Справа № 280/4172/20
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4172/20

головуючий суддя І інстанції Кисіль Р.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідачаа) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року в адміністративній справі №280/4172/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 за №119 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області позивачем атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №741-к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 18.05.2020;

- поновити позивача в органах прокуратури Запорізької області з 18.05.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 18.05.2020;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №119 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області Шафоростовою Оксаною Олександрівною атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області №741-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 18.05.2020.

Поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19.05.2020.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 19.05.2020 по 29.10.2020 в розмірі 122320,86 грн. (сто двадцять дві тисячі триста двадцять гривень 86 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Запорізька обласна прокуратура, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що прийняття спірного наказу про звільнення позивача з органів прокуратури є правомірним та обгрунтованим, оскільки при проходженні атестації остання набрала 64 бали, що є меншим прохідного балу та зумовлює непроходження атестації. Зауважено про безпідставність висновків суду першої інстанції відносно відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Запорізької області та, як наслідок, протиправності звільнення позивача з наведених підстав, оскільки звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку пов`язане не з завершенням процесу ліквідації чи реорганізації чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настанні події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Офіс Генерального прокурора, також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В обгрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 65 бали, що є меншим мінімального прохідного балу, та зумовлює непроходження позивачем атестації, у зв`язку з чим рішення атестаційної комісії є законним та обгрунтованим.

ОСОБА_1 , також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила змінити вищезазначене рішення шляхом доповнення резолютивної частини та поновлення позивача в органах прокуратури Запорізької області з 19.05.2020 року.

В обгрунтування апеляційної скарги позивач зазначила, що при визнанні наказу про звільнення протиправним та сксування його, з метою поновлення становища позивача, яке існувало до прийняття незаконного рішення, остання підлягає також поновленню в органах прокуратури Запорізької області з 19.05.2020 року.

Представник відповідачів в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційних скарг на підставах, що в них зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач та її представник в судовому засіданні заперечували відносно задоволення апеляційних скарг відповідачів, натомість підтримуючи доводи апеляційної скарги позивача.

Заслухавши учасників справи, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, з вересня 1998 року позивач працювала в органах прокуратури України, з 2005 року на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 02.01.2020 №4-к.

08.10.2020 позивачем на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 97 т. 2).

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 та №78 створені перша та друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, склад яких змінювався, зокрема наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 (лише друга комісія) та від 06.03.2020 №136 (в обох комісіях).

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 05.03.2020 під номером 444.

Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 30 хв. та тривати до 11 год. 10 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

З повідомлення, наявного у цьому графіку вбачається, що прокурори, які успішно пройшли перший етап атестації в той же день повинні пройти другий етап атестації, який для першої групи прокурорів повинен був розпочатися о 16 год. 30 хв. Для успішного проходження першого етапу атестації необхідно було набрати кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів.

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/Vidpovidi_ostatochni_21_02_20.docx.

05.03.2020 позивач проходила перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 64 бали з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування В5-10 (а.с. 98 т. 2).

Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем другої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

16.03.2020 позивачем на адресу першої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості перездати іспит, обґрунтований некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям на час складання іспиту (а.с. 54-55 т. 1).

02.04.2020 другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведене засідання (протокол №4, а.с. 111-121 т. 2), пунктом 1 порядку денного якого було питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів. В протоколі №4 зазначено, що другою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток №1 до протоколів №1 від 03.03.2020 та №2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Рішенням другої кадрової комісії від 02.04.2020 №119 вирішено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим остання неуспішно пройшла атестацію.

29.04.2020 прокурором Запорізької області був виданий наказ №741к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури Запорізької області з 18.05.2020 року.

В період з 31.03.2020 по 17.05.2020 позивач перебувала у щорічній відпустці.

18.05.2020 при виході на роботу позивачу був оголошений наказ прокурора області від 29.04.2020 №741к про звільнення з посади та з органів прокуратури Запорізької області.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення та наказу, позивач звернулась до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Зауважено про відсутність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури, оскільки станом на дату вирішення цієї справи вона працює в Запорізькій обласній прокуратурі.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг виходить з наступного.

Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) регламентовано правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як передбачено у частині 3 статті 15 вказаного Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому приписами частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) було передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З метою реформування органів прокуратури ухвалено Закон №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено відповідні зміни до деяких законодавчих актів України.

Як зазначено у пункті 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX було передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону було передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на виконання вимог пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок № 221).

Відповідно до приписів пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Згідно із абзацом другим пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223).

Відповідно до п.п. 7 - 9 розділу І Порядку №223, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийяття другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №119 були висновки проти те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 05.03.2020 року, позивач дійсно набрала 64 бали.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що 16.03.2020 року позивачем на електрону адресу атестаційної комісії було направлено заяву про надання можливості перездати іспит, з обґрунтованням некоректної роботи програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям останньої на час складання іспиту.

Однак, станом на 02.04.2021 року вказана заява Другою атестаційною комісією розглянута не була та будь-які рішення з приводу останньої не приймались, як і не міститься на неї посилання у спірному рішенні.

Так, на переконання колегії суддів, невирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заяві позивача від 16.03.2020 року щодо технічного збою та поганого самопочуття під час тестування на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, свідчить про не врахування відповідачем зазначених доводів при прийнятті оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії №2 за №119 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже останнє є не правомірним і підлягає скасуванню (п. 6, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки рішення другої кадрової комісії, згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Запорізької області наказу №741-к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 18.05.2020, то відповідно такий наказ, як похідний від цього рішення, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що скасовуючи спірні рішення відповідачів, суд першої інстанції також посилався на те, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 є безпідставним.

Однак проаналізувавши встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку відносно безпідставності формування наведених висновків, оскільки останні не мають правового значення для правильного вирішення даного спору, з огляду на порушення процедури прийняття спірного рішення, що є самостійною та достатньою підставою для скасування, як рішення атестаційної комісії так і наказу про звільнення.

Поряд з вказаним, зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що позивача було поновлено в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19.05.2020.

Однак, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області з 18.05.2020 року (т. 1 а.с. 243).

Відтак, з огляду на скасування наказу про звільнення позивача та вказані правові приписи, позивач підлягає поновленню, саме на попередній роботі з дати звільнення.

Отже, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності часткового задоволення апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури і ОСОБА_1 та зміни рішення суду першої інстанції, шляхом викладення його мотивувальної в редакції даної постанови та скасування рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19.05.2020 та прийняття нової постанови в цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року в адміністративній справі №280/4172/20 змінити шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції даної постанови.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року в адміністративній справі №280/4172/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19.05.2020 року та в цій частині прийняти нову постанову.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та органах прокуратури Запорізької області з 18.05.2020 року.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року в адміністративній справі №280/4172/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко