Справа № 160/15666/20
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2021-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 травня 2021 року м. Дніпросправа № 160/15666/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 (суддя першої інстанції Горбалінський В.В.) в адміністративній справі №160/15666/20 за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

25.11.2020 року Комунальне підприємство Кривбасводоканал звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі комунального підприємства Кривбасводоканал, предмет закупівлі: Вантажний автомобіль платформа на базі MERCEDES-BENZ Sprinter 3500/4500 або еквівалент, за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою в Єдиній системі електронних публічних закупівель ПроЗорро (ProZorro) на порталі prozorro.gov.ua за №UA-2020-06-12-002225-b.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що у контролюючого органу не було підстав для проведення моніторингу, оскільки строк дії договору про закупівлі товару №357-СЕТЗ від 05.08.2020 року, укладений між позивачем та переможцем, закінчився 11.09.2020 року, шляхом повної сплати за поставлений товар. Також позивач зазначив, що порушення, встановлені оскаржуваним висновком є незначними, окремо також позивач зауважив, що інформація, яка відсутня у оголошенні про проведення відкритих торгів та у річному плані, закупівель не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій. Інформація стосовно місцезнаходження позивача оприлюднена на офіційній веб-сторінці prozorro.gov.ua, а інформація стосовно забезпечення тендерної пропозиції зазначена замовником у тендерній документації (п.2 розділу 3 Тендерної документації).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуваний висновок є правомірним та не підлягає скасуванню.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та під час апеляційного перегляду підтверджено, що відповідно до наказу від 13.10.2020 року №286 Про початок здійснення моніторингу закупівель, Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, що викладена у повідомленні в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України Про публічні закупівлі, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 12.06.2020, тендерні пропозиції учасників торгів: ПРАТ ВО СТАЛЬКАНА-СІЛУР та ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД, протокол засідання тендерного комітету, затверджений рішенням про намір укласти договір, договір про закупівлю від 23.07.2020 року.

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-12-002225-b, Державною аудиторською службою України складено висновок від 06.11.2020 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

Даним висновком встановлено порушення вимог:

1) пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України Про публічні закупівлі, а саме річний план позивача не містить інформації про місцезнаходження замовника;

2) пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

3) ч.16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі, а саме інформація щодо довідки у довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, встановлених статтею 16 даного Закону;

4) абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі, а саме замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД, тендерна пропозиція якого, не відповідала вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ПРАТ ВО СТАЛЬКАНА-СІЛУР, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Внаслідок виявлених порушень, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог п.1 ч.2 ст.4, п.9 ч.2 ст.21 та ч.16 ст.29 Закону. Також Держаудитслужба зобов`язала позивача усунути порушення вимог абз. 2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем докази спростовують, а відповідачем необґрунтовані встановлені під час моніторингу закупівлі порушення.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-12-002225-b, Державною аудиторською службою України складено висновок від 06.11.2020 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

Даним висновком встановлено порушення вимог:

1) пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України Про публічні закупівлі, а саме річний план позивача не містить інформації про місцезнаходження замовника;

2) пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

3) ч.16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі, а саме інформація щодо довідки у довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, встановлених статтею 16 даного Закону;

4) абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі, а саме замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД, тендерна пропозиція якого, не відповідала вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень вимоги пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII та вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі, з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі у річному плані повинна міститися така інформація найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Згідно п.9 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівліоголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивачем у річному плані не зазначено місцезнаходження замовника та в оголошенні не зазначено умови надання тендерних пропозицій.

В свою чергу, відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що у випадку відсутності відповідних граф або полів для заповнення інформації, замовник мав зазначити таку інформацію, в річному плані в іншому полі (наприклад в пункті 9. Примітки) та в оголошенні про проведення відкритих торгів в полі інші відомості відповідно.

Згідно оскаржуваного висновку дані порушення є незначними та носять рекомендаційний характер. Мета встановлення даних порушень це недопущення в подальшому позивачем подібних порушень.

Отже, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та оголошенні про проведення відкритих, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником.

Частиною 16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі встановлено якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження

Згідно ч.1, 2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно ч.3 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Позивачем, для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, встановив вимогу до учасників торгів про надання довідки у довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Проте учасник торгів ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД у своїй тендерній пропозиції не надав зазначену довідку, у зв`язку з чим позивач оприлюднив ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у його тендерній пропозиції, а саме надати вищезазначену довідку.

Відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що означена довідка не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, встановлених статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі та/або документів, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції, чим позивач порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі.

Пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі встановлено виключний обов`язок у замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Отже, виключним обов`язком для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмовлення в участі у переговорній процедурі закупівлі є встановлений факт наявності того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Матеріалами справи, не підтверджено факту наявності того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Частиною 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що спосіб документального підтвердження відсутності факту наявності того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що саме переможцю тендеру замовник визначає спосіб підтвердження того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Отже, не дивлячись на ненадання ПРАТ КРИВОРІЗЬКИЙ СУРІКОВИЙ ЗАВОД даної довідки на стадії подання тендерної пропозиції, за даним учасником як майбутнім переможцем тендерної процедури зберігається право на підтвердження даної інформації, у випадку перемоги в тендері та в подальшому визначенні способу підтвердження даної інформації замовником.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень вимог частини 16 статті 29 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки дане порушення позивача нівелює подальше підтвердження переможцем тендерної процедури відсутності факту того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В даному випадку в спірному висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.11.2020 зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Колегія суддів не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 9 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки по перше, зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Отже, вимога апелянта про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків.

Щодо спонукання позивача до розірвання договору, слід зазначити, що це може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019, справа № 160/9513/189( К/9901/31302/19).

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення порушень п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 9 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 в адміністративній справі №160/15666/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

У період з 11 травня 2021року по 14 травня 2021 року головуючий Олефіренко Н.А. перебувала на лікарняному, у зв`язку чим повний текст постанови виготовлено 19 травня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва