Справа № 420/7894/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7894/19

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Кадрової комісії № 2 Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення №12 від 13.11.2019 року, наказу № 1622ц від 19.11.2019 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Кадрової комісії № 2 Генеральної прокуратури України в якому з урахуванням уточненої позовної заяви від 19 листопада 2020 року просить:

визнати протиправним та скасувати рішення № 12 Кадрової комісії № 2 Генеральної прокуратури України від 13.11.2019 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 , атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ № 1622ц від 19.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22 листопада 2019 року;

поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.11.2019 року;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.11.2019 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ Генерального прокурора № 1622ц від 19.11.2019 та рішення кадрової комісії № 2 від 13.11.2019 за № 12 є протиправними, необгрунтованими та такими, що порушує його конституційні права, а тому підлягають скасуванню. ОСОБА_1 зазначає, що створена друга кадрова комісія ГПУ не є належним суб`єктом (органом) яка наділена правом приймати рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурора, оскільки вказаними повноваженнями Законом наділена виключно кадрова комісія Офісу Генерального прокурора. Також, позивач вказує на те, що Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій, оскільки п. 3 Порядку № 233 передбачено, що кадрові комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не надано будь яких належних і допустимих доказів щодо відповідності та компетентності членів Другої кадрової комісії з атестації прокурорів і слідчих ГПУ (Лємєнов, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) на проведення атестації прокурорів, у тому числі документально підтверджені відомості чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права. Позивач наголошує на тому, що відповідачем не доведено та не надано до суду будь-яких документів (матеріалів чи, інформації) які б спростовували його доводи про звернення під час тестування до членів робочої групи щодо існування у ОСОБА_1 зауважень та наявності скарг на процедуру проведення атестації (натомість надана відповідь, що всі матеріали атестації знищено). На думку позивача, наявними матеріалами у справі та відповідачем (Офісом генерального прокурора) підтверджується факт його спілкування з членами робочої групи під час тестування та факту неможливості ідентифікувати конкретну особу (у тому числі позивача) при перегляді відеозапису - що підтверджує: бездіяльність кадрової комісії; відсутність належного реагування на скаргу про технічні збої під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а звідси необґрунтованість та невмотивованість і неправомірність рішення комісії. У свою чергу, Друга кадрова комісія, приймаючи оскаржуване мною рішення, а також перевіряючи аргументи заяви ОСОБА_1 від 07.11.2019, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено Порядком №221. Відповідачем (Офісом Генерального прокурора) зазначено, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора не передавалися у документальному вигляді результати тестування позивача, у тому числі документи (матеріали) до Протоколу № 3 засідання Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 року. Щодо Наказу Генерального прокурора позивач зазначає, що не відбулася ліквідація чи реорганізації юридичної особи (Генеральної прокуратури України), а також, відділу, який позивач очолював, у тому числі скорочення посади що він обіймав. У наказі Генерального прокуратура № 1622ц від 19.11.2019 не вказано чітку підставу звільнення ОСОБА_1 (реорганізація, ліквідація чи скорочення), наявне лише посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Також, позивач зазначає, що відповідно до пп. З п. 21 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ - Секретаріат Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (в якому він обіймав посаду начальника відділу) повинен продовжувати свою роботу до завершення атестації прокурорів (яка на сьогоднішній день не завершена).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року задоволено частково позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Кадрової комісії № 2 Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення № 12 від 13.11.2019 року, наказу № 1622ц від 19.11.2019 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнано протиправним та скасовано рішення №12 Кадрової комісії № 2 Генеральної прокуратури України від 13.11.2019 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 1622ц від 19.11.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22 листопада 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаді прирівняній посаді начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23 листопада 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 листопада 2019 року по день ухвалення судового рішення (10 лютого 2021 року) 610 900 гривень 16 копійок, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прирівняній посаді начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23 листопада 2019 року та в частині стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 43 205 гривень 11 копійок з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняти нове рішення, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу за період з 23.011.20419 року по 15.01.2020 року з урахуванням ПКМ № 505 від 31.05.2021 року, за період з 16.01.2020 року по 25.03.2020 року з урахуванням Постанови № 1155 від 11.12.2019 року та за період з 126.03.2020 року по день ухвалення рішення з урахуванням Рішення Конституційного Суду № 6-р/2020 від 26.03.2020 року та ст. 81 ЗУ « Про прокуратуру».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що як у позовній заяві так і під час розгляду справи ним наголошувалося, що друга кадрова комісія не є належним суб`єктом, який наділено правом приймати рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурора, оскільки не наділена такими повноваженнями. Також зазначив, що предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації визначеному Закону та окремо містить ще й вимогу на оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому відповідачем не надано доказів на підтвердження ліцензування і сертифікації тестових завдань, захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, відомостей щодо анонімності та конфіденційності про особу яка проходила тестування.

При цьому також, з посиланням на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду у справі № 804/8042/17 від 03.10.2019 року, вказує, що розрахунок середнього заробітку повинно бути проведено з урахуванням п. 10 Порядку № 100 (з урахуванням коефіцієнту підвищення).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийняте уповноваженим на те органом, на підставі та у спосіб визначений нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 та не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Також вказано, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом не досліджено докази надані апелянтом (в частині технічного супроводу проведення атестації та повторного проходження атестації). При цьому зазначив, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України. Водночас вказує, що поновлення позивача на рівнозначній посаді без успішного проходження атестації буде порушенням принципу рівності громадян. Отже оскільки звільнення відбулося з дотриманням норм законодавства, то підстав для поновлення та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 27.12.2017 року.

11.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_1 зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 235від 17.10.2019 року утворено Другу кадрову комісію, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали.

ОСОБА_1 , не погоджуючись з результатами тестування, звернувся до Другової кадрової комісії із заявою про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування.

Вказана заява розглянута Другою кадровою комісією 07.11.2019 року.

Згідно з протоколом засідання Другової кадрової комісії № 3 від 07.11.2019 року, під час розгляду заяви ОСОБА_1 головою та секретарем комісії опитано членів робочої групи, які спілкувались із заявником та переглянуто відеозаписи процесу проходження тестування ОСОБА_1 . Члени комісії вирішили: тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Керуючись пунктом 7 розділу І Порядку, визначивши, що підстави для повторного проходження заявником іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, комісія відмовляє у задоволенні заяви ОСОБА_1

13.11.2019 року кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 12 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що начальник відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

19.11.2019 року Генеральний прокурор України, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України Про прокуратуру, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийняв наказ № 1622ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22.11.2019 року.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, відтак звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалюючи рішення по справі, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії № 2 від 13.11.2019 року за № 12, оскільки рішення Другової кадрової комісії про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування прийнято формально з підстав, які не відповідають встановленими ж самою комісією обставинам щодо звернення позивача до членів робочої групи з приводу технічної несправності комп`ютера.

При цьому вказав, що для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пп. 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури. Однак, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася, а отже прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України Про прокуратуру.

З урахуванням скасування рішення комісії, також вказав, що є протиправним та підлягає скасуванню наказ Генеральної прокуратури України від 19.11.2019 року № 1622ц, а позивач підлягає поновленню на посаді прирівняній посаді начальника відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23 листопада 2019 року.

Також прийшов до висновку про необхідність стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 610 900,16 грн. (304 дні х 2009,54 грн.) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, вказав про наявність підстав для відмови у задоволенні вимог позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, посади, яку обіймав ОСОБА_1 , оскільки нормами Порядку від 08.02.1995 року № 100 чітко визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують даті звільнення.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі -КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11.10.2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_1 зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 235від 17.10.2019 року утворено Другу кадрову комісію, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Суд встановив, що згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали.

ОСОБА_1 , не погоджуючись з результатами тестування, звернувся до Другової кадрової комісії із заявою про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування. Вказана заява розглянута Другою кадровою комісією 07.11.2019 року.

Згідно з протоколом засідання Другової кадрової комісії № 3 від 07.11.2019 року, під час розгляду заяви ОСОБА_1 головою та секретарем комісії опитано членів робочої групи, які спілкувались із заявником та переглянуто відеозаписи процесу проходження тестування ОСОБА_1 . Члени комісії вирішили: тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Керуючись пунктом 7 розділу І Порядку, визначивши, що підстави для повторного проходження заявником іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, комісія відмовляє у задоволенні заяви ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що з огляду на зміст протоколу засідання Другової кадрової комісії № 3 від 07.11.2019 року в частині розгляду заяви ОСОБА_1 , встановлені комісією обставини та зроблені висновки є такими, що протирічать одне одному. Так, у протоколі вказано, що голова та секретар комісії опитали членів робочої групи, які спілкувались із заявником. Вказаний факт підтверджує, що позивач звертався до членів робочої групи і між ним та членами робочої групи відбувався певний діалог. Проте, далі в протоколі вказано, що звернень до робочої групи та членів комісії з боку заявника не було.

Враховуючи, що позивач наполягає на тому, що звертався до членів робочої групи саме з причин технічної несправності комп`ютера, що було перешкодою для проходження тестування та той факт, що відповідач не надав суду доказів, які б спростовували вказані твердження позивача, рішення Другової кадрової комісії про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування прийнято формально з підстав, які не відповідають встановленими ж самою комісією обставинам щодо звернення позивача до членів робочої групи з приводу технічної несправності комп`ютера.

В подальшому, 13.11.2019 року кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 12 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії № 2 є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до копій матеріалів атестації, вказаним рішенням, керуючись пунктами 13,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що начальник відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів зауважує про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили, а доводи апелянта що оскаржуване рішення кадрової комісії прийняте на підставі та у спосіб визначений нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 та не потребує іншого обґрунтування та мотивування є помилковими.

Враховуючи що, рішення Другової кадрової комісії про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про надання можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування прийнято формально з підстав, які не відповідають встановленими ж самою комісією обставинам щодо звернення позивача до членів робочої групи з приводу технічної несправності комп`ютера, а також те, що зміст оскаржуваного рішення Комісії від 19.12.2019 року №29 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової Комісії № 2 від 13.11.2019 року №12 є протиправним та підлягає скасуванню.

Ураховуючи протиправність рішення № 12 кадрової комісії №2 від 13.11.2019 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 19.11.2019 року № 1622ц., а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення кадрової комісії № 2 від 13.11.2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 21.12.2019 року №2159ц, яким ОСОБА_1 звільнено з відповідної посади прокурора.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що, колегія суддів не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 19.11.2019 року №1622ц.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.21 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи позивача про відсутність у кадрової комісії №2 повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії, оскільки порядок їх створення та повноваження визначено Законом №113. Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії № 2 по суті, що й було зроблено судом апеляційної інстанції вище.

При цьому, колегія суддів зазначає про безпідставність доводів позивача як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеність програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб, оскільки ані в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697, ані у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Також є неприйнятними посилання позивача про невідповідність Порядку № 221 діючому законодавству, оскільки це не є предметом спору у даній справі. В свою чергу мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду та про намір пройти атестацію.

Отже, доводи апелянта (позивача) висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення в цій частині, з урахуванням Порядку № 100 прийшов до висновку, про необхідність стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 610 900,16 грн. (304 дні х 2009,54 грн.) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, зробив висновок про наявність підстав для відмови у задоволенні вимог позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, посади, яку обіймав ОСОБА_1 , оскільки нормами Порядку від 08.02.1995 року № 100 чітко визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують даті звільнення.

ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі з посиланням на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду у справі № 804/8042/17 від 03.10.2019 року, вказує, що розрахунок середнього заробітку повинно бути проведено з урахуванням п. 10 Порядку № 100 (з урахуванням коефіцієнту підвищення).

Надаючи оцінку доводам позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України №113-ІХ та застосування коефіцієнту підвищення, то суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Оскільки, позивачем процедуру проходження атестації не завершено, на момент проведення атестації, то відповідно застосування зазначеного коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду прокуратури за результатами успішної атестації, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові № 804/8042/17 від 03.10.2019 р., оскільки предметом спору у цій справі були інші правовідносини, тобто справи не є тотожними.

Крім того, зазначаю, що у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність достатніх та необхідних підстав для задоволення цього позову, але неправильно застосував норми матеріального права і визначив мотиви задоволення позовних вимог в частині скасування наказу з підстав застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, вказавши, що в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася, оскільки, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 21.12.2019 року №2159ц, яким ОСОБА_1 звільнено з відповідної посади прокурора.

Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року змінити у мотивувальній частині, виклавши його в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року - залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 21 травня 2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова