Справа № 815/1063/18
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2021-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року

м. Київ

справа № 815/1063/18

адміністративне провадження № К/9901/63751/18, К/9901/64481/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Данилевич Н.А.,

суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року (головуючий суддя Танцюра К.О.)

та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Єщенко О.В., Осіпов Ю.В.)

та касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області

на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Єщенко О.В., Осіпов Ю.В.)

у справі № 815/1063/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування рішення і постанови, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В березні 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач 1, скаржник 1, ГУДМС України в Одеській області), Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 2, скаржник 2, Одеський ПЗ ПРУ ДПСУ, Прикордонний загін) про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 ; визнання протиправною та скасування постанови від 05.10.2017 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 05.10.2017р. про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки.

Стягнуто з Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби (, м.Одеса, вул.Левітана,113) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НЗП НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір у сумі 704,80 грн.(сімсот чотири гривні вісімдесят копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи інформацію яка надійшла від Адміністрації Державної прикордонної служби України листом №51/1684 від 13.09.2017 щодо наявності з боку позивача потенційних загроз національним інтересам і безпеці державного контролю України, то Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, скасовуючи посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 у порядку пп.4 п.19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. №251, діяло у межах діючого законодавства України, а вказане рішення є правомірним та скасуванню не підлягає. Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови від 05.10.2017 Одеського прикордонного загону про заборону йому в`їзду в Україну строком на три роки, то суд зазначив, що, всупереч вимогам п. 3.9. Інструкції №946 рішення про заборону в`їзду в Україну органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець ОСОБА_1 не оголошувалось, відповідна відмітка у паспортному документі іноземця про "Заборонено в`їзд в Україну терміном на 3 роки", із підписом та печаткою не проставлена, а також, відповідачем, з урахуванням свідчень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не надано жодних доказів підтвердження зазначених в оскарженому рішенні обставин щодо відмови позивача від проходження прикордонних формальностей. Враховуючи викладене та те, що Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, приймаючи постанову від 05.10.2017 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки порушило порядок прийняття зазначеного рішення, встановленого Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 N946, суд вважав, що постанова від 05.10.2017 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки є протиправною, такою, що прийнята без дотримання встановленої процедури та підлягає скасуванню.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишено без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року в частині відмови в задоволенні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 - скасовано.

В цій частині прийнято нову постанову, якою визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13 вересня 2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 .

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року залишено без змін.

Стягнуто з Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, м.Одеса, вул.Преображенська, 44, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НЗП НОМЕР_3 ) судовий збір в сумі 1762,01 (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 01 копійок) грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що, при надходженні листа Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017 ГУ ДМС України в Одеській області повинно було перевірити вказані у ньому обставини та встановити, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, із зазначенням щодо цього відповідного обґрунтування. Будь-яких дій щодо встановлення наявності підстав для застосування положень підпункту 4 пункту 19 Порядку №251 відповідачем не здійснено, що останнім не заперечується. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази причетності ОСОБА_1 до подій, які відбувалися 10.09.2017 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, про які йдеться в листі Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017. Саме ж клопотання Адміністрації Державної прикордонної служби України також не містить доказів причетності позивача до будь-яких кримінальних правопорушень, ані посилань доведення вини позивача у вказаних кримінальних правопорушеннях відповідно до діючого кримінального процесуального закону. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ГУ ДМС України в Одеській області підтвердив відсутність в міграційного органу відомостей про наявність порушеного кримінального провадження з приводу подій, які відбулися 10.09.2017 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, в якому б фігурував позивач. Більше того, з наданої позивачем копії паспорту НОМЕР_3 вбачається, що ОСОБА_1 10.09.2017 перетинав державний кордон у пункті пропуску «Шегині» у законний спосіб, про що свідчить відповідний штамп про перетин державного кордону. Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови від 05.10.2017 Одеського прикордонного загону про заборону йому в`їзду в Україну строком на три роки, то колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції та, за результатами дослідження в судовому засіданні оригіналу паспорту позивача, вважала безпідставними та такими, що спростовуються беззаперечними доказами доводи Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про виконання відповідачем вимог Інструкції №946 та надання позивачем до суду першої інстанції копії паспорту з недостовірними даними. В обґрунтування правомірності постанови від 05.10.2017 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України посилається на те, що 05.10.2017 позивачем порушено правила перетинання державного кордону у пункті пропуску «Одеса-Аеропорт», що виразилося у відмові пройти контроль другої лінії, який позивач мав пройти у зв`язку з спрацюванням щодо нього індексу «В» системи «Грат-1». Однак, ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції Одеським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не надано жодного доказу щодо порушення позивачем правил перетинання державного кордону України в пункті пропуску, за що йому заборонено в`їзд в Україну постановою від 05.10.2017.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

12 жовтня 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, в якій відповідач 1, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУДМС України в Одеській області, з посиланням на практику Верховного Суду у справі № 825/1340/16, вказує на те, що за умови встановленої загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та з урахуванням відсутності обґрунтованого сумніву щодо достовірності обставин, викладених в листі Адміністрації ДПС України, дії відповідача 1 щодо скасування посвідки є правомірними та такими, що відповідають діючому законодавству.

Сторонами відзивів на дану касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Ухвалою Верховного Суду від 08 січня 2019 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

22 жовтня 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, в якій відповідач 2, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування поданої касаційної скарги Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України вказує на те, що відповідач під час проходження прикордонного контролю розумів мову, з якою до нього зверталися, та міг розуміти зміст оскаржуваної постанови, оскільки, як посадова особа Одеської міської ради, зобов`язаний володіти українською мовою. Скаржник 2 також зауважує про передчасність висновків судів попередніх інстанцій про правдивість показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , оскільки вони фізично не могли розмовляти з позивачем під час проходження ним прикордонного контролю, так як місце, де знаходився позивач, було огороджено, без можливості доступу сторонніх осіб. Крім того, Прикордонний загін звертає увагу, що позивач під час проходження прикордонного контролю, відмовився від проходження контролю другої лінії, не виконав законні вимоги посадових осіб Державної прикордонної служби, тим самим, порушивши правила перетинання кордону, що є порушенням ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та законною підставою, у відповідності до п. 2.1. Інструкції № 946 від 05.12.2011, для прийняття рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну.

23 листопада 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на вказану касаційну скаргу, в якому він вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2018 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2021 року касаційні скарги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області і Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Грузії, що підтверджується національним паспортом НОМЕР_3 від 24.02.2017(а.с.182-206).

02.06.2017 ГУ ДМСУ України в Одеській області відповідно до ч.13 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», на підставі Свідоцтва про шлюб з громадянкою України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Серії НОМЕР_5 від 15.03.2017 (а.с.82), документовано громадянина Грузії ОСОБА_1 посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 строком дії до 01.06.2018 (а.с.48).

Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017, відповідно до вимог п.п. 4 п.19 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2012р. №251 та п.п.3.12 п.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні та посвідки про тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 №681 скасовано посвідку про тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_1 терміном дії до 01.06.2018 (а.с.89).

Підставою для скасування посвідки стало звернення Адміністрації Державної прикордонної служби України від 13.09.2017 «Про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні».

Згідно листа Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017 «Про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні», адресованого начальнику Головного управління ДМС в Одеській області було повідомлено міграційну службу про те, що Державною прикордонною службою України встановлено, що 10.09.2017 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, громадянин Грузії ОСОБА_1 з групою осіб застосували фізичне насильство до військовослужбовців Держприкордонслужби, приймали участь у масових заворушеннях на території міжнародного пункту пропуску «Шегині», внаслідок чого група невстановлених осіб незаконно перетнула державний кордон України зі сторони Республіки Польща. Слідчими надано кваліфікацію подій на пункті пропуску «Шегині» за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 332 (незаконне переправлення осіб через державний кордон України), ч. 2 ст. 342 (опір представникові влади, працівникові представникові влади, працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю), ч. 2 ст. 345 (погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу), ст. 293 (групове порушення громадського порядку) Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим, Адміністрація Державної прикордонної служби України звернулось із проханням про прийняття рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.88).

Постановою Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 05.10.2017, у зв`язку із порушенням правил перетинання державного кордону України у пункті пропуску, прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки (а.с.99).

Відповідна відмітка Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби "Про заборону в`їзду в Україну терміном на 3 роки" у національному паспорті громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 НОМЕР_3 від 24.02.2017 проставлена не була (а.с.182-206).

18.05.2018 судом першої інстанції допитано у якості свідка ОСОБА_4 , яка 05.10.2017 летіла тим же рейсом що і ОСОБА_1 . Свідок повідомила суду, що перебуває у дружніх стосунках із позивачем пов`язаних із роботою та зазначила, що спочатку вона зустрілась з ним у туристичній компанії, де стало відомо, що вони відлітають в один день а потім 05.10.2017р. зустрілись в аеропорту. Свідок пояснила, що ОСОБА_1 стояв у черзі «паспортного контролю прикордонної служби» перед нею та вона чула як проходив прикордонний контроль позивач. ОСОБА_4 пояснила, що інспектор сказав ОСОБА_1 що існують проблеми та попросив зачекати перевіряючих. Потім ОСОБА_4 цікавилась у позивача чи все гаразд та допомогала з батьком перекладати запитувані ним слова, у зв`язку з тим, що він складав пояснювальну записку однак погано володів українською мовою. Під час спілкування свідка та ОСОБА_1 ОСОБА_4 стало відомо, що пояснення стосується пункту пропуску « Шегіні » та ОСОБА_8

18.05.2018 судом першої інстанції допитано у якості свідка ОСОБА_5 , який 05.10.2017 летів тим же рейсом що і ОСОБА_1 . Свідок повідомив суду що його дочка, ОСОБА_4 перебуває у дружніх стосунках з ОСОБА_1 та зазначим, що він його бачив лише двічі. Вперше - у туристичній фірмі, а у друге - в аеропорту 05.10.2017. Свідок пояснив, що під час проходження паспортного контролю у ОСОБА_1 виникли проблеми, у зв`язку з чим він писав для інспектора пояснювальну записку. Також, свідок пояснив, що весь час проходження паспортного контролю він був свідком подій оскільки це проходило у тому ж місці де і паспортний контроль та що жодного опору чи непогодження ОСОБА_1 не виявляв, вів себе спокійно та надавав необхідні документи та пояснення. Жодних рішень про заборону в`їзду ОСОБА_1 не оголошувалось та не вручалось.

01.06.2018 судом першої інстанції допитано у якості свідка посадову особу Одеського прикордонного загону, яка складала оскаржувану постанову про заборону в`їзду в Україну від 05.10.2017, старшого лейтенанта ОСОБА_10 . Свідок пояснила, що була присутньою при проходженні прикордонних формальностей громадянина Грузії ОСОБА_1 та зазначила, що під час проходження паспортного контролю першої лінії на гр. ОСОБА_1 спрацювала база даних ГАРТ-1 Державної прикордонної Служби України, а саме індекс «В». У зв`язку з цим, свідок зазначила, що запропонувала надати ОСОБА_1 відповідні пояснення, однак позивач вів себе агресивно та відмовився від надання пояснень, що відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» стало підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду. На питання суду : «Чи проставлялась відмітка у паспорті про заборону в`їзду? Та чому вона не була проставлена? Свідок пояснила, що не пам`ятає, можливо забули її проставити». Разом із тим, свідок не змогла пояснити за яких конкретно обставин та на якій мові позивачу було оголошено про прийняте рішення щодо заборони йому на в`їзд в Україну.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2018 зобов`язано ОСОБА_1 надати до суду апеляційної інстанції для огляду оригінал паспорту громадянина Грузії НОМЕР_3 від 24.02.2017.

На виконання вимог вказаної ухвали позивачем надано оригінал паспорту громадянина Грузії НОМЕР_3 від 24.02.2017, за результатами дослідження якого колегія суддів встановила відсутність у ньому відмітки «про заборону в`їзду в Україну терміном на 3 роки», проставляння якої передбачено пунктом 3.9 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.12.2011 №946.

Копію паспорту громадянина Грузії НОМЕР_3 від 24.02.2017, який досліджувався судом апеляційної інстанції, долучено до матеріалів справи.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно ст.1 Закону України «Про основи національної безпеки України» від 19 червня 2003 року N964-IV національна безпека - захищеність життєвоважливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров`я, охорони дитинства, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, кібербезпеки та кіберзахисту, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв`язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначено Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251 (далі - Порядок № 251).

Пунктом 19 Порядку №251 визначено підстави, за наявності яких скасовується посвідка на тимчасове проживання територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, зокрема, у разі: 1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; 3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; 4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України; 6) інших випадках, передбачених законами.

Відповідно до п.6 розділу ІІ Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23 червня 2017 року N 535 (далі - Порядок № 535), у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в`їжджає на тимчасово окуповану України територію чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «В», уповноважені службові особи Держприкордонслужби виконують такі дії: інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, при виявленні особи, стосовно якої є доручення з індексом «В»: доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення зазначеної особи; передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон або на тимчасово окуповану територію України чи з неї; старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про доручення за індексом «В»; невідкладно, але не пізніше п`яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; з`ясовує наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону або у в`їзді на тимчасово окуповану територію України. Під час виконання доручення щодо громадянина України організовує здійснення: поглибленої перевірки паспортного та інших документів з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі; додаткового вивчення інших документів; опитування особи з урахуванням аналізу та оцінки ризиків. У разі підтвердження законних підстав для перетинання державного кордону або в`їзду на тимчасово окуповану територію України повертає паспортний документ особи інспектору прикордонної служби, який перевіряв її документи, для завершення прикордонного контролю.

Пунктом 3.9. Інструкції №946 визначено, що після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку "Заборонено в`їзд в Україну терміном на...", засвідчує її підписом та печаткою; записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, предметом спірних правовідносин у цій справі є рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017, яким скасовано посвідку про тимчасове проживання в Україні позивача, а також постанова Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 05.10.2017 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на три роки.

Підставою для скасування посвідки став лист Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017 «Про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні».

Підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду стала відмова позивача від надання пояснень щодо реагування бази даних ГАРТ-1 ДПС України на ОСОБА_1 , а саме індекс «В», під час проходження позивачем паспортного контролю першої лінії.

Суд зауважує, що, під час надання оцінки рішенню ГУДМС України в Одеській області від 13.09.2017, суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків щодо правомірності вказаного рішення.

Так, суд першої інстанції, зважаючи на лист Адміністрації Державної прикордонної служби України листом №51/1684 від 13.09.2017, зазначив, що ГУ ДМС України в Одеській області діяло у межах діючого законодавства України.

Водночас, суд апеляційної інстанції вказав, що при надходженні листа Адміністрації ДПС України №51/1684 від 13.09.2017 ГУ ДМС України в Одеській області повинно було перевірити вказані у ньому обставини та встановити, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, з зазначенням щодо цього відповідного обґрунтування.

Суд в контексті спірного питання, вважає за доцільне наголосити, що, згідно пункту 6 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), органи Державної міграційної служби для виконання покладених на них завдань мають право користуватися відповідними інформаційними базами даних державних органів, державною системою урядового зв`язку та іншими технічними засобами та проводити перевірки стану додержання органами виконавчої влади, громадянами, органами реєстрації, підприємствами, установами та організаціями вимог законодавства у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів і вносити пропозиції щодо усунення причин порушення таких вимог.

Суд зазначає, що будь-яка інформація (в тому числі органів державної прикордонної служби) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.

Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання є лише формальністю та суперечить як діючому законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, лист Адміністрації ДПС України не містить ознак управлінського рішення з регулюючим впливом на права чи законні інтереси інших суб`єктів права, у зв`язку з чим не може бути самостійним предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства на відміну від рішення органу ДМС.

Тож обґрунтованість такого листа має перевірятися органом ДМС, який на підставі цього подання приймає рішення, яке у свою чергу повинно відповідати критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, на відповідність яких його і має перевірити адміністративний суд.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, а не просто констатувати, що оскаржуване рішення прийняте суб`єктом владних повноважень в межах наданих йому законом повноважень.

Цей обов`язок витікає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Аналогічна правова позиція знайшла своє відображення в постановах Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №820/2230/17, від 11.12.2019 у справі № 240/6247/18, від 14.04.2020 у справі № 480/296/19.

Верховний Суд констатує, що як у листі Адміністрації ДПС України №51/1684 від 13.09.2017, так і в оскаржуваному рішенні ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017, не зазначено фактичних даних щодо вчинення або можливості вчинення саме позивачем конкретних протиправних дій на шкоду державній безпеці України, громадському порядку в Україні.

Окрім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області підтвердив відсутність в міграційного органу відомостей про наявність порушеного кримінального провадження з приводу подій, які відбулися 10.09.2017 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, в якому б фігурував позивач.

Таким чином, Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що, на час прийняття оскаржуваного рішення ГУДМС України в Одеській області, не мало належних та допустимих доказів вини позивача у вчиненні дій, що становлять загрозу національним інтересам та безпеці.

Доводи скаржника 1 щодо правомірності його дій, з огляду на постанову Верховного Суду у справі № 825/1340/16, Суд відхиляє, з огляду на наступне.

Так, в ході розгляду справи № 815/1063/18, відповідачем 1 не надано доказів існування вироку суду, яким позивача засуджено за вчинення злочинів, чи постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, де були б встановлені обставини, що мали б для суду преюдиційне значення, як це було у справі № 825/1340/16, на постанову Верховного Суду від 20.06.2018, у якій і послався суд апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи.

Стосовно доводів скаржника 2 про правомірність постанови Одеського прикордонного загону від 05.10.2017 про заборону позивачу в`їзду в Україну строком на три роки, то Суд зазначає наступне.

Так, скаржником 2 не спростовано належним чином невиконання ним вимог п. 3.9. Інструкції №946 в частині оголошення рішення про заборону в`їзду, мовою якою володіє позивач та відсутність у його паспортному документі відмітки "Заборонено в`їзд в Україну терміном на...", засвідченої підписом та печаткою.

Суд підкреслює, що висновки суду апеляційної інстанції про відсутність відповідної відмітки в паспортному документі здійснені за результатами огляду в судовому засіданні оригіналу паспорта громадянина Грузії НОМЕР_3 від 24.02.2017, який пред`являвся позивачем при проходженні прикордонного контролю 05.10.2017.

Окрім того, за результатами допиту судом першої інстанції свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не знайшов факт підтвердження відмови позивача від проходження прикордонних формальностей.

Доводи скаржника 2 на неправдивість показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , оскільки вони фізично не могли розмовляти з позивачем під час проходження ним прикордонного контролю, так як місце, де знаходився позивач було огороджено, без можливості доступу сторонніх осіб, а у випадку знаходження поблизу позивача - до свідків було б застосовано адміністративне стягнення, то Суд зауважує, що відсутність протоколів про адміністративні правопорушення, вчинених свідками, не може свідчити на необ`єктивність їх показань, даних в судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційних скаргах доводи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України безпідставними та правомірно спростованими судами першої та апеляційної інстанцій, а висновки суду першої інстанції, в нескасованій судом апеляційної інстанції та суду апеляційної інстанції - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року в нескасованій постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року частині та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова