Справа № 540/2435/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2435/20
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

представника відповідача Елісашвілі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офіса Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 540/2435/20 адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними та скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з прокуратури Херсонської області (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), в якому, з урахуванням зміни та доповнення позовних вимог від 06.10.2020, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ Про прокуратуру;

- поновити позивача, на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Херсонської обласної прокуратури або рівнозначній посаді з 04.08.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді та стягнути судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення виплати заробітної плати в межах стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що, з 04.01.2005 по 04.08.2020 працював в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Херсонської області, у тому числі керівні посади, за весь час служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності та сумлінно виконував свої службові обов`язки, тому відсутні будь-які підстави уважати, що він не має достатньої професійної компетенції для зайняття посади прокурора.

Наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 №391 к його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». За змістом наказу, при прийнятті свого незаконного рішення відповідач керувався пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві перехідні положення Закону України № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, які передбачають звільнення з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру. У той же час, позивача із рішенням кадрової комісії від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження атестації не ознайомлювали, у відповідь на його запит копію цього рішення отримав 26.08.2020, що підтверджується листом прокуратури Херсонської області №19-116вих-20 від 26.08.2020.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки відбулося це з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема: ст. ст.3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, що порушує його право на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян. Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України Про прокуратуру. Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.

Щодо неправомірності рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач наголошує, що рішення третьої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації вищестоящим нормативним актом Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ. Вказував також, що при прийнятті наказу від 03.10.2019 р. № 221, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб.

Херсонська обласна прокуратура проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначила, що положення трудового законодавства, а також Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року та Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, не поширюються на спірні правовідносини, позаяк вони є не трудовими. А відносинами публічної служби. Вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу тестування 83 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 15.06.2020 до прокуратури Херсонської області з Офісу Генерального прокурора надійшли рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області, в тому числі і рішення кадрової комісії № 47 від 15.06.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 47 від 15.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Херсонської області 03.08.2020 р. видано наказ № 391к про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 04.08.2020. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697- VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії № 47 від 15.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021, то її положення застосуванню не підлягали. При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача. З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Херсонської області 29.04.2020 направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області. Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020№ 22ш скорочено 15 посад прокурорів. При цьому Законом № 113-ІХ не пов`язано скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення. Слід зазначити, що з огляду на наведені вище законодавчі положення у прокуратури області відсутній обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та пропозицій йому альтернативних варіантів роботи. Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання у даному конкретному випадку передбачено законом і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до органів прокуратури України. Міра втручання держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. У спірних відносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. У даному випадку витримано баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. Таким чином, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, вважаючи, що оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову з аналогічних підстав викладених у відзиві відповідача-1 та надіслав на адресу суду першої інстанції відзив, відповідно до якого, крім іншого посилався на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003, на положення підпункту 5 пункту 21 розділу І, п.п.9, 10, 11, 12, 13, 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, Порядків проходження прокурорами атестації та роботи кадрових комісій, які затверджені наказами Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, від 17.10.2019 № 233, відповідач-2 указує, що накази від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не повинні подаватися; тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, при цьому визначений як етап атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ; позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, з відомістю про свій результат ознайомився, зауважень не подав, тому був не допущений до наступного етапу співбесіди; у зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Офіс Генерального прокурора зазначив також, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні, виконавцем якого є Міжнародна організація права розвитку (IDLO). Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO-JUSTICE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс Україна) та інших міжнародних партнерів. Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ Сайметрікс-Україна, яка успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ Сайметрікс - Україна - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Також, відповідач-2 заперечвав посилання позивача на те, що Порядком № 221 не визначено жодних вимог до програмного забезпечення, що впливає на процедуру атестації, оскільки спеціальний Закон № 113-ІХ, який регулює процедуру атестації прокурорів, не містить вказівки на необхідність визначення у Порядку проходження прокурорами атестації вимог до програмного забезпечення, яке використовуватиметься при проведенні атестації. Зазначено, що підпунктом 2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Тому відповідно до вимог ст.11 Закону №1697-VII, пп.2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 17 листопада 2020 позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальним органам поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновив ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) з 04.08.2020.

Стягнув з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2020 по 17 листопада 2020 включно у сумі 89 508 (вісімдесят дев`ять тисяч п`ятсот вісім грн.) грн. 92 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) з 04.08.2020.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 191 (двадцять чотири тисячі сто дев`яносто одна грн.) грн. 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог - відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, в частині відмови задоволення позовних вимог, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції зроблено неправильний висновок про неуспішне проходження, ОСОБА_1 першого етапу тестування а саме іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який він успішно здав 02.03.2020 та в подальшому був допущений рішенням першої кадрової комісії прокурорів до другого етапу атестації. Перший етап атестації апелянтом взагалі не оскаржувався в суді;

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій оскільки відсутні правові підстави формування кадрових комісій і, відповідно відсутності в останніх повноваження щодо ухвалення будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації (02.03.2020) Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура не були створені;

- при винесенні рішення суд першої інстанції не врахував, що відповідачами не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Третьої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та проведення іспиту.

- така обов 'язкова умова як подання заяви, закріпленої у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221, встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи апелянта.

- Третя кадрова комісія з атестації прокурорів не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно - логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачем та відповідачем.

- зміст тестів, які позивач здавав під час іспиту, надані ним відповіді, які саме відповіді було визначені, як неправильні, під час судового засідання дослідити не стало можливим, оскільки ані у відповідачів, ані у ТОВ «Сайметрікс-Ураїна» матеріали з проходження іспиту не збереглися;

- суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не дотримався практики Верховного Суду відповідно до якої порушення процедури ухвалення рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст ухваленого рішення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора, Херсонська обласна прокуратура також подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянти, мотивуючи власну правову позицію, акцентують на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення;

- Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

- скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення позивача мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів.

- поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 04.01.2005 по 04.08.2020 працював в органах прокуратури України, у тому числі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

Позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем пройдено тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження другого етапа тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 83 бали.

Протоколом засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 р. №23 вирішено: по третьому питанню порядку денного зазначено, що ОСОБА_1 набрав 83 бали, що не достатньо для прохідного балу (93) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації (за одноголосно).

Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 47 від 15.06.2020 позивача, по-перше, не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 83 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), а по-друге, визнано його таким, що не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні опративно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.08.2020.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ прокурора Херсонської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання Херсонської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Отже, звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ від 03.08.2020 № 391к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, а також підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Проте з останнім висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор України призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За змістом пункту 7 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 6 Розділу ІІІ Порядку передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Згідно пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (абзац 2 пункту 16 Порядку № 233).

Так, у справі, що розглядається, предметом спору є рішення комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 47 від 15.06.2020 та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури від 03.08.2020 № 391к через неуспішне проходження атестації.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Генеральний прокурор наказом від 21.02.2020 №105 установив прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Генеральний прокурор наказом від 02.06.2020 № 245 створив третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

Як встановлено під час розгляду справи позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички у другому етапі набрав 83 бали.

Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням № 47 від 15.06.2020, по-перше, не допустила позивача до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 83 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, а по-друге, визнала його таким, що не успішно пройшов атестацію.

Колегія суддів зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону № 113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання який саме прохідний бал встановлений, та у чому саме полягала не успішність складення іспиту.

Колегією суддів встановлено, що рішення № 47 кадрової комісії №3 від 15 червня 2020 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 .

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідачів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Також колегія суддів вважає ґрунтовним посилання апелянта ОСОБА_1 на те, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тобто кваліфікаційна комісія повинна застосовувати прохідний бал, який встановлений Генеральним прокурором.

Проте, наказ Офісу Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички …." №105 з встановленням прохідного балу 93 було видано 12.02.2020, тобто раніше ніж як на два місяці від дати складення іспиту та відповідно застосування цього балу комісією при винесенні спірного рішення.

Як вже зазначалось, оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 47 від 15.06.2020 не містить інформації про прохідний бал.

Як зазначив представник відповідача та убачається із матеріалів справи, прохідний бал за проходження атестації позивачем не встановлювався після складання іспиту, а був встановлений на підставі наказа Офісу Генерального прокурора Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички …." № 105, що на переконання колегії суддів є порушенням пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації № 221.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії № 47 від 15 червня 2020 року підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Ураховуючи протиправність рішення Третьої кадрової 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження атестації позивачем колегія суддів вважає, що наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 № 391к, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення Третьої кадрової 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 640/419/20 (К/9901/3536/21) від 27.04.2021.

Окрім того, надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», апеляційний суд зазначає таке.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача. При цьому суд першої інстанції встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Херсонської області» на «Херсонську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410, а наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначені обставини підтверджують лише факт перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Херсонської області - на Херсонську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, та вважає, що рішення в цій частині підлягає зміні, з огляду на таке.

Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з частини 3 статті 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підлягають виключенню із мотивувальної частини судового рішення.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на посаді в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині правильності розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що в цій частині рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідачі не надали суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг відповідачів не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Доводи прокуратури щодо законності звільнення позивача спростовуються висновками апеляційного суду, які викладені в мотивувальній частині судового рішення.

Стосовно доводів ОСОБА_1 щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, апеляційний суд їх відхиляє, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Водночас, правові висновки суду щодо протиправності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є передчасним та підлягає виключенню із мотивувальної частини судового рішення.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Офіса Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції у відповідності до частини 4 статі 317 КАС України змінити, виключити із мотивувальної частини положення, в яких надається правова оцінка щодо обґрунтування підстав звільнення позивача.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офіса Генерального прокурора , Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 540/2435/20 в частині відмови у визнанні протиправним і скасуванні рішення кадрової комісії від 15.06.2020 №47 про неуспішне проходження атестації позивачем скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нове рішення, яким у цій частині позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення третьої кадрової комісії від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 540/2435/20 в частині позовних вимог про скасування наказу про звільнення змінити з підстав наведених у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

В решті постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 540/2435/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 17 травня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.