Справа № 280/3703/20
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 травня 2021 року м. Дніпросправа № 280/3703/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запоріького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року, (суддя суду першої інстанції Бойченко Ю.П.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя, в адміністративній справі №280/3703/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, -

в с т а н о в и в :

02 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийняте відносно ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 738к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області; стягнути з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді; стягнути з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 судові витрати; звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області.

Адміністративний позов обґрунтований тим, що рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та не допущено до проходження наступних етапів атестації. Наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 738к, у відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, позивача звільнено із посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020. На думку позивача, оскаржувані рішення та наказ є протиправними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Так, ОСОБА_1 вказує, що Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури набрав чинності 25.09.2019, в той час як позивача призначено на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області 06.01.2016. Таким чином, Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури не може мати зворотньої дії в часі, інакше його застосування до правовідносин, які виникли до набарання ним чинності, порушуватиме ч. 1 ст. 58 Конституції України. Також позивач наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації прокурорів, які полягали у наступному: оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України перелік тестових питань для іспиту не був затверджений наказом Генерального прокурора; результати анонімного тестування позивача не оприлюднено кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора; після складання позивачем 02.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за відсутності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача не було допущено до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, внаслідок чого було протиправно достроково припинено його участь в атестації. Також вказує, що станом на початок фактичного проведення атестації в Генеральній прокуратурі 23.10.2019 ані Офісу Генерального прокурора, ані обласної, ані окружної прокуратур не створено, Генеральним прокурором наказ про створення юридичної особи Офісу Генерального прокурора, у складі якої функціонуватимуть кадрові комісії, не видавався. Відтак вважає, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створена відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 07.02,2020 № 77, не має правового підґрунтя у своїй роботі, а також створена з порушенням порядку, передбаченого законом. Також вказує, що Додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 передбачено форму типової заяви прокурора на переведення на посаду прокурора в Офіс генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Разом з тим, вказаний документ містить окремі положення, зміст яких не передбачений Законом та не відповідає вимогам чинного законодавства. Так, форма заяви передбачає необхідність прокурора погодитися із наслідками у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації. Крім того, частина четверта форми заяви передбачає надання згоди прокурором на використання кадровою комісією інформації отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Водночас, передбачення у формі заяви на проходження прокурорами атестації тверджень, зміст яких грубо порушує базові права і свободи громадян, гарантованих Конституцією України, свідчить проте, що процедура атестації є протиправною в цілому. Також вказує, що згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі морочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом із тим, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні дані про перебування Прокуратури Запорізької області як юридичної особи в процесі припинення або дані про дату та номер запису про державну реєстрацію припинення Прокуратури Запорізької області як юридичної особи. Також, як вбачається із відповіді на інформаційний запит від 22.05.2020 № 19-69 Прокуратури Запорізької області, скорочення штату працівників не відбувалося. Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, що свідчить про його недостатню вмотивованість. Також, оскільки дію статті 60 Закону України Про прокуратуру, яка є спеціальною нормою, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01 вересня 2021 року, то в даному випадку порядок звільнення прокурорів повинен регулюватись Кодексом законів про працю України. В порушення норм Кодексу законів про працю України, позивача не було персонально попереджено про звільнення ані за 2 місяці, ані за будь-який інший проміжок часу, як і не було запропоновано скористатися правом на залишення на рівнозначній посаді. Крім того вказує, що має право на стягнення з Прокуратури Запорізької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами адміністративного позову.

На адресу суду від Запорізької обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, вказує не необгрунтованість доводів апеляційної скарги.

Від Офісу Генерального прокурора також надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи позивача висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 04.06.2010 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, з 06.01.2016 позивача призначено на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області (наказ від 06.01.2016 №6 ц).

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 та №78 створені перша та друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, склад яких змінювався, зокрема, наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 (лише друга комісія) та від 06.03.2020 №136 (в обох комісіях).

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 02.03.2020 під номером 352. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет в розділі Новини на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/Grafik_ispit.docx.

Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 30 хв. та тривати до 11 год. 10 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

З повідомлення, наявного у цьому графіку вбачається, що прокурори, які успішно пройшли перший етап атестації в той же день повинні пройти другий етап атестації, який для першої групи прокурорів повинен був розпочатися о 16 год. 30 хв. Для успішного проходження першого етапу атестації необхідно було набрати кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів.

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням

ІНФОРМАЦІЯ_2 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 була розміщена інформація наступного змісту: Прокурори, які проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: . Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ..

Того ж дня, 28.02.2020, на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 була розміщена інформація наступного змісту: 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято наступне рішення. Визначити першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Визначити другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 2 і 4 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Звертаємо увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Згідно з п. 3-1 Порядку про проходження прокурорами атестації, прокурори, які переведені до місцевих прокуратур та включені до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжують проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ними атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Також нагадуємо електронні адреси кадрових комісій: , ..

02.03.2020 позивач проходив перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 60 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування В3-5. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

02.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №7), пунктом 1 порядку денного якого було питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів. В протоколі №7 зазначено, що Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додатки №3 до протоколів №5 від 02.03.2020 та №6 від 04.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Рішенням Першої кадрової комісії від 02.04.2020 №155 вирішено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №738к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020.

Не погодившись із зазначеним рішенням Першої кадрової комісії та наказом прокурора Запорізької області, ОСОБА_2 звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач не пройшов успішно атестацію, що зафіксовано рішенням комісії №1, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір вихоодить із наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, 11.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX видно, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку. Крім того, Порядок № 221, Додатком 2 до якого затверджено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, є чинним та підлягає застосуванню до спірних правоівдносин.

Таким чином, з огляду на наступне, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необгрунтованість доводів позивача на невідповідність вищенаведеної заяви вимогам законодавства.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). (п. 1 р. ІІ Порядку №221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. (п. 2 р. ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. (п. 3 р. ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (п. 4 р. ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, визначено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Наказами, як правило, затверджуються положення, інструкції, порядки. Грифом затвердження, як правило, затверджуються методичні рекомендації, плани роботи, акти приймання-передачі справ, документів та майна прокуратур тощо.

Гриф затвердження розміщується у правому верхньому куті першого аркуша документа і складається з таких елементів: слово ЗАТВЕРДЖУЮ, найменування посади, підпис, ініціали та прізвище особи, яка затвердила документ, дата затвердження.

Отже, Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено грифом Генерального прокурора, що не суперечить положенням п. 2 р. ІІ Порядку №221 та пунктів 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, а тому посилання позивача на те, що оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України перелік тестових питань для іспиту не був затверджений саме наказом Генерального прокурора, судом не приймаються, як такі, що не відповідають чинному законодавству.

Відповідно до пп. 1 п. 13 р. ІІ Закону N 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

Позивач, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації, що узгоджується із вимогами пункту 5 розділу II Порядку №221 та не свідчить про дострокове припинення його участі у проходженні атестації. Відповідно, позивача не могло бути допущено і до співбесіди, якій передує успішне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, посилання позивача на те, що результати його анонімного тестування не оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора є необгрунтованими, оскільки таке оприлюднення має здійснюватися не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди, до якої позивача допущено не було.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачами дотримано процедуру призначення та проведення анонімного тестування прокурорів, натомість позивачем за наслідками тестування не набрано мінімальної (прохідної) кількості балів, відтак рішення про неуспішне проходження атестації відповідає вимогам Закону, оскільки прийняте відповідачем в порядку та в межах повноважень, визначених чинним законодавстом.

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Надаючи оцінку вимогам позивача про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора відділу відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону №1697, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113).

За приписами абз. 1 п. 7, 9, пп.2 п.19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Спірним наказом позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду справи встановлено, що скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Запорізької області, у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалась.

В той же час на момент звільнення позивача з посади п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №169.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про протиправне звільнення позивача у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Запорізької області № 738к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням того, що позивача було звільнено з роботи без законних на те підстав, останній підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено.

Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Запорізької області середньоденна заробітна плата позивача становить 1057.58 грн. (т. 1, а.с. 22).

Строк вимушеного прогулу позивача становить 257 робочих днів з 30.04.2020 року по 12.05.2021 року.

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 р. по 12 травня 2021 р. (день постановлення рішення судом апеляційної інстанції) у розмірі 271 798.06 грн. (1057.58 х 257 грн.) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що в адміністративному позові ОСОБА_3 просив суд стягнути на його користь середній заробітк за час вимушеного проугу за період з 30.04.2020 року до фактичного прийняття рішення у справі, натомість в апеляційній скарзі заявник просить суд стягнути середній заробіток за час вимушеного проугу з урахуванням премій та надбавок. Оскільки суд апеляційної інстанції в силу приписів ст. 308 КАС України не має права розглядати ті позовні вимоги, які не були заявлені до суду першої інстанції, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку з урахуванням премій та надбавок судом не розглядаються.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в цій частині рішення суду необхідно залишити без змін. В частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

У зв`язку з тим, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадровоїх комісії, за яку позивачем сплачено судовий збір, судом апеляційної інстанції не задовольняється, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від від 18 січня 2021 року в адміністартивній справі №280/3703/21 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та прийняти в цій частині нову постанову.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року № 738к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020. року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Запорізької області.

Стягнути з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного проугулу за період з 30.04.2020 року по 12.05.2021 року у сумі 271 798.06 грн. (двісті сімдесят одна тисяча сімсот дев`яносто вісім гривень 06 копійок).

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від від 18 січня 2021 року в адміністартивній справі №280/3703/21 залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції суду в частині поновлення позивача на роботі звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може ути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай