Справа № 804/395/16
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 травня 2021 року м. Дніпросправа № 804/395/16

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Цвєткова К.П.

за участі позивача ОСОБА_1

представника відповідача Трубіцина Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. (суддя Кучма К.С., повне судове рішення складено 16.11.2020 р.) в справі № 804/395/16 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області № 2242к від 14.12.2015 р. про звільнення з 14.12.2015 р. з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»), поновлення на публічній службі в органах прокуратури Дніпропетровської області відповідно до рейтингового списку кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.12.2015 р. по день фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2017 р., яка залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017 р., в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 23.07.2020 р. скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2017 р. та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017 р., справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №2242к від 14.12.2015 р. про звільнення з 14 грудня 2015 року молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»); поновлено ОСОБА_1 в органах Дніпропетровської обласної прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середньомісячній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 р. по 28.10.2020 р. у розмірі 577 039,68 грн.; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить змінити рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з коригуванням на коефіцієнт підвищення посадових окладів, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 р. по 28.10.2020 р. (1218 робочих днів) в розмірі 1 464 396,5 грн. Вказує на неправильне застосування судом першої інстанції в цій частині норм матеріального права, а саме неврахування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, а саме здійснення обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без коригування на коефіцієнт підвищення посадових окладів.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції про не з`ясування при розгляді заяви про звільнення від 14.12.2015 р. відповідачем, чого саме бажає позивач, оскільки написавши заяву про звільнення з органів прокуратури Дніпропетровської області, з якою у позивача були трудові відносини, позивач висловив бажання звільнитися і з займаної посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська, оскільки місцева прокуратура входила до системи прокуратури Дніпропетровської області. Подавши заяву про звільнення за власним бажанням, позивач реалізував своє право, встановлене статтею 58 Закону України «Про прокуратуру», а доказів здійснення на позивача будь-якого психологічного тиску та впливу з боку роботодавця позивачем не надано.

Вказує, що наказ № 2242к від 14.12.2015 р. прокурора Дніпропетровської області про призначення позивача на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 15.12.2015 р. не зареєстрований в книзі обліку наказів керівника прокуратури Дніпропетровської області, як це передбачено Інструкцією з діловодства в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 15.01.2013 р. № 3. При цьому позивачем не подавалась заява про призначення на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 як такого, що успішно пройшов тестування, звільнивши з посади прокурора прокуратури м. Дніпропетровська, тому і наказ про призначення на таку посаду не видавався, позивач не звертався до відділу роботи з кадрами із заявою про видачу нового посвідчення за посадою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3.

Вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про отримання наказу про звільнення факсимільним зв`язком 21.12.2015 р. на службовий телефон-факс Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, адже в силу вимог КЗпП копія наказу про звільнення за ініціативою працівника видається на вимогу працівника, тобто у роботодавця був відсутній обов`язок щодо видачі копії наказу, а позивач не звертався з такою вимогою до прокуратури Дніпропетровської області.

При цьому про підтвердження наміру позивача на звільнення з органів прокуратури та про обізнаність про існування наказу про звільнення свідчить подання позивачем 14.12.2015 р. (у день звільнення) декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік, а також підписання обхідного листа, здача службового посвідчення працівника органу прокуратури.

У спростування висновків суду першої інстанції про виконання позивачем службових обов`язків, зокрема підтримання державного обвинувачення у суді по кримінальним провадженням, в період з 15.12.2015 р. по 18.12.2015 р., вказує, що керівником Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 не видавались письмові накази ОСОБА_1 щодо підтримання державного обвинувачення в судах після 14.12.2015 р., а доказів надання вказівок (доручень) на підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях позивачем не надано.

Позивач листами від 15.12.2015 р. та 28.12.2015 р. повідомлявся про необхідність з`явитися до відділу роботи з кадрами для отримання трудової книжки, причини неявки позивач не повідомляв, а в подальшому отримав трудову книжку, а несвоєчасне отримання трудової книжки не може бути підставою для скасування наказу про звільнення.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги відповідача просив відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної позивача просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга позивача має бути задоволена частково, апеляційна скарга відповідача не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області №2242к від 14.12.2015 р. молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з 14 грудня 2015 року з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») на підставі заяви ОСОБА_1 .

З наказом про звільнення з 14.12.2015 року позивача ознайомлено лише 18.12.2015 року, при цьому позивач продовжував працювати після звільнення (14.12.2015 року) на займаній посаді, що підтверджується ухвалою Дніпропетровського районного суду від 18.12.2015 року, засідання якого відбулося за участі позивача.

Матеріали справи не містять будь-яких звернень суб`єкта владних повноважень до правоохоронних органів з метою з`ясування питання про здійснення позивачем обов`язків прокурора у період його звільнення з посади; також матеріали справи не містять будь-яких підтверджень направлення до Дніпропетровського районного суду листів з інформацією про звільнення позивача від виконання повноважень прокурора.

Натомість, матеріали справи містять копії двох наказів, які датовані однією датою 14.12.2015 року та під одним номером № 2242к.

Накази підписані прокурором Дніпропетровської області. При цьому, один наказ вказує на звільнення позивача з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області (а не з органів прокуратури), а другий наказ (під тим же номером та датою) вказує на призначення позивача прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 з 15.12.2015 року. В цьому наказі також зазначено про встановлення окладу згідно зі штатним розписом; встановлено надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 70% посадового окладу. Підстава цього наказу безпосередньо зазначена в самому наказі: заява позивача, рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури №3.

Врахувавши, що звільнення позивача відбулося в період реорганізації органів прокуратури, суд першої інстанції вважав, що позивач бажав звільнитися з органів прокуратури, оскільки в своїй заяві зазначив про звільнення з 14.12.2015 року за власним бажанням саме з органів прокуратури, проте в наказі про звільнення позивача зазначено не про звільнення з органів прокуратури, а про звільнення з прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, тому суд першої інстанції вважав, що відповідачем наказ про звільнення особи прийнято не відповідно до заяви позивача та не з`ясовано в повній мірі, що саме бажає працівник.

Також судом першої інстанції враховано, що позивач в період з 15.12.2015 р. по 18.12.2015 р. включно виконував свої посадові обов`язки, в тому числі, з підтримання державного обвинувачення в суді по кримінальним провадженням, що підтверджується наданою Ленінським районним судом м. Дніпропетровська копією журналу судового засідання у кримінальній справі №1-кп/205/414/15 за обвинуваченням ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 204 КК України, а також згідно з наданою Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області копією ухвали у кримінальній справі №175/1548/13-к (провадження №1-кп/175/47/13) за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України від 18.12.2015 р., відповідно до яких ОСОБА_1 брав участь у цих судових засіданнях у якості прокурора.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №2242к від 14.12.2015 року про звільнення з 14 грудня 2015 року молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») та поновлення позивача в органах Дніпропетровської обласної прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, враховуючи Порядок № 100, виходив з того, про розмір грошового забезпечення позивача за два останні повні календарні місяці, що передували звільненню, складає 19424,18 грн., у тому числі 21 днів жовтня 2015 року 7 854,89 грн. та за 20 днів листопада 11 569,29 грн., тобто середньоденна заробітна плата позивача становить 473,76 грн. (19424,18 грн. / 41 день).

Час вимушеного прогулу позивача у період з 14.12.2015 року по 28.10.2020 року становить 1218 робочих день, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 577 039,68 грн. (1218 р.д. х 473,76 грн.), (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Судом першої інстанції зазначено про відмову у задоволенні решти позовних вимог, не вказавши обґрунтування цьому.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційних скарга, суд доходить до висновку про правильність вирішення судом першої інстанції справи в частині протиправності наказу про звільнення та поновлення на посаді, проте визнає необґрунтованою визначену судом першої інстанції суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка має бути стягнута на користь позивача.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з листопада 2011 р. працював в органах прокуратури.

Наказом прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури від 14.12.2015 р. № 2242к звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з 14.12.2015 р. з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратури»). В наказі зазначено підставу заява ОСОБА_1 (а.с. 20 т.1).

14.12.2015 р. ОСОБА_1 подана прокурору Дніпропетровської області заяву наступного змісту: «Прошу звільнити мене з органів прокуратури Дніпропетровської області за власним бажанням з 14.12.2015 р. у відповідності зі ст. 38 КЗпП України.» (а.с. 38 т.1).

Одночасно на а.с. 15 тому 1 справи міститься копія наказу прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 р. № 2242к наступного змісту: «Керуючись пунктом 3 частини 1 статті 11, підпунктом 1 пункту 5№ Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», - наказую: призначити молодшого радника юстиції ОСОБА_1 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 15 грудня 2015 року, звільнивши його посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області. Встановити оклад згідно зі штатним розписом. Керуючись пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505 від 31.05.2012, встановити з дня призначення на посаду надбавку за високу досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 70 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавок за класний чин та вислугу років». Підставою видання цього наказу зазначено заява ОСОБА_1 , рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3.

Спірним під час апеляційного перегляду є питання правомірності наказу № 2242к від 14.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_4 з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням, а також правильність визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Пунктом 4 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) встановлено, що підставою припинення трудового договору, зокрема, є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39).

За приписами частин першою та другої статті 38 КЗпП працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Відповідно до статті 222 КЗпП особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

На час виникнення спірних правовідносин (14.12.2015 р.) правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), пунктом сьомим частини першої статті 51 якого встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Як зазначено вище, прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 14.12.2015 р. № 2242к про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з 14.12.2015 р. з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратури».

При цьому позивача з наказом про звільнення з 14.12.2015 р. ознайомлено 18.12.2015 р.

Після прийняття наказу про звільнення позивач продовжував працювати на посаді прокурора (з 15.12.2015 р. по 18.12.2015 р. включно), виконував посадові обов`язки, в тому числі, з підтримання державного обвинувачення в суді по кримінальним провадженням, що підтверджено журналом судового засідання Ленінського районного суду м. Дніпропетровська в справі №1-кп/205/414/15 від 17.12.2015 р. за обвинуваченням ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 204 Кримінального кодексу України, (а.с. 67-68 т.1) та ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18.12.2015 р. в справі №175/1548/13-к (провадження №1-кп/175/47/13) за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 367 Кримінального кодексу України (а.с. 59 т.1).

Також позивач мав доступ як реєстратор до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 23.12.2015 р. (до цієї дати включно був активований ключ доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань, виданий ОСОБА_1 як прокурору).

Відповідно до пункту 1.9 Положення про порядок ведення Єдиною реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 р., яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин, реєстраторами Реєстру є - прокурори, у т.ч. керівники прокуратур: керівники органів досудового розслідування; слідчі: органів прокуратури, внутрішніх справ, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, та органів державного бюро розслідувань (з моменту створення).

Згідно з пунктом 1.12 цього Положення кадрові підрозділи органів прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та Державного бюро розслідувань у день підписання наказу про призначення чи звільнення керівника прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування та слідчого письмово повідомляють про це осіб, відповідальних за ведення довідників зазначених відомств, для внесення до них змін про реєстраторів.

Держателем Єдиного реєстру досудових розслідувань повідомлено на адвокатський запит листом №32-66 вих-20 від 14.09.2020 р., що ключовий носій з електронним цифровим підписом ОСОБА_1 було заблоковано 03.12.2015 року о 09:17:03, який у подальшому було розблоковано 14.12.2015 об 11:44:15. У зв`язку з подальшим звільненням 23.12.2015 о 12.16 до довідника організаційної структури ЄРДР внесено відповідну інформацію (на підставі наказу №315ВІ від 21.12.2015 року), а 23.12.2015 о 12:27:02 скасовано дію ключа ОСОБА_1 .

Таким чином, є доведеним той факт, що позивач в період після видання наказу про звільнення (14.12.2015 р.) виконував обов`язки за посадою прокурора, зокрема, здійснюючи підтримку державного обвинувачення в суді, а також мав доступ як реєстратор Єдиного реєстру досудових розслідувань (до 23.12.2015 р.).

Позивач в обґрунтування своєї позиції щодо незаконного звільнення посилається на існування наказу прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 р. № 2242к про призначення його прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 15 грудня 2015 року.

Судом першої інстанції правильно звернуто увагу на те, що наказ позивача про звільнення та наказ про призначення на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 видані та підписані прокурором Дніпропетровської області, видані однією датою (14.12.2015 р.) та за одним номером (№ 2242к), що не може не викликати сумнівів в дійсності обох наказів.

За позицією відповідача наказ про призначення позивача на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 в книзі обліку наказів не зареєстрований, що вказує на відсутність такого наказу.

Інших доводів у спростування факту прийняття такого наказу відповідач не приводить.

З цього питання судом першої інстанції правильно зазначено, що реєстрацію будь-якого наказу здійснює саме суб`єкт владних повноважень і не може здійснювати позивач, тому відсутність такої реєстрації не може бути покладена в обґрунтування відсутності самого факту прийняття такого наказу.

Судом в процесі апеляційного перегляду справи досліджена в судовому засіданні книга обліку наказів керівника прокуратури (оригінал) та встановлено, що ця книга обліку наказів не прошита, листи не пронумеровані.

Під номером 2242 наявний запис від 14.12.2015 р. В графі «Стислий зміст наказу» зазначено «Про звільнення ОСОБА_1 ». При цьому слова «Про звільнення» мають явні сліди закреслення та виправлення, зроблені іншими чорнилами, ніж слова « ОСОБА_1 ».

Ці обставини додатково свідчать про обґрунтованість сумнівів у відсутності факту видання наказу про призначення позивача на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3.

Суд звертає увагу, що відповідачем не ініціювалось питання відкриття кримінального провадження чи у інший спосіб перевірки існування двох наказів від однієї дати та під одним номером різного змісту, що вказує на можливу підробку документу.

Також відповідачем не спростовано фактів виконання позивачем повноважень за посадою прокурора після звільнення та не обґрунтовано, яким чином особа, яка звільнена, виконували посадові обов`язки прокурора.

Звільнення позивача відбулося в період реорганізації органів прокуратури.

Позивач вказує, що не бажав звільнятися з роботи в прокуратурі, а написав заяву про звільнення з метою призначення на посаду в Дніпропетровській місцевій прокуратурі №3.

Відповідачем не спростовано таких доводів позивача та не надано доказів протилежного.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач з метою призначення на посаду прокурора в Дніпропетровській місцевій прокуратурі № 3 в процесі реорганізації органів прокурати, яка відбувалась у 2015 році, брав участь у тестування, яке успішно пройшов, та відповідно до рейтингових списків кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 мав право на призначення на посаді прокурора зазначеної місцевої прокуратури.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

За приписами підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п`ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Враховуючи приведені вище обставини справи та правові норми, суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність наказу прокурора Дніпропетровської області №2242к від 14.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_1 з 14.12.2015 р. з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») та, відповідно, про поновлення позивача в органах Дніпропетровської обласної прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність підстав для поновлення позивача на посаді спростовані приведеними вище висновками суду.

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовано вимоги Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 2 Порядку №100, в редакції, що діяла на час постановлення судом першої інстанції рішення в цій справі, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 10 Порядку № 100 визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у

періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат

у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат

і надбавок.

За змістом довідки Дніпропетровської обласної прокуратури загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 19 424,18 грн., у тому числі 21 днів жовтня 2015 року 7 854,89 грн. та за 20 днів листопада 11 569,29 грн. (а.с. 47 том 2).

Відповідно, судом першої інстанції обчислена середньоденна заробітна плата позивача на рівні 473,76 грн. (19424,18 грн./41 день).

Час вимушеного прогулу позивача судом першої інстанції визначено у 1218 робочих днів (з 14.12.2015 р. по 28.10.2020 р.), відповідно суд першої інстанції обчислив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 577 039,68 грн. (1218 робочий день х 473,76 грн.) (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Позивач із посиланням на пункт 10 Порядку № 100 вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути відкоригована на коефіцієнт підвищення посадових окладів.

Насамперед суд зазначає, що позивача звільнено з 14.12.2015 р., проте цей день був останнім робочим днем позивача, тому період вимушеного прогулу має обчислюватися з наступного дня 15.12.2015 р.

Судом встановлено, що за період вимушеного прогулу позивача посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури підвищувався.

На час звільнення посадовий оклад позивача становив 1810 грн.

На підставі постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 763 від 30.09.2015 р., встановлено з 15.12.2015 р. посадовий оклад в розмірі 2048 грн.

На підставі постанови Кабінету Міністрів України № 657 від 3008.2017 р. «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» з 06.09.2017 р. встановлено посадовий оклад в розмірі 5660 грн.

Таким чином, коефіцієнт підвищення заробітної плати позивача з 15.12.2015 р. становить 1,13 (2048 грн. : 1810 грн.), з 06.09.2017 р. коефіцієнт підвищення становить 3,13 (5660 грн. : 1810 грн.).

Відповідно, середньоденний заробіток позивача з 15.12.2015 р. по 05.09.2017 р. має становити 535,35 грн. (473,76 грн. х 1,13).

За період з 15.12.2015 р. по 05.09.2017 р. кількість робочих днів складає 431, тому середній заробіток за цей час вимушено прогулу становить 230 735,85 грн. (535,35 грн. х 431 робочий день).

З 06.09.2017 р. по 28.10.2020 р. середньоденний заробіток для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу має становити 1 482,87 грн. (473,76 грн. х 3,13).

За період з 06.09.2017 р. по 28.10.2020 р. кількість робочих днів складає 787, тому середній заробіток за цей час вимушено прогулу становить 1 167 018,69 грн. (1 482,87 грн. х 787 робочий день).

Загалом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 р. по 28.10.2020 р., яка має бути стягнута на користь позивача, складає 1 397 754,54 грн. (230 735,85 + 1 167 018,69), ця сума обчислена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Доводи відповідача про втрату чинності пунктом 10 Порядку № 100 суд не бере до уваги, адже пункт 10 виключено з цього Порядку на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100», яка набрала чинності з 12.12.2020 р., тобто після ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді та набуття позивачем права на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно, суд доходить висновку, що рішення суду першої інстанції має бути змінено в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка стягується на користь позивача.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з хворобою судді Олефіренко Н.А. повне судове рішення складено 17.05.2021 р.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. в справі № 804/395/16 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. в справі № 804/395/16 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. в справі № 804/395/16 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. в справі № 804/395/16 в наступній редакції: «Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середньомісячній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 р. по 28.10.2020 р. у розмірі 1 397 754,54 (один мільйон триста дев`яносто сім тисяч сімсот п`ятдесят чотири) грн. 54 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 05.05.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.05.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко