Справа № 400/4162/20
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 р. № 400/4162/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Мельника О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження за участю секретаря судового засідання Шакіної А.В.

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів: Добрікової І.В., адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м.Київ,01011 Кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ,01011 Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м.Миколаїв,54030

про:визнання протиправними та скасування рішення від 09.07.2020 № 5 і наказу від 19.08.2020 № 793к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 09.07.2020 № 5; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в Прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31 серпня 2020 року; стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь - ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.

В обґрунтування позову Позивач зазначив, що Наказ від 19.08.2020 № 793к є протиправним, оскільки відсутній факт ліквідації чи реорганізації зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Відбулось лише формальне перейменування органу прокуратури з Прокуратури Миколаївської області в Миколаївську обласну прокуратуру. Посада з якої було звільнено Позивача не скорочувалась, наказ про встановлення структури та штатної чисельності у Прокуратурі Миколаївської області відсутній. Право позивача щодо переважного залишення на роботі було порушено.

Щодо рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 09.07.2020 № 5, Позивач зазначив, що вважає його необґрунтованим та протиправним з огляду на такі доводи: -на час проведення атестації Позивача не повідомлено про посадові обов`язки, яким він має відповідати, а процес атестації був фактично конкурсом щодо прийняття на роботу; сумніви комісії щодо порушення Позивачем під час проходження стажування з метою отримання адвокатського свідоцтва були надуманими та не відповідними завданням атестації та повноваженням комісії; комісією не взято до уваги всіх доводів та доказів, наданих Позивачем з метою доведення своєї доброчесності щодо проходження стажування у адвоката; доводи комісії щодо наявності виправдувального вироку по справі №482/1112/18, в якій брав участь Позивач як прокурор з підтримання публічного обвинувачення є неналежними, оскільки Позивач на час винесенння вироку 26.04.2019 року вже не працював на тій посаді, а був переведений на іншу посаду з 22.12.2018 року. Крім того, вирок не набрав законної сили на час проведення співбесіди.

Офіс Генерального Прокурора (Відповідач 1) просив в задоволенні позову відмовити, зазначив що, відповідно до пунктів 6, 7 розділу ІІ («Прикінцеві та перехідні положення») Закону України від 19.09.2019 № 113-IХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697. Прокурори та слідчі органів прокуратури які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. При цьому, як вказано у пункті 9 розділу ІІ Закону № 113, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Такий порядок був затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221. Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Закону № 113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 був затверджений Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок № 233).

Позивач погодився з необхідністю проходження атестації та подав передбачену пунктом 10 розділу ІІ Закону № 113, пунктами 9-10 розділу І Порядку № 221 заяву, в якій виявив намір пройти атестацію. Позивач ОСОБА_1 успішно пройшов перші два (з передбачених пунктом 6 розділу І Порядку № 221) етапи атестації, тому, був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На цьому етапі пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113 передбачалось також, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, виконання прокурором письмового практичного завдання. Результати виконаного письмового практичного завдання, згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221, мали обговорюватись під час співбесіди.

Під час співбесіди Кадрова комісія №5 з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність Позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Зокрема, ОСОБА_1 08.11.2019р. отримав у Раді адвокатів Миколаївської області свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Увагу комісії привернув спосіб отримання такого права, невідповідність дій особи в частині дотримання встановленої законодавчо процедури набуття такого права. Під час співбесіди 01.07.2020р. ОСОБА_1 на запитання комісії повідомив, що в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі в судових засіданнях не брав. Тобто, обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив, адресу місця стажування не назвав. На запитання комісії про кількість організаційно-правових форм адвокатської діяльності, передбачених ст.4 профільного закону, правильної відповіді не надав. Комісії оголосила перерву у співбесіді до 09 липня 2020 року та запропонувала ОСОБА_1 надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої діючим законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний план стажування, відповідні звіти про стажування. Однак, ОСОБА_1 повідомив, що знищив такі документи.

Таким чином, Комісія дійшла обґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 , допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема вимог ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність " та Положення стажування. Вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Кадрова комісія №5 Офісу Генерального Прокурора (Відповідач 2) відзив на позов не подавав.

Миколаївська обласна прокуратура (Відповідач 3) надав відзив на позов, згідно якого зазначив юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі №793к від 19.08.2020 сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Не ґрунтуються на нормах законодавства доводи позивача щодо порушення під час його звільнення вимог КЗпП України. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Позивач правом подати відповіді на відзиви не скористався.

Розгляд справи призначити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 02.12.20 року справу призначено до слухання в загальному провадженні, підготовче судове засідання призначено на 11 січня 2021 року о 11:00 год.

Ухвалою від 11.01.2021 суд закрив підготовче провадження і призначив справу до судового розгляду по суті.

28.04.2021 року відбулось судове засідання за участю сторін.

ОСОБА_1 , з`явився в судове засідання та підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.

Представник Відповідача 1 та Відповідача 3 Добрікова І.В., заперечила проти позову, надала пояснення вважає, позов необґрунтованим та просила відмовити в його задоволенні. Представник Відповідача 2 не прибув.

При вирішенні спору суд враховує суть та зміст наступних правових норм.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі також Закон №1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно із статтею 4 цього Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону №1697 Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора. Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697, відповідно до частини 1 якої прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).

Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також Законом №113-IX внесено окремі зміни до Закону №1697 "Про прокуратуру".

Зокрема, було змінено в тексті Закону №1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: "накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів".

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення" тобто, було виключено слова "…і пройшли державну реєстрацію".

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. (пункти 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №249 від 02.06.2020 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" зі змінами внесеними наказом від 02.06.2020 №257 утворено п`ятнадцяту кадрову комісію.

Отже, кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів, тому створення Другої кадрової комісії та її функціонування відбувалося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно зі пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункт 9 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Суд заслухав виступи сторін, дослідив наявні в матеріалах справи докази та встановив таке.

З грудня 2011 року позивач працював в органах прокуратури, з 16 липня 2019 року на посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області.

Як вбачається з відомостей тестування, Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації та був допущений до третього.

Як вбачається з копії рішення №5 Кадрової комісії№5 від 09.07.2020 співбесіду було призначено на 01.07.2020. Під час співбесіди ОСОБА_1 , на запитання комісії повідомив, що в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі в судових засіданнях не брав. Тобто, обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив, адресу місця стажування не назвав. На запитання комісії про кількість організаційно-правових форм адвокатської діяльності, передбачених ст.4 профільного закону, правильної відповіді не надав. Комісії оголосила перерву у співбесіді до 09 липня 2020 року та запропонувала ОСОБА_1 надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої діючим законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний план стажування, відповідні звіти про стажування.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог кадрової комісії №5 Позивач запитав необхідні документи листом від 03.07.2020 року та просив надати йому копії документів: рішення Ради адвокатів регіону про направлення на стажування, індивідуальний план стажування, поточні звіти стажиста, звіт про оцінку стажування, звіт про результати стажування, щоденник про проходження стажування, рішення Ради адвокатів регіону за результатами оцінювання стажування, документальне підтвердження юридичної практики стажиста-самостійної професійної діяльності стажиста або сумісної професійної діяльності стажиста та керівника стажування щодо здійснення захисту, предстаництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам тощо.

06.07.2020 року вих.№56 ОСОБА_1 надано відповідь згідно якої прохання задоволено частково, надано копії: рішення №45 від 11.01.2019 року про направлення на стажування, призначення керівника стажування та затвердження індивідуального плану стажування; копію направлення на стажування серії МК №45 від 1.01.2019 р.; копію рішення від 19.07.2019 року №346 про продовження терміну стажування на два місяці. Повідомлено, що копії інших документів надати не є можливим, оскільки вони є документами внутрішнього обліку і видача таких документів не передбачена нормативними актами, за необхідності надання таких документів можливе в порядку процесуального законодавства.

Всі вищезазначені документи були надані кадровій комісії №5 та вивчались на момент співбесіди з Позивачем 09.07.2020 року, що не заперечувалось Відповідачами в судовому засіданні.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з протоколу засідання 5 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.07.2020 року при проведенні співбесіди з Позивачем щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного завдання за проект рішення про успішне проходження позивачем атестації не проголосував жоден член Комісії, «утримався» 1 член Комісії, «проти» - 5, тому Комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку.

Згідно копії рішення №5 Кадрової комісії№5 від 09.07.2020 під час співбесіди на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Зокрема, ОСОБА_1 08.11.2019р. отримав у раді адвокатів Миколаївської області свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. На підставі рішення ради адвокатів Миколаївської області право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 08.11.2019р. Під час співбесіди 01.07.2020р. ОСОБА_1 на запитання комісії повідомив, що в якості стажиста адвоката разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив, участі в судових засіданнях не брав. На запитання комісії про адресу робочого місця адвоката, де ОСОБА_1 Як стажист мав провести шість місяців, останній таку адресу не назвав.

На підставі чого Комісія зробила висновок, що обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування він не проходив, стажування фактично не проводилось, чим допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема вимог ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Крім того, як вбачається з тексту рішення №5 кадрової комісії№5, комісією оголошено перерву у співбесіді до 09 липня 2020 року та запропоновано ОСОБА_1 надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої діючим законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний план стажування, відповідні звіти про стажування. Однак, ОСОБА_1 повідомив, що знищив такі документи за ненадібністю.

Однак, в тексті рішення №5 кадрової комісії №5 та протоколі співбесіди з Позивачем не надано оцінки тому факту, що Позивач звернувся до Ради адвокатів та отримав відповідь, яку надав на розгляд кадрової комісії №5 під час проходження співбесіди. Згідно даної відповіді Позивачеві було частково надано необхідні документи в решті відмовлено з посиланням на те, що копії інших документів надати не є можливим, оскільки вони є документами внутрішнього обліку і видача таких документів не передбачена нормативними актами, за необхідності надання таких документів можливе в порядку процесуального законодавства, лист Ради адвокатів Миколаївської області 06.07.2020 року вих.№56.

Також не надано оцінки поясненням Позивача про те, що з моменту проходження стажування минув значний час, так рішенням про направлення на стажування було прийнято 11.01.2019 року,19.07.2019 року було прийнято рішення про продовження стажування, стажування закінчилося видачою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю 08.11.2019, а запитання по профільному Закону було задано в ході співбесіди лише 01.07.2020, тому Позивач міг об`єктивно не згадати певні правові норми, та не зберігати у себе документи, які він надав до Ради адвокатів Миколаївської області.

Натомість Відповідач 2 Кадрова комісія №5 зробила висновок, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема вимог ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Положення стажування, а порушення передбаченої законом процедури набуття права на заняття адвокатською діяльністю свідчить про порушення ОСОБА_1 присяги прокурора в частині забезпечення законності своїх дій. Вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Надаючи оцінку висновкам кадрової комісії № 5 щодо наявності обґрунтованих сумнівів відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, суд виходить з того, що предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року. Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Суд звертає увагу, що згідно рішення кадрової комісії №5 єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, є сумніви у проходженні стажування з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю.

Водночас, визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та виходить за межі повноважень кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора.

З огляду на вищезазначене суд не може погодитися з висновками кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 , вимогам професійної етики прокурора.

Також рішення № 5 кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора містить такі доводи як, неврахування прокурором при здійсненні своїх повноважень практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, на пропозицію комісії назвати рішення Європейського суду з прав людини, які прокурор використовує у свої діяльності, ОСОБА_1 не згадав жодного рішення та повідомив, що у своїй діяльності не використовує практику Європейського суду з прав людини.

Натомість зміст позову, який готував Позивач самостійно доводить зворотнє.

Крім того правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, дозволяє дійти висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Суд зазначає, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П`ятнадцятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

Щодо посилань в рішенні №5 кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора на обвтавини підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні по справі №482/1112/18 Новоодеського районного суду Миколаївської області , в якій винесено виправдувальний вирок від 26.04.2019 суд зазначає таке.

Кадровою комісією №5 Офісу Генерального прокурора не враховано того факту, що з 22.12.2018 Позивача було переведено з посади прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області. Таким чином, на момент ухвалення зазначеного виправдувального вироку Позивач вже більше ніж 5 місяців, не працював на попередній посаді та виправдувальний вирок було ухвалено за участю іншого прокурора. Крім того, ухвалення судом виправдувального вироку, не є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та визнання його некомпетентним. Крім того, виправдувальний вирок, на час проведення співбесіди, не вступив в законну силу у зв`язку з його оскарженням до Миколаївського апеляційного суду, що підтверджується витягами з ЄДРСР, що наявні в матеріалах адміністративної справи.

Таким чином, висновки кадровою комісії №5 Офісу Генерального прокурора є суперечливими і не відповідають вимогам справедливості і обґрунтованості.

Щодо доводів кадрової комісії №5 відносно обставин допущених Позивачем помилок в кримінальному провадженні по справі №482/1799/15-к апеляційного суду Миколаївської області постановлено ухвалу від 18 листопада 2015 року (http://revestr.court.gov.ua/Review/535604391. ОСОБА_1 визнав свою помилку щодо порядку обчислення іспитового строку з моменту проголошення вироку.

Це свідчить про наявність критичного ставлення до себе та можливість подальшого розвитку професійних навичок особи, тому не може бути єдиною підставою, що вказує на недостатню професійну компетентність прокурора.

За таких обставин, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування Рішення №5 кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора.

З урахуванням того, що підставою для видання наказу виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві, було Рішення, яке, за висновком суду, є протиправним і підлягає скасуванню, суд визнав також обґрунтованими позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Наказу та відповідно належить задовольнити позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді.

При цьому суд вважає доводи Позивача про те, що його звільнення було незаконним, оскільки не було ані реорганізації, ані ліквідації органу прокуратури-хибними.

Як вказано вище, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Умовою звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до Закону № 113, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації, тому в Наказі зазначена відповідна норма, якою керувався прокурор області, - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, а також міститься посилання на Рішення. В якості процесуальної підстави для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, в зв`язку з чим прокурор області зазначив цю норму в Наказі.

За таких обставин, на думку суду, відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як підтвердження незаконності звільнення. Законом № 113 не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача було звільнено з 31.08.2020, і цей день був останнім робочим днем, поновлення на посаді має відбутись з 01.09.2020, а не з 31.08.2020, як помилково зазначив ОСОБА_1 .

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як зазначено у пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою Обласної прокуратури від 21.12.2020 № 21-525вих-20, середньоденна заробітна плата позивача дорівнює 1 039 грн. 46 коп.

Період з 01.09.2020 по 28.04.2021 (167 робочих днів) є часом вимушеного прогулу. Відповідно, сума середнього заробітку, що має бути виплачена позивачу, складає 167*1039,46=173589,82 грн.

Зверненню до негайного виконання стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає сума розрахована з огляду на те, що в вересні 2020 року було 22 робочі дні 1039,46*22=22868,12 грн.

Сплачена позивачем сума судового збору, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального Прокурора.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд , -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 ), Кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030 ) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації".

від 09.07.2020 № 5.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020 № 793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року.

5. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки податків НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020 року по 30.09.2020 року в сумі 22868,12 грн.

6. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки податків НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020 по 28.04.2021 року в сумі 150721,70 грн. (сто п`ятдесят тисяч сімсот двадцять одна гривня 70 копійок).

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 22868,12 грн. (двадцять дві тисячі вісімсот шістдесят вісім гривень 12 копійок) підлягає негайному виконанню.

8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.М. Мельник

Рішення складено в повному обсязі 06.05.2021