Справа № 260/2568/20
Суддя: Улицький Василь Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2568/20 пров. № А/857/6432/21

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді: Улицького В.З.

суддів: Кузьмича С.М., Шавеля Р.М.

при секретарі судового засідання: Волошин М.М.

за участі позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Ланрух О.С.

представника відповідача: Мельничук Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року (рішення ухвалене о 11:59 хв. у м. Ужгороді судом у складі головуючого судді Плеханова З.Б., повний текст рішення складено 08.02.2021) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2020 року позивач звернулися до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратура Закарпатської області, яким з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить:Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 42" Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 .

Позивач позовні вимоги мотивували тим, що з липня 2010 року працює в органах прокуратури . Наразі обіймає посаду начальника відділу нагляду за органами , які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Закарпатської області. Кадровою комісією №3 Офісу Генерального прокурора від 15.06.2020 ухвалено рішення про неуспішне проходження, позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З вищевказаним рішенням кадрової комісії позивач не погоджується ,вважає таке рішення протиправним і дискримінаційним, а отже таким, що підлягає скасуванню . Вважає Порядок про проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 дискримінаційним та таким, що не відповідає Конституції України та ряду іншим законам України. Зазначає, що рішення комісії, ухвалене за результатами кваліфікаційного оцінювання, має містити висновок про те, за яким саме критерієм (компетентності, професійної етики або доброчесності) прокурор не відповідає займаній посаді. Загальне посилання лише на те, що позивач у ході тестування на загальні здібності та навички не добрав визначений бал, не дає змоги встановити за яким саме критерієм такий не відповідає займаній посаді, як і не дає можливості встановити дійсних мотивів, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Таким чином, на думку позивача , атестаційна процедура по відношенню до ОСОБА_1 проведена не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить основному Закону держави - Конституції України, Закону України «Про прокуратуру». Просили позов задоволити.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 42" Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 .

Рішення суду першої інстанції оскаржили Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура, вважають що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційних скаргах. Просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги апелянтів слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що з липня 2010 року ОСОБА_1 працює в органах прокуратури. Обіймає посаду начальника відділу нагляду за органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Закарпатської області, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

10.10.2019 року позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком проходження прокурорами атестації (далі- Порядок), який затверджується Генеральним прокурором.

02.06.2020 року Наказом Генерального прокурора за №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено персональний склад комісії, головою якої призначено ОСОБА_2 ..

20.02.2020 року згідно протоколу №1 питанням 3 засідання комісії було формування графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону,відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Графіки складання іспитів опубліковано на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України 21.02.2020.

Позивач 02.03.2020 року згідно графіку повинен був проходити іспит в групі № 1 та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

Визначення кадрової комісії, що буде відповідальна за проведення атестації позивача відбулося після оприлюднення графіків тестувань, про що свідчить публікація на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268235&fp=660 про те, що 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення про визначення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року.

10.10.2019 року позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, шо була визначена Порядком проходження прокурорами атестації в первісній редакції станом на 03.10.2019, яка не містила будь яких змін та доповнень.

02.03.2020 позивачем було успішно здано іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема набрано 75 балів при мінімально допустимих 70 балів. За вищевказаних обставин позивача було допущено до 2 іспиту.

Згідно п.5 розділу III Порядку про проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102) прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» №105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21.02.2020.

Разом з тим, у зв`язку з виникненням технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, ОСОБА_1 включено в графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 15.06.2020.

15.06.2020 позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві куди його офіційно було відряджено.

Згідно протоколу № 23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 ОСОБА_1 набрав 91 бал.

15 червня 2020 року позивач звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування, у якій зазначено про некоректну роботу комп`ютерної техніки та погане самопочуття під час проходження ним тестування, а саме: постійне «зависання» комп`ютера, що безсумнівно вплинуло на результати тестування.

З протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 39-д вбачається, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої.

ОСОБА_1 під час проходження тестування не повідомляв присутніх в аудиторії членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався.

Згідно акту позапланової перевірки роботи інструменту та локального серверу від 15.06.2020 збоїв, у тому числі, часових затримок у подачі запитань/обробці відповідей не виявлено, технічних збоїв не було, а тому комісія прийняла рішення про відмову в задоволенні заяви про надання можливості повторної здачі іспиту .

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, третьою кадровою комісією прийнято рішення від 15.06.2020 № 42" Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки" ОСОБА_1 ..

Як зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди.

При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пп.13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури " та п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

Відтак, у зв`язку з цим ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Статтею 131-1 Конституції України врегульовано, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює:1) підтримання публічного обвинувачення в суді;2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII (Далі - Закон №1697-VII).

