Справа № 160/13318/20
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОзерянської С.І.
за участі секретаря судового засіданняЗакопай А.Р.
позивача представника позивача представника відповідача ОСОБА_1 Резніченко Л.І. Прохоренка А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
19.10.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог від 11.12.2020 року: визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради "Про звільнення ОСОБА_1 " від 10.09.2020 року №132-ОС; визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 30.11.2020 року №159-ОС «Про внесення змін до розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 10.09.2020 року №132-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради з 11 вересня 2020 року; стягнути з Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач був посадовою особою в органах місцевого самоврядування, на якого поширюється дія Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», та який розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради № 132-ОС від 10.09.2020 року звільнений з посади начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти за п. 4 статті 40 КЗпП України за прогул, в тому числі, відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин. Так, дія норм законодавства про працю поширюється на службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Таким чином, при вирішення питання щодо звільнення службовця, який в тому числі був посадовою особою в органах місцевого самоврядування, слід керуватися нормами Закону України «Про державну службу». Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Окрім того, з 13.08.2020 року по 25.09.2020 року позивач був відсутній на роботі у зв`язку з знаходженням на лікарняних, що підтверджується відповідними листками непрацездатності серії АДЮ № 169868, № 679647, № 508518, що вказує на порушення норм закону при звільненні, оскільки звільнення відбулося під час його тимчасової непрацездатності. За врахуванням викладеного, у зв`язку зі звільненням позивача на підставі статті, яка фактично ним порушена не була, наявність поважних причин відповідності на робочому місці, позивач вважає, що розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради «Про звільнення ОСОБА_1 » від 10.09.2020 року № 132-ОС та від 30.11.2020 року №159-ОС слід визнати протиправними та скасувати.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 року позовну заяву було прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Заперечуючи проти позовних вимог позивача, відповідачем 30.11.2020 року подано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи. Так, у відзиві зазначено, що згідно з розпорядженням голови ДОР від 17.01.2015 № 6-ОС ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу з питань взаємодії з правоохоронними та контролюючими органами виконавчого апарату ДОР. У зв`язку зі зміною структури та штатного розпису виконавчого апарату ДОР ОСОБА_1 переведений на посаду начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти згідно з розпорядженням голови ДОР від 01.04.2016 №203-00. Згідно з розпорядженням голови ДОР від 10.09.2020 №132-ОС ОСОБА_1 звільнений за прогул, в тому числі відсутність на роботі більше 3 годин протягом дня без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулюються і визначаються Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Відповідно до ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. У позові позивач зазначив, що на нього як на посадову особу органів місцевого самоврядування розповсюджується дія Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015. Але зазначене не відповідає нормам законодавства, чинного на момент виникнення спору, з наступних підстав. У розділі Прикінцеві та перехідні положення Закону, дійсно, зазначено, що дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування. Але, на момент прийняття Закону діяв Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 року. Тобто, вищезазначена норма Прикінцевих та перехідних положень Закону містила посилання на Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 року. Ці два закони регламентували порядок прийняття, проходження та звільнення, присвоєння рангів та категорій державних службовців та посадових осіб органів місцевого самоврядування, який був тотожний або схожий для цих двох категорій службовців. На момент звільнення позивача діяв вже новий Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року, яким визначено порядок реалізації громадянами України права рівного доступу саме до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях. Нормами цього закону не передбачено, що його дія розповсюджується на посадових осіб ОМС. Отже, відповідно до Закону ОСОБА_1 на момент звільнення був посадовою особою ОМС. Водночас, підставою звільнення позивача стала його відсутність на роботі 03.08.2020 та 04.08.2020 року без поважної причини, що зафіксовано в актах та відображено в табелі використання робочого часу працівників виконавчого апарату обласної ради за серпень 2020 року. У графі 11 табелю за серпень 2020 року зазначено: « ОСОБА_1 , начальник відділу» і стоять відмітки «ПР» за 03.08.2020 та 04.08.2020. У зв`язку з виявленим та зафіксованим фактом відсутності на роботі, ОСОБА_1 було звільнено з роботи 10.09.2020 року за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України) згідно з розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради від 10.09.2020 року № 132-ОС.
11.12.2020 року представником позивача подано відповідь на відзив, в якій надано пояснення щодо доводів відповідача. У своїй відповіді на відзив позивачем зазначено, що пояснення щодо відсутності на робочому місці у ОСОБА_2 не вимагались взагалі, а докази, які надав відповідач є неналежними, як то надані відповідачем листи Дніпропетровської обласної ради від 05.08.2020 №Вих. - 2851/0/2-20 та від 04.08.2020 №Вих. - 2829/0/2-20, в яких голова Дніпропетровської обласної ради звертався до ОСОБА_1 з проханням надати письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі 03.08.2020 та 04.08.2020, а також акти. Всі документи, на які посилається відповідач, складені в односторонньому порядку посадовими особами Дніпропетровської обласної ради без повідомлення про існування таких документів ОСОБА_1 , доказів направлення відповідних листів на адресу позивача, відповідач не надає. Місцем складання актів є АДРЕСА_1 , тоді як кабінет ОСОБА_1 знаходиться в іншій будівлі по АДРЕСА_2 . Акти, які фіксують факт відсутності працівника на робочому місці складаються і підписуються членами комісії, яка затверджується відповідним розпорядженням голови, але відповідачем не надані докази того, що особи, які складали акт, мали на те відповідні повноваження. Зазначені вище факти доказують недотримання Дніпропетровською обласною радою порядку звільнення працівника, який встановлений нормами трудового законодавства, на застосуванні яких наполягає Дніпропетровська обласна рада.
11.12.2020 року представником позивача подано заяву про заміну предмета позову, шляхом доповнення. Таким чином, в рамках даного позову заявлено наступні вимоги: визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради "Про звільнення ОСОБА_1 " від 10.09.2020 року №132-ОС; визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 30.11.2020 року №159-ОС «Про внесення змін до розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 10.09.2020 року №132-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради з 11 вересня 2020 року; стягнути з Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 січня 2021 року було вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
06.01.2021 року представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив на адміністративний позов, в якому підтримано позицію викладену у відзиві. Так, доводи зазначені позивачем у відповіді на відзив не спростовують законності його звільнення. Крім того, позивач не надає жодних належних та допустимих доказів на підтвердження правдивості та правомірності фактів та обставин, на які він посилається. Таким чином, з урахуванням всіх наведених вище обставин очевидним є той факт, що відповідач мав всі законні підстави прийняти рішення про звільнення позивача з займаної ним посади за прогул без поважних причин на підставі п. 4 статті 40 КЗпП України.
28.01.2021 року представником позивача надано додаткові пояснення, в яких підтримано позицію викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив.
02.03.2021 року представником відповідача надано відповідь на додаткові пояснення, в яких підтримано позицію викладену у відзиві та інших заявах наданих суду.
Ухвалою суду від 03.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні, позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача - Дніпропетровської обласної ради в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив та інші заяви та подані до суду документи, що міститься в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що 17 січня 2015 року розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради №06-ОС ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу з питань взаємодії з правоохоронними та контролюючими органами в органах місцевого самоврядування.
01.04.2016 року у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису виконавчого апарату обласної ради позивач переведений на посаду начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти.
Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради «Про звільнення ОСОБА_1 » від 10.09.2020 року №132-ОС, позивача було звільнено 10 вересня 2020 року з посади начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 статті 40 Кодексу законів про працю України).
Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради від 30.11.2020 року №159-ОС «Про внесення змін до розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 10.09.2020 року №132-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » у пункті 1 слова та цифри «звільнити 10 вересня 2020 року» змінити на «звільнити 21 вересня 2020 року».
Як вбачається з матеріалів справи, 03.08.2020 року та 04.08.2020 року керуючим справами виконавчого апарату обласної ради ОСОБА_12 складено на надано голові Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 службові записки 08№ВХ-5892/0/1-20 та 15№ВХ-5909/0/1-20 щодо відсутності на робочому місці та на роботі ОСОБА_1 , та внесено пропозиції в яких, просить встановити факт відсутності на робочому місці та на роботі начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_1 03.08.2020 року та 04.08.2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.
Підставою звільнення позивача стала відсутність ОСОБА_1 на роботі 03.08.2020 та 04.08.2020 року без поважної причини, що зафіксовано в актах та відображено в табелі використання робочого часу працівників виконавчого апарату обласної ради за серпень 2020 року, у графі 11 табелю за серпень 2020 року, де зазначено: « ОСОБА_1 , начальник відділу" і стоять відмітки „ПР за 03.08.2020 та 04.08.2020.
Так, згідно з актами №1, № 2 від 03.08.2020 року та № 3, № 4, від 04.08.2020 року «про відсутність на робочому місці та на роботі ОСОБА_1 », складеними посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради встановлено та зафіксовано факт відсутності начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти виконавчого апарату обласної ради на робочому місці та на роботі без попередження відсутності та без поважних причин: 03.08.2020 з 10:00 до 13:00 год., з 14;00 до 18:00 год., 04.08.2020 з 10:00 до 13:00 год., з 14:00 до 18:00 год.
Всі зазначені акти від 03.08.2020 року та 04.08.2020 року складено за адресою АДРЕСА_1 та підписано посадовими особами Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Свіренко О.А. , Анікєєвою С.Є .
В табелі за серпень 2020 з відмітками «ПР» зафіксовано, що позивач відсутній на роботі протягом 10-18 год. 03.08.2020 та 10-18 год. 04.08.2020.
04.08.2020 року 05.08.2020 року головою обласної ради ОСОБА_7 листами № вих.-2851/0/2-20, № вих.-2829/0/2-20 «про надання письмових пояснень» запропоновано позивачу, надати письмові пояснення та пояснення причин відсутності на роботі 03.08.2020 року та 04.08.2020 року.
05.08.2020 року посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради складено акт № 5 «про відмову у поданні письмових пояснень ОСОБА_1 », акт № 6 «Про відмову отримання листа голови Дніпропетровської обласної ради Олійника С.В. від 04.08.2020 року № 2829/0/2-20 ОСОБА_1 », акт № 7 «Про відмову отримання листа голови Дніпропетровської обласної ради Олійника С.В. від 05.08.2020 року № 2851/0/2-20 ОСОБА_1 ».
Листом від 06.08.2020 року №Вих. -2873/0/2-20 «про надання згоди на звільнення за прогул» голова обласної ради ОСОБА_7 звернувся до голови первинної профспілкової організації виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради, в якому на підставі ст. 43 КЗпП України, враховуючи акти від 03.08.2020 року № 1, 2, від 04.08.2020 року № 3, 4, а також акт про відмову надання письмового пояснення ОСОБА_1 від 05.08.2020 № 5, просив погодити звільнення начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату Дніпровської обласної ради ОСОБА_1 відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Листом від 06.08.2020 року №Вих. -2888/0/2-20 «про попередження щодо звільнення» голова Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
07.08.2020 року посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради складено акт № 8 «Про відмову отримання листа голови Дніпропетровської обласної ради Олійника С.В. від 07.08.2020 року № 2888/0/2-20 ОСОБА_1 ».
Листом від 10.08.2020 року № 3-ПО «Про запрошення на засідання профспілкового комітету» голова первинної профспілкової організації виконавчого апарату обласної ради ОСОБА_13 запросила позивача взяти участь у засіданні профспілкового комітету виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради .
Листами від 10.09.2020 року №Вих. -3268/0/2-20, №Вих. -3269/0/2-20 «Про отримання трудової книжки» голова Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 запросив позивача отримати його трудову книжку.
10.09.2020 року посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради складено акт № 9 «Про неотримання трудової книжки» у зв`язку із неявкою ОСОБА_1 .
Листом від 12.08.2020 року № 4-ПО «Про надання згоди на звільнення за прогул» голова первинної профспілкової організації виконавчого апарату обласної ради ОСОБА_13 відповідно до протоколу засідання профспілкового комітету виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради від 11.08.2020 року № 6 враховуючи факти викладені у доданих документах первинна профспілка надала згоду щодо звільнення начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату Дніпровської обласної ради ОСОБА_1 відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
25.09.2020 року посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради складено акт № 10 «Про відмову у підписі ОСОБА_1 про отримання трудової книжки у книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них та в особовій картці форми № П-2ДС».
Відповідно наявних в матеріалах справи листків непрацездатності позивач перебував на лікуванні в медичних закладах в періоди: з 13.08.2020 по 21.08.2020, з 25.08.2020 року по 04.09.2020 року, з 04.09.2020 року по 18.09.2020 року, з 22.09.2020 року по 25.09.2020 року.
Не погодившись з розпорядженнями від 10.09.2020 року №132-ОС та від 30.11.2020 року №159-ОС, вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Щодо строку звернення до суду, суд зазначає наступне.
Так, позивачем було подано позовну заяву 19.10.2020 року з вимогою про скасування розпорядження від 10.09.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.
Вирішуючи питання дотримання строків звернення до суду з даними позовними вимогами суд враховує, що відповідно до частин 1, 2, 3, 5 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Отже, для звернення до суду у справах щодо звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
В даному випадку, судом було встановлено, що оскаржуване розпорядження про звільнення з посади позич отримав лише 25.09.2020 року, а отже саме з 25.09.2020 року обраховується строк звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування розпорядження від 10.09.2020 року.
Звертаючись до адміністративного суду з даною позовною заявою 19.10.2020 року позивачем дотримано строк звернення до суду, встановлений статтею 122 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже від сутні підстави для його поновлення.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частиною першою статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами (частина перша статті 3 КЗпП України).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Статтею 139 КЗпП України визначено обов`язок працівників працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана та звільнення.
Статтею 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493-III у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Статтею 2 Закону № 2493-III визначено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 7 Закону № 2493-III правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», цим та іншими законами України. Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави (стаття 8 Закону № 2493-III).
Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої статті 64 Закону України «Про державну службу», за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно частини 1 та 2, 3 статті 65 цього Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Дисциплінарним проступком, зокрема є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пп.12 ч.2 ст.65). Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.
Відповідно до частин 1 та 3, 5, 7 статті 66 цього Закону, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Згідно частини 1 статті 67 Закону України «Про державну службу», дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Відповідно до частини 1 статті 69 цього Закону, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 75 Закону України "Про державну службу" перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі. Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок).
Пунктом 1 Порядку передбачено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.
Відповідно до пункту 2 Порядку рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем`єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.
Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: 1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; 2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування; 3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; 4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; 5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування (п. 7 Порядку).
Відповідно до пункту 8 Порядку, за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.
У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.
Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає суду підстави стверджувати, що при вирішення питання про накладення дисциплінарного стягнення на посадову особу органу місцевого самоврядування необхідно враховувати як приписи Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ так і норми КЗпП України.
Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.
Згідно з пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
При цьому для прийняття рішення про звільнення працівника із займаної посади за прогул необхідно встановити такі обставини: по-перше, встановити факт відсутності працівника на робочому місці протягом більше ніж трьох годин протягом робочого дня; по-друге, з`ясувати причини такої відсутності та обґрунтовано вважати їх неповажними; по-третє, систематичність вчинення даного проступку, тобто повторно протягом року.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 року у справі № 817/253/17.
21 липня 2015 року зборами трудового колективу виконавчого апарату обласної ради було затверджено Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради.
Відповідно пп. 5.5 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради, робочий час виконавчого апарату обласної ради починається з 9 години ранку, перерва на обід - з 13 години до 13-45 хвилин, кінець робочого часу - 0 18 годині, у п`ятницю о 16 годині 45 хвилин. В свою чергу, робочий час - це час, протягом якого працівник повинен виконувати обов`язки, визначені посадовою інструкцією.
Відповідно до пп. 71 - 7.11 5 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради, порушення трудової дисципліни або невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків тягне за собою накладення дисциплінарного стягнення.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосований тільки один із таких видів стягнення: догана та звільнення.
Дисциплінарне стягнення головою обласної ради застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
До застосування дисциплінарного стягнення керівництво повинно отримати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Відмова працівника надати пояснення не може бути перешкодою для застосування стягнення. Про відмову надати пояснення складається акт.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення керівництво повинно врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.
Голова обласної ради має право замість накладення дисциплінарного стягнення передати питання про порушення трудової дисципліни на розгляд трудового колективу.
До працівників виконавчого апарату обласної ради, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватись такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність та затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
З Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради позивач ознайомився 28.07.2015 року.
В даному випадку, судом було встановлено, що 03.08.2020 року та 04.08.2020 року посадовими особами Дніпропетровської обласної ради було зафіксовано факт відсутності позивача на робочому місці та на роботі без попередження відсутності та без поважних причин: 03.08.2020 з 10:00 до 13:00 год., з 14:00 до 18:00 год. та 04.08.2020 з 10:00 до 13:00 год., з 14:00 до 18:00 год.
Допитаними в судовому засіданні свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 було підтверджено, що для встановлення факту відсутності позивача на робочому місці вони приходили кожної години до його кабінету та перевіряли присутність позивача на робочому місці, однак ані 03.08.2020 року ані 04.08.2020 року позивача не виявили, зокрема пояснили, що позивачу ніхто з них не телефонував з даного приводу.
В табелі за серпень 2020 з відмітками «ПР» зафіксовано, що позивач відсутній на роботі протягом 10-18 год. 03.08.2020 та 10-18 год. 04.08.2020.
Позивач обґрунтовуючи свою відсутність на робочому місці 03.08.2020 року та 04.08.2020 року, заперечив, що така відсутність була безперервною. Зазначив, що періодично залишав робоче місце та повертався на роботу; причиною для відлучення з роботи зазначив, що організовував зустрічі учасників АТО з адвокатом Патокіним Миколою Борисовичем з питань що стосуються надання земельних ділянок учасникам АТО та супроводження справ у суді.
В свою чергу, в судовому засіданні було досліджено посадову інструкцію начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради, розділом 2 якої передбачено перелік завдань, обов`язків та повноважень, з якою позивача було ознайомлено 01.04.2016 року.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 2.3 Посадової інструкції, начальник відділу здійснює координацію заходів щодо реалізації державної політики у питаннях адаптації осіб, які повернулися із зони проведення АТО, зокрема учасників бойових дій , їх сімей, внутрішньо переміщених осіб, соціального захисту ветеранів війни і прирівняних до них осіб, інвалідів та дітей війни, громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, інвалідів, учасників бойових дій та учасників війни в Афганістані, воєнних конфліктів в інших зарубіжних країнах, членів сімей загиблих; організовує роботу виконавчого апарату обласної ради з питань реалізації державної політики у питаннях адаптації осіб, які повернулися із зони проведення АТО, зокрема учасників бойових дій, їх сімей, внутрішньо переміщених осіб, соціального захисту ветеранів війни і прирівняних до них осіб, інвалідів та дітей війни, громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, інвалідів, учасників бойових дій та учасників війни в Афганістані, воєнних конфліктів у інших зарубіжних країнах, членів сімей загиблих; бере участь у підготовці поточних та перспективних планів роботи управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату обласної ради та відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально - культурної сфери та освіти виконавчого апарату обласної ради; координує в межах наданої компетенції стан виконання підприємствами та закладами охорони здоров`я, культури, спорту, освіти, тощо, законодавства, рішень обласної ради, розпоряджень та доручень її голови у сфері, що стосується роботи відділу.
Пунктом 3.2 Посадової інструкції передбачено, що начальник відділу має право залучати в установленому порядку окремих спеціалістів (за погодженням з їх керівниками) для розроблення відповідних документів і виконання завдань, що стосуються реалізації державної політики у питаннях адаптації осіб, які повернулися із зони проведення АТО, зокрема учасників бойових дій, їх сімей, внутрішньо переміщених осіб, соціального захисту ветеранів війни і прирівняних до них осіб, інвалідів та дітей війни, громадян, які постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи, інвалідів, учасників бойових дій та учасників війни в Афганістані, воєнних конфліктів у інших зарубіжних країнах, членів сімей загиблих.
Отже, питання пов`язані з реалізацією державної політики у питаннях адаптації осіб, які повернулися із зони проведення АТО входять до повноважень начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради, посаду якого позивач обіймав до звільнення. При цьому, відповідно до пункту 3.2 Посадової інструкції, позивач, обіймаючи посаду начальника відділу, мав право на залучення в установленому порядку окремих спеціалістів (за погодженням з їх керівниками) для розроблення відповідних документів і виконання завдань, що стосуються реалізації державної політики у питаннях адаптації осіб, які повернулися із зони проведення АТО, зокрема учасників бойових дій.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які являються учасниками АТО, підтвердили перебування 03.08.2020 року та 04.08.2020 року позивача разом з ними у приміщенні офісу адвоката для вирішення питань що стосуються надання земельних ділянок учасникам АТО та супроводження справ у суді.
При цьому, свідок ОСОБА_10 зазначив, що 03.08.2020 року та 04.08.2020 року звертався до позивача як до начальника відділу по роботі з учасниками АТО та зустрічався з ним з питань що стосуються надання земельних ділянок учасникам АТО та супроводження справ у суді. При вирішенні даних питань зустрічі відбувались і з іншими працівниками Дніпропетровської обласної ради, а саме 3 і 4 серпня 2020 року зустрічались з позивачем та адвокатом для отримання земельних ділянок та супроводження адміністративної справи в суді. Позивач у зазначені дати познайомив свідка з адвокатом, допомагав з документами, але весь час не знаходився.
Допитаний свідок ОСОБА_9 зазначив, що 03.08.2020 року та 04.08.2020 року звертався до позивача як до начальника відділу по роботі з учасниками АТО та зустрічався з ним з питань що стосуються надання земельних ділянок учасникам АТО та супроводження справ у суді в офісі адвоката.
Відповідно до наведених вище норм чинного законодавства та вимог Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників виконавчого апарату Дніпропетровської обласної до застосування дисциплінарного стягнення керівництво повинно отримати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
В даному випадку, судом було встановлено, що 04.08.2020 року та 05.08.2020 року головою обласної ради ОСОБА_7 листами № вих.-2851/0/2-20, № вих.-2829/0/2-20 «про надання письмових пояснень» запропоновано позивачу, надати письмові пояснення та пояснення причин відсутності на роботі 03.08.2020 року та 04.08.2020 року.
05.08.2020 року посадовими особами виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради складено акт № 5 «про відмову у поданні письмових пояснень ОСОБА_1 », акт № 6 «Про відмову отримання листа голови Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 від 04.08.2020 року № 2829/0/2-20 ОСОБА_1 », акт № 7 «Про відмову отримання листа голови Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 від 05.08.2020 року № 2851/0/2-20 ОСОБА_1 ».
При цьому, судом було встановлено, зокрема показаннями свідків, що листи голови обласної ради ОСОБА_7 № вих.-2851/0/2-20, № вих.-2829/0/2-20 «про надання письмових пояснень», якими запропоновано позивачу, надати письмові пояснення та пояснення причин відсутності на роботі 03.08.2020 року та 04.08.2020 року були направлені позивачу шляхом їх залишення в ячейці канцелярії Дніпропетровської обласної ради, що призначена для вхідної службової кореспонденції Управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради.
Також було встановлено, що з такої ячейки вхідну кореспонденцію забирають уповноважені особи управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради.
Посадовими особами відповідача зроблено висновок, що позивач, маючи можливість зайти до канцелярії та отримати залишені для нього листи, цього не зробив, відповідно відмовився від надання письмових пояснень та від отримання листів, що і було зафіксовано актами №№5,6,7 та в подальшому стало підставою для звільнення з посади.
Суд не погоджується з такими висновками та зазначає наступне.
Так, звільнення з посади є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При цьому для прийняття рішення про звільнення працівника із займаної посади за прогул необхідно встановити такі обставини: по-перше, встановити факт відсутності працівника на робочому місці протягом більше ніж трьох годин протягом робочого дня; по-друге, з`ясувати причини такої відсутності та обґрунтовано вважати їх неповажними; по-третє, систематичність вчинення даного проступку, тобто повторно протягом року.
Саме з метою з`ясування причин відсутності працівника на робочому місці та встановлення поважності таких причин, роботодавець зобов`язаний отримати пояснення від працівника, який був відсутнім на робочому місці.
В даному випадку, відповідачем були складені відповідні листи № вих.-2851/0/2-20, № вих.-2829/0/2-20 «про надання письмових пояснень», якими запропоновано позивачу, надати письмові пояснення та пояснення причин відсутності на роботі 03.08.2020 року та 04.08.2020 року, але такі листи не були вручені або направлені позивачеві. Посадовими особами відповідача не було здійснено жодних дій які були б направлені на отримання письмових або інших пояснень від позивача щодо причин його відсутності на робочому місці 03.08.2020 року та 04.08.2020 року. Не здійснивши дій щодо отримання пояснень причин відсутності позивачам на робочому місці, відповідач фактично позбавив позивача можливості обґрунтувати наявність/відсутність поважності причин невиходу на роботу та надати відповідні докази.
При цьому, суд звертає окрему увагу, що всі акти та листи, що були скдені у відношенні позивача за фактом прогулу не були направлені або вручені останньому, а були залишені в службовій ячейці управління.
Отже, питання поважності причин відсутності позивача на робочому місці відповідачем не досліджувалось та не було встановлено, не надавалася оцінка щодо наявності чи відсутності поважних причин невиходу позивача на роботу та жодні пояснення від позивача не відбиралися.
Таким чином, суд констатує, що відповідач не досліджував обставини щодо наявності чи відсутності поважності причин невиходу позивача на роботу, та прийшов висновку про наявність факту прогулу без поважних причин виключно на підставі табелів обліку робочого часу та актів неявки позивача на роботу, чим позбавив позивача можливості обґрунтувати наявність/відсутність поважних причин прогулу.
Також, в порушення статті 69 Закону України «Про державну службу» не було створено дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, не було сформовано дисциплінарну справу та не було надано висновок про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. При цьому, відповідачем не надано доказів, що особи, які підписували акти мали відповідні повноваження на вчинення таких дій.
Окремо суд звертає увагу, що застосування такого дисциплінарного стягнення як звільнення з посади, враховуючи вимоги статті 66 Закону України «Про державну службу» на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України, можливе лише в разі вчинення такого дисциплінарного проступку як прогул систематично ( повторно протягом року).
Натомість, згідно вимог ч. 3 ст. 66 Закону України "Про державну службу", у разі відсутності систематичного (повторно протягом року) характеру вчинення такого виду дисциплінарного проступку, як прогул суб`єктом призначення або керівником державної служби може бути оголошено догану такому державному службовцю.
При цьому, згідно вимог ч. 3 ст. 66 та ч. 5 ст. 66 Закону України "Про державну службу" законодавець не надає відповідачеві права альтернативи вибору виду дисциплінарного стягнення, яке може бути накладено на працівника у разі допущення ним такого виду дисциплінарного поступку, як прогул. Вибір виду дисциплінарного стягнення, яке може бути накладено на працівника у разі прогулу залежить від того чи допустила особа такий вид дисциплінарного проступку вперше або вчиняла його систематично (повторно протягом року).
Однак, в матеріалах справи відсутні докази систематичного (повторно протягом року) вчинення позивачем такого виду дисциплінарного проступку, як прогул. Доказів протилежного відповідач, як суб`єкт владних повноважень до суду не надав.
Судом не приймаються посилання відповідача на повторність вчинення такого дисциплінарного проступку як прогул, а саме 03.08.2020 року та 04.08.2020 року, оскільки відповідачем не було застосовано дисциплінарне стягнення до позивача за прогул до прийняття розпорядження 10.09.2020 року, отже в даному випадку таке порушення було триваючим та за його вчинення до позивача було застосовано один вид відповідальності.
Отже, в даному випадку, позивач не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за прогул до застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади оскаржуваним розпорядженням від 10.09.2020 року, що позбавляє відповідача права на застосування такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади.
Окрім зазначеного суд звертає увагу, що приписами чинного законодавства України передбачено, що при вирішенні питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності необхідно врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.
В даному випадку відповідачем не зазначено, а судом не встановлено, обставин які свідчать про те, що дії позивача призвели до будь- якої шкоди.
Також, відповідачем, при прийнятті розпорядження про звільнення позивача з займаної посади не було враховано його попередню роботу в Дніпропетровській обласній раді, відсутність жодних дисциплінарних стягнень за період роботи, його особисті якості та досягнення.
Таким чином, суд констатує, що відповідачем всупереч вимог Закону України "Про державну службу" було накладено на позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення з роботи за відсутності систематичності (повторності протягом року) вчинення позивачем такого виду дисциплінарно проступку, як прогул та без дослідження обставин поважності причин прогулу.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Натомість в порушення вимог ст. 40 КЗпП України позивача було звільнено з роботи під час перебування такого на лікарняному.
У відповідності до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Так, однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Враховуючи вище викладене суд приходить висновку, що відповідачем під час звільнення позивача з роботи не було дотримано вимоги КЗпП України та Закону України «Про державну службу», що призвело до порушення його трудових прав.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В даному випадку, відповідачем не обгрунтовано застосування до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, відповідно суд приходить до висновку про визнання протиправними та скасування оскаржуваних розпоряджень відповідача.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому, повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте, така підстава у даному випадку відсутня.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради.
Щодо вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку із навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 8 вказаного вище Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Оскільки днем звільнення позивача є 21 вересня 2020 року, то першим днем вимушеного прогулу є 22 вересня 2020 року.
Оскільки позивача звільнено з порушенням вимог законодавства про працю 21 вересня 2020 року, то термін вимушеного прогулу слід рахувати з 22 вересня 2020 року по день винесення судового рішення, а саме: по 07 квітня 2021 року.
Відповідно до пунктів 2-3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
Керуючись ст. 262-264 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради "Про звільнення ОСОБА_1 " від 10.09.2020 року №132-ОС.
Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 30.11.2020 року №159-ОС «Про внесення змін до розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 10 вересня 2020 року №132-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради з 22 вересня 2020 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 вересня 2020 року по 07 квітня 2021 року.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу моніторингу питань адаптації учасників бойових дій та внутрішньо переміщених осіб управління з питань гуманітарної, соціально-культурної сфери та освіти Дніпропетровської обласної ради.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 16 квітня 2021 року.

Суддя С.І. Озерянська