Справа № 160/9361/20
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2021 року Справа № 160/9361/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОзерянської С.І.
за участі секретаря судового засіданняЗакопай А.Р.
представника позивача представника відповідача Терещенка О.І. Лебідь О.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
12.08.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-13-003279-а; стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби суму сплаченого судового збору 2102,00 грн на користь Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про виявлені порушення тендерної пропозиції, є необґрунтованим та протиправним, оскільки тендерна документація відповідає вимогам законодавства та складена у чіткій відповідності до законодавчовизначених вимог та алгоритму дії програми ДП «ПРОЗОРРО».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.08.2020 року відкрито провадження у справі та ухвалено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.
15.09.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому він у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Викладене свідчить про правомірність висновку Східного офісу Державної аудиторської служби, складеного за результатами моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
В судовому засіданні 27.01.2021 року представник позивача вимоги позовної заяви підтримав повністю та просив її задовольнити.
В судовому засіданні 27.01.2021 року представник відповідача вимоги позовної заяви не визнав та просив відмовити в її задоволенні.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 13.05.2020 року на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» е-tender.biz уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради було розміщено оголошення UA-2020-05-13-003279-a про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015: 79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет, на радіо, в пресі) очікуваною вартістю 6 490 000 грн. Тендерна документація з додатками оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу.
12.06.2020 року, на етапі попередньої кваліфікації, було отримано чотири пропозиції.
12.06.2020 року до аукціону було допущено дві пропозиції учасників, як такі, що відповідають кваліфікаційним критеріям та не мають підстав для відмови в участі згідно ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі»: ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 .
Аукціон відбувся 22.06.2020 року, на торгах було отримано дві пропозиції: ФОП ОСОБА_1 - 6 439 590,00 грн. та ФОП ОСОБА_2 - 6 408 500,00 грн.
Під час розгляду і аналізу пропозицій, було встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідає технічним, якісним та кількісним вимогам тендерної документації, відповідає кваліфікаційним критеріям та не має підстав для відмови в участі згідно ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
26.06.2020 року уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради було прийнято рішення визнати переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2020-05-13-003279-a ДК 021:2015: 79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет, на радіо, в пресі) ФОП ОСОБА_2 .
07.07.2020 року між Комунальним підприємством «Організаційно- аналітична служба» Дніпровської міської ради та ФОП ОСОБА_2 укладено договір № 24/07.07 на суму 6 408 500, 00 грн з урахуванням ПДВ, та цього ж дня копія договору розміщена на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» e-tender.biz уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно- аналітична служба» Дніпровської міської ради.
16.07.2020 року на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» е- tender.biz Комунальне підприємство «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради отримало рішення №138 «Про початок здійснення моніторингу закупівлі» Східного офісу Держаудитслужби, яким наказується забезпечити проведення моніторингу закупівлі UA-2020-01-10-001216-е. Номер моніторингу UA-M- 2020-07-16-000025.
04.08.2020 року Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» e-tender.biz висновок про результати моніторингу закупівлі, де зазначив, що за результатами проведеного моніторингу виявлено наступні порушення:
За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини пункту 11 частини другої статті 22, пункту 3 частини третьої статті 25. За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 встановлено порушення вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, розкриття тендерних пропозицій, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено
Моніторингом інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель встановлено, що Комунальним підприємством "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради було оголошено закупівлю послуг за ДК 021:2015: 79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (ID: UA-2020-05-13- 003279-а) відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік згідно до частини 1 статті 21 Закону.
Водночас, в ході моніторингу відображення закупівлі у річному плані Східним офісом встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону в річному плані закупівель відсутня інформація щодо місцезнаходження Замовника та його категорії. Також за результатами моніторингу встановлено, що в порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
У ході моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідала вимогам Закону, а саме: - у пункті 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону. Також вищезазначену норму (тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій) зазначено у пункті 5 додатку 8 «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації; - інформація, наведена у пункті 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає пункту 3 частини третьої статті 25 Закону, відповідно до якого забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Отже, тендерна документація складена Замовником з порушенням вимог пункту 11 частини другої статті 22, пункту 3 частини третьої статті 25 Закону.
Крім того, згідно із підпунктом 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. Відповідно до приміток указаних в Додатку 1 до тендерної документації, в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний згідно законодавства складати якийсь з вказаних документів, такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів.
Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 відсутня копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надано лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначаються законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту 2.2 Додатку 1 до тендерної документації та згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
Натомість, між Замовником та переможцем ФОП ОСОБА_2 був укладений договір про закупівлю послуг від 07.07.2020 №24/07.07. Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання Замовником. Частиною першою статті 41 Закону визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 32 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.
Позивач, вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону № 922-УІП, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі -Порядок №86).

Відповідно до розділу III Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»: 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт З має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: 1) пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) пункту 11 частини другої статті 22, пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»; 3) пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі»; 4) пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Так, стосовно того, що у річному плані закупівель відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорії, чим порушено вимогу п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону, суд зазначає.

У відповідності до вимог п.1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися така інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Разом з тим, інформація про замовника в повному обсязі, разом з інформацією про його місцезнаходження та категорію знаходиться в особовому кабінеті замовника на електронному майданчику e-tender.biz. При здійсненні записів річного плану, інформація в полі «категорія» та «місцезнаходження» автоматично підтягується з особового кабінету замовника, однак станом на 30.04.2020 року не відображалась в записах річного плану на електронних майданчиках.

За вказаних обставин, суд зазначає, що позивачем не було допущено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно того, що оголошення про проведенню відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог п.8 ч. 2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 року № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», яким затверджувалась форма річного плану та оголошення.

В ч. 3 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 року № 1082 зазначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО /учасником /постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, електронними полями, що заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено такого поля, як мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції учасників.

Відповідно до ч. 6 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 року № 1082 у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник /ЦЗО /учасник /постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.

Так, уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради від служби технічної підтримки авторизованого майданчику ДП «ПРОЗОРРО» отримано відповідь, що такого поля, як «мова» поки не передбачено, а станом 13.05.2020 року поля «категорія» та «місцезнаходження» не відображалась в записах річного плану на електронному майданчику.

Крім того, суд звертає увагу, що в п. 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації зазначено: «Тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений на іншій, ніж передбачено цим пунктом мові, учасник надає автентичний переклад цього документу на українську мову. Відповідальність за достовірність перекладу несе учасник».

За вказаних обставин, суд зазначає, що позивачем не було допущено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно того, що позивачем у п. 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушено вимоги п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»

У відповідності до вимог п.11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації повинен бути зазначений строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п.14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація також повинна містити інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Згідно частини 3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

У Тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації ) у розділі IV пункті 1 вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12.06.2020 року.

У пункті 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Отже, строк дії тендерних пропозицій учасників, який становить не менше 90 днів, на думку суду відповідає вимогам п.11, ч.2, ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимогам ч.3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо посилань відповідача на інформацію, наведену у пункті 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі - ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, суд зазначає наступне.

Частиною третьою статті 17 Закону 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Відповідно до примітки додатку 1 до тендерної документації, замовником зазначено, що документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, переможець повинен подати замовникові у строк, що не перевищує 10 календарних днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Відповідач зазначає, що учасник закупівлі не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчої підстави не надання вказаних вище документів; отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту 2.2 додатку 1 до тендерної документації, а тому позивач повинен був її відхилити.

При цьому, судом встановлено, що у пункті 2.2 додатку 1 до Тендерної документації - Рекламні та маркетингові послуги (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації) зазначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової книжки, або копія трудового договору, або копія штатного розпису (витягу із штатного розпису) та копія наказу, який затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання - учасника.

Однак у додатку 1 до Тендерної документації міститься примітка наступного змісту: в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати якісь документи, такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (в разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави не надання вище зазначених документів. Документи, які не передбачені Господарським кодексом та іншими діючими нормативно-правовими актами для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останнім в складі своїх пропозиції конкурсних торгів.

Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 30.11.2005 року № 06-К54813/26 відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. При виконанні цієї діяльності громадянин-підприємець ні з ким не перебуває у трудових відносинах, і це означає, що трудова книжка на нього не ведеться, оскільки ведення трудових книжок передбачено на працівників, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях або у фізичної особи (стаття 48 Кодексу законів про працю України). Отже, записи, внесені до трудової книжки приватного підприємця, є недійсними.

Таким чином, фізична особа - підприємець згідно чинного законодавства України не має права вести на себе трудову книжку.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

За вказаних обставин суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.

Отже, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність порушень вимог чинного законодавства.

Окремо суд звертає увагу, що пунктом 5 оскаржуваного висновку, відповідач зобовязує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

В даному випадку, зазначивши у висновку про необхідність в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 року в справі №160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 03.08.2020 року.

Щодо позовної вимоги - визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними, то суд відмовляє у її задоволенні з наступних підстав.

Звертаючись до адміністративного суду з вимогами про визнання протиправними дій органу, позивач скористався гарантованим Конституцією України правом на звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод.

Дане право закріплене і в ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного суду України, в якій зазначено, що кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Крім того, відповідно до ст.2, п.1 ч.2 ст.19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження

Із наведених норм права випливає, що позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Проте ці рішення, дія або бездіяльність у будь-якому випадку повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин.

Отже, виключно результат реалізації повноваження органу (а саме - рішення органу), а не процес реалізації його повноважень (як то, дії по прийняттю рішення або бездіяльність) може бути об`єктом судового оскарження. А дотримання органом вимог актів законодавства щодо порядку та способу прийняття рішення входить до предмету доказування при розгляді спору про правомірність рішення, прийнятого органом за результатами розгляду документів.

За вказаних обставин позовні вимоги є частково обгрунтованими, а тому підлягають частковому задоволенню.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби підлягає стягненню сплачена сума судового збору у розмірі 1051, 00 грн., пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок № 417 від 03.08.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-13-003279-а.

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради сплачену суму судового збору у розмірі 1051, 00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 05 лютого 2021 року .

Суддя С.І. Озерянська