Справа № 160/5789/21
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2021 рокуСправа № 160/5789/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВерба І.О.
при секретарі судового засідання Шурпіновій К.О.
за участю представників:
позивача відповідача Алєксєєнка А.І. Варданяна Г.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Газета «Наше місто», про визнання протиправним та скасування висновку, -
1. 14.04.2021 Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-26-000814-а.
3. 29.04.2021 справу знято з розгляду, призначено до розгляду 11.05.2021.
4. 07.05.2021 на електронну пошту суду, 13.05.2021 засобами поштового зв`язку відповідач подав відзив на позов.
5. 11.05.2021 на електронну пошту суду третьою особою подані пояснення,
6. 11.05.2020 розгляд справи відкладено до 20.05.2021.
7. 19.05.2021 позивач подав заперечення, представник третьої особи подав копію додатка № 2 до договору № 2 від 12.01.2021.
8. 20.05.2021 у судовому засіданні сторони справи підтримали обрані правові позиції.
9. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок та доводи Офісу про допущені порушення, оскільки неоприлюднення додатку 2 до договору є неможливим з огляду на наявність у ньому персональних даних фізичних осіб, а саме прізвища, ім`я та по батькові, їх адреси, згоди на поширення персональних даних фізичні особи не надавали.
11. Отже, інформація, яка міститься у пункті 1.5 додатку 3 до тендерної документації відповідає статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
12. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Газета «Наше місто» позов підтримав, зазначивши, що проект договору, який є частиною тендерної документації, у пункті 1.5 містить відомості про місце поставки періодичного видання, відомості про місце виконання робіт (послуг) наведені також у інформації про предмет закупівлі.
13. Відповідач не підтвердив, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
14. Відповідач проти позову заперечив, зазначивши, що моніторингом підтверджено неоприлюднення в електронній системі закупівель додаток 2 до договору № 12.01.2021 № 2, що є порушенням пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.
15. Відсутність згоди на поширення персональних даних від фізичних осіб, які вказані у додатку 2 до договору, не звільняє позивача від виконання вимог Закону № 922-VIII, який носить імперативний характер, отже позивач допустив порушення, відповідальність за яке також передбачена статтею 164-14 КУпАП.
16. У супереч пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації не зазначено інформацію про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
17. Оголошення про проведення публічних торгів та тендерна документація замовника це різні документи.
18. Обраний спосіб усунення порушень у формі вжиття заходів щодо розірвання договору від 12.01.2021 з урахуванням додаткових угод до нього відповідає вимогам закону.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
19. 26.11.2020 Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-26-000814-а:
- за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:79980000-7 Послуги з передплати друкованих видань (Організація послуг з передплати періодичного видання газети «Наше місто» та його доставка)»;
- кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 9575 комп.;
20. 26.11.2020 затверджено тендерну документацію.
21. Додатком 2 до тендерної документації є технічні вимоги (якісні та кількісні) до предмету закупівлі, у якому визначено адреси доставки періодичного видання: м. Дніпро, згідно додатку № 2 до договору.
22. Додатком 3 до тендерної документації є договір з оформлення передплати періодичного видання та його доставки:
- пунктом 2.3 договору доставка періодичного видання здійснюється на зазначені адреси замовника в м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору.
23. У додатком 3 до тендерної документації є проект додатку № 2 до договору:
- адреси для доставки періодичного видання газети «Наше місто»: порядкові номери 1 - 8000, ПІБ, адреса, поштовий індекс кількість комплектів на місяць 8000;
- адреси для доставки періодичного видання газети «Наше місто» з додатками: порядкові номери 1 - 1575, ПІБ, адреса, поштовий індекс кількість комплектів на місяць 1575;
24. За результатами процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «Газета «Наше місто».
25. 12.01.2021 з переможцем укладено договір № 2 з оформлення передплати періодичного видання та його доставки, із додатком № 2 в якому визначено:
- адреси для доставки періодичного видання газети «Наше місто»: за порядковими номерами 1 - 8000, повні прізвища, ім`я, по батькові фізичних осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс), кількість комплектів кожній особі, загальна кількість комплектів на місяць 8000;
- адреси для доставки періодичного видання газети «Наше місто» з додатками: за порядковими номерами 1 - 1575, повні прізвища, ім`я, по батькові фізичних осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс), кількість комплектів кожній особі, загальна кількість комплектів на місяць 1575.
28. Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» наказом Східного офісу Держаудитслужби від 12.03.2021 № 123 вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, у тому числі щодо закупівлі UA-2020-11-26-000814-а.
29. 16.03.2021 опубліковано оголошення про проведення моніторингу.
30. Східний офіс Держаудитслужби прийняв висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 01.04.2021 № 73.
31. Констатуючою частиною оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-000814-а від 01.04.2020 встановлено:
- предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання, оприлюднення договору про закупівлю та внесення змін до нього.
- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 26.11.2020, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Газета «Наше місто», протоколи від 18.12.2020 № 1/18-12 та від 30.12.2020 № 1/30-12, повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.01.2021 № 2, додаткові угоди від 25.01.2021 №1 та від 02.03.2021 № 2, пояснення замовника оприлюднене в електронній системі закупівель;
- відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;
- згідно із пунктом 1.1 договору, виконавець оформлює організацію послуг з передплати періодичного видання - газети «Наше місто» та здійснює його доставку за адресами згідно додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язується своєчасно сплатити вартість передплати періодичного видання та його доставку на умовах цього договору відповідно до Програми розвитку місцевого самоврядування та висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів та комунальних підприємств на 2021-2025 роки, затвердженої рішенням Дніпровської міської ради від 23.09.2020 № 20/61;
- згідно із пунктом 2.3 договору доставка періодичного видання здійснюється на зазначені адреси замовника в м. Дніпро, за адресами, вказаними у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору;
- моніторингом установлено, що замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток № 2 до договору, що є невід`ємною частиною цього договору протягом трьох робочих днів з дня його укладення, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону;
- відповідно до пункту 6 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
- моніторингом установлено, що в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить інформацію про місце, де повинні бути надані послуги;
- згідно із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону Замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути;
- зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання замовником;
- натомість, між замовником та переможцем ТОВ «Газета «Наше місто» був укладений договір від 12.01.2021 № 2;
- частиною першою статті 41 Закону визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
- з огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що замовник знехтував нормою статті 32 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу;
- висновок про наявність або відсутність порушень законодавства;
-- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону;
-- за результатами аналізу питання складання тендерної документації встановлено порушення вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону;
-- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та внесення змін до нього - порушень не встановлено;
- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
32. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII в редакції, на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 922-VIII).
33. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, а саме, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 10 частини першої статті 10 Закон № 922-VIII).
34. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).
35. У тендерній документації зазначаються такі відомості, як місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (пункт 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII).
36. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
37. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
38. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону № 922-VIII).
39. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).
40. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
- найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
41. Згідно із частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
42. Частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
43. Відповідно до статті 11 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII (далі Закон № 2657-XII) інформація про фізичну особу (персональні дані) - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
44. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження (частина друга статті 11 Закону № 2657-XII).
45. Статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI (далі Закон № 2297-VI):
- знеособлення персональних даних - вилучення відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати особу;
- обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем;
- персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
46. Об`єктами захисту є персональні дані (частина перша статті 5 Закону № 2297-VI).
47. Особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними (частина перша статті 8 Закону № 2297-VI).
48. Використання персональних даних передбачає будь-які дії володільця щодо обробки цих даних, дії щодо їх захисту, а також дії щодо надання часткового або повного права обробки персональних даних іншим суб`єктам відносин, пов`язаних із персональними даними, що здійснюються за згодою суб`єкта персональних даних чи відповідно до закону (частина перша статті 10 Закону № 2297-VI).
49. Використання персональних даних володільцем здійснюється у разі створення ним умов для захисту цих даних. Володільцю забороняється розголошувати відомості стосовно суб`єктів персональних даних, доступ до персональних даних яких надається іншим суб`єктам відносин, пов`язаних з такими даними (частина друга статті 10 Закону № 2297-VI).
50. Поширення персональних даних передбачає дії щодо передачі відомостей про фізичну особу за згодою суб`єкта персональних даних (частина перша статті 14 Закону № 2297-VI).
51. Поширення персональних даних без згоди суб`єкта персональних даних або уповноваженої ним особи дозволяється у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (частина друга статті 14 Закону № 2297-VI).
52. Виконання вимог встановленого режиму захисту персональних даних забезпечує сторона, що поширює ці дані (частина третя статті 14 Закону № 2297-VI).
53. Сторона, якій передаються персональні дані, повинна попередньо вжити заходів щодо забезпечення вимог цього Закону (частина четверта статті 14 Закону № 2297-VI).
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
54. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідачем виявлені два порушення: 1) не зазначення у тендерній документації місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 2) не оприлюднення в електронній системі закупівель додатку 2 до договору від 12.01.2021 № 2.
55. Обираючи спосіб усунення виявлених порушень, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього.
56. Особливістю спірних правовідносин є те, що предметом публічної закупівлі були послуги з передплати періодичного видання та здійснення його доставки щомісячно 9575 фізичним особам за їх адресами у місті Дніпрі.
58. Оскільки місцем виконання послуг є адреси 9575 фізичних осіб у місті Дніпрі, тобто безпосередньо персональні дані таких осіб, наведене визначення місця надання послуг, є пропорційним, отже підстав для відміни тендеру, згідно із частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII, замовник не мав.
59. Щодо неоприлюднення додатку 2 до договору, суд частково погоджується із доводами Офісу, зокрема щодо імперативності обов`язку, встановленого пунктом 10 частини першої статті 10 Закон № 922-VIII, однак зазначає, що додаток 2 містить виключно інформацію про 9575 фізичних осіб, яка є їх персональними даними: повне прізвище, ім`я, по батькові фізичної осіб та їх адреси доставки (вулиця / проспект / бульвар, номер будинку / корпусу та номер квартири, поштовий індекс).
60. Наявність згоди 9575 фізичних осіб на поширення вищевказаних персональних даним матеріалами справи не підтверджено.
61. Поряд із цим, Закон України «Про захист персональних даних» передбачає процедуру знеособлення персональних даних, тобто вилучення відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати особу.
62. Таким чином, замовник не був позбавлений можливості виконати вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закон № 922-VIII та оприлюднити в електронній системі закупівель додаток 2 із знеособленням персональних даних фізичних осіб.
63. Поряд із цим, вимога висновку, у якості способу усунення такого порушення, шляхом розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього, є непропорційною та такою, що не забезпечує баланс між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
64. Суд не володіє відомостями щодо технічної можливості опублікування в електронній системі додатку 2 обсягом 129 аркушів формату А4, сторони доводи з цього приводи не висловили, у зв`язку із чим технічна можливість такого опублікування не досліджується.
65. Таким чином, вимога відповідача щодо розірвання договору від 12.01.2021 № 2 з урахуванням додаткових угод до нього є неправомірною та непропорційною.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
66. З аналізу матеріалів справи та наведених правових норм, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову, у зв`язку із чим задовольняє заявлені позовні вимоги, покладаючи на відповідача витрати на сплату судового збору, понесені позивачем.
67. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 01.04.2021 № 73, прийнятий за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-000814-а Східним офісом Держаудитслужби.
3. Стягнути на користь Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270 грн.
4. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.
5. Повне рішення складено 24.05.2021.

Суддя І.О. Верба