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави ( ст. 1 Закону№1697-VII)

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Далі Закон № 113-ІХ).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено , що:

- З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".( п.6)

- Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.( п.7 ).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.( п.9).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора.( п.12)

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.( п.13 )

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 , який викладений наступним чином:

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з метою проведення атестації прокурорів НАКАЗУЮ:

1. Затвердити Порядок проходження прокурорами атестації.

2. Цей наказ набирає чинності з дня його оприлюднення.

3. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.

Генеральний прокурор Р. Рябошапка

У відповідності до ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" ( в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Абзац другий частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019/Абзац третій частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Абзац четвертий частини другої статті 9 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019\

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Абзац п`ятий частини другої статті 9 в редакції Закону № 113-IX від 19.09.2019\

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

У відповідності до ч. 3 статті 117 Конституції України нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, які виступають суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", в якому зазначено наступне:

-З метою впорядкування видання міністерствами, іншими органами виконавчої влади нормативно-правових актів, забезпечення охорони прав, свобод і законних інтересів громадян, підприємств, установ та організацій п о с т а н о в л я ю:

1. Установити, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

2. Державну реєстрацію здійснюють: нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю - Міністерство юстиції України.

Державна реєстрація провадиться в порядку (731-92-п ), що визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 28 грудня 1992 р. № 731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (в редакції станом на день підписання -03.10.2019 року та оприлюднення на сайті Генеральної прокуратури 04.10.2019 року Наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації) ( далі Положення) В преамбулі даної постанови вказано наступне:

1. Міністерствам,іншим органам виконавчої влади:

- своєчасно подавати на державну реєстрацію нормативно-правові акти, вказані у пункті 1 цієї постанови;

-забезпечити постійний перегляд виданих нормативно-правових актів з метою приведення їх у відповідність з Конституцією та законами України, іншими актами законодавства, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язаннями України у сфері європейської інтеграції та правом Європейського Союзу (acquis ЄС), а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини;

-не допускати випадків направлення на виконання нормативно-правових актів, що не пройшли державну реєстрацію та не опубліковані в установленому законодавством порядку;

- надсилати щомісяця органам юстиції для проведення перевірки додержання законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів переліки актів, прийнятих протягом місяця, крім актів персонального характеру, а у разі потреби та на вимогу органів юстиції - завірені в установленому законодавством порядку копії зазначених актів.

2-1. Керівники міністерств та інших органів виконавчої влади несуть персональну відповідальність за недотримання вимог цієї постанови.

Згідно п.1 Положення державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Згідно п. 2.Положення державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Згідно п. 5 Положення на державну реєстрацію не подаються акти:

а) персонального характеру (про склад комісій, призначення на посаду і звільнення з неї, заохочення працівників тощо);

б) дія яких вичерпується одноразовим застосуванням, крім актів про затвердження положень, інструкцій та інших, що містять правові норми;

в) оперативно-розпорядчого характеру (разові доручення);

г) якими доводяться до відома підприємств, установ і організацій рішення вищестоящих органів;

д) спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм;

е) рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, правила спортивних змагань з видів спорту, визнаних в Україні, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Згідно з п.9 Положення разом з нормативно-правовим актом до органу державної реєстрації подаються:

а) пояснювальна записка за формою, визначеною у додатку 4 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

б) порівняльна таблиця за формою, визначеною у додатку 7 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

в) документи про зовнішнє погодження та/або погодження за вмовчанням нормативно-правового акта із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності;

довідка щодо відповідності зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС) за формою, визначеною в додатку 1 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

д) висновок Мінцифри про проведення цифрової експертизи, якщо проект нормативно-правового акта стосується питань інформатизації, електронного урядування, формування і використання національних електронних інформаційних ресурсів, розвитку інформаційного суспільства, електронної демократії, надання адміністративних послуг або цифрового розвитку;

е) висновок про проведення гендерно-правової експертизи проекту нормативно-правового акта за формою, визначеною у додатку 2 до Порядку проведення гендерно-правової експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 р. № 997 "Питання проведення гендерно-правової експертизи" Порядок подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію визначається Мін`юстом.

Нормативно-правовий акт може бути повернутий органом державної реєстрації без державної реєстрації для доопрацювання на прохання суб`єкта нормотворення, а також якщо суб`єктом нормотворення порушено вимоги цього Положення або порядку подання акта на державну реєстрацію, встановленого органом державної реєстрації.

У разі повернення нормативно-правового акта без державної реєстрації суб`єкт нормотворення повинен врахувати всі висловлені органом державної реєстрації зауваження та усунути виявлені порушення і протягом місяця повторно подати акт на державну реєстрацію або надати органу державної реєстрації копію документа про скасування такого акта.

Згідно п. 12 Положення У разі коли нормативно-правовий акт відповідає вимогам, зазначеним у цьому Положенні, орган державної реєстрації приймає рішення про його державну реєстрацію та заносить його до державного реєстру (додаток 1).

Згідно п.13 Конституції України у державній реєстрації відмовляється, якщо нормативно-правовий акт:

а) не відповідає Конституції та законам України, іншим актам законодавства, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС);

б) видано з порушенням вимог законодавства або без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема акт:

порушує чи обмежує встановлені законом права, свободи й законні інтереси громадян та юридичних осіб або покладає на них не передбачені законодавством обов`язки;

виходить за межі компетенції органу, що його видав;

містить норми, що призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень;

не відповідає вимогам законодавства про мови;

суперечить установленому порядку документування управлінської діяльності;

видано за наявності будь-якої з обставин, визначених у частині першій статті 25 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (на підставі повідомлення ДРС);

в) не узгоджено із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності, або не повідомлено про позицію уповноваженого представника від всеукраїнських профспілок, їх об`єднань та уповноваженого представника від всеукраїнських об`єднань організацій роботодавців щодо нормативно-правового акта, прийнятого міністерством та іншим центральним органом виконавчої влади з питань, що стосуються соціально-трудової сфери, та проведену роботу з врахування їх зауважень і пропозицій;

г) викладено з порушенням правил правопису та нормопроектувальної техніки;

д) не узгоджується з дорученням, даним органу, що видав акт.

Умотивоване рішення про відмову в державній реєстрації нормативно-правового акта надсилається суб`єкту нормотворення разом з оригіналом цього акта.

Згідно п. 15 Положення Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування.

У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов`язковим.

Апеляційним судом встановлено, що позивач у відповідності до вимог п.13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак всупереч даній нормі Закону не був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди , так як не пройшов іспит у формі тестування на загальні здібності та навички ,набравши нижчий бал ніж прохідний .

Пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації , а саме:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судова колегія апеляційного суду звертає увагу, що оскільки вищевказаною нормою не передбачено проведення двох іспитів, то колегія суддів суд вважає незаконним дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди.

Даний етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, встановлений у пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації як обов`язковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Порядок прокурорами атестації затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221,який не зареєстрований в Міністерстві юстиції, оскільки дане положення, яке містилося в частині другій статті 9 Закону "Про прокуратуру" було виключено, а саме:

Абзац другий частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019/Абзац третій частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Керуючись положеннями ст.7 КАС України колегія суддів у даному випадку застосовує норму Конституції України, а саме ч.3 статті 117, якою встановлено обов`язковість реєєстрації нормативно-правових актів центральних органів виконавчої влади порядку, встановленому законом. та не бере до уваги п.5.ч.21 Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в частині виключення абзаців другого та третього частини другої статті 9 Закону України "Про прокуратуру України як такий, що не відповідає ч. 3 статті 117 Конституції України.

Відтак, Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджений Порядок прокурорами атестації не відповідає ч. 3 ст.117 Конституції України.

Відсутність реєстрації Наказів Генерального прокурора України в Міністерстві юстиції створює неможливість їх перевірки на відповідність критеріям та вимогам зазначеним в Указі Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" та Положенні про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (Постановою КМУ від 28 грудня 1992 р. № 731 ), де має місце серед іншого перевірка наявності фактів дискримінації, проведення цифрової експертизи, якщо проект нормативно-правового акта стосується питань інформатизації, електронного урядування, формування і використання національних електронних інформаційних ресурсів, на чому акцентував позивач у своєму позові.

Уразі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Оскільки пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації не відповідає пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", то суд застосовує до даних правовідносин саме пункт 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", якому як акту вищої юридичної сили не відповідає пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації.

Рішенням № 42 від 15.06.2020 Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора констатовано, що позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вирішено: не допустити до етапу проходження співбесіди. Як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, відповідач покликається на абз. 4 п. 13 Розділу ІІ цього Закону України № 113-ІХ та п. 5 Порядку атестації.

Разом з тим, таке покликання є необґрунтованим та судом також до уваги не береться, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації.

Таким чином, оскільки закон має вищу юридичну силу, ніж наказ Генерального прокурора, - до застосування у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення Наказу. Також, як уже зазначалось вище, ні ЗУ «Про прокуратуру», ні ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.

Згідно абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення.

Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Апеляційний суд звертає увагу, що у Рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційних скарг являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року у справі №260/2568/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. З. Улицький
судді С. М. Кузьмич
Р. М. Шавель
Повне судове рішення складено 12.05.2021