Справа № 420/9016/20
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9016/20

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П. Дата і місце ухвалення: 02.03.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання допустити до складення іспиту, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, з 20.08.2020р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Також, позивач просив стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь судові витрати та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів не приймалось. Відсутність у наказі конкретної підстави звільнення (ліквідація органу прокуратури, реорганізація, скорочення кількості прокурорів) поставило позивача в стан правової невизначеності, так як спірний наказ не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача відбулася лише зміна назви органу з «прокуратури Одеської області» на «Одеську обласну прокуратуру», без ліквідації чи реорганізації. Також, ОСОБА_1 зазначав, що при організації атестації не було враховано віддаленості регіональних прокуратур від місця проведення атестації, тривалий шлях прокурорів до м. Києва, що негативно впливало на фізичний та психологічний стан осіб, що проходили атестацію (втома, зниження реакції та швидкості мислення), що мало наслідком відповідні результати складання іспиту (іспитів). Стверджував, що йому щонайменше 1 бал не було зараховано у зв`язку з некоректним формулюванням питання та за умови коректного формулювання питань та відповідей на них ОСОБА_1 мав би набрати необхідний бал (не менше 70) та бути допущеним до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, продовжити участь в атестації. Крім того, під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 02.03.2021р., з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача, що зміст наказу прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. не містить конкретної підстави для звільнення. При цьому, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який наявне посилання в оскаржуваному наказі, передбачає три окремі самостійні підстави для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури. Однак, ні реорганізація, ні ліквідація, а ні скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області, де був працевлаштований ОСОБА_1 , не відбулася.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачені умови для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ХІ від 19 вересня 2019 року.

Посилається апелянт і на те, що судом залишено поза увагою його доводи з приводу некоректного формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них. В протилежному випадку ОСОБА_1 мав би набрати прохідний бал не менше 70 та продовжити участь в атестації. При цьому, кількість питань у іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів регіональних прокуратур була значно збільшена порівняно із кількістю питань для прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України, що свідчить про наявність прямої дискримінації.

Офіс Генерального прокурора подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач зазначає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в Одеську обласну прокуратуру. Посилання апелянта на те, що при складанні іспиту виникали технічні проблеми, не підтверджено жодним доказом. Доводи щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області під час звільнення ОСОБА_1 не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що починаючи з 16.10.2014р. ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України на посадах прокурора районної прокуратури, прокурора відділу військової прокуратури регіону, старшого слідчого прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

04.03.2020р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 склав такий іспит не успішно (набрав 69 балів), про що свідчить Додаток 2 до Протоколу № 6 засідання Першої кадрової комісії від 04.03.2020р., а також Звіт іспиту позивача.

10.04.2020р. призначено повторне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в тому числі щодо ОСОБА_1 .

За наслідками повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор ОСОБА_1 набрав 66 балів, що підтверджується копією протоколу Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2-і від 09.06.2020р.

09.06.2020р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р., керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 20.08.2020р.

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення третьої кадрової комісії №6 від 09.06.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №6 від 09.06.2020р., а також з правомірністю наказу прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , виходив з того, що оскільки за наслідками проведеного тестування позивачем набрано 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п.13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», тому 09.06.2020р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора правомірно прийнято рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на технічну несправність технічного засобу, за допомогою якого ОСОБА_1 здійснював проходження іспиту (тестування), зазначивши, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, чого у спірних правовідносинах не мало місця.

Щодо доводів позивача про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, то суд першої інстанції зазначив, що положення Закону №113-IX на день його виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення були та є чинними на теперішній час, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, відтак правові підстави для їх незастосування відповідачами у справі відсутні. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Сторонами у справі не оспорюється, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. При цьому, позивач двічі (04.03.2020р. та 10.04.2020р.) проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого набрав 69 та 66 балів відповідно, тобто менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості набраних балів.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на не коректне формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них, а також на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом.

Більше того, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій ОСОБА_1 не конкретизовано, які саме питання тестування сформульовано не коректно, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал позивача; позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

За таких умов колегія суддів доходить висновку, що спірне рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене відносно ОСОБА_1 , є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

А відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення №6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, а також зобов`язання Офісу Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Щодо доводів ОСОБА_1 про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, апеляційній суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 21 розділу 1 Закону № 113 у Законі України Про прокуратуру 1 у частині третій статті 6 слова регіональних та місцевих замінити словами обласних та окружних; 2) у статті 7: у частині першій пункт 1 викласти в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора, юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур, юридичну особу Прокуратура Одеської області перейменовано у Одеську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву Прокуратура Одеської області змінено на назву Одеська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р., позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №1.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.21 року, яким залишено без змін рішення оружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51.

З огляду на зазначене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

На підставі викладеного, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги у вказаній частині та вважає правильним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання допустити до складення іспиту, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 травня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук