Справа № 826/4404/16
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2021-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2021 року м. Київ № 826/4404/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Маруліної Л.О., суддів Добрівської Н.А., Кузьменко А.І., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія «Девенстрой»
до треті особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України Головне управління розвідки Міністерства оборони України Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс» Товариство з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня»
про визнання протиправними та скасування постанов,- ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой» (далі також - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі також - відповідач, ДАБІ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Головне управління розвідки Міністерства оборони України (далі також - третя особа 1), Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс» (далі також - третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня» (далі також - третя особа 3) про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу від 01.03.2016 року № 44/16/10126-32/0103/0212, № 46/16/10126-34/0103/0212.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що за відсутності уповноваженої особи позивача, головним інспектором будівельного нагляду відділу за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. (далі також - головний інспектор) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой», Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня» на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на вул. Львівській, 15 у Святошинському районі міста Києва (третя черга будівництва)».

Спірну перевірку проведено в обідню перерву у присутності представника ТОВ «Інвест-Будресурс» інженер з технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_1 , яким складені заперечення на акт перевірки, який останнім підписано.

Разом з тим, під час проведення спірної перевірки пояснення та зауваження інженера з технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_1 головним інспектором проігноровано та винесені оскаржувані у цій справі постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так, на переконання позивача, перевірку здійснено з грубим порушенням положень пунктів 9, 12, 13 та 19 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Зокрема, зафіксовані в акті перевірки від 16.02.2016 року порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил не відповідають дійсності, документи, які могли б підтвердити відсутність порушень, у позивача головним інспектором не витребувані, до огляду не вимагалися, відповідні заміри не здійснювалися, а тому постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є необґрунтованими та підлягають скасуванню.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцова О.П. від 22.03.2016 року відкрито провадження у справі. Призначено справу до розгляду у складі колегії суддів.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцова О.П. від 22.03.2016 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду у судовому засіданні на 26.05.2016 року.

Через канцелярію суду 23.05.2016 року представником ДАБІ подані заперечення на позов.

Відповідач проти позовних вимог заперечує, оскільки перевірку проведено у присутності особи, відповідальної за здійснення технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_1 , призначеного згідно з наказом ТОВ «Інвест-Будресурс» від 27.05.2014 року №4. За результатами проведеної позапланової перевірки головним інспектором встановлено ряд порушень у сфері містобудівної діяльності, зокрема, Генеральним підрядником ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой».

Таким чином, за вчинені порушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі поданих документів і матеріалів, пункту 6 частини третьої та пункту 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», відповідачем накладено штрафи на позивача.

Через канцелярію суду 25.05.2016 року представником ДАБІ подано клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача.

Через канцелярію суду 26.05.2016 року представником позивача подано клопотання про витребування доказів.

Через канцелярію суду 26.05.2016 року представником третьої особи 3 подані письмові пояснення, в яких позовні вимоги підтримано з підстав проведення спірної перевірки за відсутності уповноваженої особи позивача.

Через канцелярію суду 26.05.2016 року представником позивача подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 26.05.2016 року у зв`язку із перебування члена колегії суддів у відпустці, справу №826/4404/16 знято з розгляду.

Наступне судове засідання призначено на 22.07.2016 року, про що сторін повідомлено у встановленому Кодексом адміністративного судочинства України порядку.

Через канцелярію суду 22.07.2016 року представником третьої особи 2 подані письмові пояснення.

Так, третя особа 2 позовні вимоги підтримує з підстав відсутності належних доказів встановлених відповідачем порушень під час спірної перевірки. Так, до перевірки не залучено суб`єктів містобудування - позивача та третю особу 3, у яких були в наявності документи, по яким начебто встановлені порушення; відповідно до Журналу реєстрації перевірок головний інспектор був присутнім на будівельному майданчику лиш один раз і під час обідньої перерви, при цьому у акті перевірки від 16.03.2016 року зафіксовано, що вимоги приписів від 16.02.2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт виконані, а допущені правопорушення усунуті. Зокрема, головним інспектором не проведено повторної перевірки на підставі заперечень проти встановлених порушень.

У судове засідання 22.07.2016 року прибули представники позивача, третіх осіб 1, 2, 3. З огляду на подане представником відповідача від 25.05.2016 року клопотання, представник відповідача у судове засідання не прибув.

Судом заслухано присутніх у судовому засіданні представників сторін та ухвалено продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Через канцелярію суду 27.07.2016 року представником третьої особи 1 подані письмові пояснення.

Головним управлінням розвідки Міністерства оборони України позовні вимоги підтримано у зв`язку із протиправністю постанов про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.

Так, третьою особою 1 зазначено, що жодного повідомлення про здійснення контролюючих заходів від ДАБІ Головним управлінням розвідки Міністерства оборони України не отримувалися.

Головним інспектором також не повідомлялося позивача про складання щодо останнього протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Зокрема, у протоколі від 01.03.2016 року №44/16/10126-320103/0212 не зазначено нормативного документа, вимоги якого порушено позивачем, а підпункт 3.3.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення», вимоги якого начебто порушено позивачем, у ДБН відсутні. Також, головним інспектором не здійснено замірів вимірювальними інструментами або спеціальними приладами, тому стверджувати про порушення правил ДБН є безпідставним. В оскаржуваних постановах не зазначено, які конкретно проїзди та проходи захаращені та як встановлено їх ковзкість.

Крім цього, при проведенні спірної перевірки відповідачем не надано правової оцінки при прийнятті постанов про накладення штрафу запереченням, складеним представником ТОВ «Інвест-Будресурс».

Враховуючи викладене, третя особа 1 просить позовні вимоги задовольнити.

Через канцелярію суду 29.07.2016 року представником третьої особи 2 подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл від 10.10.2017 року №4718 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2017 визначено суддю Маруліну Л.О. для розгляду адміністративної справи № 826/4404/16 та вказану справу 17.10.2017 передано на розгляд судді Маруліній Л.О.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Маруліної Л.О. від 18.10.2017 року прийнято справу №826/4404/16 до свого провадження, яку призначено до розгляду колегією суддів. Призначено судове засідання на 09.11.2017 року.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 08.11.2017 року визначено склад колегії суддів для розгляду справи №826/4404/16 за головуванням судді Маруліної Л.О.

Через канцелярію суду 08.11.2017 року представником третьої особи 3 подані письмові пояснення, в яких правову позицію позивача підтримано.

У судове засідання 09.11.2017 року прибули представники позивача, третіх осіб 1, 2, 3. З огляду на подане представником відповідача від 09.11.2017 року клопотання, представник відповідача у судове засідання не прибув.

Судом заслухано присутніх у судовому засіданні представників сторін, долучено до матеріалів справи подані у судовому засіданні документи та ухвалено продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

15.12.2017 року набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України в новій редакції (далі також - КАС України в чинній редакції), визначеній Законом України від 03.10.2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Згідно з пунктом 10 частиною першою Розділу VII Перехідних положень, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Замовникам будівництва Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України, Товариству з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс», генеральному підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компаня «Девенстрой» Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано дозвіл на виконання будівельних робіт із будівництва житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на вул. Львівській, 15 у Святошинському районі міста Києва (третя черга будівництва) за №ІУ 83 від 19.11.2013 року.

Проектну документацією розроблено Товариством з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня» та затверджено наказами Замовників від 15.11.2013 року №3 та від 15.11.2013 року №06-осн.

Будівельні роботи виконуються генеральним підрядником відповідно до Договору генерального підряду від 23.01.2013 року №23/01.

На підставі наказу ДАБІ від 08.09.2015 року та звернення громадянина ОСОБА_3 від 11.02.2016 року №10/26-Ж-1102/11 директором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києва видано головному інспектору будівельного нагляду відділу за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіну Б.Л. направлення для проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва: «Будівництво житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на вул. Львівській, 15 у Святошинському районі міста Києва (третя черга будівництва)». Строк дії направлення з 10.02 до 16.02.2016 року.

За результатами здійсненої перевірки Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой», Товариства з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня», головним інспектором складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 16.02.2016 року, відповідно до змісту якого, головним інспектором встановлено порушення генеральним підрядником: пункту 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Управління організація і технологія. Організація будівельного виробництва»; статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»; пунктів 3.3.1, 4.30, 6.2.5, 6.2.6, 6.2.19, 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; пунктів 4.8, 7.1, 7.2, 7.2.2, 7.9 ДБН В.1.3-2:2010.

Під час перевірки здійснювалася фотофіксація.

Категорія складності об`єкта будівництва V.

Перевірку здійснено у присутності інженера з технічного нагляду за будівництвом ТОВ «Інвест-Будресурс» Коваленка Ігоря Олександровича, яким складено Заперечення на акт перевірки.

Головним інспектором видано припис від 16.02.2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припис від 16.02.2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Також, за порушення статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», 4.30, 6.2.5, 6.2.6, 6.2.19, 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення», пунктів 4.8, 7.1, 7.2, 7.2.2, 7.9 ДБН В.1.3-2:2010, за що передачено відповідальність пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року.

За порушення пункту 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Управління організація і технологія. Організація будівельного виробництва», за що передбачено відповідальність пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року.

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме, акт перевірки від 16.02.2016 року та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року, головним інспектором складено:

- постанову №44/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року, якою визнано ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 62 010 грн.;

- постанову №46/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року, якою визнано ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 24 804 грн.

Вважаючи постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2016 року протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заперечення та пояснення третіх осіб, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Законом, що встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів - є Закон України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон № 3038-VI).

Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону №3038 управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Абзацом 4 частини третьої статті 6 Закону №3038 встановлено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Статтею 13 Закону України від 20.05.1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (із змінами і доповненнями) передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури, зокрема, належать центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Згідно з частиною першою Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 (далі також - Положення), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до пункту 7 Положення Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до Положення про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженого наказом ДАБІ від 01.10.2014 року №225, основними завданнями Департаменту є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме, зокрема, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями, а також особами відповідальними за здійснення авторського та/або технічного нагляду вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На момент виникнення спірних правовідносин процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі також - Порядок №553).

Пунктом 2 Порядку №553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Отже, здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю шляхом проведення перевірок відноситься до компетенції відповідача.

Відповідно до абзацу 1 пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

З долученої копії акту перевірки від 16.02.2016 року встановлено, що під час проведення позапланової перевірки на об`єкті був присутній інженер з технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_1 , призначений згідно з наказом ТОВ «Інвест-Будресурс» від 27.05.2014 року №4.

Згідно з пунктом 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до пунктів 13, 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Разом з тим, суд зауважує, що відповідачем не доведено належними доказами свідоме ухилення суб`єкта містобудування генерального підрядника ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки а також не надано жодних доказів підтвердження належного повідомлення ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» про проведення позапланової перевірки.

В матеріалах справи відсутні докази щодо уповноваження ОСОБА_1 на представництво інтересів позивача, або перебування їх у трудових відносинах з позивачем. В свою чергу, перебування ОСОБА_1 у трудових правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання ТОВ «Інвест-Будресурс» не свідчить про наявність у ОСОБА_1 статусу представника ні позивача, ні ТОВ «Інвест-Будресурс».

Таким чином, посадовою особою відповідача проведено перевірку за відсутності представника суб`єкта містобудування.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що під час проведення перевірки відповідачем допущено звуження прав ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой», визначених пунктами 9, 12, 13, 14 Порядку №553, якими передбачено розширений перелік прав суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно з пунктом 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції (пункт 18 Порядку №553).

Абзацом 2 пункту 18 вказаного Порядку №553 визначено, що акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі також - Порядок №244) визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Згідно з пунктом 14 Порядку №244 накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком, а в пункті 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відтак, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, з врученням їй копії протоколу. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними Порядком №244.

Дослідивши складені головним інспектором протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року, встановлено, що останні підписано інженером з технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_1 , який як встановлено суодм те не спростовано відповідачем, не є керівником або уповноваженою особою ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой».

У запереченнях на позовну заяву відповідачем стверджується, що складені за результатами перевірки документи разом із супровідним листом від 19.02.2016 року №10/26-3/102/02/2 направлено на адресу ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой».

Так, дослідивши копію рекомендованого поштового повідомлення за трек-номером 054, долучене відповідачем до заперечень, в якому відправником зазначено Департамент ДАБІ у місті Києві, а отримувачем ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой», встановлено, що поштове відправлення, яке не має ідентифікуючих ознак щодо документів, яке містить останнє, направлено 17.02.2016 року, що суперечить зазначеному відповідачем твердженню про направлення документів із супровідним листом, яке датовано 19.02.2016 року, 17.02.2016 року.

З матеріалів справи, судом встановлено, що відомості про направлення поштою 19.02.2016 року за №054 містять лише приписи, винесені Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой» головним інспектором від 16.02.2016 року.

В свою чергу, ні акт перевірки від 16.02.2016 року, ні протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року, відомостей щодо надіслання останніх поштою, не містять.

Інших доказів направлення матеріалів перевірки в повному обсязі відповідачем суду не подано.

Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, які підтверджують факт направлення матеріалів позапланової перевірки та індивідуальних актів, прийнятих за результатами її проведення позивачу.

Встановлене також свідчить про те, що позивач не був у встановлений законодавством України спосіб повідомлений про призначений на 01.03.2016 року розгляд справи про правопорушення та необхідність прибуття уповноваженої особи останнього до Департаменту ДАБІ у місті Києві.

Розглянувши за відсутності уповноваженого представника ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме, акт перевірки від 16.02.2016 року та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2016 року, головним інспектором складено:

- постанову №44/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року, якою визнано ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 62 010 грн.;

- постанову №46/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року, якою визнано ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 24 804 грн.

Встановлене свідчить про наявність порушень процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та порушень процедури розгляду цих матеріалів.

Зокрема, факт неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною, як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у постанові від 31.10.2019 року у справі №822/681/16.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові від 24.12.2019 року у справі №822/716/16 Верховний Суд дійшов висновку, що факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16).

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №822/714/16, де судами попередніх інстанцій встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб`єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку.

У зв`язку з цим, суди дійшли висновку, що посадовими особами відповідача проведено перевірку за відсутності належного представника суб`єкта містобудування і це є порушенням порядку проведення перевірки, оскільки він був позбавлений можливості надати відповідачу відповідну документацію та тим самим спростувати виявлені порушення.

Також проведення позапланової перевірки у присутності інженера технічного нагляду та начальника будівельної дільниці, які у встановленому законодавством порядку не були уповноважені на представництво інтересів замовника і не перебували з ним у трудових відносинах або у трудових відносинах з іншими суб`єктами господарювання, з якими у забудовника наявні договірні правовідносини, не свідчить про наявність у них статусу представників останнього.

За таких умов акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування її результатів.

Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 року у справі №822/714/16, від 08.08.2019 року у справі №822/712/16, від 08.11.2019 року у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 року у справі №822/680/16.

Вищевказаний висновок доповнює правова позиція, наведена у постановах Верховного Суду від 24.12.2019 року у справі №822/716/16, від 27.03.2018 року у справі №2а-1670/4908/12, від 25.05.2018 року у справі №810/1885/13-а, від 21.11.2019 року у справі №826/5857/16, згідно з якою касаційним судом на підставі аналізу відповідних статті 65 Господарського кодексу України та статей 244, 246 Цивільного кодексу України, статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» зазначено, що представляти інтереси юридичної особи перед третіми особами, у тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування без довіреності уповноважені власники, керівники підприємств або інші особи, визначені в установчих документах підприємства та відомості, про яких містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Інші особи можуть вважатися уповноваженими представниками юридичної особи лише за наявності належним чином оформленої довіреності або перебування з такою юридичною особою у трудових відносинах на посадах, які в силу актів законодавства дозволяють бути представником такої особи у певних правовідносинах.

Перевірка на об`єкті містобудування повинна здійснюватися у присутності представника суб`єкта містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль незалежно від закінчення у такого суб`єкта містобудування права користування на об`єкт оренди, оскільки перевірці підлягають дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів саме тією особою, яка здійснює або замовляє будівельні роботи.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 року у справі № 820/2169/17, від 18.04.2018 року у справі №804/1845/16.

Відтак, законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру призначення і проведення позапланової перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю та порядок оформлення її результатів.

При цьому, неухильне виконання вказаної процедури контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав і законних інтересів суб`єктів господарювання, інтересів яких стосуються результати її проведення.

В свою чергу, порушення процедури призначення та проведення перевірки призводить до відсутності її правових наслідків.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 року у справі №826/2076/15.

Враховуючи наведене, слід дійти висновку, що дії інспектора з приводу проведення позапланової перевірки, не відповідають вимогам Закону № 3038-VI, Порядку № 553, вчинені за відсутності достатніх та необхідних правових підстав, без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки та оформлення її результатів, та з порушенням принципу належного урядування, а отже є протиправними.

Такий висновок підтверджується висновками Європейського Суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ) у рішенні від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України", в якому ЄСПЛ зазначено, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Верховним Судом у постановах від 23.01.2018 року у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказано, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17, де зазначено, що нормами Закону №3038 та Порядку №553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Отже, з огляду на встановлені судом істотні порушення відповідачем процедури здійснення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на об`єкті будівництва, дослідивши докази, подані учасниками справи, суд дійшов висновку про протиправність та скасування постанови №44/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року та постанови №46/16/10126-32/0103/0212 від 01.03.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Суд зауважує, що встановлені судом істотні порушення процедури проведення позапланової перевірки є самостійною підставою для задоволення позову, з огляду на що, необхідність дослідження встановлених відповідачем порушень ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» нівелюється.

Щодо твердження позивача про проведення позапланової перевірки в обідню перерву, суд зазначає, що останнє не підтверджено жодними доказами, наданими сторонами в межах розгляду справи.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У справі "Беслер проти Італії" у рішення від 05.01.2000 року Європейським судом з прав людини зазначено, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав" проти України" ЄСПЛ наголошено, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами, воно має забезпечувати "справедливий баланс" між інтересами особи і суспільства.

У рішенні ЄСПЛ "Єтретч проти Об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії" від 24.06.2003 року зазначено: "особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що ними під час виконання своїх повноважень допущено помилки".

У висновках Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях від 23.09.1982 року по справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", від 11.03.2003 року "Новоселецький проти України", та від 01.06.2006 року по справі "Федоренко проти України", ЄСПЛ наголошено на необхідності дотримання справедливої рівноваги між інтересами публічними та приватними шляхом забезпечення пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою.

З огляду на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення позивачами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжних доручень, які містяться у матеріалах справи, за подання позовної заяви позивачем ТОВ «Будівельна компанія «Девенстрой» сплачено судовий збір у розмірі 2 756,00 грн. (платіжне доручення від 17.03.2016 року №360 на суму 1378, 00 грн. та платіжне доручення від 17.03.2016 року №361 на суму 1 378,00 грн.).

З огляду на задоволення позову в повному обсязі сплачена сума судового збору підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України на користь позивача.

Керуючись статтями 2- 9, 11, 44, 72-78, 79, 139, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2016 року № 44/16/10126-32/0103/0212.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2016 року № 46/16/10126-34/0103/0212

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой» (01103, м. Київ, Залізничне шосе, 47, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно - будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, буд. 26, ) сплачені судові витрати у розмірі 2756, 00 грн. (дві тисячі сімсот п`ятдесят шість грн. 00 коп.).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Девенстрой» (01103, м. Київ, Залізничне шосе, 47, );

Відповідач: Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, буд. 26, );

Третя особа 1: Головне управління розвідки Міністерства оборони України (04176, м. Київ, вул. Електриків, 33);

Третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест-Будресурс» (01015, м. Київ, вул. Івана Мазепи, буд. 38, );

Третя особа 3: Товариство з обмеженою відповідальністю «Печерська архітектурна майстерня» (01001, м. Київ, вул. Алли Тарасової, буд. 6, ).

Повне рішення складено 17.05.2021 року.

Головуючий суддя Л.О. Маруліна

Суддя Н.А. Добрівська

Суддя А.І. Кузьменко