Справа № 420/6216/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6216/20

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 24 грудня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Стефанцева Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області № 451-VII від 09 червня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-,-

В С Т А Н О В И В :

У липні 2020року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про:

визнання протиправним та скасування рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451 -VII від 09 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради»;

поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради;

стягнення з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (Код ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 10.06.2020 року по дату прийняття рішення у справі без вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час прийняття спірного розпорядження, яким його було звільнено, відповідачем порушено процедуру його прийняття. Позивач вважає своє звільнення незаконним, зауважує про невідповідність причин формулювання звільнення дійсним обставинам справи, відсутністю фактів порушення трудового законодавства, безпідставністю посилання депутата ОСОБА_2 на обставини проведення службового розслідування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451 -VII від 09 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради».

Зобов`язано Таїровську селищну раду Овідіопольського району Одеської області (вул..40-річчя Перемоги,22, смт Таїрове, Овідіопольський район, Одеська область, 65496, ) поновити ОСОБА_1 з 10.06.2020р. на посаді яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймала станом на 09 червня 2020 року.

Зобов`язано Таїровську селищну раду Овідіопольського району Одеської області (вул..40-річчя Перемоги,22, смт Таїрове, Овідіопольський район, Одеська область, 65496, ) самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09.06.2020 року по 24.12.2020 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 10.06.2020р. на посаді яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймала станом на 09 червня 2020 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Таїровською селищною радою Одеського району Одеської області поданодо суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції під час ухвалення судового рішення норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 внаслідок проведення щодо нього службового розслідування та фактів недбалості щодо заволодіння іншими особами земельних ділянок комунальної власності є хибним, оскільки відповідачем наголошувалось на тому, що основними підставами для відмови у задоволенні позову були наступні обставини: як заступник Таїровського селищного голови позивач був відповідальним за підготовку питань встановлення виконавцям комунальних послуг тарифу на водопостачання та водовідведення, однак відповідне рішення виконавчим комітетом за участю позивача приймалось «тривалістю менше хвилини», без обговорення; у порушенні етичних норм поведінки, що компрометують як звання посадової особи, так і авторитет місцевого самоврядування, і це підтверджено відповідним звукозаписом, а також безпосередньо зроблено втручання у діяльність депутата Таїровської селищної ради ОСОБА_2 , який є представником інтересів відповідної територіальної громади. До того ж, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховану обставини щодо зміни структури виконавчих органів селищної ради, у зв`язку із чим неможливо поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді. Також, суд першої інстанції в тому числі не звернув уваги на те, що звільнення позивача відбулось в межах компетенції Таїровської селищної ради, визначеної ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та згідно з правом волевиявлення депутатів селищної ради, передбаченого ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад».

31.03.2021 року за вхід. № 6539/21 від позивача у справі надійшли письмові пояснення по справі, у яких ОСОБА_1 зазначив про хибність доводів апелянта, оскільки:

1) з приводу рішення №93 виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 26.04.2019 року «Про встановлення тарифу на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, які надаються ТОВ «Комунсервіс» - то кінцевого рішення у судовій справі №420/3134/19, у якій воно визнається протиправним та нечинним, станом на сьогодні не прийнято. Крім того, Таїровська селищна рада у своєму відзиві на позовну заяву не заперечувала посилання позивача ОСОБА_1 про відміну судового рішення, яким було скасоване рішення виконавчого комітету Таїровської селищної ради № 93 від 26.04.2019, за яким ТОВ «Комунсервіс» затверджений начебто незаконний тариф за участю заступника Таїровського селищного голови ОСОБА_1 ;

2) стосовно нібито порушення ОСОБА_1 етичних норм поведінки, що компрометують як звання посадової особи, так і авторитет місцевого самоврядування то матеріали справи не містять належних та допустимих доказів порушення ОСОБА_1 морально-етичних норм та правил поведінки посадової особи органу місцевого самоврядування. Крім того, як зауважує позивач, порушення морально-етичних норм та правил поведінки не є одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, за якою було його звільнено з посади.

Також, позивач у своїх письмових поясненнях по справі зауважує, що Таїровська селищна рада у своєму відзиві на позовну заяву визнала та погодилась з доводами позивача ОСОБА_1 щодо відсутності правових підстав для звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із проведенням службового розслідування, оскільки факти, повідомлені депутатом Таїровської селищної ради ОСОБА_2 на сесії Таїровської селищної ради стосовно викрадення земельних ділянок та участі в цьому заступника Таїровського селищного голови Погорілого П. В., не підтвердились під час збирання документів та інших матеріалів. До того ж службове розслідування досить не завершене, незважаючи на закінчення встановлених законодавством строків проведення службового розслідування, а тому його висновки в будь-якому випадку не можуть бути покладені в основу підстав для звільнення ОСОБА_1 .

Згідно до вимог ч. 1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Розпорядженням секретаря селищної ради, т. в. о. Таїровського селищного голови Бурлаки Л.А. від 11.10.2019 року ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника Таїровського селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

09.06.2020р. до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області надано пропозицію про розгляд на сесії Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області проекту рішення селищної ради щодо звільнення заступника Таїровського селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 . До пропозиції додано проект рішення селищної ради та пояснювальну записку депутата ОСОБА_2 .

Пояснювальну записку обґрунтовано особистим конфліктом між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та порушенням норм чинного законодавства і етичної поведінки.

Рішенням 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451-VII від 09 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради» на підставі ст.ст. 42, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 12, 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», п.1 ч.1 ст. 41 КЗпП України, враховуючи колективну заяву депутатів Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, пояснювальну записку депутата ОСОБА_2 , враховуючи порушення ОСОБА_1 морально-етичних норм та правил поведінки посадової особи органу місцевого самоврядування, грубого порушення трудового законодавства України, Таїровською селищною радою вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 09 червня 2020 року та виключити ОСОБА_1 зі складу виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області.

Вважає своє звільнення необґрунтованим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача ОСОБА_1 з посади заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради органом місцевого самоврядування проведено з порушенням відповідних законодавчих вимог, а тому рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451 -VII від 09 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради» є протиправними, та підлягає скасуванню, а відповідна позовна вимоги задоволенню на підставі положень ч.1,2 ст.245 КАС України

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є особою, яку обрано на виборну посаду - заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради, та є посадовою особою органу місцевого самоврядування, діяльність якого регулюється зокрема законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», тощо.

Відповідно до абзацу 3 статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування, у тому числі, є виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою.

Згідно з абз.4 ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації і діяльності, правового статусу та відповідальності органів і посадових осіб місцевого самоврядування регламентовано Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 №280/97-ВРу редакції, чинній на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин (надалі - Закон №280/97-ВР).

Згідно зі ст. 2 Закону №280/97-ВР місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст. 10 Закону №280/97-ВРсільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Згідно зі ст. 11 Закону №280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Пунктом 3 ч. 1ст. 26 Закону №280/97-ВР визначено виключну компетенцію сільських, селищних, міських рад щодо вирішення виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради таких питань, як затвердження регламенту ради; утворення і ліквідація постійних та інших комісій ради, затвердження та зміна їх складу, обрання голів комісій; утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск; затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання; заслуховування звітів постійних комісій, керівників виконавчих органів ради та посадових осіб, яких вона призначає або затверджує.

Статтею 42 Закону №280/97-ВР визначено повноваження сільського, селищного, міського голови, відповідно до якої, зокрема, він: організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 46 Закону №280/97-ВР сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради.

Пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися сільським, селищним, міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради, головою місцевої державної адміністрації, головою районної, обласної ради, загальними зборами громадян. Пропозиції щодо прийняття рішень, які відповідно до закону є регуляторними актами, вносяться з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Порядок проведення першої сесії ради, порядок обрання голови та заступника (заступників) голови районної у місті, районної, обласної ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, скликання чергової та позачергової сесії ради, призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимогЗакону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". До прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

Частиною 1 ст. 47 Закону №280/97-ВР визначено, що постійні комісії ради є органами ради, що обираються з числа її депутатів, для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до її відання, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету.

Відповідно до ч. 5 ст. 47 Закону №280/97-ВР постійні комісії попередньо розглядають кандидатури осіб, які пропонуються для обрання, затвердження, призначення або погодження відповідною радою, готують висновки з цих питань.

Перелік, функціональна спрямованість і порядок організації роботи постійних комісій визначаються регламентом відповідної ради та Положенням про постійні комісії, що затверджується радою з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" щодо реалізації повноважень ради у здійсненні державної регуляторної політики постійними комісіями відповідної ради(ч. 15 ст. 47 Закону №280/97-ВР).

Так, правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування наведені в Законі України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року №2493-II (надалі - Закон №2493-II).

Статтею 1 Закону №2493-ІІ визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ст. 2 Закону №2493-ІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Статтею № 20 Закону №2493-ІІІ визначено підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування. Так, у вказаній нормі зазначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18цього Закону).

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Підстави припинення трудового договору визначено статтею 36 КЗпП України.

Так, згідно п. 4 абз.1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є також розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

В свою чергу у відповідності до п.1 ч.1 ст. 41 КЗпП України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках:

1) одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та Іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що підставою звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, відповідно до Рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451-VII від 09 червня 2020 року, cтало одноразове грубе порушення трудових обов`язків.

Вказана підстава для звільнення як було зазначено вище, передбачена саме п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 02.09.2020 року по справі №243/8356/17, звільнення за одноразове грубе порушення трудових обов`язків (пункт 1 частини першої статті 41 КЗпП) за своєю природою є дисциплінарним, а тому воно має здійснюватися з дотриманням порядку і строків, передбачених статтями 148, 149 КЗпП.

Верховний Суд зазначив, що важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП є звільнення працівника за порушення, яке має ознаки одноразовості.

Водночас, й рішення компетентного органу власника підприємства, і наказ про звільнення повинні містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою для звільнення.

За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити посилання на цілу низку (систему) порушень, за які був звільнений позивач, а лише вказувати на одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до пунктів 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.10.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що спірне рішення прийнято на підставі пояснювальної записки депутата ОСОБА_2 з врахуванням колективної заяви депутатів Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області.

Між тим, в порушення вимог чинного законодавства, вказане рішення не містить згадки про висновок службового розслідування, проведено стосовно позивача з метою підтвердження фактів наявності в його діях передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України підстав для звільнення.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (надалі - Порядок №950).

Пунктом №950 передбачено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

Згідно з пунктом 8 Порядку №950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Відповідно до пункту 9 Порядку №950 акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу в одному примірнику. Перед поданням на розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування. Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом. Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта. У разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлені зауваження або особа, стосовно якої проведено службове розслідування, не прибула у визначений для ознайомлення час без поважних причин та не повідомила комісію про причини своєї відсутності у день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень. Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови особи підписати такий акт члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування. У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті. Знімати копії з акта службового розслідування до подання його на розгляд керівника органу забороняється.

Враховуючи викладені норми Порядку № 950, на переконання апеляційного суду, обґрунтовуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_1 вимогами п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, відповідач мав встановити у передбачений нормами чинного законодавства факт такого одноразового грубого порушення трудових обов`язків позивачем.

Однак, матеріали справи не містять відповідного акту, який би містив зокрема факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством, запропонований вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством, тощо.

Таким актом також не обґрунтоване й спірне рішення, що в свою чергу свідчить про відсутність правових підстав у даному випадку для звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що апелянтом жодним чином не спростовується відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 на підставі проведеного службового розслідування відносно нього, через непідтвердженість фактів про викрадення земельних ділянок та участі в цьому заступника Таїровського селищного голови Погорілого П.В., повідомлених депутатом Таїровської селищної ради ОСОБА_3 на сесії Таїровської селищної ради.

До того ж, з матеріалів справи також вбачається, що службове розслідування відносно ОСОБА_1 , до теперішнього часу не завершено, незважаючи на закінчення встановлених законодавством строків проведення службового розслідування, відтак його висновки в будь-якому випадку не можуть бути покладені в основу підстав для звільнення ОСОБА_1 , про що було вірно зауважено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Вказане також, на переконання колегії суддів свідчить про звільнення позивача без належних на те підстав, позаяк саме у висновку службового розслідування мають бути зафіксовані факти та порушення, встановлені з приводу наявності в даному випадку в діях позивача одноразового грубого порушення трудових обов`язків.

З приводу суті порушень, які в тому числі ставляться відповідачем у вину в даному випадку ОСОБА_1 , інформація про які викладена у пояснювальній записці депутата ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає наступне.

Стосовно затвердження незаконних на думку відповідача у справі тарифів, апеляційний суд враховує, що рішення органу місцевого самоврядування про встановлення тарифу на водопостачання та водовідведення, колегія суддів вважає ґрунтовними твердження суду першої інстанції про те, що кінцевого рішення у судовій справі №420/3134/19 у якій визнається протиправним та нечинним рішення №93 виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області «Про встановлення тарифу на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, які надаються ТОВ «Комунсервіс» від 26.04.2019 року на момент розгляду даної справи не прийнято.

Постановою Верховного суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду 19.06.2020 року було винесено постанову у справі №420/3134/19, касаційну скаргу ТОВ «Комунсервіс» було задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року було скасовано, а справу № 420/3134/19 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вказані обставини не заперечувались апелянтом.

З приводу тверджень апелянта про порушення ОСОБА_1 вимог діючого законодавства, що виразилось зокрема у одноосібному підписанні акту прийому-передачі земельної ділянки сільськогосподарського призначення із державної у комунальну власність 18.06.2019 року від імені Таїровської селищної ради, яка в подальшому була втрачена (вибула з володіння територіальної громади за відсутності прийнятого на те правомірного рішення), суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що досудові розслідування та судові справи за даними обставинами тривають на теперішній час та апелянтом не доведено належними доказами ані під час судового розгляду справи, ані у ході апеляційного розгляду даної справи наявності вини саме у діях позивача щодо вибуття з володіння територіальної громади земельної ділянки.

Інші твердження викладені у пояснювальній записці депутата ОСОБА_2 зводяться до особистого конфлікту між вказаним депутатом та позивачем у даній справі.

Основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування: недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави (стаття 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Пунктом 5 Розділу II Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 № 158, державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування під час виконання своїх посадових обов`язків зобов`язані неухильно дотримуватись загальновизнаних етичних норм поведінки, бути доброзичливими та ввічливими, дотримуватись високої культури спілкування (не допускати використання нецензурної лексики, підвищеної інтонації), з повагою ставитись до прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, об`єднань громадян, інших юридичних осіб, не проявляти свавілля або байдужість до їхніх правомірних дій та вимог.

Колегія суддів на підставі встановлених фактичних обставин та наведених вище норм чинного законодавства, погоджується також і з висновком суду першої інстанції стосовно недоведеності відповідачем належними та допустимими доказами порушення ОСОБА_1 морально-етичних норм та правил поведінки посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі усього вищенаведеного, апеляційний суд знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача ОСОБА_1 з посади заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради органом місцевого самоврядування проведено з порушенням відповідних законодавчих вимог, а тому рішення 25-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №451 -VII від 09 червня 2020 року є протиправними, та підлягає скасуванню, а відповідна позовна вимоги задоволенню на підставі положень ч.1,2 ст.245 КАС України.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується апеляційним судом, рішення 27-ї сесії VII скликання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №496 -VII від 03 серпня 2020 року «Про внесенням змін до рішення Таїровської селищної ради від 08.02.2019 № 20-VІІ «Про утворення та затвердження структури штатної чисельності виконавчих органів Таїровської селищної ради», затвердження Положень про управління та підрозділи Таїровської селищної ради», зокрема, внесено зміни до рішення Таїровської селищної ради від 08.02.2019 № 20-VІІ «Про утворення та затвердження структури та штатної чисельності виконавчих органів Таїровської селищної ради», без зміни загальної чисельності працівників Таїровської селищної ради: скорочено одну одиницю посаду заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів та залишено в структурі Таїровської селищної ради одну одиницю - посаду заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним захистом прав позивача буде зобов`язання Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області поновити ОСОБА_1 з 10.06.2020р. на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймала станом на 09 червня 2020 року.

Водночас, колегія суддів встановила, що ухвалюючи рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції було порушено норми права, а саме не визначено конкретної суми середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на його користь.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного слідує, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Однак, ухвалюючи судове рішення судом першої інстанції не було виконано зазначених вище вимог у повному обсязі та не обраховано конкретної суми середнього заробітку, який підлягає виплаті працівнику за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л» пункту 1 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з довідкою, виданою Таїровською селищною радою (а.с. 229), за 2 календарні місяці, що передували звільненню, позивач отримав заробітну плату у розмірі 153 154 87 грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , обрахована відповідачем та вказана у цій довідці 1518,00 грн.

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 10.06.2020 року по день ухвалення судового рішення 24.12.2020 року.

У періоді вимушеного прогулу позивача було 139 робочих днів.

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу складає 211 002 грн, (1518,00 * 139).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Таїровська селищна рада Овідіопольського району Одеської області як податковий агент та страхувальник зобов`язано виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.06.2020р. по 24.12.2020р. у сумі 211 002 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи все викладене вище, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено спірні обставини справи, однак резолютивна частина судового рішення не містить конкретної суми стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає наявними підстави для зміни резолютивної частини судового рішення з приводу цього питання.

У зв`язку із перерубуванням членів колегії суддів у відпустці, повний текст постанови складено та підписано 11 травня 2021 року.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення.

Резолютивну частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 420/6216/20 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (вул.40-річчя Перемоги,22, смт. Таїрове, Овідіопольський район, Одеська область, 65496, ) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.06.2020 року по 24.12.2020 року у сумі 211 002 грн.».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 420/6216/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 11 травня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.