Справа № 280/5343/20
Суддя: Татаринов Дмитро Вікторович
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

27 квітня 2021 року о/об 11 год. 17 хв.Справа № 280/5343/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Михайлівської сільської ради (70030, Україна, Запорізька обл., Вільнянський район, с. Михайлівка вул. Слободчикова, буд. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 04353238)

до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, ідентифікаційний код юридичної особи: 40477689)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ТОВ Виробничо-комерційна фірма Імпекс (69013, м. Запоріжжя, аул. Донецьке шосе, 4 ідентифікаційний код юридичної особи: 22152101)

про скасування висновку

за участі представників сторін:

від позивача - Єрмоленко І.Г.

від відповідача - Гордєєв М.С.

(особа посвідчується службовим посвідченням серія АБ № 003133)

від третьої особи - Анісова О.І.

(діє на підставі ордеру серія ДП № 1112/039)

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Михайлівської сільської ради (надалі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (відповідач), в якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, за предметом закупівлі Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Ухвалою суду від 12 серпня 2020 року зазначену позовну заяву було залишено без руху в зв`язку з невідповідністю позовної заяви вимогам КАС України та позивачеві був наданий строк для усунення недоліків.

Так, на виконання вимог зазначеної ухвали 26 серпня 2020 року на адресу суду надійшла заява від позивача з виправленими недоліками.

Ухвалою суду від 31 серпня 2020 року провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 28 вересня 2020 року.

Протокольною ухвалою суду 28 вересня 2020 року підготовче засідання відкладено на 20 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 20 жовтня 2020 року терміни підготовчого провадження продовжено на 30 днів, а підготовче засідання відкладено на 10 листопада 2020 року.

10 листопада 2020 року ухвалою суду провадження у справі зупинено до 18 січня 2021 року.

18 січня 2021 року провадження у справі поновлено, про що судом постановлено відповідну ухвалу.

Разом з тим, ухвалою суду від 18 січня 2021 року провадження у справі відкладено на 16 лютого 2021 року.

В підготовчому засіданні 16 лютого 2021 року за згодою усіх учасників справи судовий розгляд справи призначено на 16 лютого 2021 року, разом з тим у розгляді справи оголошеного перерву до 16 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 16 березня 2021 року провадження у справі зупинено до 13 квітня 2021 року.

Ухвалою суду від 13 квітня 2021 року провадження у справі поновлено, про що судом постановлено відповідну ухвалу.

Разом з тим, 13 квітня 2021 року провадження у справі зупинено до 27 квітня 2021 року.

Ухвалою суду від 27 квітня 2021 року провадження у справі поновлено, про що судом постановлено відповідну ухвалу.

У судовому засіданні 27 квітня 2021 року, на підставі статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позовна заява обґрунтована тим, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі, відображено адресу місцезнаходження Позивача та відображено вид та суму щодо надання забезпечення Учасниками при поданні тендерної пропозиції. Крім того, у тендерній документації (яку використовували працівники Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, під час проведення моніторингу) у Загальних положеннях (п.2.2, п.7) зазначено інформацію, щодо: юридичної адреси Позивача та мови, на якій учасники повинні подавати документи. Також, у п.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відображена інформація щодо форми та суми забезпечення, яку повинні надати Учасники при поданні тендерної пропозиції. Разом з тим, зазначає, що на майданчику (Zakupki.prom.ua), який використовував позивач при розміщенні тендеру, надано роз`яснення позивачу, що на момент заповнення плану на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с), на майданчику була заповнена інформація про місцезнаходження Замовника, але у зв`язку із неузгодженістю між майданчиком та сайтом Prozorro, на час розміщення плану, не вся інформація відобразилась на сайті Prozorro. Також, з технічних причин, при заповненні річного плану, у замовника була відсутня можливість заповнити розділ, щодо мови, на якій повинні подавати документи учасники. Таким чином зазначає, що на момент заповнення плану на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с), у зв`язку з технічними невідповідностями, між майданчиком (Zakupki.prom.ua) та сайтом Prozorro, у замовника не було змоги передати заповнену інформацію щодо юридичної адреси замовника, а також у оголошенні, зазначити мову, на якій учасники повинні подавати документи, але зазначені вимоги відображені у Тендерній документації замовника. Вказує, що тендерною документацією Замовника допускається подання документів (матеріалів/інформації), тендерної пропозиції Учасника, не у формі електронного документа (тобто без накладання ЕЦП/КЕП на документі). У разі, якщо документи подаються Учасником не у форматі електронного документа, то Учасник зобов`язаний підписати такі документи, із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також поставити відбиток печатки Учасника (у разі використання). З огляду на вищезазначені обставини, зобов`язання позивача в межах законодавства, зокрема «розірвати договір» не є відповідним та співмірним порушенню, доцільним способом його усунення, а інші заходи з його усунення висновком не визначені та законодавством не передбачені. Відповідна правова позиція відображена в постановах ВС від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 08 травня 2018 року у справі №826/3350/17, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19.

В судовому засіданні представниця позивача просила суд позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник Східного офісу Держаудитслужби проти позову заперечив з підстав, викладених у письмовому відзиві, відповідно до якого зазначає, що моніторингом встановлено, що відображення закупівлі у річному плані на 2020 рік (UА-Р-2020-06-16-005 545-с) не містить інформації про місцезнаходження Замовника, чим порушено вимоги частини 2 статті 4 Закону № 922. Також в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону № 922 опубліковане Михайлівською сільською радою оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. При цьому, вказує, що дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «ВКФ «Імпекс» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів. Так, по-перше, тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» не містить електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника, чим не дотримані вимоги частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, де вказано, що Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Крім того, тендерною документацією передбачено можливість перевірки КЕП/ЕЦП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП/ЕЦП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абз. 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922. Отже, на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» не відхилена Замовником, як така, що не відповідає вимогам встановленим тендерною документацією. Замовником торгів під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. 10 липня 2020 року в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Дослідженням повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей встановлено, що Замовником, з метою усунення недоліків тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» надано можливість завантажити до електронної системи закупівель: Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру; Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника. Отже, Михайлівською сільською радою порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922, оскільки вищевказані документи не підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Крім того, відсутність вказаних документів у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс», свідчить про його невідповідність вимогам встановленим замовником у Тендерній документації та його тендерна пропозиція підлягає відхиленню. Враховуючи зазначене вище, тендерним комітетом Михайлівської сільської ради порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та основні принципи здійснення публічних закупівель визначених частиною 1 статті 5 Закону № 922.

В судовому засіданні представник Східного офісу Держаудитслужби просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс» позовні вимоги просила суд задовольнити з підстав, викладених у письмових поясненнях, відповідно до яких зазначає, що вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію). У якості КЕП учасник може скористатися електронним цифровим підписом (ЕЦП) та відповідним посиленим сертифікатом відкритого ключа, що його підтверджує, що були видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до 06 листопада 2018 року включно, за умови, що станом на день подання учасником відповідного документа строк дії посиненого сертифіката відкритого ключа не закінчився. Замовник перевіряє КЕП/ЕЦП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП/ЕЦП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абз. 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель)». Таким чином, тендерною документацією Замовника допускається подання документів у двох альтернативних формах: або у формі сканованих документів, або у формі електронного документу. Вказує, що скановані документи (матеріали/інформація) тендерної пропозиції Учасника не є електронною формою документів та відповідно не потребують накладання ЕЦП/КЕП на документі. Вимогами Тендерної документації чітко передбачено, що у випадку подання учасником документів не у формі електронного документа, Учасник зобов`язаний підписати такі документи, із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також поставити відбиток печатки учасника (у разі використання), що у повному обсязі було виконано ТОВ «ВКФ «Імпекс» (подано скановані документи тендерної пропозиції підписані директором із зазначенням його ПІП та проставленням відбитків печатки підприємства) та підтверджується змістом і формою оприлюдненої тендерної пропозиції за тендером https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-000465-c, що спростовує твердження відповідача про допущення ТОВ «ВКФ «Імпекс» порушення вимог Тендерної документації замовника. Вказує, що тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» надана у повній відповідності з вимогами Тендерної документації замовника та не відпадає під критерії, обумовлені пунктом 2 частиною 1 статті 31 Закону № 922, що виключає можливість її відхилення з мотивів, на яких наполягає відповідач. Недоліки, про які зазначає відповідач, ТОВ «ВКФ «ІМПЕКС» було усунуто та надано довідку у довільній формі щодо погодження з проектом договору та надано у складі тендерної пропозиції інформацію та технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника. Наведені дії як замовника, так і учасника закупівлі - ТОВ «ВКФ «Імпекс» є таким, що у повному обсязі відповідають вимогам Закону № 922 та умовам Тендерної документації, яка визначає, що формальні (несуттєві) помилки учасника при оформленні тендерної пропозиції не становлять підставу для відхилення такої тендерної пропозиції. Крім того, зазначає про безпідставність твердження Східного офісу Держаудитслужби, наведеного у висновку від 27 липня 2020 року, про нібито невідповідність ТОВ «ВКФ «Імпекс» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922.

В судовому засіданні представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ТОВ Виробничо-комерційна фірма Імпекс просив задовольнити позовні вимоги.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, заслухавши пояснення позивача, його представника та представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

17 червня 2020 року Михайлівською сільською радою Вільнянського району Запорізької області розпочато проведення публічної закупівлі: «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-17-000465-с).

03 липня 2020 року завершено подання тендерних пропозиції замовнику від всіх учасників закупівлі.

Замовником 11 липня 2020 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» було виявлено відсутність інформації та опубліковано «Вимогу про усунення невідповідностей», в якій зазначено про необхідність додаткового надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» з метою усунення недоліків:

Лист довільної форми, у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю, оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації"), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Зазначені недоліки, ТОВ «ВКФ «ІМПЕКС» усунуто та надано довідку у довільній формі щодо погодження з проектом договору та надано у складі тендерної пропозиції інформацію та технічні вимоги тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Відповідно до результатів тендерного комітету Михайлівської сільської ради Вільнянського району Запорізької області (протокол № 36 від 13 липня 2020 року) визначено переможця відкритих торгів - ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Імпекс».

Після спливу строку на оскарження результатів відкритих торгів, між замовником (позивач) та ТОВ «ВКФ «Імпекс» (підрядник) укладений договір підряду № 129 від 24 липня 2020 року. В цей же день, 24 липня 2020 року, зазначений договір підряду було оприлюднено у системі Prozorro о 09:56.

Наказом управління Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24 липня 2020 року №157 (відповідач) розпочато моніторинг закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (UA-М-2020-07-24-000035). Зазначений наказ опубліковано у системі Prozorro 24 липня 2020 року о 13:25:25, вже після підписаного та опублікованого договору з Переможцем.

27 липня 2020 року в електронній системі Prozorro відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, відповідно до якого в процесі моніторингу, здійсненого відповідачем, на його думку виявленні певні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25 грудня 2015 року, з наступними змінами та доповненнями допущені під час проведення публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2020-06-17-000465-с.

Так відповідно до висновку зазначено, що моніторингом встановлено, що відображення закупівлі у річному плані на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с) не містить інформації про місцезнаходження Замовника, чим порушено вимоги частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», зі змінами (далі - Закон).

На порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «ВКФ «Імпекс» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів.

Так, по-перше, тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» не містить електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника, чим не дотримані вимоги частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, де вказано, що Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

На порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» не відхилена Замовником, як така, що не відповідає вимогам встановленим тендерною документацією.

По-друге, Замовником торгів під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс» виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

10 липня 2020 року в електронній системі закупівель Замовником, оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Дослідженням повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей встановлено, що Замовником, з метою усунення недоліків тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» надано можливість завантажити до електронної системи закупівель:

-Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, Замовником порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону,- оскільки вищевказані документи не підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Крім того, відсутність вказаних документів у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Імпекс», свідчить про його невідповідність вимогам встановленим замовником у Тендерній документації та його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів відповідачем встановлено порушення частини 2 статті 4, пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення частини 1 статті 5, частини 16 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, - порушень не установлено.

Не погоджуючись з такими висновками, позивач до управління Східного офісу Держаудитслужби подав заперечення до висновку про результати проведеного моніторингу закупівлі «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вул. Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (и А-2020-06-17-000465-с).

Висновок в адміністративному порядку не змінено.

Не погоджуючись з такими рішеннями, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби, що затверджене наказом Держаудитслужби №3 від 29 серпня 2016 року, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем`єр-міністра України, Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням (пункт 2 положення).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 8).

Системний аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу можуть слугувати виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

З оскаржуваного висновку слідує, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив наступні порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме:

у річному плані на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545-с) не міститься інформації про місцезнаходження Замовника;

опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення: процедура закупівлі - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону; 6) у разі застосування рамкової угоди зазначається: строк дії рамкової угоди; сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника). Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

Частиною 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Судом при розгляді справи досліджено звернення Михайлівської сільської ради до ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА», відповідно до якого просила надати роз`яснення щодо відображення інформації по закупівлі «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Так, за результатами опрацювання такого звернення ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА» позивачу надано відповідь, відповідно до якої зазначено, що електронний майданчик - це апаратно-програмний комплекс, який реалізує функціонал системи електронних закупівель та надає доступ до неї Замовникам, Постачальникам, іншим користувачам. Технічні можливості публікації інформації через майданчик Zakupki.Prom.ua розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО».

Михайлівською сільською радою Вільнянського району Запорізької області (далі - Замовник) 16 червня 2020 року на майданчику Zakupki.Prom.ua оприлюднено план закупівлі за предметом «Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини» за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)», ідентифікатор план закупівлі - UA-Р-2020-06-16-005545-с.

ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ ЮА» повідомило, що поля в яких відображено інформацію про «Місцезнаходження Замовника» та «Категорія Замовника» було технічно реалізовано в системі Prozorro, а також на майданчику Zakupki.Prom.ua, під час публікації плану закупівель о 18:00,16 червня 2020 року.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №108 (надалі - Порядок №108).

Відповідно до пункту 1 Порядку №108 інформація про публічні закупівлі оприлюднюється через електронну систему закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника (пункт 3 Порядку №108).

Отже, розміщення інформації про публічні закупівлі, у тому числі оголошення як складової такої інформації, здійснюється із використанням електронної системи закупівель шляхом заповнення електронних полів.

Відтак, визначальним у контексті спірних правовідносин є те, чи створена функціональна можливість виконати обов`язок із зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій шляхом заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель "Prozorro".

На переконання суду, невиконання позивачем передбаченого пунктами 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій пов`язане із обставинами, що не залежали від замовника.

А тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком наслідків за невиконання обов`язку, який ним не міг бути виконаний у спосіб, визначений нормами Закону №922-VIII та Порядку №108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь яких-інших електронних полів), є неправомірним.

Поряд із цим, при оцінці таких порушень суд враховує те, що відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється тендерна документація.

В силу вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються відомості про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Отже, одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів замовником оприлюднюється й тендерна документація. У тендерній документації як і в оголошенні замовник повинен зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, а також умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Метою розміщення такої інформації є створення усім зацікавленим особам гарантій та рівних умов для реалізації права на подання тендерних пропозицій.

При розгляді справи судом встановлено, що на момент заповнення плану на 2020 рік (UA-Р-2020-06-16-005545- с), у зв`язку з технічними невідповідностями, між майданчиком (Zakupki.prom.ua) та сайтом Prozorro, у Замовника не було змоги передати заповнену інформацію щодо юридичної адреси Замовника, а також у оголошенні, зазначити мову, на якій учасники повинні подавати документи, але зазначені вимоги відображені у Тендерній документації Замовника.

Відтак, факт незазначення інформації про мову та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тексті оголошення носить формальний характер, адже у тендерній документації така інформація відображена. У свою чергу, розміщення такої інформації у тендерній документації виключає ймовірність порушення прав будь-яких заінтересованих осіб на подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах.

За таких обставин висновки щодо порушення позивачем частини 2 статті 4, пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII не знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

Щодо посилання у висновку від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, що тендерна пропозиція ТОВ «ВКФ «Імпекс» не містить електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника, чим не дотримані вимоги частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, то суд зазначає про таке.

Так, відповідно до розділу 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається, зокрема, інформація про ціну та інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, завантаживши необхідні документи, що вимагаються у тендерній документації, а саме:

- Повний перелік документів та інформації відповідно до Додатку 1 тендерної документації;

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру.

- Інформація щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

- Забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія.

Разом з тим визначено, що всі документи (матеріали/інформація) тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів в форматі PDF або електронних документів в електронну систему закупівель. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Однак, необхідно звернути увагу на те, що Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації має застереження та виключення, а саме у разі, якщо документи (матеріали/інформація) тендерної пропозиції, надані не у формі електронного документа (без ЕЦП/КЕП на документі) вони повинні бути підписані (копії документів - засвідчені підписом) учасником /уповноваженою особою учасника закупівлі із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також містити відбиток печатки учасника (у разі використання).

Тобто, тендерною документацією Замовника допускається подання документів (матеріалів/інформації), тендерної пропозиції Учасника, не у формі електронного документа (без накладання ЕЦП/КЕП на документі).

При цьому вимога щодо підпису/засвідчення учасником документу (матеріалу/інформації) не стосується оригіналу документу (матеріалу/інформації) виданого учаснику органами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, тощо, відповідно до їх компетенції, якщо інше не встановлено в тендерній документації.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ТОВ Виробничо-комерційна фірма Імпекс подано тендерну пропозицію із дотриманням вимог Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, оскільки копії документів подані учасником закупівлі підписані із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також містять відбиток печатки учасника. Оригінали засвідченню не підлягають.

Також, Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку від 27 липня 2020 року зазначив, що Замовником порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 шляхом надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» можливості завантажити до електронної системи закупівель:

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації.

Суд зазначає, що відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як зазначено судом вище у рішенні 11 липня 2020 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «Імпекс» було виявлено відсутність зазначеного вище листа й інформації та опубліковано «Вимогу про усунення невідповідностей», в якій зазначено про необхідність додаткового надання ТОВ «ВКФ «Імпекс» з метою усунення недоліків:

- Лист довільної форми у якому учасник зазначає, про згоду підписати проект договору про закупівлю оприлюднений Замовником в Додатку 2 до тендерної документації у разі визначення цього учасника переможцем тендеру;

- Інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам (містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію) Замовника (Додаток 4 до тендерної документації"), а саме учасник повинен надати технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Зазначені недоліки, ТОВ «ВКФ «ІМПЕКС» усунуто та надано довідку у довільній формі щодо погодження з проектом договору та надано у складі тендерної пропозиції інформацію та технічні вимоги (Додаток 4) тендерної документації за підписом уповноваженої особи учасника.

Вирішуючи питання правомірності визначеного відповідачем способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень, суд враховує наступне.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Суд зауважує, що участь у відкритих торгах взяло дві юридичні особи, а саме:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СІГМА АВК" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Імпекс".

Пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СІГМА АВК» відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частиною третьою статті 22 Закону та частиною 1 п. 1 статті 31 Закону.

Переможцем відкритих торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Імпекс".

При цьому, на думку суду, встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави. Скарг з боку ТОВ "СІГМА АВК" не надходило.

Також суд приймає до уваги й те, що роботи які надані ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Імпекс" виконані, договір реалізовано.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є, зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, за предметом закупівлі Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись статтями 2, 77, 139, 241-245 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Михайлівської сільської ради (70030, Україна, Запорізька обл., Вільнянський район, с. Михайлівка вул. Слободчикова, буд. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 04353238) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, ідентифікаційний код юридичної особи: 40477689) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ТОВ Виробничо-комерційна фірма Імпекс (69013, м. Запоріжжя, аул. Донецьке шосе, 4 ідентифікаційний код юридичної особи: 22152101) про скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Відокремленого Підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 липня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-000465-с, за предметом закупівлі Реконструкція будівлі Михайлівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою село Михайлівка, вулиця Молодіжна, 46 Вільнянського району Запорізької області (ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Стягнути на користь Михайлівської сільської ради (70030, Україна, Запорізька обл., Вільнянський район, с. Михайлівка вул. Слободчикова, буд. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 04353238) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, ідентифікаційний код юридичної особи: 40477689) судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 2102 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуваннями доповнень пункту 3 розділу VІ Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 19 травня 2021 року.

Суддя Д.В. Татаринов