Справа № 640/14320/20
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ», ФОП ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ», ФОП ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦМОНТАЖ БАО» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Управління капітального будівництва Одеської міської ради з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.05.2020 №8809-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.03.2021 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій зазначає що суд першої інстанції не повно з`ясував обставин справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак просить скасувати таке рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує, що замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ».

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» подав апеляційну скаргу, в якій зазначає що суд першої інстанції не повно з`ясував обставин справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак просить скасувати таке рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, третя особа 1 зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував як подання угоди до договору субпідряду №15/08/17 від 15.08.2017 року впливає на зміст цінової пропозиції ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ», яка нижче від переможеної на думку позивача на 15 000 000, 00 грн.

ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» зазначає, що не подання угоди до договору субпідряду №15/08/17 від 15.08.2017 року при поданні тендерної пропозиціє відповідно до приписів Інструкції з підготовки тендерної пропозиції є формальною (несуттєвою) помилкою.

Також, третя особа 1 зауважує, що наявність КВЕД щодо виконання будівельних робіт станом на дату укладання відповідного договору не є обов`язковою вимогою закону, оскільки суб`єкти господарювання вільні у виборі своєї діяльності, окрім випадків необхідності отримання певних спеціальних дозволів або ліцензій.

ФОП ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права та просить змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.03.2021 та виключити його з числа третіх осіб.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги третя особа 2 зазначає, що ухвалою суду першої інстанції від 07.07.2020 його було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, при цьому не зазначено підстави такого залучення.

ФОП ОСОБА_1 вважає, що незалежно від змісту прийнятого судового рішення, останнє не впливає на його права та обов`язки по закупівлі, в межах якої прийнято рішення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 №8809-р/пк-пз, у зв`язку з чим залучення його в якості третьої особи є безпідставним.

Крім того, третя особи 2 зазначає, що залучення його по справі в якості третьої особи незадовільно впливає на репутацію підприємця, збільшуючи кількість судових справ, в яких останній є учасником, та у зв`язку з цим може створити перешкоди для участі у майбутніх тендерах з іншими замовниками, які встановлюють у тендерній документації більш суворі вимоги до учасників, зокрема, щодо відсутності або обмеженої кількості судових справ.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2021 та 13.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Антимонопольного комітету України, Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ», ФОП ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.03.2021 та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

23.04.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Управління капітального будівництва Одеської міської ради на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Матеріалами справи підтверджено, що 28.02.2020 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради опублікувало оголошення №UA-2020-02-28-001259-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Ремонтно-реставраційні роботи з відновлення фасаду та покрівлі Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера. 5/7» за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація.

У процедурі закупівлі взяли участь три учасники:

- ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» з ціновою пропозицією 50 950 000, 00 грн.;

- ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією 51 000 000, 00 грн;

- ТОВ «СПЕЦМОНТАЖ БАО» з ціновою пропозицією 66 805 371, 00 грн.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №18/Т-5 від 08.04.2020 року пропозицію ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» (код за ) відхилено, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а саме - встановлено, що ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» надано недостовірну інформацію у складі поданої пропозиції.

09.04.2020 року ТОВ «СПЕЦМОНТАЖ БАО» визначено переможцем та замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

14.04.2020 року ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» подало скаргу на рішення замовника до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

06.05.2020 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення №8809-р/пк-пз, згідно з яким Управління капітального будівництва Одеської міської ради зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦМОНТАЖ БАО» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація».

Управління капітального будівництва Одеської міської ради вважаючи рішення відповідача в частині зобов`язання скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ» протиправним, прийнятим з перевищенням встановлених законом повноважень, таким, що порушує права та інтереси, звернулося з позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних, суд першої інстанції виходив з того, що інформація, що міститься у поданих ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» документах в тендерній пропозиції носила ознаки недостовірної, а відтак пропозиція такого учасника не відповідала умовам тендерної документації через відсутність документального підтвердження досвіду виконання вказаним товариством аналогічного договору.

Отже, відповідач, задовольняючи скаргу ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.05.2020 року №8809-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Згідно пунктів 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За приписами ч. 1 ст. 12 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із ст. 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частин 2, 3, 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 27 Закону №922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно частин 1, 3 та 6 ст. 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Матеріали справи містять копію тендерної документації на закупівлю по предмету ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація.

Так, відповідно до змісту вказаної Документації, зокрема, розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» встановлено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги робіт, без зазначення вартості окремих складових робіт(у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); інформацією про субпідрядника (субпідрядників); лист-згода з проектом договору; тендерна форма «Пропозиція» (Додаток 4); календарний графік виконання робіт; лист-згода на обробку персональних даних.

Учасник процедури закупівлі має право подати тільки одну тендерну пропозицію. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Документи повинні бути скановані кольоровим сканером та подані одним або декількома файлами у форматі - «pdf» без графічно-комп`ютерного редагування. Розмір файлу не повинен перевищувати 45Mb.

Всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки*. Сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які є оригіналами, що видані іншими організаціями (підприємствами, установами), або посвідчені нотаріально, не потребують підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі та відбитку печатки учасника.

Усі довідки, які складені у довільній формі повинні бути оформлені на офіційному бланку учасника та мати реєстраційний номер.

Сканований варіант пропозицій не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи.

Учасник процедури закупівлі має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

При цьому, Додатком №1 до Тендерної документації затверджено перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, а саме, до таких віднесено:

- Документи, що підтверджують наявність в учасника: обладнання та матеріально - технічної бази (довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних, до якої надаються: у разі, якщо техніка є власною надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення - скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально посвідчених договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи, (виготовлені з оригіналів документів) які учасник вважає за необхідне надати);

- Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір щодо виконання робіт на об`єктах пам`ятки архітектури та містобудування). Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника або генерального підрядника або підрядника або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі ), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, також зазначення класу наслідків - СС3.

Зазначені вище довідки подаються у наведеному нижче вигляді на фірмовому бланку, Учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації або конфіденційності.

Матеріалами справи встановлено, що у складі Пропозиції ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» на виконання вимог тендерної документації за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація містилися наступні документи:

- (файл « 7Довідка про виконання аналогічного договору.pdf») довідка від 17.03.2020 №273 про наявність позитивного досвіду у виконання аналогічного договору ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ», в якому зазначено договір від 15.08.2017 №15/08/17;

- договір субпідряду від 15.08.2017 №15/08/17, укладений з ТОВ «Реставратор 1946», щодо виконання робіт на об`єкті: «Реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, Приморський бульвар, буд. 7»;

- (файл « 9Лист відгук.pdf») лист-відгук від 18.03.2020 №18/03-2, в якому зазначено: ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» на підставі договору субпідряду №15/08/17 від 15.08.2017, укладеного з ТОВ «Реставратор-1946», виконували роботи по об`єкту «Реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, Приморський бульвар, буд. 7» на загальну суму 3 552 102,47 грн. (три мільйони п`ятсот п`ятдесят дві тисячі сто дві гривні 47 коп.), клас наслідків - ССЗ».

Так, зі змісту довідки про наявність досвіду у виконанні аналогічного договору від 17.03.2020 №273 вбачається, що ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» приймало участь у виконанні робіт на підставі договору №15/08/17 від 15.08.2017 за об`єктом «Реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса. Приморський район. Приморський бульвар, буд. 7». Період виконання робіт, дата початку та дата завершення: 15.08.2017 - 31.12.2017 року.

З наданого у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» договору субпідряду №15/08/17 вбачається, що він укладений 15.08.2017 року. Строки виконання робіт згідно пункту 3.1. цього договору - до 31.12.2017 року.

Згідно тексту листа-відгука, наданого ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ», зазначено клас наслідків -СС3.

Колегія суддів також звертає увагу, що вказаний лист-відгук не містить жодного посилання на існування додаткової угоди від 15.08.2017 №1 до договору субпідряду від 15.08.2017 №15/08/17, отже колегія суддів критично ставиться до аргументів відповідача та третьої особи 1, значених в їх апеляційних скаргах, щодо достатнього підтвердження досвіду виконання ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» аналогічного договору.

У той же час, з матеріалів справи встановлено та не заперечувалося її учасниками, що ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» ліцензію для провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками отримало лише 28.02.2018 року.

Вказаний факт підтверджується також наявною в матеріалах справи копією Ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.02.2018 №11-Л, відповідно до якої ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» надано ліцензію для провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, початок дії якої з 28.02.2018.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, станом на дату укладення договору субпідряду (№15/08/17 від 15.08.2017 року), наданого у складі тендерної пропозиції, та впродовж зазначеного пунктом 3.1. договору строку (до 31.12.2017 року) ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» не мало права здійснювати будівельні роботи.

Крім того, згідно наявного в матеріалах справи Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на дату укладення договору субпідряду №15/08/17 від 15.08.2017 ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» не мав жодного зареєстрованого виду діяльності (КВЕД), пов`язаного з виконанням будівельних робіт.

Отже, беручи до уваги викладене вище в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що інформація, що міститься у поданих ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» документах носила ознаки недостовірної, а відтак пропозиція такого учасника не відповідала умовам тендерної документації через відсутність документального підтвердження досвіду виконання вказаним товариством аналогічного договору.

Щодо аргументів апеляційної скарги ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» про відсутність законодавчої заборони суб`єктам господарювання здійснювати будь-яку діяльність, окрім тієї, що передбачає наявність ліцензії або спеціального дозволу, а відтак можливості без отримання КВЕД на здійснення будівельних робіт виконувати такі роботи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 Загальної частини постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками» від 30.03.2016 №256 (в редакції станом на час дії договору №15/08/17 від 15.08.2017, укладеного між ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» та ТОВ «Реставратор-1946») господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, підлягає ліцензуванню за переліком видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, затвердженим Кабінетом Міністрів України (далі - перелік робіт).

Отже, колегія суддів не може взяти до уваги зазначені аргументи третьої особи 1, оскільки виконання робіт на підставі договору №15/08/17 від 15.08.2017 за об`єктом «Реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса. Приморський район. Приморський бульвар, буд. 7», які належать до класу наслідків - СС3 потребує отримання позивачем ліцензії та зазначене вище спростовує тезу ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» про можливість провадження будівельної діяльності ним без наявності відповідного КВЕД, оскільки така діяльність потребує ліцензування.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги відповідача, щодо врахування Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України поданої ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» додаткової угоди від 15.08.2017 №1 до договору субпідряду від 15.08.2017 №15/08/17.

Сторонами не заперечується, що така додаткова угода була подана лише в якості додатку до скарги ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ».

Зокрема, як вбачається з вказаної додаткової угоди Субпідрядник приступає до виконання робіт за договором субпідряду №15/08/17 від 15.08.2017 на об`єкті: «Реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса. Приморський район, Приморський бульвар, буд.7» після отримання ним ліцензії ДАБІ України на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів.

Також згідно вказаної угоди, пункт 3.1. розділу 3. СТРОКИ ВИКОНАННЯ РОБІТ викладено у наступній редакції: «СУБПІДРЯДНИК зобов`язується виконати обумовлені договором Роботи в термін до 31 серпня 2018 року».

Беручи до уваги викладене вище, відповідач дійшов висновку про відповідність Пропозиції ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» Документації Замовника та протиправність її відхилення позивачем.

У той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказана додаткова угода була відсутня у складі тендерної пропозиції, що подавалася Замовнику ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ», а відтак така угода не могла і не повинна була бути врахована Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради для підтвердження відповідності Учасника, встановленим кваліфікаційним критеріям.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що неподання ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» у складі тендерної документації додаткової угоди від 15.08.2017 №1 до договору субпідряду від 15.08.2017 №15/08/17 не може вважатися формальною помилкою, як вважає відповідач, а зазначені ним відомості у тендерній пропозиції, за її відсутності, відповідно недостовірною інформацією.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження скаржника ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» та висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову та визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.05.2020 року № 8809-р/пк-пз.

Надаючи оцінку вимогам апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів заначає наступне.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/14320/20. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ» (04080, м. Київ, вул. О. Терьохіна, 8-А, офіс 3/1), ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦМОНТАЖ БАО» (65069, Одеська обл., місто Одеса, Суворовський район, вул. Марсельська, 2Б). Запропоновано третім особам подати до суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення їм даної ухвали.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КАС України учасниками справи є сторони, треті особи.

За приписами частин 2 та 5 ст. 49 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Колегія суддів погоджується з тезою третьої особи, що вказана ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі дійсно не містить зазначення на які права чи обов`язки ФОП ОСОБА_1 та яким чином може вплинути рішення суду у справі, але колегія суддів зазначає та матеріалами справи підтверджено, що 28.02.2020 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради опублікувало оголошення №UA-2020-02-28-001259-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Ремонтно-реставраційні роботи з відновлення фасаду та покрівлі Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера. 5/7» за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація.

У процедурі закупівлі взяли участь три учасники: ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «СПЕЦМОНТАЖ БАО».

Колегія суддів вважає, що оскільки ФОП ОСОБА_1 приймав участь у вказаній процедурі закупівлі в якості учасника та оскільки оскаржуване рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.05.2020 року № 8809-р/пк-пз прийнято щодо визначення переможця вказаних відкритих торгів, а судове рішення в свою чергу встановить його правомірність чи протиправність, що може потягнути зміну становища сторін та учасників даної справи.

Отже, зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів не вбачає порушення норм процесуального права з боку суду першої інстанції під час залучення ФОП ОСОБА_1 до адміністративної справи №640/14320/20 в якості такого учасника справи, як третя особа без самостійних вимог.

Крім того, посилання третьої особи 2 на те, що участь його у судових справах незадовільно впливає на репутацію підприємця, збільшуючи кількість судових справ, в яких він є учасником, та у зв`язку з цим може створити перешкоди для участі у майбутніх тендерах з іншими замовниками, які встановлюють у тендерній документації більш суворі вимоги до учасників, зокрема, щодо відсутності або обмеженої кількості судових справ, колегія суддів вважає не обгрунтованими та нічим не підтвердженими, а відтак відхиляє.

З огляду на вказане вище, доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСПЕЦПРОЕКТ», ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан