Справа № 160/6238/20
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6238/20
(суддя Ільков В.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратура на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 09 червня 2020 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), прокуратури Дніпропетровської області (у зв`язку зі зміною назви - Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач - 3), в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області), пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938, на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді, яка передбачена штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури, та органах прокуратури, з 15 травня 2020 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день винесення рішення судом;

- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, допустити до негайного виконання Дніпропетровською обласною прокуратурою.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що він працював в органах прокуратури, а саме в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах, починаючи з 20.03.1995 року.

Згідно з наказом від 09.08.2019 року №1232к, позивач був призначений на посаду прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

Позивачем було подано заяву до Генеральної прокурори України про участь у проведені атестації, згідно з Положенням, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

За результатами проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 було прийнято рішення №332 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №389к позивача було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.

На думку позивача, атестація прокурорів була проведена з численним порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з грубим порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року позов задоволено частково.

Суд: визнав протиправним та скасував рішення відповідача -2 №332 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

визнав протиправним та скасував наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020 року;

поновив ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року;

стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року в розмірі 221602,24 гривень.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустив до негайного виконання.

Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 09.04.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто воно не відповідає частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню, як наслідок наказ про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

Посилається на те, що кадрова комісія уповноважена лише вказувати у своєму рішенні на чіткий перелік обставин, які стали підставою для його прийняття; з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Зазначає, що поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури не відповідає вимогам закону № 113-ІХ, та не є належним способом захисту його прав.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховано не правильно, його розмір повинен становити 220397,88 грн за 183 робочих дні прогулу з 15.05.2020 р по 04.02.2021 р.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура, оскаржила його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що оскаржене рішення комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить мотивів, обставин його прийняття є помилковими тому, що таке рішення є типовим його форма затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, а отже воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Стверджує, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички є належним та допустимим доказом не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту.

Посилається на те, що поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури не відповідає вимогам закону № 113-ІХ та порушує конституційний принцип рівності громадян.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу відповідача-1 та відповідача-3, позивач посилаючись на їх безпідставність, просить у задоволені апеляційних скарг відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що жодного мотивування, оскаржене рішення не містить.

Зазначає про те, що звільнення особи з посади прокурора у разі неуспішного проходження атестації можливо лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що не відбулось.

В оскарженому рішенні кадрової комісії відсутньо зазначення, які саме відповіді позивача на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня.

Відповідачами не було надано на вимогу суду жодного доказу на підтвердження правомірності оскарженого рішення кадрової комісії.

Зазначає, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі не порушує прав інших прокурорів які пройшли атестацію, оскільки п. 10 Порядку № 221 передбачене повторне проходження позивачем атестації.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача-1 та відповідача-3, який підтримав доводи апеляційних скарг, пояснення позивача який заперечував щодо їх задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач проходив службу в органах прокуратури, а саме в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 20.03.1995 року.

Згідно з наказом прокурора Дніпропетровської області від 09.08.2019 року №1232к позивач був призначений на посаду прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про участь у проходженні атестації на підставі Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.

05.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит, в якому взяв участь позивач. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, при прохідних 93 балах, що було зафіксовано у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 було прийнято рішення №332 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У рішенні кадрової комісії від 09.04.2020 року №332 зазначено наступне.

Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим, прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі цього, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №389к позивача було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", починаючи з 14.05.2020 року.

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого кадровою комісією рішення №332 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, та як наслідок наказу прокурора Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення Другої кадрової комісії є, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача. Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивачем була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.40).

Позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проходження 05.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем було набрано 89 балів з 93 трьох мінімально необхідних.

Позивач 11.03.2020 подав голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації, «комп`ютер протягом значних інтервалів часу блокувався під час надання відповідей та вибору системою запитань при тестуванні вербального інтелекту» та у подальшому подав повторні заяви аналогічного змісту, у зв`язку з неотриманням відповіді на первинне звернення (т.1 а.с.46,47,48 - 53).

Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації з затвердженням Додатку №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 27 зазначений ОСОБА_1 , кількість балів - 89 (т.2 а.с.188 -195).

Відповідно до цього протоколу «згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали, фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації» .

Водночас, представником відповідача під час судового розгляду справи було зазначено, що матеріали проходження позивачем атестації на теперішний час не збереглись, оскільки зберігаються лише три тижні з часу атестації.

Через таке суд позбавлений можливості їх дослідження.

Висновки викладені в протоколі №5, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки у протоколі комісії відсутня оцінка наявності або відсутності обставин на які посилався позивач та які вплинули на його думку на можливість проходження ним атестації, а саме обставин в спростування доводів позивача про те, що «комп`ютер протягом значних інтервалів часу блокувався під час надання відповідей та вибору системою запитань при тестуванні вербального інтелекту», а також правильності відповідей позивача на тестові запитання.

Зазначення в протоколі № 5, проте, що під час проведення тестування відповідні акти не складались, на думку суду не є належним доказом, у спростування наявності зазначених позивачем обставин, оскільки в протоколі не зазначено причин з яких такі акти не складались. Крім того, складання такого акта залежить виключно від волі осіб які проводили атестацію.

09.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1 а.с. 39). В цьому рішенні також відсутня будь яка оцінка обставинам на які посилався позивач та які перешкоджали йому пройти іспит у формі тестування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене рішення № 332 кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора №2 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, на думку колегії суддів, оскільки рішення другої кадрової комісії є згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу №389к від 30.04.2020 щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", такий наказ як похідний від цього рішення є протиправним та підлягає скасуванню (т. 1 а.с. 38).

Крім того, судом першої інстанції було правильно встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади відсутні, тому посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними.

Отже, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася. Реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, відповідно до передбаченого законодавством порядком, не здійснювалась.

У зв`язку з цим, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Між тим, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Таким чином, поновлення ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області), пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938, на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді, яка передбачена штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури, та органах прокуратури, з 15 травня 2020 року за наявності у відповідача-3 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, а отже є передчасним та помилковим.

Отже, позивач повинен бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено та враховуючи те, що у відповідності до наказу про звільнення позивача від 30.04.2020 №389к, позивач звільнений із займаної посади з 14.05.2020, тому саме з цією дати має відбутись його поновлення.

Крім того, частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Вищезазначені норми права передбачають право особи, яку було незаконно звільнено та в подальшому у відношенні до якої роботодавцем було здійснено затримання виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі на отримання саме середнього заробітку за час такої затримки.

При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 14 травня 2020 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за березень-квітень 2020 року.

Згідно з довідкою відповідача, та відповідно до положень ПКМ України № 100 від 08.02.1995 р заробітна плата позивача за два місяці, що передували звільненню, сумарно, складає 25291,64 грн + 18065,46 = 43357,1 грн, виходячи з наступних даних: заробітна плата за 15 робочих днів березня - 18065,46 грн. та за 21 робочий день квітня 25291,64 грн (т.1 а.с. 144-145).

Я наслідок, середньоденна заробітна плата дорівнює 1204,36 грн, виходячи з розрахунку: 43357,1 грн : 36 відпрацьованих позивачем робочих дня = 1204,36 грн.

Період вимушеного прогулу склав 183 робочих дні з наступного дня після звільнення - 15 травня 2020 року по час розгляду справи судом першої інстанції - 04 лютого 2021 року.

Отже, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, за період з 15 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року, становить 220397,88 грн виходячи з розрахунку: 1024,36 грн х 183 робочих дні.

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Між тим, розмір зазначеної суми судом першої інстанції було розраховано не правильно, оскільки під час його розрахунку суд першої інстанції не правильно порахував кількість робочих днів за час вимушеного прогулу визначивши їх у кількості 184 робочих днів, а не 183 днів.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, в частині задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі та стягнення з неї на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 221602,24 грн., у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права та прийняти в цій частину нову постанову якою позов в цій частині вимог задовольнити частково поновивши позивача на посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та органах прокуратури з 14.05.2020 р, стягнувши з відповідача-3на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 220397,88 грн.

В інший частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратура - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо:

поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року;

стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року в розмірі 221602,24 гривень та прийняти в цій частині нову постанову якою позов в цій частині вимог задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року в розмірі 220397,88 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 13 травня 2021 року.

Повне судове рішення складено 17 травня 2021 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко