Справа № 320/1291/19
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/1291/19 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.

Ключковича В.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_3 про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідач 1), військової частини НОМЕР_2 (відповідач 2), військової частини НОМЕР_3 (відповідач 3), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.03.2018 №200;

- визнати протиправним та скасування пункт 9 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.06.2018 № 404;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.09.2018 № 608;

визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.11.2018 № 245;

- визнати протиправними та скасувати пункти 3 та 4 наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 14.06.2018 № 397;

- визнати протиправним та скасувати пункт 7 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 15.02.2019 № 48 (з урахуванням уточненої позовної заяви від 05.08.2019 (вх. №21357/19 від 09.08.2019)).

Позов мотивовано тим, що оскаржувані накази були винесені за результатами службових розслідувань, які проведено з численними порушеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, а саме: неповідомлення позивача про призначення відносно нього службових розслідувань; не ознайомлення з результатами проведених службових розслідувань; неповідомлення про застосування дисциплінарних стягнень, накладених за результатами проведення службових розслідувань; не проведення бесіди, що позбавило позивача права надати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. Крім того, в позові зазначено про неврахування відповідачами під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду характеру та обставин вчинення правопорушення, а також його наслідків, попередньої поведінки позивача, який не мав до цього жодних дисциплінарних стягнень, мав добрі показники службової діяльності і був призначений тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини, що підтверджує високий рівень знань позивача про порядок служби та перебування на військовій службі понад 20 років.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач 1 - військова частина НОМЕР_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. На переконання апелянта, порушення судом першої інстанції норм матеріального права призвело до неправильного вирішення даного спору.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує про те, що позивачем було пропущено строк звернення до суду з даним позовом та при цьому безпосередньо в позові не наведено будь-яких поважних причин, які б об`єктивно та непереборно перешкоджали йому своєчасно звернутись до суду із вищезазначеними вимогами. Стверджує, що судом першої інстанції прийнято до уваги лише клопотання позивача та визнано причини пропуску строку на звернення до суду поважними. Проте, відповідач вважає, що з огляду на відсутність доказів поважності причин пропуску строку звернення позивача до суду з даним позовом, суд першої інстанції не дотримався приписів ст. 240 КАС України та не залишив вказаний позов без розгляду.

Разом з тим, апелянт звертає увагу суду, що зазначені судом порушення процедури прийняття оскаржуваних наказів не вливає на їх дійсність, оскільки, на особу, яка проводить службове розслідування не покладено обов`язку відібрання пояснень у військовослужбовця, щодо якого проводиться службове розслідування, та законодавчо не закріплено заборону затверджувати акт за наслідками службового розслідування за відсутності зазначених пояснень. Також, апелянт наголошує, що наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 09 листопада 2018 року № 245 прийнято на підставі, у межах повноважень та у, спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому правові підстави для його скасування відсутні.

Відзивів на апеляційну скаргу від інших учасників справи до суду не надходило.

У судове засідання учасники судового процесу не з`явились та явку уповноважених представників не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином. Від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю його бути присутнім на судовому засіданні, яке призначено на 08 квітня 2021 року об 11 год. 15 хв., внаслідок карантинних обмежень запроваджених урядом у м.Київ та Київській області.

Розглянувши вказане клопотання позивача, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 313 КАС України, дійшла висновку, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає апеляційному розгляду справи та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України ухвалила перейти до апеляційного розгляду справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 17 листопада 2017 року № 171, майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 (том 1 а.с. 158).

31 березня 2018 року командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було видано наказ № 200 «Про результати проведення службового розслідування».

Зі змісту вказаного наказу вбачається, що 21 березня 2018 року від заступника командира 3 мотопіхотної роти з озброєння військової частини НОМЕР_2 молодшого лейтенанта ОСОБА_2 надійшла письмова доповідь командиру військової частини НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_3 , що під час перевірки штатної зброї у з мотопіхотній роті було виявлено відсутність двох одиниць стрілецької зброї, а саме 5,45 мм автомат АКС-74У-1 одиниця, 5,45 мм автомат АКС 74 1 одиниця.

Враховуючи пояснення посадових осіб військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та в ході проведення службового розслідування встановлено, що причинами та обставинами, які сприяли втраті зброї, стали неналежне виконання своїх службових обов`язків посадовими особами військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , зокрема, начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_1 .

Отже, з огляду на результати службового розслідування та з метою попередження і недопущення випадків втрати зброї та боєприпасів у майбутньому в військових частинах оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » наказано за неналежне виконання своїх службових обов`язків щодо організації стану обліку озброєння, боєприпасів бойової та іншої техніки у підпорядкованих підрозділах та порушення вимог статей 68, 69 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог пункту 10.5 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 №359 (у редакції наказу Міністра оборони України від 20.10.2015 №569), вимог пункту 1.3 розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 04.02.2016 №343/383 «Про затвердження Інструкції щодо особливостей порядку поводження особового складу зі зброєю та діях при озброєнні в районі проведення антитерористичної операції, полігонах Збройних Сил України та під час переміщення різними видами транспорту», що призвело до втрати зброї у підпорядкованому підрозділі військової частини НОМЕР_2 , начальника штабу заступника командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» (пункт 5 від 31.03.2018 №200) (том 1 а.с. 57-51).

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (з адміністративно-господарської діяльності) від 07.06.2018 №459 «Про призначення службового розслідування» наказано ТВО начальника командного пункту військової частини НОМЕР_3 полковнику ОСОБА_4 провести службове розслідування по факту неналежного виконання службових обов`язків командиром військової частини НОМЕР_4 підполковником ОСОБА_5 , ТВО командира військової частини НОМЕР_5 майором ОСОБА_6 та ТВО командира військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_1 , а саме: недбалий відбір кандидатів для вступу до військово-навчальних закладів, свідоме пониження бойової готовності військової частини та неналежний контроль за морально-психологічним станом особового складу (том 1 а.с. 175).

Згідно аркушу доведення наказу командира військової частини НОМЕР_3 (з адміністративно-господарської діяльності) №459 від 07.06.2018, наказ доведено через електронну пошту АСУ «Дніпро» №1182/708 від 07.06.2018 (том 1 а.с. 176).

ТВО командира військової частини НОМЕР_3 підполковником ОСОБА_7 затверджено 12.06.2018 акт службового розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків командирами військових частин НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_2 (том 1 а.с. 182-184).

Командиром військової частини НОМЕР_3 прийнято наказ від 14.06.2018 № 397 (з основної діяльності) «Про результати службового розслідування» згідно пунктів 3, 4 якого за неналежне виконання службових обов`язків (порушення вимог статей 30, 59, 67, 223 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України), що призвело до зриву заходів індивідуальної підготовки військовослужбовців, визначених Директивою командувача військ ОК «Північ» від 07.05.2018 Д-7 дск, згідно пункту «д» статті 68 та пункту «в» статті 73 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, начальника штабу військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «пониження на посаді»; начальнику відділення персоналу військової частини НОМЕР_3 доручено організувати роботу щодо переміщення майора ОСОБА_1 на нижчу посаду (том 1 а.с. 177-180).

Згідно акту доведення наказу командира військової частини НОМЕР_3 №397 від 14.06.2018 засвідчено факт доведення вказаного акту 14.06.2018 засобами телефонного зв`язку майору ОСОБА_6 , підполковнику ОСОБА_5 та майору ОСОБА_1 (том 1 а.с. 181).

Крім того, ТВО командира військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_8 затверджено 14.06.2018 акт проведення службового розслідування за фактом виявлення нестачі зброї під час проведення інвентаризації служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_2 в період з 10 травня по 08 червня 2018 року.

Пунктом 9 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) від 18.06.2018 №404 «Про результати проведення службового розслідування» за неналежне виконання своїх службових обов`язків щодо організації обліку, збереження зброї, боєприпасів та інших матеріальних засобів, порушення вимог пункту 4 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 №359, статей 66, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 9 розділу І Інструкції про особливості проведення інвентаризації стрілецької зброї, ракет та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.01.2017 №16, абзацу 2 пункту 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 №300, що призвело до втрати зброї у підрозділах військової частини НОМЕР_2 , начальнику штабу першому заступнику командира військової частини НОМЕР_2 (тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 з 26.03.2018) майору ОСОБА_1 оголошено попередження про неповну службову відповідність (том 1 а.с.58-62).

Командиром військової частини НОМЕР_3 направлено командиру військової частини НОМЕР_1 клопотання від 28.08.2018 №1394 (вх. №8356 від 31.08.2018) про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 (том 1 а.с. 45).

Командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) на підставі матеріалів, наданих командиром військової частини НОМЕР_3 від 28.08.2018 №1394, прийнято наказ від 03.09.2018 №608 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 », яким за неналежне виконання своїх службових обов`язків начальнику штабу першому заступнику командира військової частини НОМЕР_2 майору ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «д» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «пониження в посаді» (том 1 а.с. 43).

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) від 09.11.2018 №245 (по особовому складу) майора ОСОБА_1 , начальника штабу першого заступника командира 16 окремого мотопіхотного батальйону 58 окремої мотопіхотної бригади увільнено від займаних посад та призначено до цього ж самого оперативного командування помічником командира 13 окремого мотопіхотного батальйону з артилерії цієї самої бригади в порядку виконання накладеного командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » дисциплінарного стягнення «пониження в посаді з шпк «майор» на «капітан» (наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 03.09.2018 №608 (том 1 а.с.39).

Згідно пункту 7 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 15.02.2019 № 48, майора ОСОБА_1 , начальника штабу першого заступника командира військової частини, призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №245 від 09.11.2018 на посаду помічника командира військової частини НОМЕР_4 з артилерії, вважати таким, що справи та посаду здав та вибув з базового табору до нового місця служби, з 15.02.2019 виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення. Підстава: наказ командувача військ ОК «Північ» №245 від 09.11.2018, рапорт майора ОСОБА_1 №623 від 15.02.2019, рапорт майора ОСОБА_1 №520 від 10.02.2019, рапорт майора ОСОБА_1 №521 від 10.02.2019, обхідний лист (том 1 а.с. 15, 64, 65, 90, 159, 160).

Відповідно до пункту 3 наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 16.02.2019 №48 майора ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 09.11.2018 №245 на посаду помічника командира батальйону з артилерії військової частини НОМЕР_4 , ВОС 3040003, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадовим окладом за 17 тарифним розрядом у розмірі 4090 грн. на місяць, шпк «капітан», вислуга років станом на 01.02.2019 становить 21 рік 06 місяці 00 днів. Підстава: витяг з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 09.11.2018 №245, припис військової частини НОМЕР_2 від 15.02.2019 №48, рапорт майора ОСОБА_9 від 16.02.2019 вх. №1285 (том 1 а.с. 100, 161).

Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 20.03.2019 №81 майора ОСОБА_1 , заступника командира батальйону з артилерії, звільненого наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 02.03.2019 №47 з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), вважати таким, що справи та посаду здав 20.03.2019 та зараховано в обов`язковому порядку до військового оперативного резерву першої черги в особливий період на посаду заступника командира батальйону з артилерії тринадцятого окремого мотопіхотного батальйону п`ятдесят восьмої окремої мотопіхотної бригади. З 20.03.2019 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення виключено зі сніданку 21.01.2019 і направлено для зарахування на військовий облік до Білоцерківського ОМВК Київської області. Підстава: наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 02.03.2019 №47, рапорт майора В.Побивайла вх. №2293 від 20.03.2019, обхідний лист. (том 1 а.с. 29, 164-165).

ОСОБА_1 , вважаючи накази про результати проведення службових розслідувань, а також про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та прийняті на їх реалізацію накази про його звільнення та призначення на іншу посаду - протиправними, звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі виходив з того, що позивачем було пропущено строк на звернення до суду з даним позовом з поважних причин, оскільки про існування наказу Командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 09.11.2018 № 245 йому стало відомо лише 01.02.2019, у день його повернення після лікування до військової частини у смт. Новгородське, Донецької області.

Крім того, в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції зазначено, що про снування наказів від 31.03.2018 № 200 Про результати проведення службового розслідування, від 18.06.2018 № 404 Про результати проведення службового розслідування, від 14.06.2018 № 397 Про результати службового розслідування, від 03.09.2018 № 608 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 , від 15.02.2019 №48 (по стройовій частині) позивачу стало відомо лише під час судового розгляду, відтак, суд дійшов висновку, що позивачем строк звернення до суду з позовом про визнання протиправними та скасування зазначених наказів не пропущено.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами було допущено грубі порушення Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України під час проведення службових розслідувань, за результатами яких прийнято накази від 31.03.2018 №200 Про результати проведення службового розслідування, від 18.06.2018 №404 Про результати проведення службового розслідування, від 14.06.2018 №397 Про результати службового розслідування, якими на ОСОБА_1 накладено дисциплінарні стягнення з порушеннями норм Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Враховуючи прийняття наказу від 03.09.2018 №608 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 на підставі лише клопотання командира військової частини НОМЕР_3 від 28.08.2018 №1394 (вх. №8356 від 31.08.2018) без проведення окремого службового розслідування та наявності окремих підстав для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції дійшов висновку про застосування командувачем військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 кількох дисциплінарних стягнень за одне правопорушення, що є грубим порушенням приписів Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Відповідно і прийнятий на виконання цього наказу наказ командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 09.11.2018 №245, а також пункт 7 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 15.02.2019 №48 суд першої інстанції також визнав протиправними

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Положеннями ст. 122 КАС України регламентовано, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до приписів ч. 2 наведеної норми, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з вимогами ч. 3 цієї норми для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Отже, з аналізу наведених норм законодавства вбачається, що вирішальним для визначення строків звернення до адміністративного суду є встановлення факту, коли та за яких обставин позивач дізнався про порушення своїх прав, свобод та інтересів та зміг вчинити дії, направлені на їх відновлення.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Разом з тим, як правильно було встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, про існування наказу Командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 09.11.2018 № 245 позивачу стало відомо лише 01.02.2019, у день його повернення після лікування до військової частини у смт. Новгородське, Донецької області, а про існування наказів від 31.03.2018 № 200, від 18.06.2018 № 404, від 03.09.2018 № 608, від 15.02.2019 №48 (по стройовій частині) - під час судового розгляду.

При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що з матеріалів справи вбачається, що позивач дізнався про можливе порушення своїх прав щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності: наказ від 31.03.2018 № 200 - телеграма від 10.04.2018 № 502/6/205; наказ від 18.06.2018 № 404 - телеграма від 19.06.2018 № 502/2/3/345; наказ від 03.09.2018 № 608 - телеграма від 05.09.2018 №502/11/1129; наказ від 09.11.2018 № 245 - телеграма від 10.11.2018 № 502/2/4/1/2008. Колегія суддів зазначає, що матеріали справи відповідних доказів не містять та апелянтом до апеляційної скарги не додані.

Натомість, як вірно було встановлено судом першої інстанції, докази доведення позивачу (під підпис із зазначенням дати) змісту наказів від 31.03.2018 №200, від 18.06.2018 № 404 у матеріалах справи відсутні.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що 16 жовтня 2018 року госпітальною ВЛК психоневрологічного профілю НВМКЦ «ГВКГ» було проведено огляд позивача та встановлено, що він не придатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час (том 1 а.с.7-8).

З огляду на зазначене, 05 листопада 2020 року позивачем було подано командиру ВЧ НОМЕР_2 рапорт про звільнення з військової служби у запас (том 1 а.с.9).

У період з 08 листопада 2018 року по 16 січня 2019 року позивач перебував у відпустці та у період з 16 по 29 січня 2019 року перебував у стаціонарі на лікуванні (том 1 а.с.11, 13).

01 лютого 2019 року позивач повернувся до розташування ВЧ та йому було повідомлено, що наказом КВОК «Північ» від 09 листопада 2018 року він бу увільнений від займаної посади і призначений на посаду помічника командира ВЧ НОМЕР_4 з артилерії.

Отже, з наведеного вбачається, що вказаний наказ було видано відповідачем під час перебування позивача у відпустці, а у подальшому на лікарняному.

Таким чином, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що позивач не міг бути ознайомлений з наказом від 09.11.2018 № 245 - 10 листопада 2018 року та відповідно у будь-який інший день до моменту прибуття до військової частини.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем пропущено строк на звернення до суду з позовом про визнання протиправними та скасування наказів від 31.03.2018, від 18.06.2018 № 404, від 03.09.2018, від 09.11.2018 № 245 з поважних причин, оскільки вказані рішення не були доведені суб`єктом владних повноважень до відома позивача у встановлений законодавством строк.

З огляду на зазначене, доводи апелянта про недотримання судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ч. 1 ст. 240 КАС України.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваних наказів та наявності правових підстав для їх скасування, колегія суддів виходить з наступного.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV (далі по тексту Статут).

Згідно статті 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин), встановлено, зокрема, що за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (частина перша статті 5).

Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири (стаття 7).

Заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України дисциплінарною владою командира корпусу (частина перша статті 12).

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45).

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема, як: г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь (стаття 68).

Командувач військ оперативного командування має право: щодо офіцерів: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих (стаття 73).

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (стаття 83).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84).

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині) (частина перша статті 85).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані (частина сьома статті 85).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення (частина перша статті 86).

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (частина друга статті 86).

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого (частина перша статті 87).

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин (частина друга статті 87).

Заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб (стаття 91).

Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення (частина перша статті 97).

Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено (частина друга статті 97).

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (стаття 98).

Пониження в посаді військовослужбовців, пониження у військових званнях здійснюються за наказом того командира, якому надано право призначати на ці посади та присвоювати військові звання (стаття 100).

Попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку. (стаття 102).

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 (далі по тексту Порядок №608).

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку №608, службове розслідування може призначатися у разі, зокрема: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №608, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно пункту 3 розділу ІІІ Порядку №608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІІ Порядку №608, посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Згідно пункту 3 розділу ІV Порядку №608, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Пунктом 1 розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до пункту 1 розділу VІ Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 23.03.2018 №187 було призначено службове розслідування за фактом нестачі двох одиниць штатної стрілецької зброї у 3 мотопіхотній роті та відсутності обліку військової зброї у підрозділах військової частини НОМЕР_2 .

При цьому, будь-які докази повідомлення позивача про призначення вказаного службового розслідування, а також відібрання у позивача пояснень у межах проведення призначеного службового розслідування відповідачем суду не надано.

Докази ознайомлення позивача під підпис зі змістом прийнятого за результатом проведеного службового розслідування наказу від 31.03.2018 №200 «Про результати проведення службового розслідування» у матеріалах справи також відсутні.

Докази повідомлення позивача про призначення службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.06.2018 №370 «Про призначення службового розслідування» за фактом виявлення нестачі зброї під час проведення інвентаризації служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_2 в період з 10 травня по 08 червня 2018 року, відібрання у позивача пояснень у межах проведення службового розслідування апелянтом також суду не надано.

Докази доведення до позивача змісту наказу від 18.06.2018 №404 «Про результати проведення службового розслідування» під підпис із зазначенням дати доведення у матеріалах справи відсутні.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, судом першої інстанції було вірно встановлено порушення відповідачем, зокрема, вимог Порядку № 608.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені порушення Порядку №608 позбавили позивача права знати підстави проведення службового розслідування, бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування, давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення, ознайомлюватися з актом службового розслідування, своєчасно оскаржити рішення, прийнятого за результатами службового розслідування, що у сукупності вказує про необ`єктивність висновків вказаних службових розслідувають та ймовірно безпідставного притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Доказів зняття з позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, накладеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 31.03.2018 №200 «Про результати проведення службового розслідування» апелянтом суду не пред`явлено.

Разом з цим, колегія суддів також враховує, що наказом від 31.03.2018 №200 «Про результати проведення службового розслідування» було вирішено начальника штабу заступника командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність», а наказом від 18.06.2018 №404 «Про результати проведення службового розслідування» начальнику штабу першому заступнику командира військової частини НОМЕР_2 (тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 з 26.03.2018) майору ОСОБА_1 також оголошено попередження про неповну службову відповідність, що прямо заборонено частиною першою статті 102 Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, оскільки попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час оформлення результатів службових розслідувань по факту нестачі зброї має місце порушення відповідачем статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині індивідуальної відповідальності за скоєне правопорушення, оскільки, як убачається з актів службового розслідування, по кожному факту нестачі зброї було встановлено безпосередньо військовослужбовців, які відповідальні за збереження вказаної зброї, осіб та обставини, за яких зброю було втрачено. Відповідно, стягнення має накладатись безпосередньо на військовослужбовців, винних у втраті такої зброї.

Зі змісту клопотання командира військової частини НОМЕР_3 від 28.08.2018 №1394 (вх. №8356 від 31.08.2018) убачається, що обґрунтованість підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді пониження в посаді фактично зводиться до наявності фактів накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді попередження про неповну службову відповідність, що також не узгоджується з приписами ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Разом з цим, колегія суддів також враховує, що у порушення наведених вище норм законодавства, наказ від 03.09.2018 № 608 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 » було прийнято відповідачем виключно на підставі клопотання командира військової частини НОМЕР_3 від 28.08.2018 №1394 (вх. №8356 від 31.08.2018) без проведення окремого службового розслідування та наявності окремих підстав для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що недотримання відповідачем вимог чинного законодавства свідчить про протиправність оскаржуваних рішень в частині, що стосується позивача.

З огляду на те, що накази від 09.11.2018 №245 та від 15.02.2019 №48 були прийняті, на виконання наказу від 03.09.2018 № 608, який у свою чергу визнано судом протиправним, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання їх протиправними та скасування з метою належного та ефективного захисту порушених прав позивача.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду справи відповідачем не наведено достатніх правових підстав для прийняття оскаржуваних рішень, що у свою чергу також свідчить про їх протиправність.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Водночас, апелянтом не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано жодних належних та допустимих доказів які б свідчили про правомірність прийнятих ним рішень у межах спірних правовідносинах.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані рішення військової частини НОМЕР_1 , не відповідають критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати що оскаржувані рішення суб`єкта владних повноважень є протиправними та таким, що прийняті відповідачем необґрунтовано.

Отже, на підставі викладеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріально та процесуального права.

У свою чергу, вказані представником відповідача в апеляційній скарзі доводи не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 313, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді О.О. Беспалов

В.Ю. Ключкович