Справа № 640/2590/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2021-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2590/20 Головуючий у 1-й інстанції: Донець В.А.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 13.12.2019 № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 за № 2133ц «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на іншій посаді, різнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймала до звільнення станом на 24.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до дня винесення рішення у справі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 13.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2133ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з 24.12.2019; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, з 25.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 23.11.2020 в сумі 317 069, 06 грн., з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі; у задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулись із апеляційними скаргами, в яких позивач просить змінити п. 4 та п. 5 оскаржуваного рішення, скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні вимог щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані позовні вимоги задовольнити; відповідач просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з копії трудової книжки ОСОБА_1 від 13.04.2000 серія НОМЕР_1 , наказом Генерального прокурора України від 26.09.2019 №965ц позивача призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 13.12.2019 № 29 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2133ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернулась до суду першої інстанції для захисту своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки зміст оскаржуваних рішення комісії № 2 та наказу не містять конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та етики, то позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 13.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2133ц про звільнення ОСОБА_1 , з поновленням її на посаді прокурора та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 23.11.2020 в сумі 317 069, 06 грн. В той же час, не підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення з Офісу Генерального прокурора витрат на правову допомогу в розмірі 27 951,46 грн., оскільки позивачем не підтверджено понесення таких витрат.

ОСОБА_1 у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Відповідач у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог не відповідає вимогам КАС України та підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції не були з`ясовані всі обставини справи, не досліджені та не враховані надані до суду докази. Також, Офіс Генерального прокурора зазначає, що в силу приписів пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів частково не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи ОСОБА_1 частково обгрунтованими, а доводи відповідача безпідставними, враховуючи наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

До 25 вересня 2019 року ч. 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Відповідно до пунктів 5-9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Учасниками справи не заперечується, що за результатами складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останньою набрано 81 бал.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно п. 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Так, як вірно було встановлено судум першої інстанції, позивачем було виконано практичне завдання (завдання № 15), а зворотного відповідачем не доведено.

Відповідно до пунктів 9-11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, другою кадровою комісією не було скеровано позивачу повідомлення з пропозицією надати інформацію щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Відповідно до пунктів 15, 16 Порядку після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно рішення від 10 грудня 2019 року № 19 під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики:

1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності:

ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

2. Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики:

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо дотримання прокурором та членами його родини вимог професійної етики в частині зв`язків з особами, які підтримують збройну агресію Російської Федерації проти України.

Зокрема брат чоловіка ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , з 2011 по 2017 роки був керівником слідчого управління Слідчого комітету по Ханти-Мансійському автономному округу - Югрі. Слідчий комітет Російської Федерації знаходиться під керівництвом Президента Російської Федерації. Після початку збройної агресії Російської Федерації проти України, за період з 2014 по 2018 роки чоловік ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , перебуваючи, в тому числі, на посаді судді, близько 40 разів відвідав Російську Федерацію для зустрічей з ним, в частині цих поїздок його супроводжувала ОСОБА_1 .

Крім того, 02.01.2017 ОСОБА_3 було отримано грошові кошти від ОСОБА_2 в сумі 600 000, 00 грн.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що у неї «наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та вимогам доброчесності».

У постанові від 26 травня 2020 року по справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01 липня 2003 року у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС.

Отже, посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

З огляду на викладене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 29 від 13 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Помилковим є посилання відповідача на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідності прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обґрунтованим.

Окремо слід зазначити, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади, відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 року по справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на зазначену норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Підпунктом 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; здійснення добору на посади прокурорів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

За змістом підпунктів 3, 4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови:

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз наведених норм з точки зору їх послідовності та внутрішнього взаємозв`язку дає підстави для висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.

У даній правовій ситуації друга кадрова комісія була утворена наказом Генерального прокурора № 281 від 14 листопада 2019 року.

Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Тобто, друга кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, а отже не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом.

Непослідовність у початку роботи Офісу Генерального прокурора, формуванні кадрової комісії та проведенні атестації призвела до ситуацій за якої, навіть за умови успішного проходження 13 грудня 2019 року атестації, позивач підлягала би звільненню, оскільки на цей день не існувало вакантних посад, на які вона могла бути переведена.

Окремо слід зазначити, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, було здійснено лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Таким чином, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади. Також, відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Крім того, колегія суддів зауважує, що як свідчить оскаржуване рішення другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» одною із підстав для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем став висновок комісії про те, що 02.01.2017 ОСОБА_3 (чоловіком позивача) було отримано грошові кошти від ОСОБА_2 в сумі 600 000, 00 грн.

Так, згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700) здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до ч.1 статті 50 Закону № 1700 повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Згідно статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, дійшов і Верховний Суд в постанові від 11 квітня 2018 року по справі № 814/886/17.

Відтак, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національного агентства матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування міркувань кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо її майна.

Таким чином, відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до компетенції кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 2 є протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

У свою чергу, колегія суддів зазначає, що оскільки підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу слугувало саме рішення № 29 від 13.12.2019 кадрової комісії № 2, то відповідач не мав передбачених законодавством підстав для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивача слід поновити на посаді з якої її було звільнено з 25.12.2019 (наступний день за днем звільнення).

Доводи ОСОБА_1 про необхідність поновлення її на різнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, колегія суддів вважає безпідставними та не бере до уваги, оскільки відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

При цьому, як вже зазначалось, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Водночас, оскільки станом на час розгляду даної справи атестація позивача не завершена, рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем відсутнє, то правових підстав для переведення позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора колегією суддів не встановлено.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом 1 пункту 2 розділу II Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Абзацом 3 пункту 2 розділу II Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 розділу II Порядку №100).

Згідно з абзацом 1 пункту 3 розділу IIІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

За приписами абзацу 3 пункту 3 розділу IIІ Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 4 розділу IIІ Постанови №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

До матеріалів справи додано довідку Офісу Генерального прокурора від 10.06.2020 № 21819зп, відповідно до якої середньоденний заробіток з урахуванням 43 робочих днів становить - 1 396, 78 грн.

З урахуванням 227 робочих днів вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню 317 069, 06 грн., з яких роботодавцем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню у розмірі 317 069, 06 грн.

При цьому, доводи ОСОБА_1 про те, що обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно проводити з урахуванням коефіцієнту колегія суддів не бере до уваги та вважає такі вимоги передчасними, з огляду на наступне.

Застосування коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

При цьому, чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Посилання позивача на п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати є безпідставним, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, жодні норми законодавства не передбачають збереження за працівником середнього заробітку в період, коли особа не перебуває у трудових відносинах внаслідок її звільнення із займаної посади, навіть у випадку, якщо таке звільнення в подальшому визнано судом неправомірним.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Офісу Генерального прокурора витрат на правову допомогу в розмірі 27 951, 46 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

При цьому, даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат.

Зокрема, згідно ч. 3 ст. 134 КАС України, для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Крім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на положення ч. 6 та ч. 7 КАС України, відповідно до яких, визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Аналіз положень ст. 134 КАС України дає підстави для висновку про те, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Згідно до положень ч.ч. 1-6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

У разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. 11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу позивачем додано: договір про надання юридичних послуг від 27.12.2019, укладений між ОСОБА_1 та адвокатським об`єднанням "КПД Консалтинг", заявку на надання послуг № 1 до договору про надання юридичних послуг від 27.12.2019 (комплексне представництво в суді першої інстанції 23 292, 88 грн., що є еквівалентним 1 000 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 27.12.2019, крім того ПДВ 4658,58 грн., що разом становить 27 951, 46 грн. (підпункт 3.1. пункту 3 заявки)), акт про надані послуги від 08.12.2020, платіжне доручення від 27.11.2020 № 48 та виписку по рахунку АО "КПД Консалтинг".

Таким чином, розмір документально підтверджених витрат на правничу допомогу становить 27 951, 46 грн.

При цьому, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду викладені у постанові від 14.11.2019 у справі № 826/15063/18, згідно яких: «…суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг».

Так, враховуючи складність справи, обсяг наданих адвокатом послуг, ціну позову, значення справи для позивача у порівнянні з розміром судових витрат, які він просить стягнути з відповідача, колегія суддів приходить до висновку про те, що справедливою та співмірною сумою, яка підлягає компенсації позивачу на професійну правничу допомогу є 15 000, 00 грн.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

ОСОБА_1 , на відміну від Офісу Генерального прокурора, надала до суду докази, що частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 951, 46 грн. та задовольнити дані позовні вимоги частково, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і порушено норми матеріального та процесуального права.

Колегія суддів зауважує, що вимоги позивача про стягнення з Офісу Генерального прокурора витрат на правову допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 13 975, 73 грн. задоволенню не підлягають, оскільки відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 640/19275/18 та відповідно до частини 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.

Посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в даному випадку підлягає застосуванню постанова Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 640/19275/18, яка винесена пізніше.

Також, посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 640/18402/19 не береться колегією суддів до уваги, оскільки ця справа не є релевантною та спірні відносини склалися щодо інших обставин.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 скасувати в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесених витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 951, 46 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ) понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 15 000, 00 грн.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 13.05.2021.