Справа № 360/3469/20
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року справа №360/3469/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Геращенка І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Шалати С.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року (повне судове рішення складено 15 лютого 2021 року в м. Сєвєродонецьку) у справі № 360/3469/20 (суддя в І інстанції Шембелян В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Луганської обласної прокуратури (далі відповідач-І), П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-ІІ), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-ІІІ), в якому з урахуванням уточнення (т.2 арк. спр. 39-64 ) просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 3н П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Луганської області № 1229к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01.09.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 01.09.2020 по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку 7061,80 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 03.11.2014 безперервно працював в органах прокуратури Луганської області. Успішно склав іспити з перших двох етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур, 03.07.2020 у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України пройшов третій етап тестування у формі співбесіди.

До початку співбесіди позивачем виконано практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння практичними уміннями та навичками. Приблизно о 12:30 цього ж дня відбулась співбесіда з членами комісії. Перебіг співбесіди фіксувався за допомогою технічних засобів відео та звукозапису. За її результатами, того ж дня приблизно о 18:00, оголошено рішення комісії про неуспішне проходження позивачем співбесіди без зазначення мотивів та підстав для його прийняття. Можливості ознайомитись із рішенням комісії в письмовому вигляді або отримати його копію позивачу надано не було, лише на сайті Офісу Генерального прокурора, у відповідному додатку «П`ятнадцята кадрова комісія (СПИСОК)», було оприлюднено результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесід 03.07.2020, де в графі «результати атестації» навпроти прізвища позивача зазначено «не успішно».

Лише 18.08.2020 рішення Кадрової комісії від 03.07.2020 № 3н надійшло з Офісу Генерального прокурора на адресу Прокуратури Луганської області. Належним чином завірену копію вказаного рішення позивач отримав 31.08.2020 у відділі роботи з кадрами Прокуратури Луганської області одночасно із ознайомленням із наказом № 1229к про звільнення його із займаної посади.

Позивач вважає, що оскаржений наказ про звільнення його з посади не відповідає вимогам Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VІІ) та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, тому він є протиправним.

Крім того, кадровою комісією не дотримано положення п. п. 12, 13, 15 розділу IV Порядку № 221, оскільки етапи співбесіди, що прямо передбачені вказаними положеннями, а саме: дослідження матеріалів атестації та обговорення виконаного практичного завдання, членами комісії проігноровані. Підстави для висновків комісії про неуспішне проходження атестації позивачем за критеріями професійної етики та доброчесності, зазначені в оскарженому рішенні комісії як «обґрунтовані сумніви» (а не встановлені факти), на думку позивача, спростовуються наданими до суду доказами на підтвердження безпідставності таких висновків та протиправності оскарженого рішення.

З посиланням на положення статті 51 Закону № 1697-VІІ позивач зазначає, що відповідачем протиправно звільнено позивача з займаної посади, оскільки застосування даної норми закону має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації чи реорганізації установи, скорочення штату працівників.

Позивач, посилаючись на ті обставини, що Луганська обласна прокуратура не є новоствореною установою, продовжує виконувати функції органу прокуратури обласного рівня за всіма напрямками роботи (лише змінена назва за наказом Генерального прокурора), в якому зберіглася робота, яку виконував позивач на день звільнення (на рівнозначних посадах, які є вакантними на час розгляду справи в суді), просив суд поновити його на посаді прокурора відділу Луганської обласної прокуратури за тими ж напрямками роботи, що виконував відділ, в якому працював позивач в Прокуратурі Луганської області до звільнення.

Також, посилаючись на вимоги абзаці 8 розділу II Порядку № 100, позивач просив суд обчислити середнього суму заробітку за підвищеними посадовими окладами прокурорів Луганської обласної прокуратури, яке сталося в період його вимушеного прогулу.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 3н П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що постановлено відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Луганської області від 19.08.2020 № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.

Зобов`язано Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 03 лютого 2021 року в сумі 115 556 (сто п`ятнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят шість) гривень 76 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначили, що наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема:

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування;

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині отримання рухомого майна. Так, в декларації прокурора за 2015 рік міститься інформація про набуття права власності на автомобіль Skoda Rapid 2013 року випуску, вартість якого вказана у сумі 10 000 грн;

- викликають також сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, відтак відчуження власності могло бути направленим на сприяння уникненню можливої конфіскації або спеціальної конфіскації майна у разі засудження за вчинення корупційного злочину.

За вказаних обставин П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 03.07.2020 № 3н про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття та висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020 стосовно позивача з огляду на вимоги п.19 розділу II Закону № 113-ІХ стало підставою для його подальшого звільнення.

Так, наказом прокурора Луганської області №1229к від 19.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ.

Щодо відсутності підстав для звільнення, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону, а саме, відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідач-ІІІ зазначив, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичними фактами, що зумовлюють звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ під час впровадження процедури атестації прокурорів, є такі обставини: неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо аргументів позивача про відсутність «чіткої підстави звільнення в оскарженому наказі на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ відповідачі зазначають, що пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено особливості звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, зокрема, як «неуспішне проходження атестації». Згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідачі вважають, що особливості, визначені Законом № 113-ІХ та Порядком №221, є спеціальними нормами, які містять окремі підстави для звільнення прокурора, якою також є рішення про неуспішне проходження атестації.

При цьому на період зупинення дії ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» (до 01.09.2021) щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури діють норми Прикінцевих і перехідних положень Закону. Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-УІІ на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Отже, внаслідок такого втручання забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом позивача. Таким чином, наказ прокурора області від 19.08.2020 № 1229к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, втручання в права позивача у зв`язку з його звільненням відповідає суспільному інтересу в оновленні системи органів прокуратури.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, проти чого заперечував позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити частково, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) проходив службу в органах прокуратури України з 03.11.2014 по 31.08.2020, остання займана ним посада - прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, що підтверджується копіями наказів від 03.11.2014 № 2117к, від 09.08.2018 № 1063к, від 19.08.2020 № 1229к та копією трудової книжки позивача (т. 1 арк. спр. 32-34, 35-40).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221) (т. 1 арк. спр. 200-209), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 арк. спр. 189).

ОСОБА_1 своєчасно подав заяву та взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора регіональних прокуратур, що визнають сторони.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 257 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено п`ятнадцяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Карташов А., Гриценко Л., Киченюк А. (т. 1 арк. спр. 187-188).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами проходження 03 липня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 94 бали (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати цього тестування, в якій за порядковим номером 15 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (т. 1 арк. спр. 223-224, 225-235).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок 127 балів, за абстрактно-логічний блок 88 балів, середній арифметичний бал 108 (т. 1 арк. спр. 236-237).

Сторони визнають факт успішного складання позивачем перших двох етапів атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

03 липня 2020 року позивачем в межах атестації виконано практичне завдання № 3 (т. 1 арк. спр. 238-241).

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 03 липня 2020 року шостим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 3 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 247-250, т. 2 арк. спр. 1-4).

В пункті 6 розділу Розгляд (обговорення) питань порядку денного зазначеного протоколу (співбесіда з прокурором ОСОБА_1 ) зафіксовано, що члени комісії обговорили з вказаним прокурором матеріали атестації та виконане практичне завдання (т.1 арк. спр. 250), однак як свідчать матеріали відеозапису співбесіди, виконане позивачем практичне завдання члени комісії з позивачем не обговорювали взагалі, жодного питання щодо цих матеріалів атестації (т. 1 арк. спр. 238-241) позивачу задано не було, пропозиції надати пояснення з цього приводу не надходило.

Інших відомостей щодо ходу самої співбесіди в присутності прокурора протокол не містить. В ньому зазначено, що за відсутності прокурора членами комісії обговорено результати співбесіди. Голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосували «За» - 0 , «Проти» - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі немає (т. 1 арк. спр. 250).

В рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 03 липня 2020 року № 3н зазначено, що його прийнято на підставі вимог пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації.

Також зазначено, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Так, стосовно невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики, комісією в рішенні встановлено такі обставини. На підставі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Так, надані прокурором пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності з огляду на те, що прокурором не наведено переконливих відомостей щодо отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у відповідності до встановленого законодавством порядку. Незважаючи на задекларовану прокурором важливість отримання ним документа про право на заняття адвокатською діяльністю, останній не зміг назвати суми, сплачені за проходження стажування та здачу адвокатського іспиту, пояснивши, що загалом за стажування і за складення кваліфікаційного іспиту сплатив до 10 000 гривень. Разом із цим, лише за складання кваліфікаційного іспиту Рішенням Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року за № 5 "Про встановлення плати за складання кваліфікаційного іспиту" плата за складення такого іспиту становила три прожиткових мінімуми для працездатних осіб, що станом на 2017 рік становило суму 4 800 гривень, за 2018 рік становило суму у 5 286 грн., а за проходження стажування три мінімальні заробітні плати, тобто станом на 2018 рік не менше 11 169 грн відповідно до Рішення Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року № 6 та пп. 6.1 п. 6 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року № 6 зі змінами. Аналогічні положення містяться у пп. 6.1.1 п. 6 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80.

Вказаний сумнів підтверджено також з огляду на питання члена комісії щодо сплачених сум (30 000 грн). Прокурор також не правильно зазначив щодо складення звіту про оцінку стажування стажистом, оскільки такий звіт складається керівником стажування; не правильно надав відповідь щодо підготовки одного звіту за результатами стажування, оскільки стажист має здати низку поточних звітів відповідно до порядку проходження стажування та Договору на керівництво стажуванням (пп.3.1.6 п. 3, пп. 5.10.1 п. 5, пп. 7.5.5 п. 7.5, пп. 10.1 п. 10 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року № 6 зі змінами та пп. 3.1.6 п.3, пп. 5.10.1 п. 5, пп. 7.6.5 п. 7.6, пп. 10.1 п. 10 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80); невірно зазначив про назву документу, відповідно до якого особи, які мають намір на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю проходять стажування. Прокурор не згадав про індивідуальний план стажування, вказавши щодо проходження стажування на підставі програми.

В рішенні зазначено, що викладене загалом викликає обґрунтовані сумніви у комісії щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування, у щирості прокурора, чим порушено вимоги ст. 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), ст. 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

Стосовно встановлених комісією обставин не відповідності позивача як прокурора вимогам доброчесності в рішенні зазначено наступне. На підставі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині отримання рухомого майна. Так, в декларації прокурора за 2015 рік міститься інформація про набуття права власності на автомобіль Skoda Rapid 2013 року випуску, вартість якого вказана у сумі 10 000 грн. Під час співбесіди прокурором надано пояснення, що вказаний автомобіль отримано ним у подарунок від матері - ОСОБА_5 (станом на дату дарування - судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області).

В свою чергу середня ринкова вартість даного автомобілю навіть на сьогоднішній день є у декілька разів вищою за задекларовану вартість, а відповідний автомобіль відсутній у декларації дарувальника за відповідний рік, а також за 2014 рік, хоча відповідно до наданих пояснень прокурора, вказане авто було зареєстроване на матір на час дарування.

Викликають також сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, відтак відчуження власності могло бути направленим на сприяння уникненню можливої конфіскації або спеціальної конфіскації майна у разі засудження за вчинення корупційного злочину.

Будь-яких інших обставин як підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації в рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н не зазначено.

В ході співбесіди щодо процедури отримання ним цього свідоцтва позивач зазначив, що сам іспит ним було складено в кваліфікаційній комісії адвокатів Луганської області, розповів процедуру складання іспиту. Також зазначив, що дистанційне стажування він проходив та отримував свідоцтво в Раді адвокатів Полтавської області, окремо здійснював внески грошових сум за виданими кваліфікаційними комісіями квитанціями, сума не перевищувала 10 000 гривень. Він не зміг точно зазначити розміри сплачених сум, пояснивши, що не пам`ятає, бо минув час приблизно два роки. Вказав, що ним складався звіт за результатом стажування відповідно до програми стажування.

Також позивач надав пояснення щодо факту придбання ним автомобілю Rapid 2013 року випуску та його вартості, який зазначено в його декларації прокурора за 2015 рік. Вказаний автомобіль отримано ним у подарунок від матері - ОСОБА_5 на підставі нотаріально посвідченого договору дарування. 10 000 гривень це вартість автомобілю, що зазначена в договорі, оцінка цього майна станом на час укладання договору не робилася, тому позивач як набувач права власності на це майно не мав правових підстав для зазначення іншої вартості цього майна в декларації. Він користується цим автомобілем і днині. Кримінальне провадження за звинуваченням його матері перебуває на розгляді в суді, вироку немає (т.2 арк. спр.9).

На підтвердження зазначених позивачем під час співбесіди обставин, він надав суду такі докази.

Факт складання позивачем кваліфікаційного іспиту та видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту підтверджено рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області № 26 від 15 листопада 2017 року, заявою позивача про допуск до складання кваліфікаційного іспиту, відомостями щодо складання письмового та усного етапів іспиту від 30.06.2017 та від 15.11.2017, матеріалами складання ОСОБА_1 письмового іспиту, квитанціями ПАТ «Укрсоцбанк» від 15.05.2017 про сплату позивачем на рахунок Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області суми 960 грн 20% встановленого розміру плати за складання кваліфікаційного іспиту за рішенням Ради адвокатів України №123 від 13.11.2015, а також суми 3840,00 грн за технічне забезпечення здачі екзаменів на адвоката (т.1 арк. спр.74-89).

Листом Ради адвокатів Полтавської області Національної асоціації адвокатів України від 07.09.2020 №1/0/2-20 на запит позивача надано таку інформацію: ОСОБА_1 за направленням Ради адвокатів Полтавської області проходив стажування для отримання свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю в період з 01.03.2018 по 01.09.2018 у адвоката-керівника стажування ОСОБА_6 ; 01.03.2018 на виконання про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від ОСОБА_1 на рахунок Ради адвокатів Полтавської області надійшли кошти в сумі 2233,80 грн з призначенням платежу «внесок на проходження стажування», що складає 20% трьох мінімальних заробітних плат з розрахунку заробітної плати, встановленої в 2018 році. Внесок за стажування у сумі 1116,90 грн підлягав сплаті на рахунок Національної асоціації адвокатів України в той період. 09.10.2018 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ПТ№2328. Станом на 07.09.2020 до Ради адвокатів Полтавської області від Офісу Генерального прокурора (Кадрової комісії, інших структурних підрозділів) будь-яких запитів або листів про надання інформації, яка стосується ОСОБА_1 , в тому числі щодо обставин проходження ним стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не надходило. Рішення Ради адвокатів Полтавської області від 09.10.2018 (протокол №16) станом на 07.09.2020 є чинним.

Договором дарування транспортного засобу від 24.10.2015, що посвідчено нотаріально, підтверджено факт отримання позивачем ОСОБА_1 від його матері ОСОБА_5 автомобілю Rapid 2013 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 . В самому договорі зазначено, що автомобіль перебував у спільній сумісній власності батьків позивача, сторони оцінюють відчужуваний автомобіль в 10 000 грн, сторони домовилися укласти цей договір без визначення оціночної вартості (т.1 арк.91-92).

В оскаржуваному рішенні відповідач не ставить під сумнів своєчасність декларування позивачем права власності на зазначений транспортний засіб в річній декларації за 2015 рік, сумнів в нього викликала лише занижена ціна відносно його ринкової вартості, а також факт притягнення матері позивача до кримінальної відповідальності за звинуваченням у вчиненні корупційного злочину.

Позивач в усних поясненнях суду зазначив, що з 2015 року постійно декларує право власності на цей автомобіль, отримав його безоплатно. Тому факт визначення в договорі, а відповідно і в його деклараціях вартості автомобіля нижче ринкової не може тлумачитися як зловживання з його боку з метою приховання інших доходів, оскільки коштів на отримання цього автомобіля позивач особисто взагалі не витрачав, що підтверджено договором дарування.

Надав суду довідки про проходження таємних перевірок доброчесності від 31.01.2017 №3793, від 02.08.2017 №4463, від 02.08.2018 №3550, що видані відділом запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (т.1 арк.93-95).

Також надані позивачем копії документів з кримінального провадження, а також інформація з сайту «Судова влада України» свідчать про те, що станом на час постановлення кадровою комісією оскарженого рішення та на час розгляду цієї справи в суді вину ОСОБА_5 (матері позивача) у скоєнні корупційного злочину не встановлено на підставі вироку суду, що набрав законної сили, розгляд кримінального провадження триває (т.2 арк. спр. 20-24).

Щодо обставин звільнення позивача судом встановлені такі обставини.

Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 15 від 03 липня 2020 року № 3н (т. 1 арк. спр. 34).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури (т. 2 арк. спр. 114-118, 119-122).

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 арк. спр. 66-68).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (т. 1 арк. спр. 69).

Вирішуючи справу на підставі наданих сторонами доказів, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Щодо реорганізації органів прокуратури в Луганській області, скорочення прокурорських посад та зміни умов праці позивача як підстави для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що мали місце до прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача, судом встановлені такі обставини.

Відповідно до вимог частин 1-2 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно з пунктом 9 розділу XV Перехідні положення Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Конституцію доповнено статтею 131-1 та пунктом 9 розділу XV згідно із Законом № 1401-VIII від 02.06.2016, який набрав чинності 30.09.2016 та чинний на час розгляду справи судом.

Отже, визначені Конституцією України, функції органів прокуратури з 30.09.2016 не змінювалися.

Реформування органів прокуратури запроваджено Законом № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 № 182.

Згідно з вимогами вказаного Закону, законодавцем прийнято рішення внести зміни в певні законодавчі акти, в тому числі в Закон № 1697-VII, замінивши слова "регіональних та місцевих" прокуратур словами "обласних та окружних", а слова "Генеральна прокуратура України" словами "Офіс Генерального прокурора", отже, змінивши назву всіх органів прокуратури України. При цьому норми цього закону не передбачають внесення змін в організаційну структуру органів прокуратури на обласному рівні, системи підпорядкування, зміни їх функціональних задач та напрямків роботи.

Положення розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачають проведення обов`язкової атестації працівників прокуратури всіх рівнів. При цьому переведення працівників в органи з оновленими відповідно до вимог цього закону назвами можливе лише за результатами такої атестації.

Зміна назви органу прокуратури, в якому працював позивач на прокурорській посаді до звільнення, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРПОУ з «Прокуратура Луганської області» на «Луганська обласна прокуратура» відбулась вже після звільнення позивача на підставі наказів Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 та №414 від 08.09.2020, з дня початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 (т. 1 арк. спр. 66-69).

Таким чином, як зміна назви, так і скорочення посад прокурорів в органі, в якому позивач працював до звільнення, відбулось за наказами Генерального прокурора, які прийняті вже після постановлення наказу про звільнення позивача.

Отже, як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (19.08.2020), ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не мало місця.

Щодо аргументів позивача, що підстави його звільнення, зазначені в наказі, не відповідають вимогам правової визначеності та суперечать Закону № 1697-VII, суд дійшов таких висновків.

Право на заняття професійною діяльністю (публічна служба прокурорів) охоплюється правом на повагу до приватного і сімейного життя, передбаченим ст.8 Європейської конвенції з прав людини, дотримання якого гарантовано Високими Договірними Сторонами, в тому числі і Україною.

Згідно з вимогами частини 2 статті 8 Конвенції органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з вимогами пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, в тому числі професійна діяльність суддів, прокурорів.

Як встановлено судом, позивача було звільнено (отже мало місце втручання в його права на заняття професійною діяльністю прокурорів) на підставі рішення кадрової комісії щодо непроходження ним атестації за відповідним наказом керівника на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи оцінку законодавству, на підставі якого мало місце таке втручання в гарантовані ст.8 Конвенції права позивача, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до преамбули Закону № 1697-VII, цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Таким чином, статус прокурорів визначається саме Законом № 1697-VII, який є також спеціальним законом щодо умов проходження публічної служби прокурорами.

В даному випадку загальні норми права щодо проходження публічної служби позивачем містить Кодекс Законів про працю України (норми щодо врегулювання трудових правовідносин, різновидом яких є саме правовідносини з публічної служби, в тому числі за посадою прокурора (п.17 ч.1 ст.4 КАС України).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни в Закон № 1697-VII та інші законодавчі акти, в тому числі в статтю 40 КЗпП України, частина четверта якої після внесення змін передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Треба зазначити, що частина 1 статті 40 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (загальна норма).

Отже, з урахуванням вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, особливості звільнення окремих категорій працівників (прокурорів) з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, встановлюються законом, що регулює їх статус (тобто Законом № 1697-VII).

Згідно з вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (спеціальна норма) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме положення цієї норми містить особливі підстави звільнення прокурорів з ініціативи роботодавця в разі змін в організації праці, ліквідації, реорганізації скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України), а саме в разі ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, скорочення чисельності прокурорських посад (п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII).

Суд зазначає, що самі положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначені законодавцем таким чином, що вони не розширюють перелік підстав для звільнення, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Суд звертає увагу на ті обставини, що Закон № 113-ІХ не є законом, що встановлює статус прокурорів чи вносить суттєві зміни в цей статус (конституційні функції та структура, підпорядкування органів прокуратури залишились незмінними), однак пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачає окремий перелік підстав для застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII під час звільнення прокурорів за ініціативою керівництва цього органу (роботодавця).

Так, згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані положення фактично розширюють перелік підстав для звільнення працівників за ініціативою власника (роботодавця), передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а отже і перелік таких підстав, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Зазначений вище аналіз правових норм свідчить, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення такої категорії працівників за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1, 4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Отже, обґрунтованими є аргументи позивача про те, що хоча його звільнення і відбулося на підставі закону, однак, саме законодавство, яким передбачено підстави такого звільнення, не відповідає вимогам принципу правової визначеності стосовно якості такого закону, на підставі якого відбулося втручання в особисті права позивача, передбачені ст. 8 Європейської конвенції з прав людини, що охоплює право на професійну діяльність (справа Бігаєва проти Греції).

Відповідно до вимог частин 1, 3 статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, суд дійшов висновку, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прийняті законодавцем з порушенням принципу правової визначеності, на застосуванні якого національними судами неодноразово наполягав Європейський Суд з прав людини. Відповідно до практики ЄСПЛ принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Щодо дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів та обґрунтованості оскарженого рішення за результатом атестації позивача суд з`ясував такі обставини.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Як встановлено судом першої інстанції під час дослідження відеозапису співбесіди з позивачем, кадрова комісія взагалі не обговорювала з позивачем виконане ним практичне завдання, що свідчить про порушення порядку проведення другого етапу співбесіди, а також свідчить про недійсність записів протоколу засідання комісії (пункт 6) в цій частині.

Колегія суддів з цього приводу погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що якщо у комісії не виникло питань щодо виконання прокурором практичного завдання, відсутні підстави для його обговорення. Тим більше, згідно рішення кадрової комісії, сумнівів у відповідності позивача вимогам професійної компетентності не виникало. Проте, зазначений висновок місцевого суду не вплинув на обґрунтованість остаточного вирішення спору щодо правильності рішення кадрової комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII (т.1 а.с.189-196).

Згідно із пунктом 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223).

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 223 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Надаючи оцінку легітимності мети втручання в особисті права позивача на заняття професійною діяльністю (у зв`язку з його звільненням), суд з`ясовує обґрунтованість висновків оскарженого рішення кадрової комісії, оскільки саме це рішення зазначене в наказі про звільнення позивача як його єдина підстава.

Згідно з вимогами частини 2 статті 8 Конвенції допустимим є втручання згідно із законом і, яке є необхідним у демократичному суспільстві (легітимна мета), а саме: в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В оскарженому рішенні кадрова комісія прямо зазначає, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

В рішенні комісії та у відзиві відповідача-ІІІ зазначено, що ці обставини полягають в наступному:

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування;

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині отримання рухомого майна. Так, в декларації прокурора за 2015 рік міститься інформація про набуття права власності на автомобіль Skoda Rapid 2013 року випуску, вартість якого вказана у сумі 10 000 грн;

- викликають також сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, відтак відчуження власності могло бути направленим на сприяння уникненню можливої конфіскації або спеціальної конфіскації майна у разі засудження за вчинення корупційного злочину.

В рішенні також зазначено, що викладене загалом викликає обґрунтовані сумніви у щирості прокурора, чим порушено вимоги ст. 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), ст. 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів затверджено Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017.

Відповідно до його преамбули Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс) визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Стаття 11 Кодексу «Професійна честь і гідність. Формування довіри до прокуратури» містить такі вимоги:

- прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність;

- своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї;

- у разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому повинні керівники відповідних прокуратур.

Стаття 16 Кодексу «Доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість» передбачає, що:

- при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність;

- прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України передбачає принцип свободи договору, а саме: відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з вимогами частини 1 статті 204 Цивільного кодексу України діє презумпція правомірності правочину, а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до вимог частини 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Частина 1 статті 62 Конституції України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський Суд з прав людини наголосив, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v.Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31.07.2008, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22.11.1995, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21.07.2011, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

Зокрема, в цій справі Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону (п.53).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України (п.57).

Верховний Суд такожж в цій справі не взяв до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, за якою «з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій (п.п.90-98).

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому апеляційний суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Надаючи оцінку встановленим обставинам суд зазначає, що висновки комісії стосовно невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики не ґрунтуються на встановлених стосовно позивача в ході його атестації фактах, а містять лише припущення (сумніви) комісії стосовно того, що позивач не самостійно складав іспит та проходив стажування.

Обґрунтованість цих сумнівів спростовується наданими позивачем поясненнями як в ході самої співбесіди, так і в судовому засіданні, а також належними доказами на підтвердження проходження ним всіх етапів отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю відповідно до вимог чинного законодавства.

Так, наданими позивачем суду доказами підтверджено дійсність обставин, стосовно яких він надавав пояснення під час співбесіди у відповідь на запитання членів комісії, що стосуються фактично здійснених ним обов`язкових платежів, пов`язаних із складанням кваліфікаційного іспиту та стажування, які дійсно сплачувалися позивачем окремо до різних установ.

Помилка позивача в правильності назви документу, відповідно до якого особи, що мають намір на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, проходять стажування (зазначення такої назви як програма стажування замість правильної - індивідуальний план стажування), є несуттєвою, на думку суду, оскільки план та програма є близькими за значенням словами, отже така помилка не впливає на зміст відповіді.

Як встановлено судом, між стажування позивача та співбесідою з кадровою комісією минуло приблизно 2 роки, отже неточності в назвах документів чи процедур, чи розмірі сплачених сум є допустимими з огляду на те, що позивач не зобов`язаний їх пам`ятати, і такі неточності жодним чином не можуть бути розцінені як докази недобросовісної поведінки позивача під час проходження таких процедур.

В будь-якому разі, відповідач не довів тих обставин, що сумніви комісії в несамостійному складанні іспиту та проходженні стажування позивачем під час процедури отримання вказаного свідоцтва є обґрунтованими, оскільки не надав жодних доказів на їх підтвердження (відповіді на запити до повноважних органів - Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області та Ради адвокатів Полтавської з метою з`ясування сумнівних обставин, інформація із загальнодоступних джерел тощо).

Так само не доведено відповідачем-ІІІ і обґрунтованість сумнівів комісії щодо доброчесності позивача, оскільки отримання позивачем рухомого майна відбулося на підставі правочину, укладеного в нотаріальній формі, ціна придбаного майна, що зазначена позивачем в декларації за 2015 рік відповідає ціні, зазначеній в договорі, який є чинним. Отже такі висновки комісії суперечать зазначеним вище принципам свободи договору та презумпції правомірності правочину. Крім того, припущення комісії, що позивачем укладено договір дарування автомобіля з його матір`ю з метою уникненню можливої конфіскації майна у разі її засудження за вчинення корупційного злочину, також прямо суперечать презумпції невинуватості (за відсутності відповідного вироку, що набрав законної сили). Взагалі такі припущення не можуть бути покладені в основу висновку про недоброчесність позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що висновки рішення комісії про невідповідність позивача як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності ґрунтуються лише на припущеннях (сумнівах), а не встановлених відносно позивача фактах. Надані ж позивачем докази цілком спростовують обґрунтованість зазначених сумнівів комісії.

Апеляційний суд повторює, що припущення комісії в жодному разі не можуть бути підставою для висновку про порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності.

За таких обставин місцевий суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість рішення № 3н П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Отже, втручання в особисті права позивача на заняття професійною діяльністю (у зв`язку з його звільненням) сталося не на підставі закону (в тому числі з порушенням комісією визначеної Порядком №221 процедури співбесіди), а також без наявності легітимної мети, передбаченої частиною 2 статті 8 Конвенції (необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб), що є підставою для визнання такого втручання протиправним, скасування оскаржених рішення та наказу про звільнення позивача.

Встановивши порушення права на продовження професійної діяльності - публічної служби позивача в органах прокуратури на прокурорських посадах, суд зобов`язаний вжити ефективний спосіб відновлення порушених прав, що відповідає вимогам ч.1 ст.2 КАС України.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення порушеного права на продовження публічної служби на прокурорських посадах в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він займав станом на день звільнення, суд першої інстанції дійшов таких висновків.

Позивач в уточненій позовній заяві просить суд поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01.09.2020.

Сторони визнають ту обставину, що в Луганській обласній прокуратурі з 11.09.2020 відсутня посада прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, з якої було звільнено позивача, однак створено рівнозначні посади прокурорів відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури, які за напрямками роботи і функціональними обов`язками є рівнозначними, що підтверджено належними доказами стосовно структури та штатної чисельності вказаних органів, положеннями про відповідні відділи та управління, затвердженими розподілами обов`язків, а також детальним аналізом вказаних документів, що зроблений позивачем в письмових поясненнях (т.2 арк. спр. 114-207, 220-225).

В судовому засіданні знайшли своє підтвердження ті обставини, що позивачем успішно складені два перші етапи атестації та пройдено співбесіду, за результатом якої відповідачем не встановлені певні факти, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Отже, поновлення позивача на попередній роботі на рівнозначній посаді Луганської обласної прокуратури, жодним чином не надасть йому привілеїв стосовної інших працівників цієї прокуратури, які успішно пройшли процедуру атестації прокурорів.

Враховуючи встановлені судом обставини, що позивач пройшов всі етапи атестації прокурорів, порушення його прав відбулося вже на стадії прийняття рішення за результатами цієї атестації, а також вимоги абз. 3 пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX про те, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, місцевий суд дійшов висновку, що відповідач-ІІ фактично вичерпав свої дискреційні повноваження щодо збирання матеріалів атестації, проведення законодавчо визначених процедур з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, аналізу загальних здібностей та навичок позивача, вміння використання комп`ютерної техніки, виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тому, на думку суду першої інстанції, процедура атестації має бути формально завершена відповідачем шляхом постановлення відповідного рішення, прийняття якого не залежить від самого позивача, його дій чи його волі. Поновлення ж його права на продовження публічної служби, порушене відповідачами, не може бути умовним і залежати від часу формального завершення відповідачем вказаної процедури, оскільки суд зобов`язаний допустити рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби до негайного виконання відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Отже, з урахуванням принципу верховенства права при вирішенні справи (ч.1 ст.6 КАС України), місцевий суд дійшов висновку, що вимоги позивача про поновлення його на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури є обґрунтовані та мають бути задоволені судом.

Такий висновок суду відповідає правовій позиції, що висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року в справі № 817/280/16 та в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16, провадження №К/9901/23381/18, а саме: що протиправно звільнений працівник може бути поновлений і на рівнозначній посаді, якщо відповідачем фактично лише змінено назву відділу, в якому працював позивач до звільнення, а рівнозначна за правовим статусом, функціональними обов`язками посада фактично зберіглися в цій установі та існує на день прийняття рішення судом про поновлення. Суди, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення на посаді, перед тим також з`ясували, що «ліквідація» як підстава для звільнення працівника (у тій справі) по суті полягала у зміні назви структурного підрозділу та посади, але не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Проте, з висновками місцевого суду в цій частині не може погодитись судова колегія апеляційного суду

По-перше, відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

По-друге, в своїй постанові від 24 лютого 2021 року в справі №821/358/16 Верховний Суд зазначив наступне:

«67. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

68. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

69. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на попередній роботі не поновили.

70. З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.».

Аналогічні висновки викладено Верховним Судом і в постанові від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, постанова місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нової.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 31 серпня 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити позивача на посаді необхідно з наступного дня після звільнення - 01 вересня 2020 року.

Суд зауважує, що на час розгляду справи в суді відсутні підстави вважати, що відповідачі не виконають рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та відповідно не зарахують період вимушеного прогулу до його стажу роботи на прокурорських посадах, тому суд дійшов висновку, що позивачем в цій частині обрано хибний спосіб захисту прав на майбутнє.

Крім того, судом першої інстанції зобов`язано Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що задоволення таких вимог є проявом неконкретності та абстрактності, місцевим судом в цій частині також обрано хибний спосіб захисту прав на майбутнє, тому абз.5 резолютивної частини рішення підлягає виключенню.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд дійшов таких висновків.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з абзацом вісімнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

Отже, за встановлених в ході розгляду обставин, що з 11.09.2020 в Луганській обласній прокуратурі введені нові штатні посади з новими посадовими окладами, суд першої інстанції вважав слушною позицію відповідачів, що позивач помилково ототожнює зміну структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів за посадами, які займали особи до звільнення, про що йде мова в абзаці 8 розділу II Порядку № 100, з встановленням нових окладів прокурора обласної прокуратури Законом за посадами, які не займав позивач на день його звільнення. Тому правильним буде розрахунок середнього заробітку позивача із сум отриманої ним заробітної плати за 2 календарні місяці роботи до звільнення.

Позивачем рішення місцевого суду взагалі, в тому числі, і в цій частині, не оскаржено. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 09 вересня 2020 року за № 18-56вих-20 ОСОБА_1 у червні 2020 року фактично відпрацював 20 робочих днів, у липні 2020 року 11 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 20 робочих днів у червні 2020 року складає 22432,55 грн, а за 11 робочих днів у липні 2020 року 10736,64 грн (т. 1 арк. спр. 96).

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за червень і липень 2020 року становить 33 169,19 грн (22 432,55 грн + 10 736,64 грн).

Відповідно до довідки прокуратури Луганської області від 08.09.2020 № 18-562вих-20 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1069,97 грн.

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 вересня 2020 року по день ухвалення судового рішення 03 лютого 2021 року.

У періоді вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 03 лютого 2021 року було 108 робочих днів (у вересні 2020 року 22 робочих днів, у жовтні 2020 року 21 робочий день, у листопаді 2020 року 21 робочий день, у грудні 2020 року 22 робочих дні, у січні 2021 року 19 робочих днів, у лютому 2021 року 3 робочих дні).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 03 лютого 2021 року складає 115 556,76 грн (108 робочих днів х 1069,97 грн (середньоденна заробітна плата).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 03 лютого 2021 року у розмірі 115 556,76 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду частковому скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у справі № 360/3469/20 скасувати у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.

Прийняти у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

Також виключити абзац 5 резолютивної частини рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у справі № 360/3469/20.

В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у справі № 360/3469/20 залишити без змін.

Повне судове рішення 18 травня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді Е. Г. Казначеєв

І. В. Геращенко