Справа № 640/30067/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021року

у справі №640/30067/20 (розглянуто в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін)

за позовом Комунального підприємства «ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР»

до відповідача Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

ФОП ОСОБА_1 ,

Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВИЙ ЧАС-М»

про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2020 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Комунальне підприємство "ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР" (надалі - позивач, КП "ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР") з адміністративною позовною заявою до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - відповідач, Комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_1 (надалі - третя особа 1, ОСОБА_1 ), Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВИЙ ЧАС-М" (надалі - третя особа 1, ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М"), в якій просив суд взнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20858-р/пк-пз від 10.11.2020.

В обґрунтування позову зазначено, що відповідач прийняв необґрунтоване рішення з огляду на відсутність з боку позивача порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року адміністративний позов Комунального підприємства «ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР» - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20858-р/пк-пз від 10.11.2020.

Стягнуто на користь Комунального підприємства "ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР" (, вул. Конторська, 35, м. Харків, 61052) сплачений судовій збір в сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (, вул. В. Липківського , 45, м. Київ, 03680).

Не погодившись з зазначеним судовим рішенням відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з тим, що тендерна документація позивача не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а також не містить вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи викладенні в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі, з підстав зазначених у письмовому відзиві.

Представники третіх осіб у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були належним чином повідомлені, про причини неявки суду не повідомили.

Треті особи письмового відзиву (пояснення) на апеляційну скаргу до суду не надано.

У відповідності до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на веб-порталі Уповноваженого органу (майданчик Prozorro) Позивачем 22.09.2020 розміщено оголошення про початок процедури закупівлі послуг (UA-2020-09-22-009347-b) - код ДК 021-2015-72230000-6 "Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення" (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова), очікуваною вартістю 738 859,00 грн. без ПДВ, з передбаченим розміром мінімального кроку пониження ціни - 3694,30 грн.

Для участі у процедурі закупівлі вказаних послуг свої документи подали наступні учасники - ФОП ОСОБА_1 (первинна пропозиція - 666 666,00 грн., остаточна пропозиція - 299 999,00 грн.), ТОВ "ЖИВА КРАПЛЯ" (первинна пропозиція - 730000,00 грн., остаточна пропозиція - 300 000,00 грн.),ФОП ОСОБА_2 (первинна пропозиція - 470 000,00 грн., остаточна пропозиція - 410 000,00 грн.), ТОВ "ЕФ ДІ АЙ КАМПАНІ" (первинна пропозиція - 695000,00 грн., остаточна пропозиція - 661 305,00 грн.), ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М" (первинна пропозиція - 735000,00 грн., остаточна пропозиція - 735000,00 грн.).

Пропозиція ФОП ОСОБА_1 була визначена електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідна та така, що має аномальну низьку ціну, у зв`язку з чим у ОСОБА_1 , в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі", виникла необхідність подати Позивачу обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.

ФОП ОСОБА_1 подав Позивачу пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, в яких повідомив, що виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію (за рахунок зменшення норми прибутку), що є проявом здорової конкуренції. Також зазначив, що наявні сприятливі умови розробки проекту, оскільки у нього сформована команда спеціалістів, яка може якісно та за низьку ціну виконати проект (згідно з довідкою від 02.10.2020 № 02/10/2020-6 команда спеціалістів складається з трьох осіб, у тому числі самого ОСОБА_1 , виконуючого обов`язки головного бухгалтера та спеціаліста по кадрам - одноосібно, з 1,5-річним стажем роботи, а також інженера програміста ОСОБА_3 з 1,5-річним стажем роботи та інженера програміста ОСОБА_4 зі 3-х річним стажем роботи). Окрім того вказав, що може надати послуги за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме: методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, паралельне виконання робіт на різних етапах розробки. Будь-якого іншого обґрунтування (у тому числі розрахунків, що підтверджують доцільність та достовірність визначення такої ціни та вартості послуг) аномально низької ціни ФОП ОСОБА_1 не надав.

Рішенням позивача, яке оформлене протоколом від 13.10.2020 тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 1, частин третьої і чотирнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг). Також Позивачем як Замовником було встановлено, що додані ФОП ОСОБА_1 договори не відповідають вимогам щодо аналогічних договорів відповідно до Тендерної документації, оскільки їх предмет не є подібним до заявленого Предмету закупівлі.

Проте, ФОП ОСОБА_1 оскаржив таке рішення Позивача до Антимонопольного комітету України та просив Відповідача: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати Замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати Замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії Замовника.

За результатом розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, Комітет прийняв рішення від 10.11.2020 № 20858-р/пк-пз, яким зобов`язав Позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС - М" переможцем процедури закупівлі - ДК 021-2015-72230000-6 "Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення" (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-22-009347-b.

Підставою для прийняття Відповідачем такого рішення став висновок про те, що тендерна документація Позивача не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а також не містить вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.

Вважаючи таке рішення Відповідача від 10.11.2020 № 20858-р/пк-пз протиправним, Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою про його скасування.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що що ФОП ОСОБА_1 подаючи Відповідачу скаргу просив: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати Замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати Замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії Замовника. Проте відповідач вийшовши за межі скарги ФОП ОСОБА_1 та своїм спірним рішенням зобов`язав позивача також скасувати рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС - М" переможцем процедури закупівлі, при цьому, як вже зазначалося вище, не надавши правової оцінки наданим ФОП ОСОБА_1 поясненням з точки зору належності обґрунтування аномально низької ціни пропозиції (чи обґрунтовують такі пояснення заявлену аномально низьку ціну), а лише вказавши на відсутність у тендерній документації позивача вимог щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг, що не вимагається від позивача Законом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 3 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Частинами 1 - 3 статті 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з тим, частиною 3 статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною 9 статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належить розгляд скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 оскаржив рішення позивача до Антимонопольного комітету України та просив відповідача: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати Замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати Замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії Замовника.

Так, третя особа зазначає, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна та така, що має аномальну низьку ціну, у зв`язку з чим у ОСОБА_1 , в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі", виникла необхідність подати позивачу обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції, що є вимогою у відповідності до вимог Закону.

ФОП ОСОБА_1 подав позивачу пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, в яких повідомив, що виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію (за рахунок зменшення норми прибутку), що є проявом здорової конкуренції. Також зазначив, що наявні сприятливі умови розробки проекту, оскільки у нього сформована команда спеціалістів, яка може якісно та за низьку ціну виконати проект (згідно з довідкою від 02.10.2020 № 02/10/2020-6 команда спеціалістів складається з трьох осіб, у тому числі самого ОСОБА_1 , виконуючого обов`язки головного бухгалтера та спеціаліста по кадрам - одноосібно, з 1,5-річним стажем роботи, а також інженера програміста ОСОБА_3 з 1,5-річним стажем роботи та інженера програміста ОСОБА_4 зі 3-х річним стажем роботи). Окрім того вказав, що може надати послуги за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме: методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, паралельне виконання робіт на різних етапах розробки. Будь-якого іншого обґрунтування (у тому числі розрахунків, що підтверджують доцільність та достовірність визначення такої ціни та вартості послуг) аномально низької ціни ФОП ОСОБА_1 не надав.

Відповідно до частини 14 статті 29 Закону, пункту 3 частини першої статті 1 Закону, учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

При цьому, аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Так, з аналізу наведених норм вбачається, що фактично за змістом, обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції є інструментом протидії ціновому демпінгу, що дає можливості (право) замовнику відхилити тендерну пропозицію, якщо обґрунтування такої ціни учасником є недостатнім.

Проте, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції є обов`язком учасника процедури.

Однак, Закон не встановлює чітко визначених критеріїв обґрунтування аномально низької тендерної, наводячи лише деякі можливі, а також не покладає на Замовника обов`язок визначати такі критерії у тендерній документації.

Таким чином, обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції є оціночним поняттям. Тож замовник відповідно до вимог Закону може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник надав обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, однак замовник вважає таке обґрунтування неналежним, зазначивши в системі підстави такого відхилення з урахуванням наявного реалізованого в електронній системі закупівель функціоналу.

З аналізу матеріалів справи та пояснень третьої особи поданих позивачу, колегія суддів погоджується з позицією позивача щодо неналежного обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, оскільки пояснення ФОП ОСОБА_1 фактично містять загальні фрази щодо наявності у нього команди спеціалістів (без розрахунку рівня оплати праці), виходу на новий ринок (взагалі є абстрактним твердженням) та застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах (відсутні будь-які докази таких доводів та розрахунки проведених аналогічних робіт (послуг)), без розрахунків заявленої ціни (вартості) тендерної пропозиції. Натомість, згідно положень діючого законодавства, ціна є істотною умовою договірних правовідносин, а зміна ціни має бути обґрунтована документально - підкріплена розрахунками.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем реалізуючи надане статтею 31 Закону право відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 як учасника процедури закупівлі, у зв`язку з неналежним обґрунтуванням аномально низької ціни пропозиції.

Так, суд першої інстанції звернув увагу, а апелянт не спростував, що відповідач при прийнятті спірного рішення від 10.11.2020 року № 20858-р/пк-пз, протиправно не надавши правової оцінки наданим ФОП ОСОБА_1 , як учасником процедури закупівлі, поясненням з точки зору належності обґрунтування аномально низької ціни пропозиції (чи обґрунтовують такі пояснення заявлену аномально низьку ціну), а лише вказав на відсутність у тендерній документації позивача вимог щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг, що не вимагається від позивача Законом.

Крім того, відповідно до статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 подаючи відповідачу скаргу просив: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати Замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати Замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії Замовника, при цьому не просив скасувати рішення про переможця тендеру.

Проте, відповідач своїм спірним рішенням зобов`язав позивача також скасувати рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС - М" переможцем процедури закупівлі, при цьому, як вже зазначалося вище, не надавши правової оцінки наданим ФОП ОСОБА_1 поясненням з точки зору належності обґрунтування аномально низької ціни пропозиції (чи обґрунтовують такі пояснення заявлену аномально низьку ціну), а лише вказавши на відсутність у тендерній документації позивача вимог щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг, що не вимагається від Позивача Законом.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідач в порушення вимог законодавства вийшов за межі розгляду скарги, що в свою чергу свідчить про те, що спірне рішення відповідача № 20858-р/пк-пз від 10.11.2020 є протиправним та підлягає скасуванню в силу своєї протиправності.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву (змісту акту перевірки) на позовну заяву, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя: Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 20 травня 2021 року.