Справа № 120/6261/20-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/6261/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Богоніс М.Б.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

19 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Гонтарука В. М. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

представника відповідача: Остачинської І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬ ДОРАДО" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2020 року Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року позов задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-004783-c від 26.10.2020 № 05-41/298;

- стягнуто із Північного офісу Держаудитслужби, за рахунок бюджетних асигнувань, в користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області сплачений при зверненні до суду судовий збір у сумі 2102 грн. 00 коп.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Щодо встановлених порушень законодавства про публічні закупівлі відповідач вказав, що позивачем порушено вимоги п. 3 розділу І Порядку № 708 (зазначення предмета закупівлі), оскільки очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі є окремими предметами закупівлі.

Зміст порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, полягав у тому, що позивачем у тендерній документації не заповнено поля «мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції».

Щодо порушення вимог п. 14 Порядку № 1082, а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги відповідач вказав, що позивачем не вказано кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та їх коди, зокрема 90611000-3 - «Послуги з прибирання вулиць», 90612000-0 - «Послуги з підмітання вулиць».

На думку відповідача порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, полягало у тому, що замовником (позивачем) неправильно визначено строк дійсності тендерних пропозицій. Зокрема замовником вказано, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як Закон передбачає, що строк протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Щодо порушення п. 1, 3 ч. 1 ст. 31 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII відповідач зазначив, що під час моніторингу оскаржуваної закупівлі встановлено, що ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» недотрималось п. 6 Додатку 2 тендерної документації, а саме не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції довідку, що містить відомості про учасника, складеної згідно форми наведеної у додатку 5 до тендерної документації.

Крім того відповідач зазначив, що ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» в порушення ч. 6 ст. 17 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій (для юридичних осіб), чим недотримано вимог п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 6 тендерної документації.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники позивача та третьої особи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь представників позивача та третьої особи в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

18.08.2020 Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в електронній системі закупівель «Ргоzоrrо», було розміщено оголошення UA-2020-08-18-004783-с про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з механічного та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період (утримання міських доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської об`єднаної територіальної громади) за кодом ЄЗС ДК 021:2015:90610000-6 «Послуги з прибирання та підмивання вулиць» із очікуваною вартістю закупівлі 1273319,00 грн., строком виконання робіт від 15.09.2020 до 30.11.2020, з розміром мінімального кроку пониження ціни 6366,60 грн., кінцевою датою подання тендерних пропозицій 03.09.2020 18:23 год. Разом із оголошенням розміщену Тендерну документацію. Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи (а.с.6-20, 23).

За результатом проведення процедури публічної закупівлі, яка відбулася 22.09.2020, згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с переможцем процедури електронних торгів визнано ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО».

22.09.2020 між позивачем та ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» було укладено договір № 242 з механічного та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період.

Ціна договору склала 1272912,00 грн. без ПДВ, згідно акцентованої замовником тендерної пропозиції переможця торгів із терміном дії договору до 31.12.2020 та терміном надання послуг до 30.11.2020 (а.с.27-28).

22.09.2020 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист Жмеринської місцевої прокуратури про встановлення за результатами опрацювання публічних закупівель Prozorro порушень вимог Закону від 25.12.2015 № 922-VIII під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області процедури закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць на території Жмеринської ОТГ за ДК 021:2015:90610000-6 (а.с.60-63).

02.10.2020 відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, п.п. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21.12.2018 № 250) та на підставі листа Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020 про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем було прийнято наказ № 57 «Про початок моніторингу закупівель», а предметом моніторингу стала оголошена позивачем закупівля UA-2020-08-18-004783-с від 18.08.2020 (а.с.53-54).

26.10.2020 за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.10.2020. Висновком задокументовано такі порушення законодавства про публічні закупівлі:

- порушення вимог п. 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі від 15.04.2020 №708;

- порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме не зазначення в оголошенні інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

- порушення вимог п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі 11.06.2020 № 1082, а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги;

- порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

- недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» вимог п. 6 додатку 2 тендерної документації, а саме не завантаження в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції довідки, що містить відомості про учасника, складеної згідно форми наведеної у додатку 5 до тендерної документації;

- порушення ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки, виданої Уповноваженим органом із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій (для юридичних осіб), чим недотримано вимог п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 6 тендерної документації.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника усунути порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.21, 55-59).

Позивач не погоджується з результатами моніторингу та вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель. Зазначає, що покладення обов`язку вжити заходів щодо розірвання договору укладеного за результатами проведених торгів порушує принцип пропорційності та є неспівмірним між виявленими порушеннями та способом їх усунення.

Тому, з метою скасування висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч. 4 ст. 5 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а процедура проведення моніторингу закупівлі врегульована ст. 8 вказаного Закону.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як свідчать матеріали справи, на адресу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020 (а.с. 60-63).

У листі вказано про те, що за результатами опрацювання публічних закупівель «Prozorro» прокуратурою виявлено ознаки порушень вимог Закону від 25.12.2015 № 922-VIII під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області процедури закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць на території Жмеринської ОТГ за ДК 021:2015:90610000-6.

Отримана відповідачем інформація стала підставою для прийняття наказу від 02.10.2020 № 57 «Про початок моніторингу», а предметом моніторингу стала оголошена позивачем процедура закупівлі UA-2020-08-18-004783-с (а.с. 76-77).

Відтак, отримавши лист Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020, який є інформацією, що надійшла від органу державної влади про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач правомірно прийняв наказ від 02.10.2020 № 57, адже така інформація в силу п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII вважається підставою для проведення моніторингу.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

На виконання норм ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, відповідачем опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі у день прийняття наказу від 02.10.2020 № 57, тобто у строк передбачений Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що моніторинг розпочато 02.10.2020, а завершено складанням оскаржуваного висновку від 26.10.2020. Відтак, моніторинг процедури закупівлі відповідачем проведено у передбачений нормою ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатом проведення моніторингу оголошеної позивачем процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с відповідачем складено висновок від 26.10.2020 № 05-41/298, який оприлюднено 26.10.2020 в електронній системі закупівель на виконання норми ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII (а.с. 78-82).

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач дотримався норм ст. 8 Закону № 922-VIII які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів.

Так, оспорюючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.10.2020 №05-41/298 позивач мотивує позов помилковістю тверджень відповідача про порушення замовником норм законодавства про публічні закупівлі, акцентуючи увагу ще й на не співмірності приписів п. 3 констатуючої частини висновку із виявленими порушеннями. Відповідач, у свою чергу, із аргументами позову не згідний та стверджує про вчинення позивачем порушень зміст яких чітко та повно описано у констатуючій частині висновку від 26.10.2020 № 05-41/298. Щодо способу усунення порушень, то відповідач пояснив, що у п. 3 констатуючої частини висновку позивачу альтернативно запропоновано декілька таких способів, а саме: 1) вжити в межах законодавства заходів щодо розірвання договору; 2) надати аргументовані заперечення проти висновку; 3) повідомити про причини неможливості його виконання.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд враховує таке.

Рішення у справах де вирішувались спори у подібних правовідносинах неодноразово були предметом перегляду судом Касаційної інстанції. За результатом касаційного розгляду Верховний Суд сформував правові висновки загального характеру, які можуть бути застосовані при розгляді цієї справи. Такі висновки стосуються: 1) обов`язку відповідача обґрунтовувати прийняте рішення (висновок за результатом моніторингу процедури публічної закупівлі); 2) обов`язку відповідача чітко визначити та вказати у висновку заходи, які повинен вжити замовник процедури публічної закупівлі з метою усунення виявлених моніторингом порушень.

Правові висновки із вказаних питань викладені зокрема, у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19.

При розгляді цієї справи суд бере до уваги, що згідно ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (п.п. 1-2) та вказано на способи їх усунення (п. 3).

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі суд керується такими мотивами.

Щодо висновків про порушення правил визначення предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, суд зазначає наступне.

За результатами моніторингу установлено, що замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року та в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі: послуги з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період (утримання міських доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади) та визначено код за ДК 021:2015: 90610000- 6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць».

Проаналізувавши під час проведення моніторингу Технічне завдання, відповідач встановив, що замовником викладено детальний опис цих послуг, а саме: підмітання території; очищення урн від твердих побутових відходів; санітарне прибирання газонів вулиць, схилів, скверів міста; очищення проїжджої частини біля бордюрів від бруду та наносів; вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів.

Співставивши вказані у технічному завданні послуги із класифікатором послуг, що наведений у Єдиному закупівельному словнику відповідач дійшов висновку, що вказані в технічному завданні послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів є окремими предметами закупівлі. Тому, контролюючий орган дійшов висновку, що замовником при визначенні предмета закупівлі порушено норми Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Надаючи правову оцінку висновкам відповідача, суд враховує, що відповідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), встановлені Порядком Визначення предмета закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Пунктом 3 Наказу від 15 квітня 2020 року № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Із тексту Технічного завдання (додаток № 3 до Тендерної документації) встановлено, що предмет закупівлі (послуги з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період) визначено за кодом 90610000-6 Єдиного закупівельного словника (а.с. 14).

У пункті 1 Технічного завдання «Докладний опис послуги» зазначено, що замовлені послуги передбачають виконання таких робіт: підмітання територій; очищення урн від твердих побутових відходів; санітарне прибирання газонів вулиць, схилів, скверів міста; очищення проїжджої частини біля бордюрів від бруду та наносів; вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів.

У пункті 1.2 Технічного завдання «Інші види робіт, які виконуються для підтримання в належному стані вулично шляхової мережі» зазначено такі послуги: періодичне миття урн; очищення опор мереж зовнішнього освітлення та парканів від оголошень, реклами та ін.; періодичне миття «Пішохідних манекенів».

За результатом порівняльного аналізу норм Єдиного закупівельного словника встановлено, що крім визначеного позивачем коду послуг « 90610000-6» - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» Словник містить такі коди послуг: 90510000-5 «Утилізація сміття та поводження зі сміттям»; 90910000-9 «Послуги з прибирання» (в т.ч. 90918000-5 «Послуги з очищення урн для сміття») розділу 90000000-7 «Послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля».

Відтак, беручи до уваги показники кодів перших чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника та детальний опис послуг, що наведений у Технічному завданні, суд погоджується із висновками відповідача про те, що позивачем порушено норми законодавства про публічні закупівлі які регулюють правила визначення предмета закупівлі, адже такі послуги як «очищення урн для сміття» та «вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів» є окремими предметами закупівлі яким у Єдиному закупівельному словнику присвоєно власні коди.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель врегульована Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 108.

За результатом моніторингу відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем п. 14 вказаного Порядку від 11 червня 2020 року № 108.

Надаючи оцінку цьому висновку суд враховує, що згідно п. 14 Порядку від 11 червня 2020 року № 108, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Суд зазначає, що порушення позивачем вимог законодавства щодо визначення предмета закупівлі стало причиною іншого порушення, а саме опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Отже, висновок відповідача про порушення позивачем норм п. 14 Порядку від 11 червня 2020 року № 108 знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Щодо висновків відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО», якого обрано переможцем торгів, вимогам пункту 6 додатку 2 тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено обов`язкові відомості які повинна містити тендерна документація, а частиною 3 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Оглянувши Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам (Додаток 2 до Тендерної документації), суд встановив, що одним із таких документів є довідка, що містить відомості про учасника (складена згідно форми у додатку 5 до тендерної документації) (а.с. 13).

Додатком 5 до тендерної документації затверджено форму вказаної вище довідки, та зазначено, що учасники не повинні відступати від встановленої форми довідки (а.с. 16-зворот).

При розгляді справи встановлено, що довідка за формою затвердженою додатком 5 до тендерної документації ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» не подана. Тому, аргументи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури відкритих торгів ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» прописаним у тендерній документації вимогам знайшли своє підтвердження при розгляді цієї справи.

Одночасно суд критично оцінює доводи позивача про те, що інформація яка повинна надаватися за формою затвердженою Додатком № 5 міститься у загальному доступі, а тому могла і не надаватися учасниками, адже згідно Додатку № 2 документації, відсутність документів, передбачених у цьому додатку розцінюється як невідповідність пропозиції умовам тендерної документації, а додатком № 5, яким затверджено форму відомостей про учасника, передбачено, що учасники не повинні відступати від цієї форми (а.с. 16 зворот).

Щодо висновку відповідача про те, що в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відтак, безспірним є той факт, що Закон № 922-VIII покладає на замовника обов`язок зазначити в оголошенні інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції як і безспірним є невиконання позивачем вказаного обов`язку.

Позивач в пояснення причин невиконання обов`язку зіслався на те, що станом на 18.08.2020 (день розміщення оголошення) була відсутня технічна можливість зазначити у формі оголошення інформацію про мову оскільки функціонал інформаційно телекомунікаційної системи «Прозорро» в частині відомостей про мову не містив відповідних рядків. Відповідач цього аргументу позивача не заперечував, однак пояснив, що в такому разі позивач міг зазначити інформацію про мову в будь якому іншому рядку оголошення і в такому випадку вимога закону була б ним дотримана.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо порушення замовником п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII суд керується такими мотивами.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 108.

Відповідно до п. 1 Порядку від 11.06. 2020 № 108, інформація про публічні закупівлі оприлюднюється через електронну систему закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

Згідно п. 3 Порядку від 11.06. 2020 № 108, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Відтак, розміщення інформації про публічні закупівлі, у тому числі оголошення як складової такої інформації, здійснюється із використанням електронної системи закупівель шляхом заповнення електронних полів. Тому, визначальним у контексті спірних правовідносин є те, чи створена замовнику (зобов`язаній особі) функціональна можливість виконати обов`язок із зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, шляхом заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель «Прозорро».

Досліджуючи вказану обставину суд оглянув лист ДП «Прозорро» від 16.10.2020 № 206/01/2604/10 (а.с. 30). У листі від 16.10.2020 № 206/01/2604/10 ДП «Прозорро» повідомляє, що наразі в системі електронних закупівель відсутні електронні поля для заповнення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення у зв`язку із відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу системи.

У листі директора ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 16.10.2020 № 161020-1, який підготовлений на запит представника позивача, повідомлено, що станом на 18.06.2020 була відсутня технічна можливість зазначення у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки відповідний функціонал не був реалізований в інформаційно телекомунікаційній системі «Прозорро» (а.с. 31-32).

Відтак, невиконання позивачем передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції пов`язане із обставинами незалежними від волі позивача. Тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком негативних наслідків за невиконання обов`язку який ним не міг бути виконаний у спосіб визначений нормами Закону № 922-VIII та Порядку від 11.06. 2020 № 108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь яких інших електронних полів) є неправомірним.

Поряд із цим, при оцінці досліджуваного порушення суд враховує, що згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється тендерна документація.

В силу п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються відомості про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Аналіз процитованих норм ст. 21 та ст. 22 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів замовником оприлюднюється й тендерна документація. У тендерній документації як і в оголошенні замовник повинен зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Метою розміщення інформації про мову є створення усім зацікавленим особам гарантій та рівних умов для реалізації права на подання тендерних пропозицій.

При дослідженні опублікованої позивачем тендерної документації (п. 7 «Інформація про мову (мови) якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції») встановлено, що замовником оголошено про те, що тендерні пропозиції повинні бути складені українською мовою (а.с. 6 зворот). Тому, сам факт не зазначення інформації про мову в тексті оголошення, беручи до уваги й причини відсутності такої інформації, носить формальний характер, адже у тендерній документації така інформація наявна. У свою чергу, розміщення інформації про мову у тендерній документації виключає ймовірність порушення прав будь - яких заінтересованих осіб на подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах.

Щодо висновків відповідача про складення позивачем тендерної документації із порушенням вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи факт порушення норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII відповідач зіслався на те, що у пункті 4 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 18.08.2020, зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тоді як пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проаналізувавши норму п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII суд зазначає, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дослідивши текст тендерної документації суд встановив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій, встановлений замовником 03.09.2020 (а.с. 9).

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с, дата розкриття тендерних пропозицій 04.09.2020 (а.с. 23 зворот).

Отже, встановлений та зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції фактично становить 91 день із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає нормам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, адже такий строк є не меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому суд критично оцінює аргументи відповідача про неправильне зазначення позивачем моменту із якого починає свій відлік передбачений п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII дев`яностоденний строк, оскільки метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався.

Щодо висновку про порушення позивачем норм ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII, то суд при його оцінці керується такими мотивами.

Підставою для висновку про порушення позивачем (замовником) ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII стало не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» у зв`язку із тим, що учасник не надав, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки, виданої Уповноваженим органом із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Системний аналіз процитованих норм ст. 17 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що учасник який визнаний переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен надати довідку, яка підтверджує відсутність вказаних у п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII обставин, існування яких є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариством подано довідку Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України «повна» № (а.с. 29). Ця довідка підтверджує відсутність передбачених п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII обставин, що могли б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО». Вказана довідка видана станом на 30.08.2020, а відтак була чинної на час проведення процедури закупівлі та підписання договору (22.09.2020), що відповідачем не заперечувалося.

Той факт, що довідку учасником оприлюднено в електронній системі закупівель разом із іншими документами тендерної пропозиції, а не після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не дає підстави її не враховувати, адже норма ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII встановлює граничний строк подання такої довідки. Вказана норма як й інші норми Закону № 922-VIII не містять заборон подати довідку раніше. Визначальним є встановлення чинності довідки на момент завершення процедури закупівлі та підписання договору особою, якої ця довідка стосується.

Отже, висновки апелянта про порушення позивачем ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII є помилковими.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Окрім цього, дослідивши текст оскаржуваного висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Проаналізувавши п. 3 констатуючої частини висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору»; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

За змістом зазначених норм розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Відповідний висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17.

Апелянтом не заперечується, що укладений між позивачем та ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» договір від 22.09.2020 № 242 з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період діяв до 31.12.2020 (п. 10.1 Договору, а.с. 28).

По завершенню строку дії договору замовником на виконання ч. 1 ст. 42 Закону № 922-VIII опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю, де також зазначено, що строк дії договору закінчився 31.12.2020.

Аналіз норм ч. 10-11 ст. 8 Закону №922-VIII, дає підстави для висновку, що оскарження висновку до суду зупиняє його виконання.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак, беручи до уваги, що на час прийняття судом рішення у цій справі строк дії договору укладеного із переможцем відкритих торгів закінчився, позивач позбавлений можливості вжити законних заходів щодо розірвання договору від 22.09.2020, адже розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Отже, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 є протиправним як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, що висновок містить альтернативні способи виконання (а саме подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), оскільки подання заперечень та інформації це дії які пов`язані із реалізацією прав на висловлення позивачем своєї незгоди із висновком. Такі дії не можуть кваліфікуватися як спосіб виконання висновку, адже навіть за наявності дійсних порушень законодавства про публічні закупівлі не призведуть до їх припинення.

Підсумовуючи встановлені при розгляді цієї справи обставини та надану їм правову оцінку суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем норм п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII (розміщення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с); норм п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII (щодо зазначення строку дійсності тендерних пропозицій) та норм ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII (щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника у зв`язку із ненаданням довідки щодо посадових осіб підписантів документів), суперечать нормам законодавства про публічні закупівлі. Крім того, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку теж містить ряд недоліків, що характеризують висновок від 26.10.2020 № 05-41/298 як такий, що є протиправним.

Визначаючись із правовими наслідками протиправності висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд керується такими мотивами.

За своєю правовою природою оскаржуваний висновок є індивідуальним актом, адже стосується прав або інтересів визначеної у ньому юридичної особи (позивача у справі).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Висновок від 26.10.2020 № 05-41/298 складено у формі єдиного електронного документу, який містить опис наявних на думку контролюючого органу порушень, частина із яких не знайшли свого підтвердження при розгляді цієї справи, а пункт 3 його констатуючої частини покладає на позивача обов`язок вчинити певні дії, з метою усунення порушень про які вказано у п.п. 1-2 констатуючої частини. При цьому судом встановлено, що зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору від 22.09.2020, суперечить закону, адже після завершення строку дії договору відсутній правовий механізм для його розірвання.

Порушення вимог законодавства які не доведені при розгляді цієї справи описані у п.п. 1-2 констатуючої частини висновку разом із тими порушення, які на переконання суду, допущені позивачем. Одні та інші порушення не структуровані у висновку у спосіб їх виокремлення в самостійні підпункти, а наслідком цих порушень є покладення на позивача визначених пунктом 3 констатуючої частини зобов`язань. Тому, беручи до уваги, що визнані протиправними положення висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 не можуть бути виокремлені із його загальної структури та не можуть бути скасовані окремо від іншої частини висновку, оскаржуваний висновок підлягає скасуванню в цілому.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 травня 2021 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Гонтарук В. М. Сушко О.О.