Справа № 120/1208/21-а
Суддя: Бошкова Юлія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

06 травня 2021 р. Справа № 120/1208/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бошкової Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Марисік В.Ю.,

представника відповідача: Мілінчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області

до: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (далі - Управління ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області, позивач) з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач).

За змістом позовних вимог позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-18-003897-а (далі - Висновок), яка проводилась Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначає, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що Управлінням ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області при визначенні предмета закупівлі порушено вимоги пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за №500/34783 (далі - Порядок № 708). Також, установлено, що позивачем на порушення вимоги пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року №1082 (далі - Порядок №1082), в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-12-18-003897-а не зазначена інформація щодо коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

З висновком про результати моніторингу процедури закупівлі сторона позивача не погоджується та вважає, що Управлінням ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області не порушено вимог Порядку №1082 та Порядку № 708.

У свою чергу, на переконання позивача, висновок від 03.02.2021 року не містить конкретних заходів, які потрібно вчинити, щоб не допускати такі порушення в подальшому, а відтак висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача не допускати таких порушень в подальшому. Окрім того, представник позивача вказує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-18-003897-а складений та підписаний ОСОБА_1 та затверджений ОСОБА_2 . Але в результаті перевірки підпису файлу sign, в якому і міститься Висновок, встановлено, що ОСОБА_1 його не підписувала, адже міститься підпис лише ОСОБА_2 , тобто оскаржуваний Висновок підписаний не тією особою, яка склала цей Висновок, що є порушенням вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

З огляду на зазначене, позивач вважає Висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою від 22.02.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17.03.2021 року.

10.03.2021 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач позовні вимоги заперечує та зазначає, що форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" (далі - Порядок №552). З огляду на приписи пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552 у пункті 3 констатуючої частини Висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області визначено зобов`язання: здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У свою чергу, позивачем виконано зобов`язання встановлене у Висновку, шляхом оприлюднення заперечень до Висновку в межах встановленого частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII строку.

Щодо встановлених порушень законодавства про закупівлі, то відповідач вказує, що послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів, які зазначені у технічному завданні, як складові послуги спірної закупівлі, є окремими предметами закупівлі. Зважаючи на зазначене, при визначенні предмета закупівлі Управлінням ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області порушено вимоги пункту 3 розділу І Порядку №708.

Щодо визначених у Висновку порушень пункту 14 Порядку №1082 відповідач вказує, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано роз`яснення від 03.09.2020 року щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель, зокрема стосовно зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів деталізованої інформації щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Зважаючи на вищезазначене, позивачу в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідно до вимог Порядку №1082, необхідно, крім коду предмета закупівлі ДК:021:2015:90610000-6 - "Послуги з прибирання та підмітання вулиць", вказати назви послуг кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та їх коди, зокрема 90611000-3- "Послуги з прибирання вулиць", 90612000-0 - "Послуги з підмітання вулиць".

Щодо підписання Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначає, що при перевірці підпису файлу sign під Висновком опублікуваним в системі Prozorro, висвічуються всі три особи, а саме підписувач: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 . Тому, твердження позивача щодо підписання Висновку не тією особою, що його склала, на переконання сторони відповідача, є хибним.

Враховуючи вищезазначене відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог Управління ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області.

За результатами проведення судового засідання, 17.03.2021 року, винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 07.04.2021 року.

Ухвалою від 07.04.2021 року задоволено клопотання представника позивача та заяву представника відповідача про відкладення розгляду справи та вирішено відкласти судове засідання на 21.04.2021 року.

У судовому засіданні, 21.04.2021 року, представник позивача зазначила, що відповідач нечітко визначив спосіб усунення порушень та не визначив конкретно, що саме має вчинити позивач. Окрім того, наголошувала, що оскаржуваний Висновок підписано не тією особою, яка його складала.

Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, свою чергу, зазначила, що позивачем в порушення вимог Порядку № 708 та №1082 не вірно визначено предмет закупівлі, тому з метою недопущення в подальшому відповідних порушень визначено ряд способів щодо усунення виявлених порушень або надання аргументованих заперечень. Окрім того, представник відповідача вказала, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю встановити конкретно визначений спосіб усунення виявлених порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

У судовому засіданні оголошено перерву до 06.05.2021 року.

06.05.2021 року до суду надійшла заява сторони позивача про розгляд даної справи без участі представника Управління ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області. Окрім того, 06.05.2021 року, представником позивача подано виступ у судових дебатах, у якому вказується, що позивач не погоджується з Висновком UА-2020-12-18-003897-а та вважає його протиправним. Адже відповідно до висновків Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 року (справа № 160/12925/19) спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Окрім того, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

На переконання сторони позивача, оскільки, відповідач при обранні та обґрунтуванні заходу не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунуті такі порушення, то такий недолік Висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

З огляду на зазначене, представник позивача просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У судовому засіданні, 06.05.2021 року, представник відповідача проти задоволення позову заперечувала та просила відмовити у задоволенні останнього з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються заяви сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

18.12.2020 року Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в електронній системі закупівель "Ргоzоrrо", розміщено оголошення UA-2020-12-18-003897-а про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги з ручного та механічного прибирання вулиць, тротуарів, площ, скверів, алей міста Жмеринка) за кодом ЄЗС ДК 021:2015:90610000-6 "Послуги з прибирання та підмивання вулиць" із очікуваною вартістю закупівлі 4230000,00 грн., строком виконання робіт до 31.12.2021 року, з розміром мінімального кроку пониження ціни 21150,00 грн., кінцевою датою подання тендерних пропозицій 03.01.2021 о 20:09 год. Разом із оголошенням розміщено тендерну документацію. Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи.

За результатом проведення процедури публічної закупівлі, яка відбулася 26.01.2021 року, сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-18-003897-а, переможцем процедури електронних торгів визнано ТОВ "Ель Дорадо".

19.01.2021 року відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 року №18 із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21.12.2018 року №250 та на підставі інформації, отриманої від громадського об`єднання, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель прийнято наказ № 13 "Про початок моніторингу закупівель".

03.02.2021 року за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-18-003897-а відповідачем складено та підписано Висновок № 05-41/31, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Висновку за результатами моніторингу установлено, що замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 18.12.2020 року (протокол засідання №136) та в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-12-18-003897-a зазначено предмет закупівлі: послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць, тротуарів, площ, скверів, алей міста Жмеринка) та визначено код за ДК 021:2015: 90610000-6 - "Послуги з прибирання та підмітання вулиць". Водночас, в технічному завданні, яке є додатком №3 до тендерної документації, замовником викладено детальний опис даних послуг, а саме: очищення дорожнього покриття ручним та механізованим способом, завантаження та вивезенням змету та/або снігу на відстань до 15 км, оброблення шляхів інертними матеріалами та реагентами (протиожеледна суміш), очищення урн від твердих побутових відходів. При цьому, національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник", затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, крім коду 90610000-6 - "Послуги з прибирання та підмітання вулиць" містить коди 90510000-5 "Утилізація сміття та поводження зі сміттям" (в т.ч. 90511000-2 - "Послуги зі збирання сміття" та 90512000-9 - "Послуги з перевезення сміття"), 90910000-9 - "Послуги з прибирання" (в т.ч. 90918000-5 - "Послуги з очищення урн для сміття") розділу 90000000-7 - "Послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля", тому вказані в технічному завданні послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів є окремими предметами закупівлі.

Висновком задокументовано такі порушення законодавства про публічні закупівлі:

- порушення вимог п. 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі від 15.04.2020 року № 708;

- порушення вимог п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі 11.06.2020 № 1082, а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Позивач не погоджується з результатами моніторингу та вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель.

Тому, з метою скасування висновку від 03.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-18-003897-а позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч. 4 ст. 5 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а процедура проведення моніторингу закупівлі врегульована ст. 8 вказаного Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Так, оспорюючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.02.2021 року позивач мотивує позов помилковістю тверджень відповідача про порушення замовником норм законодавства про публічні закупівлі. Відповідач, у свою чергу, із аргументами позову не згідний та стверджує про вчинення позивачем порушень, зміст яких чітко та повно описано у констатуючій частині висновку від 03.02.2021 року № 05-41/31.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд вважає за необхідне першочергово надати оцінку оскаржуваному Висновку в частині виявлених порушень правил визначення предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником.

Так, за результатами моніторингу установлено, що замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 18.12.2020 року та в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-12-18-003897-а зазначено предмет закупівлі: послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з ручного та механічного прибарання вулиць, тротуарів, площ, скверів, алей міста Жмеринки) та визначено код за ДК 021:2015: 90610000- 6 - "Послуги з прибирання та підмітання вулиць".

Проаналізувавши під час проведення моніторингу Технічне завдання, відповідач встановив, що замовником викладено детальний опис цих послуг, а саме: очищення дорожнього покриття ручним та механізованим способом, завантаження та вивезенням змету та/або снігу на відстань до 15 км, оброблення шляхів інертними матеріалами та реагентами (протиожеледна суміш), очищення урн від твердих побутових відходів.

Співставивши вказані у технічному завданні послуги із класифікатором послуг, що наведений у Єдиному закупівельному словнику відповідач дійшов висновку, що вказані в технічному завданні послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів є окремими предметами закупівлі. Відтак, замовником при визначенні предмета закупівлі порушено норми Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 708.

Надаючи правову оцінку висновкам відповідача, суд враховує, що відповідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), встановлені Порядком Визначення предмета закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 708.

Пунктом 3 Порядку № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Із тексту Технічного завдання (додаток № 3 до Тендерної документації) встановлено, що предмет закупівлі (послуги з ручного та механічного прибирання вулиць, тротуарів, площ, скверів, алей міста Жмеринка) визначено за кодом 90610000-6 Єдиного закупівельного словника.

У пункті 1 Технічного завдання "Докладний опис послуги" зазначено, що замовлені послуги передбачають виконання таких робіт: очищення дорожнього покриття ручним та механізованим способом, завантаження та вивезенням змету та/або снігу на відстань до 15 км, оброблення шляхів інертними матеріалами та реагентами (протиожеледна суміш), очищення урн від твердих побутових відходів.

За результатом порівняльного аналізу норм Єдиного закупівельного словника встановлено, що крім визначеного позивачем коду послуг 90610000-6 - "Послуги з прибирання та підмітання вулиць" Словник містить такі коди послуг: 90510000-5 "Утилізація сміття та поводження зі сміттям" (в т.ч. 90511000-2 - "Послуги зі збирання сміття" та 90512000-9 - "Послуги з перевезення сміття"), 90910000-9 - "Послуги з прибирання"(в т.ч. 90918000-5 - "Послуги з очищення урн для сміття") розділу 90000000-7 - "Послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля". Відтак, вказані в технічному завданні послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів є окремими предметами закупівлі.

Отже, беручи до уваги показники кодів перших чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника та детальний опис послуг, що наведений у Технічному завданні, суд погоджується із висновками відповідача про те, що позивачем порушено норми законодавства про публічні закупівлі, які регулюють правила визначення предмета закупівлі.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель врегульована Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 108.

За результатом моніторингу відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем п. 14 вказаного Порядку № 108.

Надаючи оцінку цьому висновку суд враховує, що згідно п. 14 Порядку № 108, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Суд зазначає, що порушення позивачем вимог законодавства щодо визначення предмета закупівлі стало причиною іншого порушення, а саме опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, висновок відповідача про порушення позивачем норм п. 14 Порядку від 11.06.2020 року № 108 знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення".

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (п.п. 1-2) та вказано на способи їх усунення (п. 3).

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

- питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п. 3 Розділу ІІІ Порядку №552).

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 03.02.2021 № 05-41/31 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Отже, у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зазначається, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері публічних закупівель; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку; 3) надати аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що статтею 32 Закону № 922-VIII передбачено лише один спосіб в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - відміна замовником торгів з описом таких порушень, які неможливо усунути. Інших способів усунення допущених порушень приписами Закону № 922-VIII не передбачено.

Однак, на момент проведення моніторингу та складання Висновку, між позивачем та ТОВ "Ель Дорадо" укладено договір послуги з ручного прибирання вулиць від 25.01.2021 року №10. Відтак, єдиним можливим способом для усунення допущених порушень є недопущення їх в подальшому, з оприлюдненням в електронній системі закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або надати аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, суд погоджується з доводами відповідача про те, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Окрім того, жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку органу державного фінансового контролю встановити конкретно визначений спосіб усунення виявлених порушень законодавства в сфері публічних закупівель, які можуть визначатися у Висновку Управління Держаудитслужби.

Більш того, висновок органу державного фінансового контролю серед іншого спрямований на коригування роботи об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, а відсутність у висновку конкретного способу його виконання не свідчить про його протиправність та не може бути єдиною підставою для його скасування. Також судом встановлено, що відповідачем визначено декілька способів усунення виявлених порушень у ході моніторингу, у свою чергу, позивач мав право скористатись одним із запропонованих способів шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку; або шляхом надання аргументованих заперечень до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Припис про здійснення заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері публічних закупівель фактично носить превентивний характер з метою попередження Управління ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області про необхідність дотримуватись правил визначення предмета закупівлі.

Так, судом встановлено та не заперечується представником позивача, що позивач фактично виконав вимоги Висновку шляхом оприлюднення заперечень до Висновку в межах встановленого ч. 9 ст. 8 Закону №922 строку.

Водночас доводи щодо невірного визначення предмету закупівлі чітко та ясно викладені суб`єктом владних повноважень у п. 1 Констатуючої частини Висновку, що свідчить про його зрозумілість.

Надаючи правову оцінку доводам сторони позивача про протиправність Висновку від 03.02.2021 року з огляду на не підписання останнього особою, яка його складала, суд зазначає таке.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що на адресу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист громадської організації "Філософія серця" від 29.12.2020 року, у якому громадська організація просить перевірити закупівлю UA-2020-12-18-003897-а на предмет законності та розпочати заходи моніторингу.

Отримана відповідачем інформація стала підставою для прийняття наказу від 19.01.2021 року № 13 "Про початок моніторингу", а предметом моніторингу стала оголошена позивачем процедура закупівлі UA-2020-08-18-003897-а.

Відтак, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону є підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатом проведення моніторингу оголошеної позивачем процедури закупівлі UA-2020-08-18-003897-а відповідачем складено висновок від 03.02.2021 року № 05-41/31, який оприлюднено в електронній системі закупівель на виконання норми ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Водночас, надаючи оцінку доводам сторони позивача про те, що оскаржуваний Висновок не підписаний ОСОБА_1 , суд зазначає, що відповідачем надано відомості з сайту "рrozorro.gov.ua" щодо перевірки підпису (а.с. 52), з яких судом встановлено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-003897-а підписаний наступними особами: ОСОБА_1 - 03.02.2021 року о 16:34:25 год; ОСОБА_3 - 03.02.2021 року о 16:39:01 год; ОСОБА_2 - 03.02.2021 року о 16:54:53 год.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що оскаржуваний Висновок не підписаний особою, яка його складала ( ОСОБА_1 ) з огляду на наявні належні та допустимі докази, надані Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області. У свою чергу, суд не бере до уваги протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 06.02.2021 року (а.с. 22), який містить відомості про підписання Висновку від 03.02.2021 року лише ОСОБА_2 - 03.02.2021 року о 16:54:53 год, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_2 була особою, яка остання підписувала вказаний Висновок, а накладення підпису попередніми підписантами підтверджується відомостями сайту "рrozorro.gov.ua", який є офіційною платформою на якій здійснювалась процедура електронних закупівель та опубліковувся відповідний Висновок.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку, що відповідач дотримався норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів.

Відтак, оскільки судом встановлено, що Управлінням ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області дійсно допущено порушення при визначенні предмету закупівлі та такі порушення виявлені органом фінансового контролю із дотриманням процедури проведення моніторингу, суд дійшов висновку про неможливість визнання Висновку від 03.02.2021 року №№05-41/31 протиправним лише з формальних підстав, тим більше, орган фінансового контролю застосував до позивача найбільш м`яку міру відповідальності за вчиненні порушення. Адже такий Висновок не містить вимог у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг з ручного та механічного прибирання вулиць м. Жмеринки.

Водночас, суд враховує, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Щодо посилань позивача на ряд постанов Верховний Суд (від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року №160/5735/19 та інші), відповідно до положень яких спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства; можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень, суд зазначає таке.

З огляду на момент виявлення порушень законодавства в сфері публічних закупівель заходи, визначені відповідачем у п. 3 Констатуючої частини Висновку, фактично спрямовані на недопущення таких порушень в майбутньому та, як зазначалось судом, несуть превентивний характер. Більш того, позивач скористався одним із запропонованих заходів, що також свідчить про зрозумілість для Управління ЖКГ Жмеринської міської ради Вінницької області змісту виявлених порушень.

З огляду на зазначене, суд не вбачає підстав для застосування правової позиції Верховного Суду, наведеної у вищезазначених постановах.

За приписами статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд доходить висновку, що заявлений позов не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (вул. Центральна, 4, каб. 2, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100, ).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ).

Повний текст рішення виготовлено: 17.05.2021 року.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна