Справа № 340/1905/20
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2021-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 травня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1905/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року (головуючий суддя Сагун А.В.)

у справі № 340/1905/20

за позовом ОСОБА_1

до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, визнання протиправними дій та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 303 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 № 06/1/1-617вих-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 87к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;

стягнути з прокуратури Кіровоградської області (вулиця Велика Пермська, будинок 4, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю передбачених п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для видання спірного наказу. На час звільнення позивача не було реорганізації, ліквідації або скорочення кількості прокурорів прокуратури Кіровоградської області. Спірний наказ від 29.04.2020 № 87к прийнятий на підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 303 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення, посилаючись на допущення відповідачами розширеного тлумачення норм закону, що явно виходить за межи наданих їм повноважень, оскільки затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 Порядком проходження атестації передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не є предметом атестації, визначеним Законом №113-ІХ.

Перша кадрова комісія з атестацій прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняла неправомірне рішення про неуспішне проходження атестації, без урахування заяви позивача від 05.03.2020, яка стосувалася процедури проведення атестації. Крім того, комп`ютерна програма та програмне забезпечення, що використовувалися для проведення атестації, не мають ніякої сертифікації та захисту, а методика оцінювання прокурорів на загальні здібності та навички відсутня, що свідчить про необ`єктивність такого оцінювання. Також, позивач вказує, що його звільнено без законної на те підстави у період непрацездатності, що суперечить вимогам ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 303 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 87к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді Кіровоградської обласної прокуратури або рівнозначній посаді.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2020 по 20.01.2021 включно 256878 грн. з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд встановив, що спірне рішення від 10.04.2020 № 303 прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 88 бал, який є меншим ніж встановлено наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020. Суд вважає, що сам по собі такий результат, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону), не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Також суд зазначив, що рішення про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме: 1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У ході розгляду справи суд встановив, що на день видання спірного наказу від 29.04.2020 № 87к про звільнення позивача з посади начальника відділу ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі Офіс Генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора мотивована тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи, надав неналежну оцінку тим доказам, що наявні в матеріалах справи. Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення комісії прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, а викладені доводи позивача у позові не спростовують такого. Відповідач надавав суду першої інстанції копію відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій під номером 1 наявна інформація про ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - 6356, власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування: вербальний блок - 98, абстрактно-логічний блок - 78, середній арифметичний бал - 88, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомості підписані головою та секретарем другої кадрової комісії.

Отже позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 не мав будь-яких зауважень щодо процедури та порядку проходження іспиту, в тому числі щодо технічних збоїв. Маючи юридичну освіту, тривалий досвід роботи на керівних посадах позивач не міг не усвідомлювати наслідки такої своєї поведінки.

Також відповідач вважає, що висновки суду щодо неналежного розгляду кадровою комісією заяви позивача від 05.03.2020 про можливість повторного проходження тестування, не відповідають дійсним обставинам справи. Водночас, вказуючи на безпідставне неврахування кадровою комісією повідомлення позивача про технічний збій, суд залишив поза увагою те, що позивач, належними і достатніми доказами не довів факт технічних збоїв під час тестування. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічний збій програмного забезпечення після неуспішного проходження ним іспиту не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Апеляційна скарга Кіровоградської обласної прокуратури обґрунтована також тим, що за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93). Результати складання іспиту ОСОБА_1 відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належним і допустимим доказом та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отримання результатів.

ОСОБА_1 звернувся зі скаргою лише після проходження другого етапу та отримання балу, що є меншим, ніж прохідний.

Відповідач зазначає, що висновки суду про недоведеність правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з тим, що комісією не розглянуто по суті заяву позивача від 05.03.2020 про можливість повторного проходження тестування, не відповідають дійсним обставинам справи.

Набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п.6 розділу III Порядку №221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Враховуючи викладене, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено правомірне рішення від 10.04.2020 №303.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Позивач проти задоволення апеляційних скарг заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Перевіривши законність та обґрунтованість додаткового рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 з 1996 року працював на різних посадах в органах прокуратури.

07.10.2020 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №1 від 20.02.2020, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 04.03.2020, ОСОБА_1 набрав 91 бал, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Того ж дня, а саме: 04.03.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки і набрав за вербальний блок 98 бали, за абстрактно-логічний блок 78 балів, - середній арифметичний бал склав 88, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 подав голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій просив надати йому можливість повторно пройти тестування, посилаючись на те, що під час іспиту комп`ютер працював некоректно, із затримками, що скорочувало час на вирішення питань тесту та вплинуло на результат іспиту.

Відповідно до протоколів Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10.04.2020 та №9 від 13.04.2020 підстав для задоволення заяви позивача від 05.03.2020 не виявлено.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №303 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вказане рішення Офісом Генерального прокурора направлено прокурору Кіровоградської області листом від 14.04.2020 № 06/1/1-617вих-20 для прийняття установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом прокуратури Кіровоградської області №87к від 29.04.2020 позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Підставою звільнення є рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №303 від 10.04.2020.

Відповідно до листка непрацездатності серії АКА №311107 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 29.04.2020 по 09.05.2020.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає аза необхідне зазначити таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.1).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів, який із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п.4 розділу ІІ цього Порядку (п.2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Встановлені у справі обставини свідчать, що за рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 позивач включений до графіку складання іспитів, який передбачав проведення в один день, а саме: 04.03.2020, двох етапів атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 8:30 до 11:10) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (з 16:30 до 17:10).

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 91 бал, та був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, який відбувся у той самий день.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 88 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач поставила підпис.

Зокрема, у вказаній відомості зазначено наступні результати щодо тестування позивача: вербальний блок - 98, абстрактно-логічний блок - 78, середній арифметичний бал 88.

Тестування прокурорів на визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту здійснювалося ТОВ «Сайметрікс-Україна», залученим Міжнародною організацією права розвитку, за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості Psychometrics, акторські права на який належать громадянину України ОСОБА_2 , а право інтелектуальної власності на програмне забезпечення належить ТОВ «Сайметрікс-Україна».

При цьому вбачається, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості Psychometrics не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, що фактично нівелює можливість ознайомлення із запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Виходячи з наведених правових норм, враховуючи, що рішення кадрової комісії в контексті положень Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією.

В спірному випадку рішення Першої кадрової комісії №303 від 10.04.2020 не відповідає встановленим п.12 Порядку №233 вимогам, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії, окрім отриманих позивачем за результатами іспиту балів, відсутні аргументи комісії та підстави, з яких вона виходила під час ухвалення рішення.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем-2 не надано до суду відомостей про результати тестування позивача на загальні здібності та навички, яке відбулося 04.03.2020, з інформацією про перелік поставлених йому запитань, надані ним відповіді, відповіді, які є правильними, та присвоєні цим відповідям бали.

Відповідач-2, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, валідність та надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних респондентом балів за кожну правильну (коректну) відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

Виходячи з наявних у справі доказів, наданих відповідачем-2 пояснень, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність відповідачем-2 правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що з огляду на зміст протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 13.04.2020 на засіданні кадрової комісії розглядалось питання про внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу № 8 від 10.04.2020 щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, заяви ОСОБА_1 від 05.03.2020.

Посилаючись на те, що у заявах зазначено про технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку, комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки за 2 березня 2020 року. За результатами розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності на навички від 4 березня 2020 року комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, оскільки подані заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

За таких обставин суд вважає, що фактично наведені в заяві позивача від 05.03.2020 доводи про роботу системи у повільному режим і зі збоями та примусове завершення роботи системи не перевірені, належна оцінка їм не надана, що свідчить про формальний підхід до розгляду заяви позивача.

Крім того, заява позивача від 05.03.2020 була предметом розгляду на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 13.04.2020 вже після прийняття кадровою комісією рішення №303 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на вищевикладене, оскаржуване рішенні кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 87к позивача звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Враховуючи те, що за висновком суду першої інстанції, з чим погодився суд апеляційної інстанції, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №303 від 10.04.2020 є протиправним, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування означеного наказу прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 87к також підлягають задоволенню, як похідні.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції щодо посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

З 11.09.2020 розпочала роботу Кіровоградська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414.

Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач в будь-якому випадку не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштованим.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, встановленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

У даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно п.5 цього Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Згідно наявної в матеріалах справи довідки прокуратури Кіровоградської області №18-203вих-20 від 24.06.2020, розмір заробітку позивача у лютому 2020 року - 29002,25 грн., у березні 2020 року - 13810,60 грн., усього - 42812,85 грн. Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості відпрацьованих днів за ці два місяці (30 дні), становить 1427,10 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 30.04.2020, справа вирішена по суті 20.01.2021, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 180 робочих днів (з 04.05.2020 по 20.01.2021).

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 256878 грн. (1427,10 грн. х 180 днів).

Суд апеляційної інстанції вважає, що правильно встановивши час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, разом з тим, не врахував, що у період з 29.04.2020 по 29.07.2020 включно позивач перебував на лікарняному згідно із листком непрацездатності (серія АКА № 311107 від 29.04.202Q, № 311336 від 18.05.2020, № 311826 від 19.06.2020).

Відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» роботодавець зобов`язаний надавати та оплачувати застрахованим особам у разі настання страхового випадку відповідний вид матеріального забезпечення, страхових виплат та соціальних послуг згідно із цим Законом.

В свою чергу, відповідно до п.2 ч.1 ст.16 цього Закону застраховані особи мають право на отримання у разі настання страхового випадку матеріального забезпечення, страхових виплат та соціальних послуг, передбачених цим Законом.

За приписами ст.19 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності виникає з настанням страхового випадку в період роботи (включаючи час випробування та день звільнення), якщо інше не передбачено законом.

Статтею 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» встановлено, що допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу), у разі настання в неї одного з таких страхових випадків, зокрема, тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві.

Допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.11 ст.22 вказаного Закону у разі настання тимчасової непрацездатності застрахованої особи у період вирішення спору про незаконність її звільнення з роботи допомога по тимчасовій непрацездатності надається за умови поновлення застрахованої особи на роботі з дня винесення такого рішення відповідним органом.

Виходячи з наведених правових норм, дні тимчасової непрацездатності позивача з 29.04.2020 по 29.07.2020 підлягають оплаті у вигляді допомоги по тимчасовій непрацездатності в розмірі 100 відсотків середньої заробітної плати (доходу).

З огляду на правову суть допомоги по тимчасовій непрацездатності, а також приймаючи до уваги, що позивач підлягає поновленню на посаді з дати його незаконного звільнення (30.04.2020), суд апеляційної інстанції вважає, що із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, мають бути виключені суми за час вимушеного прогулу, що припадає на дні, коли позивач перебував на лікарняному, оскільки за такий час позивачу має бути призначена та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності згідно з листком непрацездатності.

Таким чином, фактично середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, повинен обчислюватись за кількість робочих днів з 30.07.2020 по 20.01.2020 (120 робочих днів), відтак, розмір середнього заробітку, обрахований за вказаний період становить 171252,00 грн. (1427,10 грн х 120 робочих днів).

Наведене вище відповідно до ст.317 КАС України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 340/1905/20 змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.07.2020 по 20.01.2021 в розмірі 171252 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко