стіні в осях 6/В-Г влаштовано віконний отвір, який відсутній у проекті, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; по зовнішній стіні в осях 4/А-Б влаштовано 2 віконні отвори, які відсутні у проекті; на четвертому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; на п`ятому поверсі відсутнє приміщення тамбуру до дахової котельні в осях 2/2-3/Г-Д, у зв`язку з чим зовнішню західну стіну котельні переміщено з осі 3 на вісь 2/2, змінено конфігурацію приміщень сходової клітини та допоміжною приміщення, оскільки зовнішню стін в осях Г/4-6 переміщено на вісь В, та до цієї стіни подовжено стіни по осях 4, 5 та 6, по зовнішній стіні в осях 4/Г-Д влаштовано дверний проріз, по внутрішній стіні по осі 5/Г-Д влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті.

За результатом проведеної перевірки відповідачем винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01 жовтня 2018 року, яким з метою усунення виявлених порушень з 01 жовтня 2018 року заборонено експлуатацію об`єкту "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" до усунення виявлених порушень.

Також складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01 жовтня 2018 року, яким зафіксовано, що позивачем продовжується експлуатація нежитлової будівлі у якості офісно-готельного комплексу та ресторану без прийняття в експлуатацію у встановленому законом порядку, чим порушено частину восьму статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 та визначено дату розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 12 жовтня 2018 року о 10 год. 00 хв.

Протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01 жовтня 2018 року також зафіксовано невиконання позивачем вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року, чим порушено вимоги підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Постановою від 12 жовтня 2018 року №170/18/10/26-53/1210/02/2 визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом четвертим пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 3 313 800,00 грн.

Також постановою від 12 жовтня 2018 року №171/18/10/26-54/1210/02/2 визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом другим пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 27 615,00 грн.

У подальшому, відповідачем за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 10 грудня 2018 року та складених за його результатом протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 грудня 2018 року, винесено припис про усунення порушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 грудня 2018 року, яким встановлено, що позивач на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва продовжує експлуатувати нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 27 листопада 2018 року. Також встановлено, що позивач не виконав вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01 жовтня 2018 року, оскільки на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва продовжує експлуатувати нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 27 листопада 2018 року.

Вказане, за висновками відповідача, є порушенням частини восьмої статті 39, підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461.

З метою усунення виявлених порушень з 10 грудня 2018 року заборонено експлуатацію об`єкта "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" до усунення виявлених порушень.

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 20 грудня 2018 року відповідач постановою №221/18/10/26-8/2012/02/2 визнав винним позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом другим пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" із застосуванням частини дев`ятої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 57 630,00 грн.

Крім того, постановою №222/18/10/26-9/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом четвертим пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" із застосуванням частини дев`ятої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 3 457 800,00 грн.

За результатами розгляду службової записки Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 15 листопада 2018 року №40-20/15.11.18/02 стосовно анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 11 серпня 2013 року №ІV 71 на об`єкт "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" встановлено, що замовником, проектувальником та генпідрядником не виконано приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з огляду на що вирішено анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт від 11 червня 2013 року №ІV 71 "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва".

На підставі вказаного, до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування чи анулювання зазначених документів, внесено повідомлення №ІV №46 про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт від 11 червня 2013 року №ІV 71.

08 лютого 2019 року за результатом проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Департаментом складено акт №б/н та винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким з метою усунення виявлених порушень зобов`язано позивача привести об`єкт будівництва до попереднього стану у відповідність до матеріалів інвентаризаційної справи Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна на будівлю літери "А" на вул. Костянтинівській/Хорива 11/13 у Подільському районі м. Києва від 05 квітня 2004 року наданої листом КП "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04 лютого 2019 року №062/14-1459 (И-2019) у термін до 08 березня 2019 року.

За результатами вказаної перевірки встановлено, що проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" не надано інформації щодо виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 грудня 2018 року, оскільки проектна документація розроблена з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхиленням від вихідних даних, а саме:

не виконано абзац восьмий пункту 5 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 26 липня 2012 року №9689/0/18-1/009: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об`єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. Проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" листом від 20 вересня 2018 року №311 надано копію історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "Укрндіпроектреставрація" погодженого від 22 березня 2007 року та повторно погодженого від 23 травня 2013 року, у висновках якого зазначено, що враховуючи ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території вимог до споруд, визначених для реконструкції, слід обмежити чотирма поверхами, проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів. ТОВ "Еліт Груп Проджект" повідомило, що останній поверх є технічним, проте відповідно до розділу 3 ДБН В.2.2-9-2009 "Будинки і споруди. Громадські будинки і споруди. Основні положення.", поверх технічний - поверх для розміщення інженерного обладнання та прокладання комунікацій. Розміщення приміщень нетехнічного призначення у технічному поверсі не дозволяється;

не виконано абзац перший пункту 9 містобудівних умом і обмежень забудови земельної ділянки, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

розроблена проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" проектна документація стадії Р від 2013 року, не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П) від 2012 року, а саме: на першому поверсі по стіні в осях Г/5-6 замість двох дверних прорізів влаштовано один, в осях В/5-6 влаштовано дверний проріз поруч із стіною по осі 6, який відсутній у проекті, по стіні в осях 5/Г-Д відсутній дверний проріз до сходової клітини, по стіні в осях 5/Б-В влаштований дверний проріз, який відсутній у проекті, по зовнішній стіні в осях Д/4-5 відсутній віконний отвір; на другому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стіні в осях Г/2/1-2/2 поруч із стіною по осі 2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті, по стіні в осях Б/1-2 влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті; на третьому поверсі у зовнішній стіні в осях 6/В-Г влаштовано віконний отвір, який відсутній у проекті, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; по зовнішній стіні в осях 4/А-Б влаштовано 2 віконні отвори, які відсутні у проекті; на четвертому поверсі по зовнішній стіні в осях Д/4-5 замість одного віконного отвору влаштовано два, по стінах в осях 4/Г-Д та 5/Г-Д влаштовано дверні прорізи до сходової клітини, які відсутні у проекті; на п`ятому поверсі відсутнє приміщення тамбуру до дахової котельні в осях 2/2-3/Г-Д, у зв`язку з чим зовнішню західну стіну котельні переміщено з осі 3 на вісь 2/2, змінено конфігурацію приміщень сходової клітини та допоміжною приміщення, оскільки зовнішню стін в осях Г/4-6 переміщено на вісь В, та до цієї стіни подовжено стіни по осях 4, 5 та 6, по зовнішній стіні в осях 4/Г-Д влаштовано дверний проріз, по внутрішній стіні по осі 5/Г-Д влаштовано дверний проріз, який відсутній у проекті. Конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється від запроектованих у стадії "П". Також у робочій документації на планах кожного поверху у експлікаціях зазначена загальна площа поверхів, як сума приміщень на поверсі, проте відповідно до п. Б. додатку Б ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки і споруди", загальна площа громадського будинку визначається як сума площ усіх поверхів (включаючи технічні, мансардний, цокольний та підвальні), а площу поверхів будинків слід вимірювати в межах внутрішніх поверхонь зовнішніх стін. У зв`язку із зазначеним загальна площа будинку згідно ТЕП становить 2363,7 кв.м., а фактична площа згідно обмірів становить 2097,4 кв.м.

Також Генпідрядною організацією ТОВ "Київ Інвест-Буд" не надано інформації щодо виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 грудня 2018 року.

Крім того, протягом року з вищевказані порушення суб`єкти містобудування за вказаним об`єктом вже піддавались стягненню, передбаченого абзацом другим пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері".

У подальшому 22 березня 2019 року Департаментом складено акт проведення позапланового заходу та винесено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким виявлено, що замовником будівництва - позивачем не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 лютого 2019 року.

Крім того встановлено, що протягом року позивача вже було піддано стягненню, передбаченому абзацом другим пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 04 квітня 2019 року.

Постановою Департаменту від 04 квітня 2019 року №56/19/10/26-16/0404/02/2 до позивача застосовано штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 57 630,00 грн.

Позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що побудований об`єкт будівництва "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" не відповідає розробленій та затвердженій проектній документації. (абз.9 арк. ріш. 19).

Крім того, суд першої інстанції зробив висновок, що підставою для притягнення позивача до відповідальності є скоєння правопорушення у вигляді ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил та виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень і прийшов до висновку про правомірність прийнятих відповідачем постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (абз.2,5 арк. ріш. 20).

Колегія суддів апеляційної інстанції постановляючи дану постанову виходить з наступного.

За правилами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) встановлені правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Однією з функцій управління у сфері містобудівної діяльності є контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації (пункту 6 частини 1 статті 7 Закону № 3038-VI).

Повноваження ДАБІ України у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проєктувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з абзацу 2 пункт 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

У відповідності до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на адресу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві 25 липня 2018 року (вх.№10/26-2507/5) надійшла заява ГО "Народ проти корупції".

На підставі вказаного звернення Громадської організації Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві видано Наказ №258 від 30.07.2018 Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" щодо дотримання суб`єктами містобудування Замовником будівництва - товариство з обмеженою відповідальністю «Текнопак», Генпідрядною організацією - товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест-буд" та Генеральним проектувальником - товариство з обмеженою відповідальністю "Еліт Груп Проджект" вимог у сфері містобудівної діяльності.

31.07.2018 заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві складено направлення для проведення планового позапланового заходу №б/н, відповідно до якого головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустін В.О. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві №258 від 30 липня 2018 року та звернення ЗО "Народ проти корупції". Строк дії направлення з 02 серпня 2018 року до 15 серпня 2018 року.

У своїй апеляційній скарзі позивач звертає увагу на те, що вказану перевірку проведено незаконно, з порушенням вимог чинного законодавства.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, вимога апелянта заявлена в апеляційній скарзі стосовно визнання дій ДАБІ України Департаменту ДАБІ у м. Києві, що полягають у виданні Наказу №258 від 30.07.2018 про проведення перевірки, Направлення за №б/н від 31.07.2018 для проведення планового (позапланового) заходу, які потягли за собою проведення, на їх підставі, повторних позапланових заходів та складання за їх результатами відповідних актів перевірок, приписів та постанов про накладення штрафів, неправомірними (п.4 ап.ск.), позивачем в суді першої інстанції не заявлялась.

Відповідно до частини 5 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Відтак, в силу вказаних приписів КАС України рішення суду першої інстанції з підстав пункту 4 вимог апеляційної скарги колегією суддів не переглядається.

Відповідно до пунктів 9,11,14,16,17,18,19 Порядку №533 державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, за результатами позапланової перевірки посадовою особою відповідача складено акт перевірки, яким встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, вказаним актом встановлено наступні порушення:

1) статті 26 Закону України "Про архітектурну діяльність", частини другої статті 26, частини першої статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 4.1, пункту 9.1 ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", пункт 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45, а саме: проектна документація розроблена у 2012 році ТОВ "Еліт Груп Проджект" на об`єкт: "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхилення від вихідних даних, а саме:

не виконано абзац 8 пункту 5 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 26 липня 2012 року №9689/0/18-1/009 (далі по тексту - МУО), а саме: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об`єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. У висновках історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "Укрндіпроектреставрація", погодженого від 22 березня 2007 року зазначено, що враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити трьома поверхами, проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів (поверховість вказана згідно генерального плану Лист 3. Проект Том 1. 14.09.11-ГП);

при теплотехнічному розрахунку (розділ 4.4 загальних положень проекту Том 1. 14.09.11-ЗП) використано недіючі норми СНиП ІІ-3-79 "Строительная теплотехника", станом на момент розроблення проекту був чинний ДБН В.2.6-31:2006 "Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель";

не виконано абзац перший пункту 5 МУЮ, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

для виконання будівельних робіт проектною організацією ТОВ "Еліт Груп Проджект" розроблено робочу документацію (стадія Р) у складі робочого проекту (РП), яка не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П), а саме: конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється, у зв`язку з чим загальна площа комплексу згідно технічного паспорту від 20.06.2017 інвентаризаційної справи №17/0156 становить 2097,4 м2, проте згідно техніко-економічних показників проекту загальна площа становить 2363,7 м2 Зазначене вище свідчить про необхідність коригування проектної документації стадії "П";

2) частини восьмої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461:

ТОВ "Текнопак" на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва експлуатує нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу "Bursa" та ресторану "Белый шум" без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 02 серпня 2018 року. Відповідно до наказу Міністерства культури України від 28 січня 2014 року №42, будинок №11/13 на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва є пам`яткою архітектури та історії місцевого значення, охоронний номер №928-Кв;

3) cтатті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме:

генпідрядною організацією ТОВ "Київ-Інвест-Буд" виконано будівельні роботи на об`єкті "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації, а саме: конфігурація будівлі (стіни, віконні отвори, дверні прорізи) не відповідає проекту стадії "Р" та "П", також металевий навіс над входом не відповідає проекту.

Крім того, встановлено, що позивач є землекористувачем земельної ділянки на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13 (літера А) у Подільському районі м. Києва на підставі договору оренди земельної ділянки від 23 травня 2012 року. Договір укладено на 5 років. Термін дії договору закінчився 23 травня 2017 року.

Так, дослідивши матеріали справи, колегія суддів звертає увагу на наступне.

11 червня 2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України контролю видано ТОВ "Текнопак", як замовнику, Дозвіл №ІУ 71 на виконання будівельних робіт на Об`єкті будівництва, за яким проектна документація розроблена ТОВ "ЕЛІТ ГРУП ПРОДЖЕКТ" та отриманий позитивний висновок експертизи ТОВ «УКРБУДЕКСПЕРТИЗА» від 27.03.2013р. № 3-071-12-ЕП/КО.

19 травня 2018 року ТОВ "Текнопак" відносно Об`єкта будівництва "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва" складено Акт готовності об`єкта до експлуатації.

12 червня 2018 року позивач звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції України із заявою про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифіката щодо вказаного об`єкта будівництва "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівська / Хорива у Подільському районі м. Києва".

18 червня 2018 року за результатами розгляду заяви було прийняте рішення про відмову у видачі сертифіката на об`єкт будівництва за № ІУ 29. Підставою для прийняття відповідного рішення ДАБІ України став висновок про ненадання ТОВ "Текнопак" в повному обсязі виконавчої документації, необхідної для прийняття рішення про видачу сертифіката, без обґрунтування якої саме документації не було надано.

05 липня 2018 року ТОВ "Текнопак" звернулось до ДАБІ України з письмовим запитом вх. № 40-14-371 щодо надання інформації з приводу недостаючої документації для прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва".

Згідно відповіді ДАБІ України від 09 липня 2018 року № 40-305-16/4736-18 відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, наявна тільки інформація щодо відмови у видачі сертифікату на об`єкт, без відповідного обґрунтування в такому рішенні.

19 липня 2018 року, вважаючи необґрунтованими попередні відмови у видачі сертифіката, ТОВ "Текнопак" звернулося повторно до ДАБІ України з метою отримання дозвільного документа щодо прийняття в експлуатацію об`єкта. В результаті розгляду справи прийнято рішення від 20 липня 2018 року № ІУ 89 про відмову у видачі сертифіката з причини невідповідності об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта, без відповідних обґрунтувань та уточнень.

Позивач, вважаючи дії відповідача неправомірними, а прийняте рішення протиправним, звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.

Так, рішенням Окружного адміністративного суду від 07.02.2019 у справі №826/13220/18 залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.06.2019 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" до Державної архітектурно- будівельної інспекції України про визнання протиправними дії відповідача щодо відмови у видачі сертифіката про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 20.07.2018 № ІУ 89 і зобов`язання прийняти рішення про видачу сертифіката на об`єкт - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 20.07.2018 № ІУ 89, яким товариству з обмеженою відповідальністю "Текнопак" відмовлено у видачі сертифіката на об`єкт «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва».

Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України прийняти рішення про видачу сертифіката на об`єкт «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва», замовником якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак".

Так, судовими рішеннями у вказаній справі встановлено, що товариством з обмеженою відповідальністю "Текнопак" на об`єкті «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва» на момент звернення до ДАБІ були виконані усі, передбачені містобудівним законодавством, процедури та отримані відповідні позитивні висновки:

- отримано позитивний висновок ТОВ «Українська будівельна експертиза» щодо проектної документації від 23 березня 2013 року № 3-071-12-ЕП/КО;

- Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано дозвіл на виконання будівельних робіт від 11 червня 2013 року № ІУ 71

На об`єкті виконано згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами всі роботи, передбачені проектною документацією. Обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття після випробування у визначеному порядку.

Складені належним чином та підписані відповідні акти, а саме: акт № 1/45727/89370 про виконання технічних умов та договору про приєднання до електричних мереж і врегулювання майнових відносин; акт технічного приймання вводів водопроводу № 17-187 від 06.07.2017; акт технічного приймання каналізації № 175/2 від 16.06.2017, чим відмічено про придатність їх до експлуатації; Заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифіката, а також акт готовності об`єкта до експлуатації відповідають вимогам, визначеним Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461;

Надані роз`яснення з позитивним висновком ТОВ «Еліт Груп Проджект» щодо поверховості Об`єкту. Щодо яких відповідно з проектними рішеннями передбачено будівництво 4-х поверхового будинку з підвальним та технічним (верхнім) поверхами. На технічному поверсі розташовані приміщення газової котельні та венткамери. Вихід на покрівлю та до приміщень технічного поверху влаштовано по основним сходам типу СК 1.

Надано роз`яснення Київського національного університету будівництва і архітектури щодо історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом «Укрндіппроектреставрація», погодженого від 22.03.2007р. та повторно погодженого від 23.05.2013р. щодо обмеження висоти споруд визначених для реконструкції, враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території, зазначено, що висоту споруд слід обмежити чотирма поверхами та на підставі цього зроблений висновок, що технічний поверх, розташований над верхнім поверхом, при визначені поверховості будинків не враховується.»

Так, судом першої та апеляційної інстанції при розгляді справи №826/13220/18 встановлено, що впродовж періоду з 12 по 18 червня 2018 року інспектором департаменту дозвільних процедур ДАБІ України був здійснений виїзд на Об`єкт будівництва, проведений відповідний його огляд та ознайомлення з проектною та виконавчою документацією. В результаті не було складено жодного документу та не надано відповідних приписів, що розцінюється як позитивний огляд та вивчення документації.

Таким чином, об`єкт будівництва "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" перебуває в стані готовності до експлуатації з дати звернення до ДАБІ України із відповідною заявою про прийняття об`єкта в експлуатацію, тобто з 12 червня 2018 року. Проте, не прийнятий в експлуатацію на підставі протиправного рішення про відмову ДАБІ України у видачі сертифіката на об`єкт "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва", що в подальшому було скасовано в судовому порядку та зобов`язано відповідача прийняти рішення про видачу відповідного сертифіката.

Колегія суддів враховує положення ч.4 ст. 78 КАС України, згідно якої обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням положень вказаної статті, обставини, встановлені судами у справі №826/13220/18 не доказуються при розгляді даної справи.

Стосовно порушень позивачем вимог частини 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, визначених в акті перевірки, колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Так, відповідач, у висновках акту перевірки вказує про те, що ТОВ "Текнопак" на п`ятому поверсі об`єкта на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва експлуатує нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу " Bursa " та ресторану " Белый шум " без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фото фіксацією та фіскальними чеками від 02.08.2018 та 18.09.2018.

На підставі вказаного, відповідачем було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.08.2018.

За допущені правопорушення, посадовою особою Департаменту розглянуто справу про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.08.2018 №141/18/10/26-5/2808/02/2 відповідно до якої на позивача за вчинення правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено штраф у розмірі 1656900,00 грн.

Згідно з частиною 2 статті 41 Закону №3038-VI орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі -Закон) визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244).

Відповідно до пункту 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

За змістом пунктів 20,21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України, ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року).

Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Так, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Для того, щоб національне законодавство відповідало вимогам Конвенції, воно має гарантувати засіб правового захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які стосуються основоположних прав, надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією. Відповідно законодавство має достатньо чітко визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам влади, та порядок її реалізації (див. рішення у справі «Гіллан та Квінтон проти Сполученого Королівства» (Gillan and Quinton v. The United Kingdom), заява № 4158/05, п. 77, ECHR 2010 (витяги), з подальшими посиланнями та п.67 рішення у справі «Котій проти України» (Заява № 28718/09) від 5 березня 2015).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Частиною другою статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З аналізу зазначених норм слідує, що адміністративний суд під час розгляду справи про оскарження рішення суб`єкта владних повноважень перевіряє, зокрема чи прийнято з дотриманням критеріїв правомірності визначених статтею 2 КАС України.

У оскаржуваній постанові, прийнятій за наслідками розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що причиною встановлених порушень позивача були неправомірні дії відповідача при зверненні ТОВ «Текнопак» з вимогою про видачу відповідного сертифікату готовності об`єкта до експлуатації.

Колегією суддів встановлено, що на момент проведення позапланових перевірок та винесення спірних постанов, відповідачу було достеменно відомо про наявність судового спору з позивачем стосовно визнання незаконними дій щодо відмови ТОВ «Текнопак» у видачі сертифікату готовності об`єкта до експлуатації.

Таким чином, дії відповідача щодо накладення на позивача санкцій за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності могли бути правомірними лише у випадку прийняття судом остаточного рішення на користь відповідача.

Натомість, наявність зазначеного вище судового спору свідчить про те, що вина позивача на час прийняття спірних постанов у встановленому законом порядку встановлена не була, що дає підстави стверджувати про передчасність притягнення його до відповідальності.

Разом з тим, судовим рішенням у справі №826/13220/18 визнано протиправним та скасовано рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 20.07.2018 № ІУ 89, яким товариству з обмеженою відповідальністю "Текнопак" відмовлено у видачі сертифіката на об`єкт «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року - будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі м. Києва».

На переконання колегії суддів, наведене у сукупності свідчить про відсутність у діях позивача порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для винесення оскаржуваного припису від 15 серпня 2018 року та постанови про притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 28 серпня 2018 року.

Враховуючи, що приписи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01 жовтня 2018 року, від 10 грудня 2018 року, 8 лютого 2019 року та постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №171/18/10/26-54/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року, №170/18/10/26-53/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року, №221/18/10/26-8/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року, №222/18/10/26-9/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року, №56/19/10/26-16/0404/02/2 від 04 квітня 2019 року є похідними від припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року та постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №141/18/10/26-5/2808/02/2 від 28 серпня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, то такі, в силу приписів пункту 2 частини 2 статті 245 КАС України, підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Стосовно вимоги позивача про скасування рішення Державної архітектурну-будівельної інспекції України від 11 грудня 2018 року №107 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" та зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України повернути до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про діючий дозвіл на виконання будівельних робіт №ІY 71 від 11 червня 2013 року "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва", колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

За результатами розгляду службової записки Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 15 листопада 2018 року №40-20/15.11.18/02 стосовно анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 11 серпня 2013 року №ІV 71 на об`єкт "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" встановлено, що замовником, проектувальником та генпідрядником не виконано приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з огляду на що прийнято рішення від 11 грудня 2018 року №107 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 11 червня 2013 року №ІV 71 "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва".

На підставі вказаного, до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування чи анулювання зазначених документів, внесено повідомлення №ІV №46 про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт від 11 червня 2013 року №ІV 71.

Разом з тим, з огляду на встановлені обставини у даній справі та відсутність порушень позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, рішення відповівдача від 11 грудня 2018 року №107 є протиправним та підлягає скасуванню, а вимоги позивача в цій частині - задоволенню.

Аналізуючи оскаржуване судове рішення, вбачається, що суд першої інстанції, зокрема, дійшов висновку про невідповідність об`єкта розробленій та затвердженій проектній документації.

Крім того, вказав про те, що підставою для притягнення позивача до відповідальності є скоєння правопорушення у вигляді ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил та виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень і прийшов до висновку про правомірність прийнятих відповідачем постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так, колегія суддів вважає, що такі висновки виходять за межі позовних вимог, не стосуються предмету даного спору та не відповідають обставинам даної справи.

Колегією суддів також враховано положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Така позиція Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформована, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

З урахуванням положень п. 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (Заява N 63566/00) від 18 липня 2006 року суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше суд не виконає свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97р)

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, з огляду на результат розгляду цієї справи судом, понесені позивачем судові витрати в загальному розмірі 142509,50 грн., що відповідає вимогам Закону України «Про судовий збір», підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 242, 264, 308, 311, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанов, приписів, рішення та зобов`язання вчинити дії - задовольнити.

Припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 серпня 2018 року визнати протиправним та скасувати.

Припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01 жовтня 2018 року визнати протиправним та скасувати.

Припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 грудня 2018 року визнати протиправним та скасувати.

Припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 лютого 2019 року визнати протиправним та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №141/18/10/26-5/2808/02/2 від 28 серпня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 1 656 900,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №171/18/10/26-54/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 27 615,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №170/18/10/26-53/1210/02/2 від 12 жовтня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 3 313 800,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №221/18/10/26-8/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 57 630,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №222/18/10/26-9/2012/02/2 від 20 грудня 2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 3 457 800,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві №56/19/10/26-16/0404/02/2 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Текнопак" накладено штраф у розмірі 57630,00 грн. визнати протиправною та скасувати.

Рішення Державної архітектурну-будівельної інспекції України від 11 грудня 2018 року №107 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 71 від 11 червня 2013 року "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва" визнати протиправним та скасувати.

Зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України повернути до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про діючий дозвіл на виконання будівельних робіт №ІY 71 від 11 червня 2013 року "Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва".

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Текнопак" (вул. Костянтинівська, 11/13-А, м. Київ, 04070, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (бул.Лесі українки, 26, м. Київ, 01133, код ЄДПРОУ 37471912) понесені позивачем судові витрати в розмірі 142509,50 грн.(сто сорок дві тисячі п`ятсот девять гривень п`ятдесят копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді: