Справа № 420/12982/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/12982/20

Категорія: 108010000

Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємство ''Київпастранс'' на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року по справі за позовом Комунального підприємство ''Київпастранс'' до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 05.11.2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

КП ''Київпастранс'' звернулося до суду із позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 05.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-006469-c.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Південним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 16.10.2020 № 352 було розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-006469-с. Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі оголошення по відкритих торгах на закупівлю; Скло код 14820000-5 за ДК 021:2015 (скло до рухомого складу типу ЛАЗ) оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-06-18-006469-с. За результатами моніторингу 05.11.2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено наступне порушення: ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону, а саме: Замовником у Тендерній документації не було встановлено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої у п.12 ч.1 ст. 17 Закону та ч.16 ст.29 Закону, а саме: Замовником не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідності інформації та/або документах учасника ТОВ ОРІОН ГЛАСС ПЛЮС. Вважаючи вищевказаний висновок протиправним позивач звернувся до суду з даними позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у задоволенні адміністративного позову комунального підприємства Київпастранс до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним скасування висновку відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції КП ''Київпастранс'' подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що наявність невідповідності в документах замовник міг би виявити у складі тендерної пропозиції ТОВ «Оріон Гласс Плюс» за умови надання документів, подання яких вимагалося Тендерною документацією. Саме через неповне надання ТОВ «Оріон Гласс Плюс» необхідного переліку документів, визначених Тендерною документацією, під час розгляду тендерної пропозиції учасника у замовника не було підстав для надання йому можливості усунути невідповідності. А відтак, у діях КП «Київпастранс» відсутні порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не дослідив аргументи позивача щодо неправомірності вимоги Південного офісу Держаудитслужби розірвати договір про закупівлю, оскільки жодним нормативно правовим актом не визначено таке право відповідача на визначення перевіряємій особі шляхи усунення виявлених порушень.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.09.2020 року за вх. № 12-2904 на адресу Південного офісу Держаудитслужби від Державної аудиторської служби України надійшов лист Про надання доручення щодо проведення моніторингу процедур закупівель, зокрема UA-2020-06-18-006469-c.

16.10.2020 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ № 352 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23.

На підставі вказаного наказу Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Скло код 14820000-5, ДК 021:2015 (скло до рухомого складу типу ЛАЗ) 3694352,55UAH, (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-18-006469-c), проведеної позивачем.

За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 05.11.2020 року № 493 з інформацією про те, що за результатами аналізу відповідності вимог ТД вимогам Закону установлено порушення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону; за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення ч.16 ст.29 Закону; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених Законом порушень не установлено.

КП Київпастранс надано заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.11.2020 року №493, відповідно до яких позивачем відхилено тендерну пропозицію ТОВ Оріон Гласс Плюс, оскільки учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі

Не погодившись з наказом висновком відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що КП Київпастранс порушено вимоги Закону № 922-VIII, тож відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації, в тому числі перелік відомостей, які мають в ній зазначатися (ч.2 ст.22 Закону).

При цьому, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Рішенням тендерного комітету КП «Київпастранс» від 12 червня 2020р. (протокол №400) затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Скло» код 14820000-5 за ДК 021:2015 (скло до рухомого складу типу ЛАЗ)».

Відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2 таблиці 2 додатку № 2 переліку документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації надаються документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі на підписання документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору про закупівлю, зокрема, протокол або витяг з протоколу загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладання) договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту чи інших установчих документів щодо підписання (укладання) керівником договорів певного виду, затвердження укладених договорів загальними зборами (чи будь-яким іншим органом управління товариства), в тому числі по сумам (надаються виключно у випадку, якщо статутом чи іншими установчими документами передбачено певні обмеження).

У випадку, якщо в установчих документах обмеження по сумі виражене не в грошовому еквіваленті, а в будь-якому іншому показнику (наприклад: відсоток від чистого прибутку, відсоток від вартості активів за даними останньої річної звітності та таке інше), Учасник повинен в складі тендерної пропозиції надати відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі на підписання документів: договору, тендерної пропозиції тощо (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше).

Як вбачається зі змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій, затвердженого рішенням тендерного комітету КП «Київпастранс» від 14.07.2020р. №470, підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Оріон Гласс Плюс» зазначено ч.1 ст.31 Закону №922-VIII учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зокрема, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Оріон Гласс Плюс» КП «Київпастранс» виходило з того, що ТОВ «ОРІОН ГЛАСС ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції надано Статут, затверджений рішенням Учасника № 4 від 10.10.2019, в якому відповідно до вимог п.13.2. статті 13 до значних правочинів відносяться:

правочини, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу.

Водночас, вказано, що учасником у складі тендерної пропозиції не надано протоколу (витягу з протоколу) загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладення) договору за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту або відповідного документа, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноваження посадової особи щодо обмеження, зазначеного у статуті, чим не виконано вимоги підпункту 2.1.2. пункту 2 таблиці 2 Додатку 2 до ТД.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Крім того, відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як встановлено відповідачем під час моніторингу закупівлі КП «Київпастранс», як замовник закупівлі, встановивши невідповідність в поданих учасником закупівлі ТОВ «Оріон Гласс Плюс» документах, в порушення вимог ч.16 ст.29 Закону №922-VIII, не розмістило в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Такими діями позивач позбавив учасника закупівлі можливості виправити невідповідності, наведені у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 14.07.2020р. №470, та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено ч.9 ст.26 Закону №922-VIII.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Оріон Гласс Плюс» не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, оскільки зазначеним учасником взагалі не було надано протоколу або витягу з протоколу загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладення) договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту, або відповідного документу, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноваження посадової особи щодо обмеження, зазначеного в статуті.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачено вчинення замовником дій щодо розміщення повідомлення в електронній системі закупівель з вимогою про усунення невідповідностей і у випадку встановлення невідповідності у документах, подання яких вимагалося тендерною документацією.

Таким чином, на думку колегії суддів, положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII мають бути застосовані, також, у випадку необхідності надання уточнюючих або нових документів.

Такими діями позивач позбавив учасника закупівлі можливості виправити невідповідності, наведені у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 14.07.2020 № 470, та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено ч.9 ст.26 Закону №922-VIII.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 05.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-006469-c про недотримання замовником закупівлі КП «Київпастранс» частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не дослідив аргументи позивача щодо неправомірності вимоги Південного офісу Держаудитслужби розірвати договір про закупівлю. Жодним нормативно-правовим актом не надано права Держуадитслужбі визначати особі, яка перевірялася, шляхи усунення виявлених порушень у вигляді розірвання договору.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач не лише зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", а й шляхом надання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зважаючи на вказане, позивач не позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, доводи апеляційної скарги КП «Київпастранс» не спростовують висновків суду першої інстанції про обґрунтованість висновку Південного офісу Держаудитслужби 05.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-006469-c та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для його скасування.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Беручи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено всі обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Комунального підприємство ''Київпастранс'' залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 12 травня 2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова