Справа № 640/22247/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Кобаля М.І., Лічевецького І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Громадської організації «Оболонська Січ» на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерспорт» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - Громадська організація «Оболонська Січ», про визнання протиправним та скасування рішення і зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерспорт» (далі - Позивач, ТОВ «Інтерспорт») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач, Департамент містобудування та архітектури), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та архітектури № 27736/0/7-1-19 від 18.12.2019 року про відмову у наданні ТОВ «Інтерспорт» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі м. Києва», затверджене наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.01.2020 року № 9;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури від 02.01.2020 року № 9 «Про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень»;

- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури протягом десяти днів з дня набрання законної сили рішенням суду надати ТОВ «Інтерспорт» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі м. Києва», з урахуванням висновків суду, викладених в мотивувальній частині рішення, та техніко-економічних показників об`єкта будівництва, зазначених в заяві про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва в довільній формі, яка є додатком до заяви № 60049-03-16 від 17.12.2019 року;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Департамент містобудування та архітектури подати суду через двадцять днів після набрання рішенням законної сили звіт про виконання судового рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.11.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Громадську організацію «Оболонська Січ» (далі - Третя особа, ГО «Оболонська Січ»).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2020 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, із вказаним позовом товариство звернулося у межах встановленого КАС України шестимісячного строку, по-друге, в оскаржуваному рішенні не зазначено, яких саме документів Позивачем не було подано або надано не у повному обсязі, що свідчить про невідповідність останнього критеріям обґрунтованості, по-третє, з огляду на викладені у спірному наказі підстави відмови покладення на Відповідача обов`язку видати містобудівні умови та обмеження не може вважатися втручанням у дискреційні повноваження органу і сприятиме остаточному вирішенню спору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що спірний наказ було прийнято Департаментом містобудування та архітектури у відповідності до вимог чинного законодавства, адже, як безпосередньо зазначено і ТОВ «Інтерспорт», усі документи були подані останнім на одному аркуші, що вказує на неподання повного пакету документів та правомірність відмови у видачі містобудівних умов та обмежень. Окремо наголошує на тому, що обраний Позивачем та підтверджений судом спосіб захисту порушеного права шляхом покладення на Відповідача обов`язку видати містобудівні умови та обмеження є втручанням у дискреційні повноваження Департаменту містобудування та архітектури, що суперечить положенням КАС України та практиці Верховного Суду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його повністю та винести нове, яким повністю відмовити у задоволенні адміністративного позову. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, судом не було забезпечено направлення копії ухвали про відкриття провадження у справі на адресу Відповідача, порушено засади автоматизованого розподілу справи, а також не враховано пропуск Позивачем строку звернення до суду, оскільки про існування спірного наказу останньому мало бути відомо 04.02.2020 року, по-друге, судом залишено поза увагою невідповідність намірів забудови земельної ділянки її цільовому призначенню та порушення прав власності територіальної громади на земельну ділянку, по-третє, судом не враховано ненадання Позивачем доказів подання ним Відповідачу повного пакету документів, позаяк згідно опису обсяг кожного з документів складає 1 аркуш, що не відповідає доказам, які наявні у матеріалах справи, а відтак свідчить про обґрунтованість прийнятного наказу про відмову у видачі містобудівної умов та обмежень, по-четверте, суд невірно застосував положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», приписи якого не передбачають включати до наказу про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень будь-яких інших підстав відмови у випадку встановлення неподання певних документів, по-п`яте, покладаючи на Відповідача обов`язок вчинити конкретно визначені дії суд втрутився у дискреційні повноваження останнього, по-шосте, розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження проводився безпідставно та всупереч вимог п. п. 1, 3, 4, 5, 7 ч. 3 ст. 257 КАС України, по-сьоме, застосовані судом рішення Європейського суду з прав людини та Верховного Суду є нерелевантними до цього спору.

Після усунення визначених в ухвалі від 11.02.2021 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГО «Оболонська Січ» та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідача ГО «Оболонська Січ» просить скасувати рішення суду та винести нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову. В основу мотивів та аргументів відзиву на апеляційну скаргу Третьою особою покладено доводи, наведені в апеляційній скарзі ГО «Оболонська Січ».

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідача ТОВ «Інтерспорт» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом було вірно встановлено факт подання Позивачем повного пакету необхідних для отримання містобудівних умов та обмежень документів, що свідчить про протиправність оскаржуваного наказу, в якому навіть відсутні вказівки на те, якого саме документу не було подано. Зауважує, що зазначені в описі поданих документів того, що кожен з них поданий на 1 аркуші, є технічною помилкою та не може безумовно вказувати на те, що такі документи дійсно подавалися лише на 1-му аркуші. Підкреслює, що у межах цієї справи відсутні підстави стверджувати про втручання у дискреційні повноваження Відповідача, оскільки з урахуванням встановлених обставин в останнього відсутні альтернативні варіанти поведінки. Крім того, зауважує, що копію ухвали суду про відкриття провадження у справі було отримано Відповідачем 23.10.2020 року, що підтверджується матеріалами справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Третьої особи ТОВ «Інтерспорт» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, по-перше, із змісту оскаржуваного наказу Позивач ознайомився лише 18.08.2020 року, що спростовує аргументи ГО «Оболонська Січ» про те, що позов подано поза межами встановленого шестимісячного строку, по-друге, подання повного пакету документів для отримання містобудівних умов та обмежень підтверджується матеріалами справи, а зазначення про кількість кожного з них 1 аркуш є технічною помилкою, по-третє, матеріалами справи підтверджується отримання Відповідачем копії ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження у справі 23.10.2020 року, по-четверте, доводи ГО «Оболонська Січ» про невідповідність намірів забудови земельної ділянки її цільовому призначенню є безпідставними, оскільки документи, на необхідність подання яких посилається Третя особа, не включені до вичерпного переліку документів, які подаються для отримання містобудівних умов та обмежень; до того ж цільове призначення земельної ділянки відповідає намірам забудови, по-п`яте, більшість аргументів Третьої особи зводяться до незгоди з обставинами, встановленими судом першої інстанції, у той час вони повністю підтверджуються матеріалами справи.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 року відмовлено у задоволенні клопотань ГО «Оболонська Січ» про виклик свідків, витребувано у Департаменту містобудування та архітектури документи і призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з таких підстав.

При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що на підставі рішення Київської міської ради від 14.03.2002 року № 300/1734, між Київською міською радою, як Орендодавцем, та ТОВ «Інтерспорт», як Орендарем, укладено строком на 25 (двадцять п`ять) років Договір оренди земельної ділянки від 07.11.2002 року, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрований в реєстрі за № 2329. Даний договір зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації, про що зроблено запис від 14.03.2003 за № 78-6-00077 у книзі записів державної реєстрації договорів (т. 1 а.с. 61-66).

За даним Договором ТОВ «Інтерспорт» передано в оренду земельну ділянку з наступними характеристиками:

- місце розташування - просп. Героїв Сталінграда, 45 (сорок п`ять) у Оболонському районі м. Києва;

- розмір - 1,5792 (одна ціла і п`ять тисяч сімсот дев`яносто дві десятитисячних) га;

- вид використання - для реконструкції з розширенням в частині прибудови до споруди колишньої школи масового навчання населення плаванню під спортивно-оздоровчий комплекс, його подальшої експлуатації і обслуговування критих тенісних кортів з комплексним благоустроєм прилеглої території.

Згідно даних витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 13.11.2019 року № НВ-019 земельна ділянка з кадастровим номером :78:043:0018 має цільове призначення - 03.10 Для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури (адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької та іншої діяльності, пов`язаної з отриманням прибутку). Вид використання - для реконструкції з розширенням в частині прибудови до споруди колишньої школи масового навчання населення плаванню під спортивно-оздоровчий комплекс, його подальшої експлуатації і обслуговування та для будівництва, подальшої експлуатації і обслуговування критих тенісних кортів з комплексним благоустроєм прилеглої території (т. 1 а.с. 69-71).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 29.12.2006 року Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі наказу Головного управління комунальної власності м. Києва від 29.12.2006 року №1763-В видано ТОВ «Інтерспорт» свідоцтво серії ЯЯЯ № 802308 (про що внесено реєстраційний напис у реєстрову книгу № 18П-93 за реєстровим номером 2578-П від 20.03.2007) про право власності на комплекс будівель загальною площею 11 752,30 кв.м, який розташований в м. Києві за адресою: просп. Героїв Сталінграда, 45, та складається з: спортивно-оздоровчого комплексу (літера А) площею 9 508,20 кв.м, критих тенісних кортів (літера Б) площею 2 244,10 кв.м. (т. 1 а.с. 67).

Матеріали справи свідчать, що, маючи намір щодо забудови земельної ділянки, 17.12.2019 року ТОВ «Інтерспорт» через Центр надання адміністративних послуг (ЦНАП) звернулося до Департаменту містобудування та архітектури із заявою № 60049-03-16 про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення» за адресою: м. Київ, Оболонський район, просп. Героїв Сталінграда, 45.

До вищезазначеної заяви Позивачем були додані наступні документи:

- копію Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2002 року, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрований в реєстрі за № 2329 з додатками;

- копію Свідоцтва серії ЯЯЯ № 802308 від 29.12.2006 року про право власності на комплекс будівель загальною площею 11 752,30 кв.м, який розташований в м. Києві за адресою: просп. Героїв Сталінграда, 45, та складається з: спортивно-оздоровчого комплексу (літера А) площею 9 508,20 кв.м, критих тенісних кортів (літера Б) площею 2 244,10 кв.м.;

- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

- витяг з Державного земельного кадастру № НВ-019 від 13.11.2019 року;

- довіреність № 43-19 від 12.11.2019 на представництво інтересів ТОВ «Інтерспорт» (т. 1 а.с. 84).

У свою чергу, рішенням Департаменту містобудування та архітектури № 27736/0/7-1-19 від 18.12.2019 року (т. 1 а.с. 78), затвердженим наказом Департаменту від 02.01.2020 року № 9 «Про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень» (т. 1 а.с. 77), ТОВ «Інтерспорт» відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі м. Києва, з посиланням на п. 1 ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Указане рішення отримано Позивачем 18.08.2020 року (т. 1 а.с. 84).

На підставі встановлених вище обставин, а також за наслідками системного аналізу приписів ст. ст. 1, 26, 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон), Положення про Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 року №90 (далі - Положення №90), а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини і позицій Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог з огляду не необґрунтованість оскаржуваного рішення та відсутність альтернативної поведінки у суб`єкта владних повноважень щодо видачі містобудівних умов та обмежень.

З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 1 Закону містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно ст. 26 Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Приписи ч. 1 ст. 29 Закону визначають, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Системний аналіз наведених правових норм, як вірно зазначено судом першої інстанції, дає підстави для висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.04.2020 року у справі № 640/18866/18, від 20.02.2020 року у справі № 813/52/13-а, від 10.10.2019 року у справі № 260/1499/18, від 27.02.2019 року у справі № 809/721/18, від 21.08.2018 року у справі № 445/765/16-а.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 29 Закону фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

У свою чергу, за правилами ч. 3 ст. 29 Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

4) витяг із Державного земельного кадастру.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, органом, уповноваженим на видачу містобудівних умов та обмежень у місті Києві, згідно приписів пп. 6.43 п. 6 Положення є Департамент містобудування та архітектури.

У свою чергу, виключними підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень згідно вимог ч. 4 ст. 29 Закону є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Таким чином, з огляду на викладене правове регулювання містобудівні умови та обмеження видаються Департаментом містобудування та архітектури на підставі заяви замовника і доданих до неї передбачених ч. 3 ст. 29 Закону документів протягом 10 робочих днів з дня реєстрації такої заяви шляхом видання останнім наказу про їх затвердження або у спосіб прийняття рішення про відмову у їх видачі.

При цьому, як вірно звернув увагу суд першої інстанції, вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень визначений ч. 4 ст. 29 Закону.

Як було встановлено раніше, ТОВ «Інтерспорт» 17.12.2019 року звернулося до Департаменту містобудування та архітектури із заявою № 60049-03-16 про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі м. Києва». До зазначеної заяви, відповідно до опису документів, що надано до ЦНАП суб`єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги, який підписаний уповноваженою особою ЦНАП, Позивачем додано:

- заяву про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва (довільна форма);

- копію документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а саме: Договір оренди земельної ділянки від 07.11.2002 року з додатками;

- копію документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці (у разі здійснення реконструкції або реставрації), а саме: Свідоцтво серії ЯЯЯ № 802308 від 29.12.2006 року про право власності;

- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

- витяг з Державного земельного кадастру № НВ-019 від 13.11.2019 року;

- довіреність № 43-19 від 12.11.2019 року на представництво інтересів ТОВ «Інтерспорт».

Надання вказаних у заяві документів, як вірно підкреслено судом першої інстанції, підтверджується підписом адміністратора Управління ЦНАП Солом`янської районної державної адміністрації Хилько О.В. у поданій Позивачем заяві та в описі документів, що надано до ЦНАП суб`єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги (т. 1 а.с. 58-59).

Посилання Апелянтів про те, що Позивачем не було подано повний пакет документів з огляду на те, що в описі від 17.12.2019 року № 60049-03-16 зазначено, що документи згідно переліку були надані до ЦНАП на 1-му аркуші кожен, судова колегія відхиляє, оскільки некоректне відображення кількості аркушів кожного з поданих документів не може безумовно свідчити про їх неподання товариством у повному обсязі з огляду на наявні у матеріалах справи копії таких документів.

До того ж колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, посилаючись в апеляційній скарзі на подання Позивачем документів виключно на одному аркушів кожен, Відповідачем не було підтверджено такі аргументи жодними належними і допустимими доказами. При цьому судова колегія звертає увагу, що копію ухвали про відкриття провадження у справі від 01.10.2020 року у справі №640/22247/20 Департаментом містобудування та архітектури було отримано засобами електронного зв`язку 05.10.2020 року на адресу (т. 1 а.с. 91) та 23.10.2020 року засобами поштового зв`язку (т. 1 а.с. 91а), що свідчить про об`єктивну можливість Відповідача надати відзив на позов та документи в обґрунтування своєї позиції до суду першої інстанції.

Крім того, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи судом апеляційної інстанції ухвалою від 28.04.2021 року було витребувано у Департаменту містобудування та архітектури належним чином завірені копії документів, які подавалися ТОВ «Інтерспорт» 17.12.2019 року для отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, що передбачає реконструкцію комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі міста Києва (реєстраційна справа №60049-03-16 від 17.12.2019).

На виконання вимог цієї ухвали Відповідачем на адресу суду 14.05.2021 року направлено клопотання про долучення документів до матеріалів справи, до якого було додано копію опису документів, що надано до ЦНАП суб`єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги (т. 4 а.с. 106), заяви про надання адміністративної послуги з надання містобудівних умов та обмежень (т. 4 а.с. 107), заяви про надання містобудівних умов та обмежень (т. 4 а.с. 108). Щодо інших документів, то у клопотанні зазначено, що згідно п. 2.10.2 Порядку підготовки та надання містобудівних умов та обмежень, затвердженого наказом Департаменту містобудування та архітектури від 13.09.2019 року №1151, пакет документів, наданий для отримання містобудівних умов та обмежень, у Департаменті не зберігається. Відповідно до зазначеного порядку оригінал містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та надані до заяви документи поверталися замовнику. У Департаменту залишається лише оригінал заяви на їх видачу.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що всупереч наведених вище положень абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС України Департаментом містобудування та архітектури як суб`єктом владних повноважень, який заперечує проти позову, не було надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження його доводів про неподання ТОВ «Інтерспорт» всіх необхідних для отримання містобудівних умов та обмежень документів.

Окремо колегія суддів зауважує, що, як вірно підкреслив суд першої інстанції, спірне рішення Відповідача не містить жодного обґрунтування та конкретизації, яких саме документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, Позивачем не було додано до відповідної заяви або подано не в повному обсязі. Саме по собі посилання на п. 1 ч. 4 ст. 29 Закону без деталізації, якого саме документи з визначеного ч. 3 ст. 29 Закону вичерпного переліку не було надано замовником, вказує на те, що таке рішення не відповідає критерію обґрунтованості (п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України) та суперечить положенням абз. 2 ч. 4 ст. 29 Закону, які імперативно встановлюють необхідність обґрунтування рішення про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень.

У постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 Верховний Суд наголосив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 01.07.2003 року вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувало, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Разом з тим, всупереч наведеного, у спірному рішенні від 18.12.2019 року №27736/0/7-1-19 не зазначено, яких саме документів з передбаченого ч. 3 ст. 29 Закону переліку не вистачає для прийняття рішення видачу містобудівних умов та обмежень.

Як вже було підкреслено вище, загальними вимогами, які висуваються до індивідуальних актів, як актів правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У свою чергу, невиконання органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду, зокрема, від 23.10.2018 року у справі №822/1817/18, від 30.01.2020 року у справі № 300/148/19 і від 27.04.2020 року у справі № 360/1050/19.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Департаменту містобудування та архітектури № 27736/0/7-1-19 від 18.12.2019 року.

Вимога про скасування наказу Департаменту містобудування та архітектури від 02.01.2020 року № 9 є похідною від вимоги про скасування рішення Департаменту містобудування та архітектури № 27736/0/7-1-19 від 18.12.2019 року і тому також підлягає задоволенню, оскільки наказом було затверджено зазначене рішення та вони є взаємопов`язаними та обґрунтовані одними і тими ж правовими підставами, оскільки ч. 4 ст. 29 Закону встановлює вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.

Наведена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 03.04.2020 року у справі № 640/18866/18.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про необхідність захисту прав ТОВ «Інтерспорт» шляхом покладення на Департамент містобудування та архітектури обов`язку видати замовнику містобудівні умови та обмеження згідно поданої 17.12.2019 року заяви, позаяк у спірному випадку повноваження Відповідача не є дискреційними, адже у ході судового розгляду справи встановлено, що підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень у державного органу не було, тому останній не має альтернативних варіантів поведінки, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Верховний Суд у постанові від 06.04.2021 року у справі № 805/696/18-а зазначив, що дискреційне повноваження надає суб`єкту владних повноважень певний ступінь свободи при прийнятті рішення, тобто, у межах, які визначені законом, цей суб`єкт має можливість самостійно (на власний розсуд) обирати один з кількох варіантів рішення. Разом з тим повноваження суб`єкта владних повноважень не є дискреційними, якщо законом встановлено тільки один варіант рішення.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи N R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У постанові від 06.03.2019 року у справі № 1640/2594/18 Верховний Суд зауважив, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Колегія суддів звертає увагу, що неодноразово згадані вище положення ч. 4 ст. 29 Закону містять вичерпний перелік підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень. При цьому, серед таких підстав законодавцем визначено як неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень (п. 1), так і виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці (п. 2), та/або невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (п. 3).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що, відмовляючи у видачі містобудівних умов та обмежень, Відповідач послався на п. 1 ч. 4 ст. 29 Закону без деталізації, яких саме з передбачених ч. 3 ст. 29 Закону документів не було надано Позивачем.

Разом з тим, як було встановлено вище, на виконання вимог ч. 3 ст. 29 Закону ТОВ «Інтерспорт» було подано до Департаменту містобудування та архітектури повний пакет документів, необхідний для отримання містобудівних умов та обмежень. Водночас, замість того, щоб забезпечити їх розгляд по суті та перевірку на відповідність усіх визначених ч. 4 ст. 29 Закону критеріїв, Відповідач фактично ухилився від виконання покладених на нього обов`язків, обмежившись лише посиланням на те, що документи подані Позивачем не у повному обсязі. У свою чергу, положення ч. 4 ст. 29 Закону не містять норм, які наділяють уповноважені органи містобудування та архітектури правом відмовляти у видачі містобудівних умов та обмежень без надання поданим документам повної оцінки.

Приписи ч. 2 ст. 77 КАС України визначають, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що доводи Третьої особи про недостовірний характер відомостей у документах, що посвідчують право користування земельною ділянкою, а також про невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, не охоплюються предметом доказування у межах цієї справи, оскільки судовій перевірці в силу згаданих вище положень ч. 2 ст. 77 КАС України підлягають висновки уповноваженого на видачу містобудівних умов та обмежень органу. При цьому у таких висновках відсутні посилання на виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, та/або невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Отже, єдиною підставою для відмови у видачі ТОВ «Інтерспорт» містобудівних умов та обмежень Департамент містобудування та архітектури визначив неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень. При цьому про протиправність відмови з цих підстав було наголошено вище, а будь-яких зауважень щодо змісту поданих ТОВ «Інтерспорт» для отримання містобудівних умов та обмежень у розрізі положень ч. 4 ст. 29 Закону Департаментом містобудування та архітектури у ході розгляду справ висловлено не було.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що у цій справі питання стосовно зобов`язання суб`єкта владних повноважень вжити конкретних дій (прийняття рішення) у формі зобов`язання Відповідача видати Позивачу містобудівні умови та обмеження, з урахуванням обраного способу захисту, наданих доказів на підтвердження своїх позовних вимог та інших обставин цієї справи, знаходиться у межах компетенції суду.

Судове рішення повинно виноситися з урахуванням необхідності дотримання справедливого балансу між ефективним способом захисту порушеного права і законністю такого рішення. Безпосереднє втручання суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень допускається, як виняток, у випадку, коли обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини у публічно-правовій сфері, а також зібрані у справі докази дають підстави для висновку про безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах.

Аналогічна позиція випливає із змісту постанови Верховного Суду від 12.08.2020 року у справі №826/9181/16.

У розрізі встановлених у справі, рішення в якій є предметом апеляційного перегляду, обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки Окружного адміністративного суду міста Києва про існування правових підстав для зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури протягом десяти днів з дня набрання законної сили рішенням суду надати ТОВ «Інтерспорт» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція комплексу будівель спортивно-оздоровчого комплексу та критих тенісних кортів під багатофункціональний комплекс з об`єктами фізкультурно-оздоровчого призначення по просп. Героїв Сталінграда, 45 у Оболонському районі м. Києва», з урахуванням висновків суду, викладених в мотивувальній частині рішення, та техніко-економічних показників об`єкта будівництва, зазначених в заяві про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва в довільній формі, яка є додатком до заяви № 60049-03-16 від 17.12.2019 року, оскільки, як було встановлено раніше, від перевірки указаної заяви на відповідність всім визначеним частиною 4 статті 29 Закону критеріям Відповідач фактично усунувся. У той час як подання ТОВ «Інтерспот» повного пакету документів, необхідних для отримання містобудівних умов та обмежень, підтверджується матеріалами справи.

При апеляційному перегляді цієї справи судовою колегією також враховується позиція Верховного Суду, викладена, зокрема, у постановах від 27.04.2021 року у справі №620/408/19, від 16.03.2021 року у справі № 640/565/19, від 17.06.2020 року у справі № 826/3608/18, від 20.05.2020 року у справі № 640/9160/19, від 03.04.2020 року у справі № 640/18866/18, в яких суд касаційної інстанції визнав, що покладення на уповноважений орган обов`язку видати містобудівні умови та обмеження не може вважатися втручанням в його дискреційні повноваження.

Крім того, згідно правових позицій Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 23.01.2018 року у справі №208/8402/14-а та від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, а також у постановах від 13.02.2018 року у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 року у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 року у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 року у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 року у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відтак, приймаючи рішення про зобов`язання орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд, перш за все, відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб`єктами господарювання.

При цьому, суд, приймаючи саме таке рішення на захист порушених прав суб`єктів господарювання - про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певну дію, унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання з боку органів державної влади своїми дискреційними повноваженнями.

Так, у рішенні Європейського Суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988 року), суд вказав, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

У рішенні Європейського Суду з прав людини, у справі «Волохи проти України» зазначено: «Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.»

У рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується: «Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень...».

Будь-яка дія органів державної влади має будуватися на цьому принципі, а відтак чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004 року). Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002 року, рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000 року).

Також Європейський Суд з прав людини рішенням у справі «Креслена» від 24.04.1990 року зазначає, що «закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання».

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадеева проти Росії» від 09.06.2005 року, в якому Європейський Суд з прав людини з відсилкою до справи «Баклі проти Сполученого Королівства», зазначив, що: «Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Адміністративний суд наділений дієвим важелем проти незаконних дій з боку представників влади України і здійснених ними в трактуванні дискреційних повноважень (постанова Вищого адміністративного суду України від 23.03.2017 року у справі №804/4335/16).

Судова колегія вважає, що Відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі №208/8402/14-а, від 29.03.2018 року у справі №816/303/16, від 25.05.2018 року у справі №826/6102/16.

Судовою колегією враховується, у межах спірних правовідносин праву Позивача отримати містобудівні умови та обмеження кореспондує обов`язок Відповідача прийняти рішення про їх видачу.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У рішенні від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З урахуванням викладеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покладення на Відповідача обов`язку з видачі Позивачу містобудівних умов та обмежень з урахуванням фактичних обставин цієї справи не може вважатися втручанням у дискреційні повноваження Департаменту містобудування та архітектури. Крім іншого, колегія суддів підкреслює, що у спірному випадку йдеться мова не про встановлення Відповідачу нормативно-правових рамок видачі містобудівних умов та обмежень конкретного змісту із визначенням чи невизначенням конкретних вимог щодо такого документа, що, у свою чергу, дає можливість Департаменту містобудування та архітектури реалізувати свої дискреційні повноваження щодо визначення змісту таких містобудівних умов та обмежень у межах своєї компетенції.

Твердження ГО «Оболонська Січ» про пропуск ТОВ «Інтерспорт» строку звернення до суду із вказаним позовом колегія суддів оцінює критично з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Як було встановлено раніше, спірне у цій справі рішення № 27736/0/7-1-19 від 18.12.2019 року отримано представником Позивача нарочно в ЦНАПі 18.08.2020, про що міститься відповідна відмітка у матеріалах реєстраційної справи № 60049-03-16 (т. 1 а.с. 84).

Копію наказу від 02.01.2020 року №9 ТОВ «Інтерспорт» отримано 07.09.2020 року у відповідь на адвокатський запит від 01.09.2020 № 0109/2 (т. 1 а.с. 53-57).

Доводи Третьої особи про необґрунтованість таких висновків з огляду на те, що 04.02.2020 року адміністратором/представником Центру Хилько О.В. Позивача було проінформовано про розгляд заяви та документів про надання містобудівних умов та обмежень шляхом направлення СМС-повідомлення колегія суддів вважає помилковим, оскільки із змістом оскаржуваних рішень ТОВ «Інтерспорт» ознайомилося саме 18.08.2020 року та 09.07.2020 року відповідно, у той час як смс-повідомлення з текстом «До ЦНАП надійшов результат розгляду справи № 60049-03-16» (згідно листа Управління (Центру) надання адміністративних послуг Солом`янської районної у місті Києві державної адміністрації вих. № 108/26-1513 від 03.12.2020 року), інформує лише про факт розгляду заяви Позивача, а не про зміст прийнятого Відповідачем рішення.

Крім іншого, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що у зв`язку з оголошенням карантину згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» законодавцем було внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України та доповнено пункт 3 Прикінцевих положень останнього нормою, за якою, зокрема, строк звернення до суду продовжується на час дії карантину.

У подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» (далі - Закон №731-IX), який набрав чинності 17.07.2020 року, було викладено п. 3 Прикінцевих положень КАС України в наступній редакції: «Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.».

Разом з тим, пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону №731-ІХ передбачено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що законодавець передбачив закінчення продовжених у зв`язку із запровадженням карантину процесуальних строків 06.08.2020 року, у той час як перебіг строку звернення до суду було зупинено на період з 11.03.2020 року по 17.07.2020 року.

Відтак звернення до суду із вказаним позовом 18.09.2020 року відбувалося у межах встановленого ч. 2 ст. 122 КАС України шестимісячного строку.

Надаючи оцінку доводам Третьої особи про порушення судом першої інстанції засад автоматизованого розподілу колегія суддів звертає увагу, що будь-яких доказів на підтвердження указаних обставин останньою не надано, заяви про відвід судді з цих підстав до Окружного адміністративного суду міста Києва ГО «Оболонська Січ» не заявлялися, а розгляд справи №640/22247/20 здійснювався суддею, визначеним відповідно до автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2020 року (т. 1 а.с. 22).

Щодо посилання ГО «Оболонська Січ» на порушення судом першої інстанції порядку розгляду цієї справи з огляду на значний суспільний резонанс та виняткову складність колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що визначення порядку розгляду справи окрім випадків, прямо передбачених ч. 4 ст. 257 КАС України, належить до компетенції суду першої інстанції з урахуванням критеріїв, наведених у ч. 3 ст. 257 КАС України. А тому, зважаючи на те, що указана справа не належить до тих, щодо яких встановлена пряма заборона розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів приходить до висновку, що Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір у справі №640/22247/20 за правилами спрощеного позовного провадження, не допустив порушень норм процесуального права.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Крім того, судова колегія звертає увагу, що судові витрати Третьої особи, пов`язані із сплатою судового збору, присудженню з Позивача не підлягають, оскільки згідно ч. 11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Громадської організації «Оболонська Січ» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді М.І. Кобаль

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови складено «20» травня 2021 року.