Справа № 640/13006/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтех проект енд Сервіс» на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, третя особа - Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради, про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» (далі - Позивач, ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - Відповідач, Держгеокадастр) про:

- визнання протиправними дій Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру щодо не спростування зауваження 10.3. висновку державної експертизи землевпорядної документації № 1779-19 від 27.06.2019 року «щодо не погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог статті 186 Земельного кодексу України»;

- зобов`язання Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру спростувати зауваження 10.3. у висновку від 27.06.2019 року державної експертизи землевпорядної документації № 1779-19, «щодо не погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон» без спростування висновків державної експертизи в цілому;

- зобов`язання Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» висновок державної експертизи землевпорядної документації до Проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж земельного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро на території м. Дніпра вздовж правого берега р. Дніпро від причалу Фестивальний до межі міста з Кам`янською міською радою (ділянка 2), без зауважень щодо необхідності погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради (далі - Третя особа, Департамент по роботі з активами).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що положення абз. 2 ч. 3 ст. 186 Земельного кодексу України містять вимогу щодо обов`язкового погодження проекту землеустрою землевласниками і землекористувачами земельних ділянок, які можуть бути включені до земель водного фонду та водоохоронних зон без їх вилучення, у зв`язку з чим неспростосування Держгеокадастром зауваження пункту 10.3 висновку державної експертизи землевпорядної документації є обґрунтованим. Окремо суд зауважив, що здійснення Позивачем заходів щодо погодження проекту землеустрою із землевласниками і землекористувачами та ігнорування вирішення цього питання більшістю з них не звільняє ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» від обов`язку отримати таке погодження, у тому числі у випадку необхідності, у судовому порядку.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його повністю та ухвалити нове, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів, з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, зазначає, що судом були порушені норми процесуального права, оскільки безпідставно та попри клопотання Позивача здійснено розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, а також необґрунтовано відхилено клопотання ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» про зупинення провадження у справі до отримання науково-правового експертного висновку Інституту землекористування Національної академії аграрних наук України. Наголошуючи на невірному застосуванні судом норм матеріального права, Апелянт, з посиланням на науково-правовий висновок Інституту землекористування Національної академії аграрних наук України та позицію Верховного Суду у справі №681/1039/15-ц, зазначає, що ненадання згоди на погодження меж земельної ділянки суміжного землекористувача не може перешкоджати виготовленню проектної документації, яке до того ж положеннями абз. 2 ч. 3 ст. 186 Земельного кодексу України не вимагається. Крім того, підкреслює, що судом безпідставно відхилено аргументи Позивача про те, що ним були вчинені активні дії, спрямовані на забезпечення погодження землевласниками і землекористувачами проекту землеустрою.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.05.2021 року, яке було відкладено на 19.05.2021 року у зв`язку з відсутністю доказів належного повідомлення Відповідача про дату, час та місце судового розгляду справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Департамент по роботі з активами просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом у довільній формі та без урахування особливості правового регулювання спірних правовідносин здійснено тлумачення норм абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України, що зумовило неправильне вирішення справи. Наголошує, що і положеннями Земельного і Водного кодексів України, і приписами прийнятого з їх урахуванням рішення Дніпровської міської ради від 20.09.2017 року №82/24 визначені максимальна ширина прибережної захисної смуги для річки Дніпро, максимальна ширина водоохоронної зони для неї, а також встановлені обмеження здійснення господарської діяльності у межах відповідних зон. Відтак, на думку Третьої особи, в силу абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України проект землеустрою не потребує погодження з власниками та користувачами земельних ділянок. Крім того, з посиланням на практику Верховного Суду у справах №681/1039/15-ц і №545/1149/17 зазначає, що процедура погодження для земель водного фонду законодавством чітко не встановлена. Окремо зауважує, що на момент отримання документів, що посвідчують право власності чи користування земельними ділянками, землевласники і землекористувачі вже проінформовані про встановлені обмеження щодо таких земельних ділянок, а тому проектом землеустрою їх права та інтереси не можуть бути порушені. Також Департамент по роботі з активами підкреслив, що ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» вчинені всі можливі дії, спрямовані на погодження проекту із власниками і користувачами земельних ділянок.

Відзиву на апеляційну скаргу від Держгеокадастру не надійшло.

Протокольною ухвалою від 19.05.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання Позивача про виклик експерта із земельних питань для дачі пояснень щодо складеного наукового висновку та спірних питань з предмета спору, оскільки, по-перше, науковий висновок міститься у матеріалах справи, що дає можливість ознайомитися з його змістом, по-друге, зі змісту ст. ст. 69, 112, 113 висновок експерта з питань права не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов`язком суду. При цьому, такий висновок може стосуватися лише передбаченою КАС України питань - застосування аналогії закону чи аналогії права чи змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Позицію ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» підтримав і представник Департаменту по роботі з активами.

Відповідач, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої скасувати в частині, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з метою забезпечення реалізації у місті Дніпрі державної політики стосовно навколишнього природного середовища, створення контрольованої природоохоронної території з режимом обмеженої господарської діяльності вздовж узбережжя рік Дніпра, Самари, озер та інших водних об`єктів у межах м. Дніпра, на виконання Програми розвитку земельних відносин у м. Дніпрі на 2016-2020 роки, затвердженої рішенням міської ради від 30.03.2016 року № 20/5, Дніпровською міською радою прийнято рішення від 06.12.2017 року № 143/27 «Про визначення розмірів та встановлення меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг рік Дніпра, Самари, озер та інших водних об`єктів у межах м. Дніпра» (т. 8 а.с. 110), відповідно до якого Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради надано дозвіл на розроблення проектів землеустрою щодо визначення розмірів та встановлення водоохоронних зон та прибережних захисних смуг рік Дніпра, Самари, озер та інших водних об`єктів у межах м. Дніпра.

22.05.2018 року між Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс», як виконавцем, укладено договір № 5/2 на розроблення проекту землеустрою, пунктом 1.1 якого передбачено розробку проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро на території м. Дніпра (ДК 021:2015:71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) (т. 1 а.с. 33-36).

На виконання умов договору Товариством з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» розроблено проект землеустрою щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро на території м. Дніпра вздовж правого берега р. Дніпро від причалу Фестивальний до межі міста з Кам`янською міською радою (ділянка 2) (далі - Проект землеустрою; т. т. 2 - 7) та Позивач звернувся за погодженням до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.

За результатами проведеної державної експертизи землевпорядної документації Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру складено висновок від 27.06.2019 року № 1779-19 (т. 1 а.с. 13-14), згідно якого Проект землеустрою повертається на доопрацювання, оскільки не в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства України, встановленим нормами і правилами.

У пункті 10 висновку викладені наступні зауваження та пропозиції до землевпорядної документації:

1. В проекті землеустрою доопрацювати: завдання на виконання робіт оформити згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2004 № 266; копію графічної частини генерального плану надати у вигляді, що дасть можливість визначити дотримання вимог ч. 6 ст. 88 Водного кодексу України, згідно яких у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації; перелік обмежень щодо використання земельних ділянок та акт перенесення в натуру (на місцевість) меж водоохоронних зон зареєструвати належним чином (вказати дати складання); в матеріалах проекту землеустрою існують розбіжності у площі прибережної захисної смуги р. Дніпро, уточнити та привести до єдиного.

2. У висновку Державного агентства водних ресурсів України від 18.10.2018 №992/ДП/30-18 уточнити площу земель під прибережною захисною смугою, привести у відповідність до матеріалів проекту землеустрою.

3. Проект землеустрою погодити з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог статті 186 Земельного кодексу України.

4. Згідно вимог ст. 47 Закону України «Про землеустрій» до матеріалів проекту землеустрою долучити: довідку, що містить узагальнену інформацію про землі (території), акт перенесення в натуру (на місцевість) меж обмежень у використанні земель.

5. Копії документів та матеріалів надати відповідно до п. 3.3.2 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, затвердженої наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 03.12.2004 № 391 (із змінами та доповненнями); матеріали проекту привести у відповідність до вимог ст. 22 Закону України «Про Державний земельний кадастр», (документи не мають містити підчищення або дописки, закреслені слова чи інші не обумовлені в них виправлення, орфографічні та арифметичні помилки, бути заповнені олівцем, а також з пошкодженнями, які не дають змоги однозначно тлумачити їх зміст).

Організацію і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони здійснити відповідно до положень Земельного кодексу України, зокрема ст. ст. 60, 62 Водного кодексу України, зокрема ст. 87-90, законів України «Про охорону земель», «Про землеустрій», зокрема ст. 47, «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 № 486, умов викладених у висновках погоджувальних органів та з урахуванням Генерального плану розвитку м. Дніпра.

Після усунення зауважень Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» повторно звернулося до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру з метою погодження Проекту землеустрою.

Листом від 13.08.2019 року № 28-28-0.23-943/9-19 (т. 1 а.с. 15) Управління державної експертизи Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру повернуло Позивачу проект землеустрою з наступних причин:

Зауваження 1 враховано частково. Представлена копія графічної частини генерального плану не дає можливості визначити дотримання вимог ч. 6 ст. 88 Водного кодексу України, згідно яких у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації.

Зауваження 3 не враховано. Проект землеустрою не погоджено з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог ст. 186 Земельного кодексу України.

Зауваження 4 враховано частково. Відсутня довідка, що містить узагальнену інформацію про землі (території).

Після усунення зауважень Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» повторно звернулося до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру з метою погодження Проекту землеустрою.

Водночас, листом від 07.10.2019 року за № 28-28-0.23-1130/9-19 (т. 1 а.с. 16) Управління державної експертизи Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру повернуло Позивачу проект землеустрою з тих підстав, що не враховано зауваження 3 (Проект землеустрою не погоджено з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог ст. 186 Земельного кодексу України).

У зв`язку з викладеним 27.11.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» звернулося до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру із заявою про спростування окремих положень висновку державної експертизи землевпорядної організації від 27.06.2019 року № 1779-19 (т. 1 а.с. 17-30), в якій просило спростувати висновок державної експертизи землевпорядної документації № 1779-19 від 27.06.2019 року в частині зауваження 3 «щодо не погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог ст. 186 Земельного кодексу України».

У заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» зазначило, що Управлінням державної експертизи Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру повертаючи та не змінюючи зауваження 3 по проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж земельного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро не враховано прямої норми діючого законодавства України, яка прямо не визначає обов`язковість погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон.

Одночасно у заяві вказано, що обмеження у використанні земельних ділянок в межах водного фонду та водоохоронної зони визначені статтею 61 Земельного кодексу України та статтями 87-89 Водного кодексу України. При цьому, абзацом другим частини третьої статті 186 Земельного кодексу України визначено про відсутність необхідності погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон, якщо ці обмеження безпосередньо встановлені законом або прийнятими відповідно до цього нормативно-правовими актами.

Також Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» повідомило, що з метою упередження будь-яких можливих порушень прав землекористувачів (землевласників) ділянок, що входять в зазначені межі земель водного фонду та водоохоронної зони, здійснили всі необхідні дії щодо узгодження з землекористувачами та землевласниками ділянок, що входять в зазначені межі земель водного фонду та водоохоронної зони, зазначених проектів. Зокрема, здійснено відправлення землевласникам, землекористувачам рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення про проведення обговорень проекту із зазначенням строку та адреси такого обговорення, а також надано оголошення в газету про проведення погодження проекту протягом одного календарного місяця із зазначенням адреси проведення обговорень. Додатково після проведення процедури погодження, розіслано запити у відповідні установи стосовно інформації про офіційні звернення фізичних та юридичних осіб щодо розробленого проекту, якими надані відповіді, що жодних запитів чи скарг ними отримано не було.

За результатами розгляду заяви Позивача Відповідач повідомив ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» про відсутність підстав для спростування пункту 10.3 висновків державної експертизи землевпорядної документації від 27.06.2019 року № 1779-19, оскільки ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» не були враховані всі зауваження (т. 1 а.с. 31-32).

Не погоджуючись з діями Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру щодо не спростування зауваження 10.3. висновку державної експертизи землевпорядної документації № 1779-19 від 27.06.2019 року, Позивач звернувся до суду з даним позовом.

На підставі встановлених вище обставин, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 181, 186 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), ст. ст. 87-89 Водного кодексу України (далі - ВК України), ст. ст. 1, 8, 14, 47 Закону України «Про землеустрій» (далі - Закон про землеустрій), ст. ст. 1, 2, 5, 6, 9, 35, 37 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» (далі - Закон про державну експертизу), суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки Проект землеустрою повинен бути погоджений власниками і користувачами земельних ділянок, про що вірно зазначено Відповідачем.

З таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 ЗК України землеустрій - це сукупність соціально-економічних та екологічних заходів, спрямованих на регулювання земельних відносин та раціональної організації території адміністративно-територіальних одиниць, суб`єктів господарювання, що здійснюються під впливом суспільно-виробничих відносин і розвитку продуктивних сил, а його метою є забезпечення раціонального використання та охорони земель, створенні сприятливого екологічного середовища та поліпшенні природних ландшафтів.

Згідно ч. 2 ст. 185 ЗК України землеустрій здійснюється відповідно до закону.

Правові та організаційні основи діяльності у сфері землеустрою і регулювання відносин, які виникають між органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами із забезпечення сталого розвитку землекористування визначає Закон України «Про землеустрій».

Відповідно до ст. 1 Закону про землеустрій документація із землеустрою (землевпорядна документація) - затверджені в установленому порядку текстові та графічні матеріали, якими регулюється використання та охорона земель державної, комунальної та приватної власності, а також матеріали обстеження і розвідування земель, авторського нагляду за виконанням проектів тощо, а проект землеустрою - сукупність економічних, проектних і технічних документів щодо обґрунтування заходів з використання та охорони земель, які передбачається здійснити за таким проектом.

Регулювання у сфері землеустрою здійснюють Верховна Рада України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Кабінет Міністрів України, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, місцеві державні адміністрації, а також центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин, центральні органи виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері земельних відносин та у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі у межах повноважень, встановлених законом (ч. 1 ст. 8 Закону про землеустрій).

Згідно пункту «е» частини 1 статті 14 указаного Закону до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, у сфері землеустрою, належать проведення державної експертизи документації із землеустрою у випадках та порядку, передбачених законом.

Правові, організаційні і фінансові основи здійснення державної експертизи землевпорядної документації та порядок її проведення визначає Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації».

Відповідно ст. 1 Закону про державну експертизу державна експертиза землевпорядної документації (далі - державна експертиза) - це діяльність, метою якої є дослідження, перевірка, аналіз та оцінка об`єктів експертизи на предмет їх відповідності вимогам законодавства, встановленим стандартам, нормам і правилам, а також підготовка обґрунтованих висновків для прийняття рішень щодо об`єктів експертизи.

Правову основу державної експертизи землевпорядної документації складають Конституція України, Земельний кодекс України, Закон України «Про землеустрій», цей Закон, закони України та інші нормативно-правові акти, що регулюють відносини у сфері державної експертизи (ст. 2 Закону про державну експертизу).

Частиною 1 статті 5 указаного Закону передбачено, що основними принципами державної експертизи є: законність; незалежність і компетентність при проведенні державної експертизи; об`єктивність досліджень об`єктів державної експертизи; повнота аналізу та обґрунтованість висновків державної експертизи; врахування досягнень науково-технічного прогресу, встановлених стандартів, норм і правил технічної та екологічної безпеки, інших нормативно-правових актів, міжнародних угод; відповідальність за достовірність і повноту аналізу, обґрунтованість висновків державної експертизи.

Об`єктами державної експертизи є документація із землеустрою та документація з оцінки земель, види яких визначені законом, а також матеріали і документація державного земельного кадастру (ч. 1 ст. 6 Закону про державну експертизу), а виконавцями державної експертизи є експерти, які працюють у складі спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері державної експертизи і мають високу кваліфікацію та спеціальні знання, а також висококваліфіковані спеціалісти або наукові працівники, які залучаються цими органами до її проведення відповідно до закону (далі - експерти державної експертизи) (ч. 2 ст. 7 Закону про державну експертизу).

За правилами абз. 5 ч. 1 ст. 9 Закону про державну експертизу обов`язковій державній експертизі підлягають проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів.

Приписи ст. 35 Закону про державну експертизу визначають, що результатом проведення державної експертизи є висновок державної експертизи.

Висновки державної експертизи повинні містити оцінку допустимості та можливості прийняття рішення щодо об`єкта державної експертизи і враховувати соціально-економічні наслідки.

Якщо об`єкт державної експертизи підготовлений згідно з вимогами законодавства, встановленими стандартами, нормами і правилами, то він позитивно оцінюється та погоджується. У разі необхідності погодження може обумовлюватися певними умовами щодо додаткового опрацювання окремих питань та внесення коректив, виконання яких не потребує суттєвих доробок.

Позитивні висновки державної експертизи щодо об`єктів обов`язкової державної експертизи є підставою для прийняття відповідного рішення органами виконавчої влади чи органами місцевого самоврядування, відкриття фінансування робіт з реалізації заходів, передбачених відповідною документацією.

Реалізація заходів, передбачених документацією із землеустрою та документацією з оцінки земель, види яких визначені законом, а також матеріалами і документацією державного земельного кадастру щодо об`єктів обов`язкової державної експертизи, без позитивних висновків державної експертизи забороняється.

У разі якщо об`єкт державної експертизи не повною мірою відповідає вимогам законодавства, встановленим стандартам, нормам і правилам, він повертається на доопрацювання. При цьому вказуються конкретні вимоги, відповідно до яких необхідно внести зміни і доповнення до об`єкта державної експертизи.

Об`єкт державної експертизи, який не відповідає вимогам законодавства, встановленим стандартам, нормам і правилам, оцінюється негативно і не погоджується. Негативна оцінка об`єкта державної експертизи повинна бути всебічно обґрунтована відповідно до вимог законодавства, встановлених стандартів, норм і правил.

Висновки державної експертизи після їх затвердження спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державної експертизи є обов`язковими для прийняття до розгляду замовником і врахування при прийнятті відповідного рішення щодо об`єктів державної експертизи.

У свою чергу, положеннями ст. 37 Закону про державну експертизу закріплено, що замовники або розробники об`єктів державної експертизи, заінтересовані у спростуванні висновків державної експертизи або їх окремих положень, подають обґрунтоване клопотання (заяву) про це до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, у місячний термін з дня отримання клопотання (заяви) розглядає його і за наявності підстав призначає проведення повторної державної експертизи.

У разі спростування висновків державної експертизи, яку проводив центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, до проведення повторної державної експертизи залучаються незалежні експерти.

У разі відмови в розгляді заяви про спростування висновків державної експертизи або незгоди з висновками повторної державної експертизи замовники або розробники об`єктів державної експертизи мають право звернутися до суду.

Висновки державної експертизи можуть бути скасовані органом, який їх видав, у разі виявлення обставин, що могли вплинути на об`єктивність оцінки висновку.

Позитивні висновки повторної державної експертизи є підставою для прийняття відповідним органом рішення або реалізації заходів, передбачених об`єктами державної експертизи, крім випадків оскарження їх у судовому порядку.

Отже, механізм проведення державної експертизи є досить складним і включає в себе, зокрема, процедуру спростування висновку державної експертизи, передбачену статтею 37 Закону про державну експертизу, проведення якої є виключною компетенцією центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Наведена позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.06.2018 року у справі № 813/2485/15, в якій також підкреслено, що до суду може бути оскаржені відмова в розгляді заяви про спростування висновків державної експертизи або висновок повторної державної експертизи у разі незгоди із ним.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, Позивач скористався своїм правом, передбаченим статтею 37 Закону про державну експертизу, на спростування висновків державної експертизи або їх окремих положень, за наслідком розгляду якої Відповідачем відмовлено у спростуванні пункту 10.3 висновку державної експертизи землевпорядної документації від 27.06.2019 року №1779-19.

При цьому, аналізуючи матеріали справи, а також зміст матеріалів державної експертизи землевпорядної документації, Окружний адміністративний суд міста Києва вірно зазначив, що спірним у цій справі є встановлення обставини наявності/відсутності обов`язку щодо погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог статті 186 Земельного кодексу України.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо необхідності отримання таких погоджень, колегія суддів, з урахуванням аргументів апеляційної скарги і відзиву на неї на спростування такої позиції суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями статті 47 Закону про землеустрій визначено, що проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів розробляються з метою: а) збереження природного різноманіття ландшафтів, охорони довкілля, підтримання екологічного балансу; б) створення місць для організованого лікування та оздоровлення людей, масового відпочинку і туризму; в) створення приміських зелених зон, збереження і використання об`єктів культурної спадщини; г) проведення науково-дослідних робіт; ґ) встановлення меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг; д) визначення в натурі (на місцевості) меж охоронних зон та інших обмежень у використанні земель, встановлених законами та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами, а також інформування про такі обмеження землевласників, землекористувачів, інших фізичних та юридичних осіб.

Проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів визначають місце розташування і розміри земельних ділянок, власників земельних ділянок, землекористувачів, у тому числі орендарів, межі територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого (округи і зони санітарної (гірничо-санітарної) охорони), рекреаційного та історико-культурного (охоронні зони) призначення, водоохоронних зон та прибережних захисних смуг, смуг відведення та берегових смуг водних шляхів, а також встановлюють режим використання та охорони їх територій.

Проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів розробляються на підставі укладених договорів між замовниками документації із землеустрою та її розробниками.

Проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів включають: […] ї) матеріали погодження проекту землеустрою, встановлені статтею 186 Земельного кодексу України.

Межі територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон встановлюються і по суходолу, і по водному простору.

Рішення про затвердження проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон одночасно є рішенням про встановлення меж таких територій.

Отже, проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій, зокрема, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів, серед іншого, включають в себе матеріали погодження проекту землеустрою, встановлені статтею 186 Земельного кодексу України.

Приписами абз. 1 ч. 3 ст. 186 ЗК України визначено, що проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів погоджуються в обов`язковому порядку територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, та структурним підрозділом відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району - виконавчим органом відповідної міської ради у сфері містобудування та архітектури, а також органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері охорони культурної спадщини, структурним підрозділом відповідної обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері охорони культурної спадщини (щодо проектів, за якими здійснюється встановлення меж територій історико-культурного призначення), територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства, а на території Автономної Республіки Крим - органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань лісового господарства (щодо проектів, за якими здійснюється встановлення меж територій лісогосподарського призначення), територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства, а на території Автономної Республіки Крим - органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань водного господарства (щодо проектів, за якими здійснюється встановлення меж територій земель водного фонду та водоохоронних зон), центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони навколишнього природного середовища (у разі наявності територій чи об`єктів природно-заповідного фонду загальнодержавного значення, земель оздоровчого, рекреаційного призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон), органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері охорони навколишнього природного середовища, структурним підрозділом відповідної обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері охорони навколишнього природного середовища (у разі наявності територій чи об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення).

У свою чергу, в силу приписів абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів погоджуються з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до території […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів без їх вилучення, крім випадків, коли обмеження безпосередньо встановлені законом або прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами.

Проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій […] земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів затверджуються їх замовниками (абз. 3 ч. 3 ст. 186 ЗК України).

З урахуванням наведених нормативний вимог щодо погодження проектів землеустрою суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів погоджуються в обов`язковому порядку територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, та структурним підрозділом відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району - виконавчим органом відповідної міської ради у сфері містобудування та архітектури.

При цьому, як свідчать матеріали справи, Проект землеустрою погоджений Відділом у м. Дніпро Головного управління Дергеокадастру у Дніпропетровській області (висновок від 16.10.2018 року №28-4-0.38-2178/107-18, т. 3 а.с. 208); Державним агентством водних ресурсів України (висновок від 18.10.2018 року №992/ДП/30-18, т. 3 а.с. 209-210); Головним архітектурно-планувальним управлінням Дніпропетровської міської ради (висновок від 31.10.2018 року №14/27-1523, т. 3 а.с. 211); Міністерством екології та природних ресурсів України (погодження від 20.12.2018 року №5/4.1-16/13900-18, т. 3 а.с. 212-213).

Відтак, що, не заперечується учасниками справи, Позивачем отримано всі погодження, передбачені абз. 1 ч. 3 ст. 186 ЗК України.

Аналізуючи положення абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України, суд першої інстанції прийшов до таких висновків:

1) проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів погоджуються з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до території земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів без їх вилучення;

2) виключенням із даного правила є випадки, коли обмеження безпосередньо встановлені законом або прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами.

Таким чином, як вірно підкреслено судом першої інстанції, Проект землеустрою має бути погоджений із власниками, користувачами земельних ділянок, крім тих земельних ділянок, щодо яких наявне обмеження в частині включення їх до території земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів без їх вилучення встановлених законом або прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами. При цьому, передумовою встановлення відсутності/наявності обов`язку щодо погодження проекту землеустрою із власниками, землекористувачами земельної ділянки є правовий статус такої земельної ділянки та можливість її включення до території земель водного фонду та водоохоронних зон без її вилучення.

Відтак, враховуючи, що матеріали Проекту землеустрою не містять положень щодо необхідності вилучення земельних ділянок у землевласників і землекористувачів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Відповідач правильно вказав Позивачу на необхідності погодження Проекту землеустрою із такими землевласниками і землекористувачами.

З приводу посилання Департаменту по роботі з активами на безпідставне неврахування судом приписів ст. ст. 87-89 ВК України та рішення Дніпровської міської ради від 20.09.2017 року №82/24 як закону та прийнятого на його виконання нормативних актів, які безпосередньо встановлюють обмеження, а відтак свідчить про відсутність необхідності погодження із землевласниками і землекористувачами земельних ділянок, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями статті 86 ВК України визначено перелік робіт та умови, за яких вони можуть бути здійснені.

Із змісту статті 87 ВК України випливає, що для створення сприятливого режиму водних об`єктів, попередження їх забруднення, засмічення і вичерпання, знищення навколоводних рослин і тварин, а також зменшення коливань стоку вздовж річок, морів та навколо озер, водосховищ і інших водойм встановлюються водоохоронні зони.

На території відповідних водоохоронних зон заборонено здійснювати передбачені частиною 3 цієї статті види господарської діяльності.

Порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Виконавчі комітети сільських, селищних, міських рад зобов`язані доводити до відома населення, всіх заінтересованих організацій рішення щодо меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг, а також водоохоронного режиму, який діє на цих територіях.

За правилами статті 88 Водного кодексу України з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною - для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Якщо крутизна схилів перевищує три градуси, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації.

Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Проекти землеустрою щодо встановлення меж прибережних захисних смуг (з установленою в них пляжною зоною) розробляються в порядку, передбаченому законом.

Громадянам забезпечується безперешкодний та безоплатний доступ до узбережжя морів, морських заток, лиманів та островів у внутрішніх морських водах у межах пляжної зони, до берегів річок, водойм та островів для загального водокористування, крім земель охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон та зон особливого режиму використання земель, а також земельних ділянок, на яких розташовані: гідротехнічні, гідрометричні та лінійні споруди; об`єкти підвищеної небезпеки; пансіонати, об`єкти реабілітації, спорту, санаторії та інші лікувально-оздоровчі заклади, дитячі оздоровчі табори, що мають відповідні передбачені законом документи на споруди та на провадження відповідної діяльності; об`єкти природно-заповідного фонду, об`єкти культурної спадщини.

Обмеження доступу громадян у будь-який спосіб (у тому числі шляхом влаштування огорож або інших конструкцій) до узбережжя водних об`єктів на земельних ділянках прибережних захисних смуг, що перебувають у користуванні юридичних або фізичних осіб, а також справляння за нього плати є підставою для припинення права користування земельними ділянками прибережних захисних смуг за рішенням суду.

У межах населених пунктів місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування виділяються та облаштовуються пляжні зони для безперешкодного та безоплатного користування.

На островах встановлюється режим обмеженої господарської діяльності, передбачений для прибережних захисних смуг.

Статтею 89 ВК України передбачено, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: 1) розорювання земель (крім підготовки грунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; 2) зберігання та застосування пестицидів і добрив; 3) влаштування літніх таборів для худоби; 4) будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних, а також інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; 5) миття та обслуговування транспортних засобів і техніки; 6) влаштування звалищ сміття, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо; 7) випалювання сухої рослинності або її залишків з порушенням порядку, встановленого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Крім того, рішенням Дніпровської міської ради від 20.09.2017 року №82/24 (т. 8 а.с. 111-112) затверджено проект внесення змін до генерального плану розвиту м. Дніпра, згідно якого визначеного максимальну ширину захисної смуги для річки Дніпро, максимальну ширину водоохоронної зони для річки Дніпро у межах міста Дніпра, а також обмеження господарської діяльності у відповідних зонах.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що наведені вище норми ВК України та акту органу місцевого самоврядування встановлюють певні обмеження щодо використання (здійснення господарської діяльності) земель водного фонду та водоохоронної зони. Водночас, такі обмеження жодним чином не стосуються положень абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України, оскільки, як вже було підкреслено вище, останнім встановлюється відсутність обов`язку щодо погодження проекту землеустрою з власниками і користувачами тільки тих земельних ділянок, які не можуть бути включені до території земель водного фонду та водоохоронних зон без її вилучення відповідно до закону або прийнятих на його виконання нормативно-правових актів.

Таким чином Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастр при прийнятті рішення щодо не спростування зауваження 10.3 висновку державної експертизи землевпорядної документації №1779-19 від 27.06.2019 року «щодо не погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон відповідно до вимог статті 186 Земельного кодексу України» діяла у порядку, спосіб та у межах наданих їй повноважень.

Поряд з цим, колегію суддів враховується, що, як вірно зазначено Апелянтом і Третьою особою, чинне законодавством не містить норм, алгоритму і правил, які б визначали порядок погодження для земель водного фонду і водоохоронних зон землевласниками і землекористувачами, а також вимоги щодо форми й змісту документа, який би підтверджував відповідне волевиявлення особи щодо надання погодження.

У розрізі наведеного колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що, як вбачається з матеріалів справи, у складі Проекту землеустрою міститься лист від 23.11.2018 року №241/11, складений ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» (т. 3 а.с. 214), в якому останнє повідомляє, що для інформування власників/користувачів земельних ділянок, що знаходяться в межах водоохоронної хони, Позивачем були надіслані листи та розміщені оголошення у газетах «Вісті Придніпров`я» №70 від 18.09.2018 року та «Наше місто» №38/1 від 20.09.2018 року про час та місце погодження меж водоохоронної зони. Однак такі погодження були отримані частково.

Факт розміщення відповідних оголошень у газетах, а також направлення рекомендованих листів з повідомленнями на адреси землевласників/землекористувачів підтверджується наявними у матеріалах справи доказами (т. 3 а.с. 226, вкладення у файл). Крім того, у справі наявні документи, що підтверджують надання погоджень Проекту землеустрою власниками/користувачами земельних ділянок із кадастровими номерами :08:836:0010, :08:836:0001 (т. 3 а.с. 228, вкладення у файл), :08:583:0011 та №:08:647:0012 (т. 3 а.с. 229, вкладення у файл).

У постанові від 12.02.2020 року у справі №545/1149/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що непогодження меж земельної ділянки, яка знаходиться поза межами населеного пункту, із суміжними власниками та землекористувачами не може слугувати підставою для відмови відповідним територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (територіальним органом Держгеокадастру в районах (містах)) в затвердженні технічної документації, за умови правомірних дій кожного із землекористувачів.

Аналогічні правові висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 року у справах № 350/67/15-ц та № 514/1571/14-ц.

Згідно позиції Верховного Суду, викладеного у постанові від 28.03.2018 року у справі №681/1039/15-ц, у випадку відмови суміжного землевласника або землекористувача від підписання відповідного документа - акта погодження меж - слід вважати, що погодження меж не відбулося. Видається, що погодження полягає у тому, щоб суміжнику було запропоновано підписати відповідний акт. Якщо він відмовляється це робити, орган, уповноважений вирішувати питання про приватизацію ділянки по суті, повинен виходити не із самого факту відмови від підписання акта, а із мотивів відмови (якщо вони озвучені). Якщо такими мотивами є виключно неприязні стосунки - правового значення вони не мають. У разі виникнення спору сама по собі відсутність погодження меж не є підставою для того, щоб вважати прийняте рішення про приватизацію незаконним.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» вчинялися всі необхідні дії, спрямовані забезпечити погодження землевласниками і землекористувачами Проекту землеустрою. Відсутність більшості таких погоджень, як свідчать наявні у справі документи, пов`язана не з відмовою від його підписання з певних причин, а у зв`язку пасивною поведінкою осіб, погодження яких чинні положення абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України вимагають. Відтак, у розрізі встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав стверджувати, що у межах спірних правовідносин ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» не було виконано вимоги абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України щодо погодження меж водоохоронної зони землевласниками та землекористувачами. Той факт, що такі погодження не були надані з підстав пасивної поведінки осіб, які мають вирішувати питання щодо його надання, з урахуванням наведених вище позиції Великої Палати Верховного Суду і Верховного Суду щодо правової природи погоджень, не може безумовно вказувати на те, що такі погодження Позивачем щодо Проекту землеустрою не були отримані.

У зв`язку з викладеним колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Адміністративні суди, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручаються у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 року у справа № 461/2579/17, від 20.03.2018 року у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Верховний Суд у постанові від 06.04.2021 року у справі № 805/696/18-а зазначив, що дискреційне повноваження надає суб`єкту владних повноважень певний ступінь свободи при прийнятті рішення, тобто, у межах, які визначені законом, цей суб`єкт має можливість самостійно (на власний розсуд) обирати один з кількох варіантів рішення. Разом з тим повноваження суб`єкта владних повноважень не є дискреційними, якщо законом встановлено тільки один варіант рішення.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи N R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У постанові від 06.03.2019 року у справі № 1640/2594/18 Верховний Суд зауважив, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Колегія суддів звертає увагу, що за своєю правовою природою повноваження щодо прийняття рішення про надання позитивного чи негативного висновку державної експертизи землевпорядної документації є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

Указаний висновок сформульовано у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року у справі № 823/1581/17.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що у цій справі питання стосовно зобов`язання суб`єкта владних повноважень вжити конкретних дій (прийняття рішення) у формі зобов`язання Держгеокадастру спростувати зауваження та надати ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» висновок державної експертизи землевпорядної документації до Проекту землеустрою без зауважень щодо необхідності погодження з власниками, користувачами земельних ділянок, які включаються до складу земель водного фонду та водоохоронних зон, з урахуванням обраного способу захисту, наданих доказів на підтвердження своїх позовних вимог та інших обставин цієї справи, знаходиться поза компетенцією суду.

Судове рішення повинно виноситися з урахуванням необхідності дотримання справедливого балансу між ефективним способом захисту порушеного права і законністю такого рішення. Безпосереднє втручання суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень допускається, як виняток, у випадку, коли обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини у публічно-правовій сфері, а також зібрані у справі докази дають підстави для висновку про безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах.

Аналогічна позиція випливає із змісту постанови Верховного Суду від 12.08.2020 року у справі №826/9181/16.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що за встановленої вище відсутності підстав для визнання протиправними дій Держгеокадастру щодо неспростосування зауваження 10.3 висновку та спростосування зауваження 10.3, а також дискреційного застереження щодо неможливості покладення на Відповідача обов`язку вчинити конкретно визначені дії (прийняти конкретно визначене рішення), належним способом захисту порушених прав Позивача є покладення на Держгеокадастр обов`язку повторно розглянути заяву ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» від 27.11.2019 року №299-35-31 «Про спростування окремих положень висновку державної експертизи землевпорядної документації №1779-19 від 27.06.2019 року» з урахуванням висновків суду і прийняти передбачене статтею 37 Закону про державну експертизу рішення.

Щодо посилання Апелянта на необхідність врахування при вирішенні цього спору науково-правового висновку Інституту землекористування Національної академії аграрних наук України від 29.12.2020 року №218 «Щодо аналізу відповідності землевпорядної документації діючим нормам» (т. 9 а.с. 26-43), науково-правового висновку доктора юридичних наук Спектора О.М. від 15.01.2021 року «Щодо застосування абз. другого ч. 3 ст. 186 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 року №2768-ІІІ» (т. 9 а.с. 65-73) та висновку експерта за результатами проведення судової експертизи з питань землеустрою Чернівецького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.03.2021 року №9/21-29 (т. 9 а.с. 83-118), судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.

Згідно ст. 112 КАС України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Статтею 113 КАС України передбачено, що висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Зі змісту наведених норм вбачається, що висновок експерта з питань права не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов`язком суду. При цьому, такий висновок може стосуватися лише передбаченою КАС України питань - застосування аналогії закону чи аналогії права чи змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Таких питань у межах даної справи, як було встановлено раніше, не виникло, у зв`язку з чим судовою колегією науково-правові висновки (т. 9 а.с. 26-43, 65-73) в якості доказів при вирішенні питання щодо застосування положень абз. 2 ч. 3 ст. 186 ЗК України не враховуються. Відтак й у суду першої інстанції не було об`єктивних підстав вважати, що розгляд цієї справи неможливий без отримання науково-правового висновку.

З приводу висновку судової експертизи з питань землеустрою (т. 9 а.с. 83-118), який складено 15.03.2021 року, а тому в силу ч. 4 ст. 308 КАС України може бути прийняти як доказ судом апеляційної інстанції, судова колегія звертає увагу, що згідно ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Як вже було неодноразово підкреслено вище, повноваження щодо прийняття рішення про надання позитивного чи негативного висновку державної експертизи землевпорядної документації, як і спростування висновків чи проведення повторної експертизи, є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу. У зв`язку з чим встановлена без відповідного рішення уповноваженого органу виключно у висновку експерта відповідність Проекту землеустрою вимогам чинного законодавства не може бути безумовною підставою для визнання обов`язковим його затвердження у визначеній Позивачем формі.

Щодо посилання Апелянта на те, що суд першої інстанції безпідставно здійснив розгляд цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

У свою чергу, частиною 3 статті 257 КАС України передбачено, що при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Отже, за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).

Ця справа, як вірно зазначив суд першої інстанції, не належить до категорії справ, які не можуть розглядатися за правилами спрощеного провадження у значенні згаданих статей, водночас суд (першої інстанції), беручи до уваги передбачені частиною третьою статті 257 КАС України чинники, може розглянути її за правилами загального позовного провадження, якщо дійде такого висновку.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлені вище обставини вчинення Позивачем активних і необхідній дій для отримання погоджень землевласників і землекористувачів та неотримання таких погоджень не з підстав відмови, а з огляду на пасивну поведінку таких осіб, судова колегія приходить до висновку про помилковість твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про необґрунтованість позовних вимог саме у повному обсязі, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати в частині та ухвалити у ній нове про часткове задоволення позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при постановленні рішення порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в частині.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з Держгеокадастру на користь ТОВ «Промтех Проект енд Сервіс» витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 350,33 грн., сплачених згідно платіжного доручення від 20.05.2020 року №988 за подання позову, та в сумі 525,50 грн., сплачених згідно платіжного доручення від 04.01.2021 року №1104 за подання апеляційної скарги, пропорційно до задоволених позовних вимог немайнового характеру (1/6). У свою чергу сума судового збору у розмірі 4 204,00 грн., сплачена згідно платіжного доручення від 20.05.2020 року №988 за подання позову, підлягає поверненню у порядку, визначеному ст. 7 Закону України «Про судовий збір», як надміру сплачена, адже позовні вимоги про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень і зобов`язання останнього вчинити дії є однією вимогою немайнового характеру.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтех проект енд Сервіс» - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Зобов`язати Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру (03680, м. Київ, вул. Народного Ополочення, б. 3, ) повторно розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» (01054, м. Київ, вул. Ярославів Вал, б. 29 б, код ЄДРПОКУ 41425139) від 27 листопада 2019 року №299-35-31 «Про спростування окремих положень висновку державної експертизи землевпорядної документації №1779-19 від 27.06.2019 року» з урахуванням висновків суду і прийняти передбачене статтею 37 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» рішення.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (03680, м. Київ, вул. Народного Ополочення, б. 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект енд Сервіс» (01054, м. Київ, вул. Ярославів Вал, б. 29 б, код ЄДРПОКУ 41425139) витрати, пов`язані із сплатою судового збору, в сумі 875 (вісімсот сімдесят п`ять) гривень 83 копійки.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено «19» травня 2021 року.