Справа № 160/6622/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6622/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Рубана А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №160/6622/20 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання дій протиправними,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнених вимог, викладених у заявах від 12.07.2020 року та від 15.07.2020 року, просив:

визнати протиправним та скасувати рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 372-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, яку він займав на 14.05.2020 року;

стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що станом на день звільнення позивача були відсутні підстави, передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури; відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області не проводилось; прокуратура Дніпропетровської області у стадії ліквідації або реорганізації не перебуває. Таким чином оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Закон України «Про прокуратуру» не містить жодних особливостей щодо застосування статей КЗпП України під час звільнення працівників з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України, отже відповідач протиправно не попередив державну службу зайнятості про майбутнє вивільнення працівників прокуратури; позивачу не пропонували іншу посаду за кваліфікацією; профспілковий комітет Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Дніпропетровської області, членом якого є позивач, не надавав згоди на звільнення позивача; рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці.

Що стосується правомірності рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», позивачем зазначено, що це рішення він фактично не отримав, а дізнався про його існування з наказу про звільнення. Крім того, на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; позивач не обізнаний ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядком про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту у формі анонімного письмового тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Також позивач вважає, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року, що в свою чергу підтверджує його доводи стосовно протиправності процедури проведення атестації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Встановивши, що згідно рішення №110 кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 року позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, суд визнав вказане рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. Дане рішення в подальшому слугувало підставою для прийняття наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 372-к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Судом враховано, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, проте суд зауважив, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Що стосується незгоди з деякими положеннями Порядку № 221, суд зазначив, що у разі неуспішного проходження атестації позивач не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі № 372к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суд визнав юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

На рішення суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги. В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає щодо відсутності підстав для його звільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки відсутній факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, позивач навів свої мотиви незгоди з процедурою проходження атестації, а також з результатами іспиту у формі анонімного тестування. Також позивач вважає, що при звільненні відповідачем не було дотримано положення статей 32, 40 КЗпП України, що судом першої інстанції не враховано.

Офісом Генерального прокурора на апеляційну скаргу подано відзив, згідно якого останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи доводи апелянта необґрунтованими та безпідставними.

В судовому засіданні позивачем, його представником та представником відповідача надані пояснення, аналогічні наведеним у апеляційній скарзі та відзиву на неї відповідно.

Заслухавши доводи учасників процесу та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 відсутні, з урахуванням наступного.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву від 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як зазначив суд, наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви встановлено не було.

У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221; позивач усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У відповідності до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься у матеріалах справи, позивачу присвоєно унікальний номер під час тестування, та вказано кількість балів, яку набрав позивач 51 бал.

У матеріалах справи міститься також інформація (роздруківка) про деталі іспиту позивача, з якої встановлено, що згідно унікального номеру позивача останній набрав 51 бал, та наведено які відповіді надав позивач на запитання тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

02.04.2020 року рішенням №110 кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації; позивач неуспішно пройшов атестацію.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 372-к позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто підставою звільнення позивача було визначено саме неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування оскаржуваних наказів відповідачів та поновлення позивача на посаді прокурора в органах прокуратури.

Так, 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 09.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації (том 1 а.с. 131-132).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 110 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію (том 1 а.с.157).

Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачеві присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 51 бал, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості ( том 1 а.с. 134).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 51 бал, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т.1 а.с.135-145).

Отже, змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 110 від 02.04.2020р. підтверджується, що позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який, згідно пункту 4 розділу ІІ Порядку №221, становив 70 балів.

Суд врахував, що відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 372к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави звільнення рішення кадрової комісії № 2 (том 1 а.с. 22).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов висновку, що за наявності факту неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач підлягав звільненню з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, що узгоджується зі змістом оскаржуваного наказу про звільнення.

Надаючи оцінку доводам апелянта про відсутність підстав для його звільнення та невідповідність у даному питанні висновків суду першої інстанції приписам законодавства, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та, в тому числі, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», пов`язані із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Таким чином, Законом № 113-IX приведено зміст та функціональна дія окремих положень Закону України «Про прокуратуру» у відповідність до актуальних потреб соціальної практики, тобто, фактично відповідні положення цього Закону є змістом окремих положень Закону України «Про прокуратуру».

Отже, положення Закону № 113-IX, зокрема, Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, внесені відповідні нормативно-правові приписи у первинний закон, яким є Закон України «Про прокуратуру». Таким чином, закріплені у названих законах правові норми узгоджуються між собою та мають однакову юридичну силу, оскільки спрямовані на регулювaння одних і тих самих суспільних відносин з урахуванням обстaвин, нaстaння яких зумовлює необхідність зaстосувaння регулятивної функції цих норм.

Повертаючись до аналізу приписів Закону № 113-IX, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, у вказаній нормі міститься відсилання до відповідної норми Закону України «Про прокуратуру», якою визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, таким чином, ці норми не є взаємовиключними та порядок їх застосування чітко визначено безпосередньо законодавцем. Крім того п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не містить застережень щодо обов`язкової наявності іншої підстави для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора, крім рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, як то ліквідація, реорганізація або скорочення штату працівників органів прокуратури.

Положення Закону №113-IX не визнавались Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України, таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на відсутність підстав для незастосування його положень.

Стосовно доводів апелянта з приводу процедурних порушень під час проходження ним атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивачем не заперечується, що у відповідності до поданої ним на адресу Генерального прокурора заяви від 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію 05.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування позивач склав такий іспит не успішно, про що свідчить витяг із відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (порядковий номер: 16; посвідчення: 50375; логін: НОМЕР_1 ; результат тестування: 51 бал), що підтверджено особистим підписом ОСОБА_1 у вказаній відомості (т.1, ар.с.134).

Під час тестування та після його завершення позивач не звертався із письмовими заявами до Голови кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур стосовно будь-яких порушень під час проходження тестування.

02.04.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії, на якому було ухвалено рішення (протокол № 4) та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких у додатку 1 до протоколу № 4 від 02.04.2020 за 05.03.2020 під № 34 значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 51.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 110 від 02.04.2020 року, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, п. 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

З огляду на викладене, є безпідставними доводи апелянта стосовно відсутності доказів на підтвердження того факту, що результати тестування надані саме позивачем, оскільки ці доводи спростовані наявними у справі доказами щодо результатів тестування позивача, та скріплені його підписом.

Окремо колегія суддів зазначає, що питання стосовно правомірності Порядку № 221, Порядку № 233, а також прийнятих у зв`язку з проходженням атестації наказів Генерального прокурора, не є предметом оскарження у цій справі. В установленому законом порядку ці нормативно-правові акти не скасовані та незаконними не визнані. Отже незгода позивача з процедурою проходження атестації не може слугувати підставою для скасування прийнятих відносно нього рішень, тим більше враховуючи той факт, що позивач надав письмову згоду на проходження атестації, а відповідно усвідомлював, за якою процедурою така атестація буде проводитись, а також і можливі наслідки такої атестації.

Судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи позивача з приводу того, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; невідомо ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем, з огляду на те, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання; під час складання тестування та безпосередньо після цього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.

Стосовно доводів позивача про те, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року, суд першої інстанції правомірно послався на положення підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX, яким внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. Так, у відповідності до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням змін, внесених Законом України № 113-IX, накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року.

Правомірним є відхилення судом першої інстанції і доводів апелянта стосовно порушення відповідачем ст. 40 КЗпП України (рішення про звільнення відповідачем прийнято під час перебування позивача у відпустці), з огляду на те, що положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурору відповідно до цього пункту.

Крім того, судом враховано положення ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, суд правомірно відхилив доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином суд обґрунтовано застосував положення спеціального законодавства, а саме Закону України №113-IX від 19.09.2019, Закону України «Про прокуратуру».

Суд також обґрунтовано визнав безпідставними доводи позивача про те, що профспілковий комітет, членом якого він є, не надавав згоди на звільнення позивача, оскільки у відповідності до вимог статті 41 Закону України Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, а також положення частин третьої і четвертої статті 22 цього Закону не поширюються на прокурорів, поліцейських, працівників Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

З огляду на відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов цілком обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні інших позовних вимог, як таких, що є похідними.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив законне і обґрунтоване судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії відповідачів вчиненні в порядку та у спосіб, що визначені чинним законодавством, в межах наданих повноважень, обґрунтовано і правомірно, а тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №160/6622/20 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 329 КАС України

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко