Справа № 820/2771/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року
м. Київ
справа № 820/2771/17
адміністративне провадження № К/9901/66185/18, К/9901/68755/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянувши в спрощеному провадженні без повідомлення сторін
касаційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України і Міністерства оборони України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року (головуючий суддя Тітов О.М.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року (головуючий суддя Старостіна В.В., судді Резнікова С.С., Бегунц А.О.) та
за позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України в особі Міністра оборони України Генерала армії України Полтарак С.Т., Генерального штабу Збройних сил України
третя особа: Військова частина НОМЕР_1
про скасування наказів та поновлення на посаді, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2017 року ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України в особі Міністра оборони України Генерала армії України Полтарак С.Т., Генерального штабу Збройних сил України (далі Генеральний штаб ЗСУ), в якому просив:
- скасувати наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)» в частині притягнення начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
- скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України про звільнення ОСОБА_1 у запас від 20 червня 2017 року №262;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу.
Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що він є військовослужбовцем Збройних сил України з 01.08.1994. З 01.06.2010 перебуває на посаді начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 (місто Балаклія). 03.06.2017 року ТВО командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_2 з позивачем було проведено бесіду, на якій було повідомлено, що 22.05.2017 Міністром оборони України було підписано Наказ № 99КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)». Пунктом 9 зазначеного наказу, на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Позивач вважає, що прийняття рішення про притягнення його до даного виду дисциплінарної відповідальності є безпідставним, необґрунтованим, не справедливим та незаконним, а реалізація зазначеного наказу відносно позивача виконана з порушенням норм чинного законодавства України, таким що порушує його конституційні права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року Адміністративний позов задоволено. Скасовано наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)» в частині притягнення начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Скасовано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України в частині звільнення ОСОБА_1 в запас від 20 червня 2017 року №262. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що в наказі Міністерства оборони України від 22.05.2017 №99КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)» не зазначено відомостей про те, в чому саме полягало скоєне правопорушення саме позивачем, не зазначено які причини та умови спричинили вчинення ОСОБА_1 правопорушення, якщо таке мало місця, також не визначено ступень вини позивача. Законодавцем визначено певний вичерпний перелік посадових осіб, які, до прийняття рішення про застосування до військовослужбовця Міністром оборони дисциплінарного стягнення, зобов`язані провести бесіду з ним особисто. Аркуш бесіди з підполковником ОСОБА_1 , який датований 03.06.2017 року, тобто зазначений аркуш був складений після прийняття наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 №99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)». Представником відповідача також до матеріалів справи не було надано документів передбачених вимогами Інструкції проведення розслідування ЗСУ. Міністерством оборони України до суду не надано матеріалів службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 , без яких неможливо встановити конкретної дії чи бездіяльності позивача, що сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно - правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; - форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Міністерством оборони України не надано доказів того, що зазначений заказ від 22.05.2017 року №99 був винесений на підставі норм чинного законодавства.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Генеральний штаб ЗСУ і Міністерство оборони України подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України та Міністерства оборони України залишено без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2018 залишено без змін.
Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Генеральний штаб ЗСУ в листопаді 2018 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року.
В касаційній скарзі Генеральний штаб ЗСУ, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року і ухвалити нове рішення про відмову в задоволені адміністративного позову.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Генеральний штаб ЗСУ зазначив, що наказ від 22.06.2017 №262, яким позивача звільнено з військової служби, видано у відповідності до діючого законодавства, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені законом, а тому не підлягає скасуванню. Посилається на те, що ненадання Міністерством оборони України матеріалів службової перевірки було пов`язане з об`єктивною неможливістю подання цих доказів.
Також Міністерство оборони України в грудні 2018 року звернулося до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року.
В касаційній скарзі Міністерство оборони України, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року і ухвалити нове рішення про відмову в задоволені адміністративного позову.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Міністерство оборони України зазначило, що у зв`язку з безвідповідальним ставленням позивача до виконання службових обов`язків щодо неналежного збереження озброєння, ракет і боєприпасів, створення умов, що гарантують безпеку населення та народногосподарських об`єктів, внаслідок чого виникла загроза життю та здоров`ю населення, постраждали цивільні особи, завдано істотну майнову шкоду та виникли інші тяжкі наслідки, відповідно до п.10 Наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99 КП за порушення вимог абзаців другого та шостого ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині додержання законів України, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, утримання в готовності до застосування закріпленого озброєння, бойової та іншої техніки, збереження державного майна та за неналежне виконання службових обов`язків в частині організації зберігання озброєння, боєприпасів і військово-технічного майна, контролю за виконанням вимог пожежної безпеки, вжиття заходів для запобігання надзвичайним подіям, організації пильності особового складу начальника зберігання Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 звільнено з військовою служби за службовою невідповідністю. Посилається на те, що до позивача застосовано не крайній захід дисциплінарного стягнення та враховано характер і обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Вважає, що встановленими під час службового розслідування обставинами повністю підтверджується безвідповідальне ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків щодо неналежного збереження озброєння, ракет і боєприпасів, на що суди попередніх інстанцій не звернули своєї уваги. Під час проведення службового розслідування встановлено, що зберігання ракет та елементів боєприпасів до систем і комплексів, які зняті з озброєння, здійснюється не у сховищах, а на майданчиках відкритого зберігання, при цьому не всі майданчики відкритого зберігання мали обвалування та відповідне укриття. Крім того, підтвердження неналежного виконання позивачем службових обов`язків є також лист Військової частини НОМЕР_1 від 20.06.2017 №2292, який наявний в матеріалах справи.
Звертає увагу на те, що сам позивач посилається на неналежне виконання, у тому числі своїх обов`язків, визнає свою вину але не згоден з видом застосованого дисциплінарного стягнення. Посилання представника позивача на листи від 2004, 2005, 2012 та 2016 років не спростовують доводи відповідача. На час виникнення спірних правовідносин Дисциплінарним статутом Збройних Сил України не передбачалось проведення бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, а тому приписи Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82, в частині необхідності проведення бесіди не підлягають застосуванню.
Вважає, що оскільки дії щодо поновлення військовослужбовців та виплату матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу здійснюється безпосередньо військовою частиною, в якій поновлюється на військові службі незаконно звільнений військовослужбовець, то висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення позовних вимог про стягнення невиплаченого середнього заробітку є безпідставними та такими, що суперечать нормам матеріального права. Крім того вважає безпідставним посилання судів на норми Кодексу законів про працю України у правовідносинах з приводу проходження військової служби в органах внутрішніх справ.
Крім того, посилання суду першої інстанції на звільнення позивача з військової служби за п.9 наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП є помилковим з огляду на звільнення ОСОБА_1 за п.14 наказу Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ від 10.07.2017 №298. Аркуш бесіди від 03.06.2017 складено не під час проведення службового розслідування і не з метою притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а його складено під час звільнення позивача з військової служби, бесіду проведено з питань звільнення позивача з військової служби. Вважає причини не надання Міністерством оборони України матеріалів службової перевірки за результатами службового розслідування щодо позивача є поважними, а суди попередніх інстанцій безпідставно вирішили справу на підставі наявних доказів. Також суди не дослідили і не перевірили чи застосоване дисциплінарне стягнення на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Крім того суд першої інстанції не оцінив всебічно, повно та об`єктивно всі докази, які є в матеріалах справи, зокрема щодо належного збереження озброєння, ракет і боєприпасів.
ОСОБА_1 надав відзив на касаційні скарги, яким просить касаційні скарни залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Зазначає, що вину військовослужбовця може бути доведено лише на підставі проведеного службового розслідування. Тільки результати службового розслідування можуть бути покладені в основу доведеності чи спростування дисциплінарної провини військовослужбовця. Проте матеріали службового розслідування не були надані на вимогу суду. Також відповідачі не надали доказів того, що ними було вжито всіх можливих заходів для отримання матеріалів службового розслідування, умисно не чинили бездіяльність щодо ненадання доказів у вигляді акта та доданих до нього матеріалів службового розслідування, з огляду на те, що дані матеріали можуть містити відомості, які викривають саме відповідачів як осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до надзвичайної ситуації 23.03.2017 в м. Балаклії на території Військової частини НОМЕР_1 . На час виникнення спірних правовідносин були чинні приписи Інструкції №263 щодо проведення бесіди з військовослужбовцем, стосовно якого проводилось службове розслідування.
Ухвалою Верховного Суду від 19 травня 2021 зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
22 травня 2017 року Міністерством оборони України був винесений Наказ № 99КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)», яким зокрема пунктом 9 за порушення вимог абзаців другого та шостого статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині додержання законів України, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, утримання в готовності до застосування закріпленого озброєння, бойової та іншої техніки, збереження майна та за неналежне виконання службових обов`язків в частині організації зберігання військового майна у відповідності з керівними документами, відповідальності за облік військового майна, забезпечення правильного зберігання озброєння, боєприпасів і військово-технічного майна, контролю за виконанням вимог пожежної безпеки, вжиття заходів для запобігання надзвичайним подіям, організації пильності особового складу начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 - звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.
У зазначеному наказі вказано, що відповідно до наказу Міністерством оборони України від 23.03.2017 №163 «Про призначення службового розслідування», проведено службове розслідування, яким встановлено, що причиною виникнення пожеж став потужний вибух з подальшим розльотом боєприпасів на значну відстань.
Далі в наказі Міністерством оборони України № 99КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)» зазначено, що основними умовами виникнення пожежі у військовій частині НОМЕР_1 стали: - відсутність дієвих заходів, направлених на забезпечення належного збереження ракет та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_1 з боку посадових осіб військової частини та Озброєння Збройних Сил України; - неналежна організація роботи впродовж 2014-2016 років за напрямками озброєння, інженерної служби та пожежної безпеки, унаслідок чого не було організовано належне розосередження, розміщення, зберігання і захист боєприпасів від засобів запалювання, не створено надійну систему охорони та оборони, не забезпечено вимоги пожежної безпеки; - невиконання завдань, визначених керівництвом Генерального штабу Збройних Сил України після надзвичайної події, що трапилась у грудні 2015 року у військовій частині НОМЕР_1 ; - відсутність відповідних розпоряджень від Озброєння Збройних Сил Україні з постановкою завдань щодо недопущення надзвичайних подій на арсеналах, базах і складах Збройних Сил України з урахуванням досвіду попередніх надзвичайних ситуацій; - незадовільний контроль за організацією служби військ у військовій частині НОМЕР_1 з боку Озброєння Збройних Сил України; - невжиття достатніх заходів з організації протидії диверсіям і терористичним актам та планування антитерорисгичного забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 ; - зберігання ракет та елементів боєприпасів до систем і комплексів, які зняті з озброєння, не у сховищах, а на майданчиках відкритого зберігання. При цьому не всі майданчики відкритого зберігання мали обвалування та відповідне укриття; - відсутність організації взаємодії та координації між органами військового управління, військовими частинами, установами і організаціями Збройних Сил України з питань відновлення озброєння та військової техніки, забезпечення запасами військово-технічного майна, а також між структурними підрозділами технічного забезпечення органів військового управління Збройних Сил України; - неналежна організація виконання заходів з планування забезпечення, ведення обліку та списання військового майна за номенклатурою центральних служб забезпечення Озброєння Збройних Сил України; - порушення порядку проведення інвентаризації військового майна, закріпленого за військовою частиною НОМЕР_1 та оформлення її результатів в Озброєнні Збройних Сил України підпорядкованих військових частинах; - неналежний контроль за виконання заходів щодо реалізації Програм забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет і боєприпасів Збройних Сил України на 1995-2015 року, затвердженої постановою КМУ від 28.06.1995 №472 (зі змінами), у військових частинах безпосереднього підпорядкування Озброєння Збройних Сил України.
На виконання наказу Міністерства оборони від 22.05.2017 №99КП, 20.06.2017 року начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України було винесено наказ №262, яким п.14 підполковника ОСОБА_1 , начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних Сил України - звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).
У наказі №262 від 20.06.2017 вказано, що звільняється ОСОБА_1 на підставі накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (Наказ Міністерство оборони від 22.05.2017 №99КП).
Матеріали справи містять аркуш бесіди з підполковником ОСОБА_1 , який датований 03.06.2017, тобто зазначений аркуш був складений після прийняття наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 №99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)».
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 20.07.2017 року було витребувано у відповідача - Міністерства оборони України матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 .
На виконання зазначеної ухвали відповідачем було надано лист, в якому зазначено, що відповідно до рішення Міністра оборони України від 13.05.2017 №925 дск зазначені матеріали службового розслідування направлені до Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області (супровідний лист 01.06.2017 №306/1/539).
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2017 було витребувано у Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 .
Листом начальника Слідчого відділу Управління Служби безпеки України від 13.10.2017 №70/6-5258, повідомлено, що слідчим відділом УСБУ в Харківській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000104 від 23.03.2017р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.113 КК України. В рамках кримінального провадження призначено військову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ. На виконання клопотань експертів 28.08.2017 матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування ГУ ВСП ЗС України реєстр. № 2522 дск, надіслані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ, де знаходяться на цей час.
Також ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.06.2018р. було витребувано зі Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області акт службового розслідування, який став підставою для видання наказу МОУ від 22.05.2017 №99ПК «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності».
Відповідно до листа від 20.06.2018 №70/16-8553 за підписом начальника управління СБУ в Харківській області зазначено, що слідчим відділом УСБУ в Харківській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000104 від 23.03.2017 за ст.113, ч.1 ст.115 КК України. В рамках кримінального провадження 24.03.2017 призначено комплексну пожежно-технічну, вибухотехнічну, судово-хімічну, безпеки життєдіяльності та військову експертизи. Витребувані судом матеріали були направлені 29.08.2017 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Вказані матеріали до слідчого відділу УСБУ в Харківській області не повертались.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
ЧВідповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Згідно зі ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно ч. 1 ст. 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 року за № 385/8984 (далі - Інструкція №82).
Пунктом 1.2. Інструкції №82 визначено, що службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Відповідно до п. 1.3 Інструкції №82, рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України та їх заступники можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення підпорядкованим посадовим особам.
Згідно п.1.5 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
Пунктами 1.6, 1.7 Інструкції №82 визначено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні. До участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.
Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.
Відповідно до ст.4.3 Інструкції №82, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування
Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.
Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов`язків у порядку, встановленому законодавством України.
Частиною 4 ст. 4.3 Інструкції проведення розслідування ЗСУ встановлено, що за результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань [побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.
У відповідності до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 р. №260, (далі - Інструкція №260), визначено, що військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 №460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, з Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) не вбачається відомостей про те, в чому саме полягало скоєне правопорушення саме позивачем, не зазначено які причини та умови спричинили вчинення ОСОБА_1 правопорушення, якщо таке мало місця, також не визначено ступень вини позивача.
Також суди встановили, що відповідно до наказу Міністерством оборони України від 23.03.2017 року №163 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування, яким встановлено, що причиною виникнення пожеж став потужний вибух з подальшим розльотом боєприпасів на значну відстань.
Колегія суддів зазначає, що метою проведення службового розслідування є уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У межах проведення службового розслідування, особа, щодо якої воно проводиться може давати пояснення.
Суд критично оцінює посилання скаржників на те, що встановленими під час службового розслідування обставинами повністю підтверджується безвідповідальне ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків щодо неналежного збереження озброєння, ракет і боєприпасів, а ненадання Міністерством оборони України матеріалів службової перевірки було пов`язане з об`єктивною неможливістю подання цих доказів.
Суд зазначає, що процесуальний обов`язок щодо доказування правомірності прийнятих рішень у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень відповідно до положень процесуального законодавства покладено саме на відповідача як на суб`єкта владних повноважень.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 20.07.2017 року витребувано у відповідача - Міністерства оборони України матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 , однак на виконання зазначеної ухвали відповідачем було надано лист, в якому зазначено, що відповідно до рішення Міністра оборони України від 13.05.2017 №925 дск зазначені матеріали службового розслідування направлені до Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області (супровідний лист 01.06.2017 №306/1/539).
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2017 року було витребувано у Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 , проте листом Начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України від 13.10.2017 №70/6-5258 повідомлено, що слідчим відділом УСБУ в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000104 від 23.03.2017р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 113 КК України; в рамках кримінального провадження призначено військову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ; на виконання клопотань експертів 28.08.2017р. матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування ГУ ВСП ЗС України реєстр. №2522 дск, надіслані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ, де знаходяться на даний час.
Також, ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.06.2018 було витребувано зі Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області акт службового розслідування, який став підставою для видання наказу МОУ від 22.05.2017 № 99ПК "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності", однак наданим на виконання вказаної ухвали суду листом від 20.06.2018 №70/16-8553 за підписом начальника управління СБУ в Харківській області повідомлено, що витребувані судом матеріали були направлені 29.08.2017 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та до слідчого відділу УСБУ в Харківській області не повертались.
Таким чином, колегія суддів погоджує висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем - Міністерством оборони України до суду першої та апеляційної інстанції не надано матеріалів службової перевірки за результатами службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 , без яких неможливо встановити конкретної дії чи бездіяльності позивача, які сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно - правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; - форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню.
Суд звертає увагу, що за приписами статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При цьому, перевіряючи правомірність такого рішення, суд відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України повинен перевірити, чи прийняте воно: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи те, що без матеріалів службового розслідування, проведеного відносно позивача, суд позбавлений можливості дослідити та перевірити обґрунтованість застосованого до позивача дисциплінарного стягнення, суди дійшли правильних висновків про наявність підстав для задоволення позову в частині скасування Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" щодо притягнення начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а також Наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України про звільнення ОСОБА_1 у запас від 20 червня 2017 року №262 та поновлення позивача на займаній посаді.
Водночас, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу твердження скаржника (Міністерства оборони України) стосовно безпідставності висновків суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з Міністерства оборони України.
Відповідно до п. 1.9 Інструкції №260 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби) грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців. Грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується за місцем штатної служби в поточному місяці за минулий. Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно.
За приписами п. 1.11 цієї Інструкції військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
Згідно з пунктом 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.
З аналізу наведених норм випливає, що нарахування і виплата грошового забезпечення незаконно звільненому військовослужбовцю здійснюється безпосередньо військовою частиною, в якій такий військовослужбовець поновлюється на військовій службі.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, Військова частина НОМЕР_1 не є відповідачем у справі, а має статус третьої особи, що виключає можливість розгляду позовних вимог в зазначеній частині до вказаного суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до п.1 ч.2 ст. 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази.
Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід вжити визначені законом заходи, необхідні для встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Також у зв`язку з тим, що під час розгляду цієї справи Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування судових рішень судів попередніх інстанцій в частині позовних з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, Суд вважає за необхідне поновити виконання оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій в нескасованій частині.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
Касаційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України і Міністерства оборони України задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В іншій частині Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова