Справа № 400/4149/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4149/20
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шляхтицького О.І.

суддів: Семенюка Г.В. , Домусчі С.Д.

секретар - Недашковська Я.О.,

за участю: ОСОБА_1 , представника позивача -Маркової О.І.,

представника відповідача - Добрікової І В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 по справі № 400/4149/20 за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказа,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 971к від 15 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;

- зобов`язати відповідача призначити ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Миколаївської обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року і до часу фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 2001 року позивач працював на різних прокурорських посадах. Перед звільненням займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області. Ним успішно пройдена атестація та подана заява про переведення на посаду прокурора в Миколаївській обласній прокуратурі. Після початку роботи Миколаївської обласної прокуратури в вересні 2020 року, позивач вважав, що працює на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Миколаївської обласної прокуратури. Як стверджує позивач, керівництво галузевого відділу мало до нього упереджене та провокаційне ставлення, що сприймалось ним як тиск і послугувало підставою для подання заяви про звільнення. Позивач наполягає на тому, що його волевиявлення при звільненні не було добровільним, рішення про звільнення приймалось емоційно та під тиском з боку керівництва. Позивач звертає увагу на те, що його було звільнено в день подання заяви, що є свідченням необхідності його негайного звільнення і тільки підтверджує упередженість по відношенню до нього.

В наступному, позивач подав клопотання, в якому навів обставини, які ним розцінені в якості тиску. Так, за твердженнями позивача, належний мікроклімат в колективі керівництвом відділу не створювався, доброзичливі стосунки між співробітниками відсутні. Керівництво відділу перекладає на підлеглих весь обсяг роботи. Для прикладу, позивач навів ситуацію, коли в місяці, який передував звільненню, йому було доручено виконання завдання, яке відносилось до компетенції заступника керівника відділу, при цьому обсяг завдання не дозволяв виконати його у відведений час. Вважає, що такі дії керівництва дискредитують його внаслідок неможливості своєчасного та якісного виконання дорученого завдання (а. с. 73-77).

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлена послідовна процедура зайняття посади прокурора обласної прокуратури, яка не передбачає "автоматичного" переведення всіх прокурорів прокуратури Миколаївської області, які успішно пройшли атестацію, до Миколаївської обласної прокуратури після початку її діяльності. Такий процес не є одномоментним і триває до тепер. Станом на дату звільнення, ОСОБА_1 не був переведений до Миколаївської обласної прокуратури і фактично перебував поза її штатом. Як зазначає відповідач, можливо саме тривале непереведення на посаду прокурора Миколаївської обласної прокуратури, позивач помилково і безпідставно сприймав як прояв тиску. Відповідач наголошує, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження чинення на нього тиску в будь-якій формі. В той же час, відсутність такого тиску доводиться тим, що хоча в роботі позивача і мались суттєві недоліки, протягом 2019 року до нього лише один раз було застосоване депреміювання, а в 2020 року жодних заходів впливу до позивача не застосовувалось (а. с. 101-106).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 02 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції порушено вимоги статті 9 КАС України, в наслідок чого апелянт фактично був позбавлений можливості участі у судовому засіданні;

- судом першої інстанції зроблено не правильний висновок, що апелянта було звільнено з органів прокуратури, а не з посади;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що волевиявлення апелянта щодо звільнення з посади добровільним не було, приймалося під впливом психологічного тиску, втоми, спровокованого вказаними діями тяжкого емоційного стану;

- висновки суду першої інстанції про те, що право відкликати свою заяву про звільнення апелянт не використав, у спосіб, передбачений частиною 2 статті 39 КЗпП є безпідставними;

- висновки суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог щодо зобов`язання відповідача поновити апелянта на роботі на посаді, яку він під час звільнення не займав з вини відповідача, є необґрунтованими;

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що починаючи з червня 2001 року і до моменту звільнення 15 вересня 2020 року, ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури (а. с. 60-64,т.1).

15 вересня 2020 року позивач подав керівнику Миколаївської обласної прокуратури заяву, в якій просив звільнити його за власним бажанням, у зв`язку з виходом на пенсію (а. с. 59).

В той же день, відповідач видав спірний наказ № 971к, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням, на підставі ст. 51 ч. 1 п. 7 Закону України "Про прокуратуру" (а. с. 58,т.1).

Для доведення факту тиску, ОСОБА_1 подав три листи від 29 і 31 липня та від 4 серпня 2020 року, яким він повернув як помилково надіслані йому документи, у зв`язку з тим, що їх виконання віднесено до обов`язків начальника відділу (а. с. 78-80,т.1).

Також, позивач надав протокол оперативної наради від 11 серпня 2020 року, згідно з яким ОСОБА_1 доручено в строк до 12 серпня 2020 року вивчити матеріали визначеного кримінального провадження (а. с. 82,т.1).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що тиск, як примус до звільнення, має бути очевидним, конкретно вираженим спонуканням від індивідуально визначеної особи (осіб), яке не залишає будь-якої можливості діяти в інший спосіб інакше як звільнення, натомість сам по собі факт отримання позивачем документів, виконання яких не входять до сфери його компетенції та надання йому доручення, виконання якого обмежено стислими строками, не є свідченням упередженого чи дискримінаційного ставлення.

При цьому суд першої інстанції не погодився із доводами позивача про те, внаслідок вищезазначених обставин, його волевиявлення про звільнення мало емоційний характер і не відповідало дійсному бажанню.

Отже, наказ № 971к від 15 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури є правомірним.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом № 1697-VII, проте зважаючи на відсутність врегулювання вказаним Законом конкретизації процедури звільнення прокурорів за власним бажанням, суд першої інстанції застосував норми КЗпП України.

Як убачається із матеріалів справи, починаючи з червня 2001 року і до моменту звільнення 15 вересня 2020 року, позивач працював на різних посадах в органах прокуратури (а. с. 60-64.т.1).

15.09.2020 позивач подав керівнику Миколаївської обласної прокуратури заяву, в якій просив звільнити його за власним бажанням, у зв`язку з виходом на пенсію (а. с. 59. т.1).

В той же день, відповідач видав спірний наказ № 971к, яким позивача звільнено з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням, на підставі ст. 51 ч. 1 п. 7 Закону№ 1697-VII (а. с. 58, т.1).

За приписами пункту 7 частини 1 статті 57 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Звільнення прокурора в разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням регламентовано статтею 58 Закону № 1697-VII.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 1697-VII прокурор незалежно від мотивів має право подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням у будь-який час свого перебування на посаді.

Заява про звільнення з посади за власним бажанням подається особі, повноваженій цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора (частина 2 статті 58 Закону № 1697-VII).

Із наведеного правового регулювання випливає, що прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Зазначення позивачем причини - у зв`язку з виходом на пенсію, котра викладена у заяві, суд розцінює, як мотив, незалежно від якого, прокурор звільняється за власним бажанням.

Окрім того згідно із частинами першою, третьою статті 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Отже, працівник має право звільнитися за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України. У цьому випадку мають значення причина (поважна або неповажна), за якою він вирішив звільнитися. Саме від причини (мотиву) залежить строк подання заяви працівником.

Згідно з переліком поважних мотивів (причин), наведеним у ч. 1 ст. 38 КЗпП України, вихід на пенсію є поважною причиною (мотивом) для звільнення. Отже, працівника необхідно звільнити у строк, зазначений ним у заяві.

Відповідно до частини четвертої статті 24 КЗпП України працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації .

Отже, наведеними вище положеннями КЗпП України визначено, що при розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення (переїзд на нове місце проживання, вступ до навчального закладу, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість тощо).

За таких обставин відповідач правильно звільнив позивача 15.09.2020

Оцінюючи аргументи позивача щодо незаконності Наказу про звільнення, колегія суддів виходить із такого.

Пунктом 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року визначено, що у справах про звільнення особи за власним бажанням суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору.

Для доведення факту тиску, позивач подав три листи від 29 і 31 липня та від 4 серпня 2020 року, яким він повернув як помилково надіслані йому документи, у зв`язку з тим, що їх виконання віднесено до обов`язків начальника відділу (а. с. 78-80,т.1).

Також, позивач надав протокол оперативної наради від 11.08.2020, згідно з яким позивачу доручено в строк до 12.08.2020 вивчити матеріали визначеного кримінального провадження (а. с. 82,т.1).

Оцінюючи ці докази, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з того приводу, що тиск, як примус до звільнення, має бути очевидним, конкретно вираженим спонуканням від індивідуально визначеної особи (осіб), яке не залишає будь-якої можливості діяти в інший спосіб інакше як звільнення.

Суд зазначає, що сам по собі факт отримання позивачем документів, виконання яких не входять до сфери його компетенції та надання йому доручення, виконання якого обмежено стислими строками, не є достатнім доказом упередженого чи дискримінаційного ставлення.

Правильним є також висновок суду першої інстанції, який відхилив доводи позивача про те, внаслідок вищезазначених обставин, його волевиявлення про звільнення мало емоційний характер і не відповідало дійсному бажанню.

Так, обставини, на які посилається позивач, доводячи факт тиску, мали місце наприкінці липня та в середині серпня 2020 року, тоді як заява про звільнення написана 15 вересня 2020 року, тобто майже через місяць, що само по собі виключає стан сильного душевного хвилювання та емоційність в діях позивача.

Окрім того, колегія судів зауважує, що прокурор у своїй діяльності забезпечується належними гарантіями незалежності прокурора (стаття 16 Закону № 1697-VII).

Згідно з пунктом 4 частини 4 статті 19 Закону№ 1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Професійна діяльність прокурорів ґрунтується, зокрема, на таких принципах: поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості (стаття 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференція прокурорів 27.04.2017)

Згідно зі статтею 13 цього Кодексу, прокурор, незважаючи на приватні інтереси, повинен утримуватися від виконання рішень чи доручень керівництва, якщо вони суперечать закону.

Він не зобов`язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо вони не надані у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки.

У разі виникнення сумніву щодо законності наказу або вказівки прокурора вищого рівня він має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності.

Прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.(стаття 15 Кодексу).

У відносинах з підпорядкованими працівниками керівники всіх рівнів мають поєднувати принциповість та вимогливість з повагою та доброзичливістю, не допускати грубощів та приниження людської гідності.

Керівники прокуратури повинні: сприяти творчому підходу прокурорів до виконання своїх функцій, заохочувати їхню ініціативу, виявляти повагу до висловлюваних ними правових позицій; бути справедливим і об`єктивним в оцінці роботи підпорядкованих працівників; не спонукати працівників до виконання доручень, які виходять за межі їх службових обов`язків, вчинення протиправних дій, не допускати фактів необ`єктивного підходу до оцінки їх професійних, ділових та особистих якостей (стаття 30 Кодексу).

Частиною 5 статті 12 Модельного кодексу поведінки державних службовців (додаток до Рекомендації № R (2000) 10 Комітету Міністрів державам-членам Ради Європи щодо кодексів поведінки державних службовців (прийнята Комітетом міністрів на 106 сесії 11 травня 2000 року) Державний службовець повинен повідомляти компетентним органам щодо будь-якого доказу, повідомлення, підозри про неправомірну чи злочинну поведінку щодо державної служби, що стали йому чи їй відомі під час чи у зв`язку з його чи її працевлаштуванням. Розслідування повідомлених фактів повинно здійснюватись компетентними органами.

Отже, ці доводи позивача, перш за все, повинні бути підтверджені відповідним зверненням позивача до компетентної особи, які позивачем до суду не надані.

Також суд зазначає, що у відповідності до статті 13 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференція прокурорів 27.04.2017 він мав право не виконувати ті завдання, які виходять за межі його компетенції.

Системний аналіз Закону № 1697-VII, КЗпП УКраїни, а також предмет цього спору свідчить про те, що при вирішенні питання щодо правомірності звільнення прокурора за його власним бажанням суд першої інстанції повинен був з`ясувати чи було волевиявлення прокурора на звільнення; чи закінчився двотижневий строк попередження або чи була взаємна домовленість сторін про звільнення до закінчення строку попередження.

У постанові від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Угода - це дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків і розуміє під собою вільне волевиявлення обох сторін.

Волевиявлення - це засіб, яким особа має намір досягти певних юридичних результатів і пов`язується із вчиненням фактичних дій. Дія - це зовнішнє вираження волі і свідомості людей.

Отже, визначення дати звільнення є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та суб`єктом призначення, з метою дотримання прав та гарантій, встановлених трудовим законодавством.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 11 липня 2018 року справа № 821/761/17 (К/9901/20997/18).

Апеляційний суд встановив, що заява про звільнення ОСОБА_1 містить дату її написання - 15.09.2020, та дату, з якої позивач мав намір припинити повноваження.

Перевіряючи доводи позову та апеляційної скарги, апеляційний суд допитав у якості свідка ОСОБА_2 , яка пояснила, що вона обіймала посаду начальника відділу кадрової роботи та державної служби Миколаївської обласної прокуратури.

15.09.2020 позивач о 8.15 подав їй особисто заяву про звільнення, в якій він при ній власноруч зазначив дату звільнення.

Також свідок пояснив, що у цей день позивач особисто оформив обхідний лист, отримавши необхідні підписи посадових осіб прокуратури у восьми окремих кабінетах та добровільно здав посвідчення.

Наведені свідком обставини підтверджують висновок суду першої інстанції та доводи відповідача про зазначення позивачем у заяві про звільнення дати звільнення та наявність волевиявлення про звільнення саме 15.09.2020.

Водночас, в якості підстави для відмови у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що позивача було звільнено з органів прокуратури з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області, тоді як він просить суд зобов`язати відповідача поновити його на іншій посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Миколаївської обласної прокуратури, тобто на посаді, яку він перед звільненням не займав, що призведе до порушення порядку зайняття прокурорами посад в обласні прокуратурі, який визначений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та буде втручанням в дискреційні повноваження відповідача в частині призначення прокурорів на посади.

Проте, наведені обставини не можуть бути підставою для відмови у задоволені позову, адже у даному випадку, у разі задоволення позову, суд вправі поновити позивача на рівнозначній посаді, з якої його було звільнено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що цей висновок суду першої інстанції слід виключити з мотивувальної частини оспореного рішення суду першої інстанції.

При цьому правильним є висновок суду першої інстанції з приводу доводів позивача про успішне проходження ним атестації та тривале не переведення до Миколаївської обласної прокуратури, оскільки це питання знаходиться поза межами предмету доказування в даній справі, адже позивач не оскаржує результати атестації, а його звільнення відбулось з органів прокуратури, а не з посади, а тому не має значення на якій посаді позивач працював перед звільненням і на яку посаду в Миколаївській обласній прокуратурі мав бути переведений.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що, приймаючи рішення про звільнення позивача за власним бажанням, відповідач діяв обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Доводи апеляційної скарги

Обґрунтовуючи як позовні вимоги так і вимоги апеляційної скарги позивач посилається на ту обставину, що написання заяви про звільнення у вересні 2020 року відбулось під психологічним тиском, тобто без наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що оцінку наведеним вище доводам апелянта надано у мотивувальній частині постанови суду.

Апелянт наполягає на тому, що його волевиявлення при звільненні не було добровільним, рішення про звільнення приймалось емоційно та під тиском з боку керівництва. До того ж, ОСОБА_1 звертає увагу суду на те, що його було звільнено в день подання заяви, що є свідченням необхідності його негайного звільнення і тільки підтверджує упередженість по відношенню до нього.

При цьому, пояснюючи мотиви написання зави про звільнення, апелянт в ході апеляційного провадження зазначив, що він бажав привернути увагу керівництва прокуратури, що звільняються досвідчені кадри.

Наведе спростовує доводи апелянта, адже бажання звернути увагу керівництва про звільнення досвідчених кадрів не свідчить про те, що керівництво галузевого відділу мало до нього упереджене та провокаційне ставлення, що сприймалось ним як тиск і послугувало підставою для подання заяви про звільнення

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги на помилковість висновку суду першої інстанції, з того приводу, що апелянта було звільнено з органів прокуратури, а не з посади.

Так, порядок звільнення прокурора саме з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді регламентований статтею 41 Закону № 1697-VII.

Відповідно до абз.2 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої частиною першої статті 39 цього Закону, здійснюється керівником обласної прокуратури в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури, з підстав, передбачених абзацом першим частини першої цієї статті.

Натомість у справі , що розглядається, позивач наведені у статті 39 Закону № 1697-VII посади не займав та звільнений з посади на підставі статті 57 Закону № 1697-VII, яка регламентує порядок припинення публічної служби.

Відхиляє суд також доводи апелянта, що він був позбавлений права відкликати свою заяву про звільнення, у спосіб, передбачений частиною 2 статті 39 КЗпП України, адже апелянт займав високу державну посаду, а саме прокурор підрозділу обласної прокуратури.

Згідно з розділом першим Стандартів професійної відповідальності та викладом основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999, прокурори повинні повсякденно підтримувати честь і гідність своєї професії (пункт а), завжди поводитись професійно, дотримуючись законів, а також правил і етичних норм своєї професії (пункт b), постійно дотримуватись найвищих стандартів чесності та старанності (пункт с) завжди бути добре поінформованим і стежити за змінами у законодавстві, що мають відношення до їхньої діяльності (пункт d).

Враховуючи, що апелянт має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посаду прокурора, він міг і був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки.

Окрім того, Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спорів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема у рішенні «Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміна «Державна служба»». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності.

Вирішуючи спір, суд виходить із того, що позивач, займаючи таку високу посаду - прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області, був пов`язаний обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави, зважувати все, що стосувалося виконання його професійних завдань та правових наслідків написання заяви про звільнення з посади.

Суд передусім відзначає, що всі права і обов`язки позивача чітко визначені у профільному Законі 1697-VII, були чинними на час подій у справі, а відтак надавали позивачу можливість передбачити наслідки своїх дій.

Правова оцінка доводам апеляційної скарги щодо помилковості висновків суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог щодо зобов`язання відповідача поновити апелянта на роботі на посаді, яку він під час звільнення не займав з вини відповідача надана апеляційним судом у мотивувальній частині постанови суду.

З приводу доводів апеляційної скарги щодо порушення відповідачем приписів наказу Генерального прокурора України від 18 грудня 2017 року № 351 слід зазначити про таке.

Відповідно до статті 9 Закону № 1697-VII, з метою забезпечення організації роботи з кадрами в органах прокуратури, наказом Генерального прокурора України від 18 грудня 2017 року № 351 затверджено Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 26 січня 2018 року за № 113/31565 (далі - Положення № 351).

За правилами пунктів 1 та 9 розділу V Положення № 351 звільнення прокурора з посади здійснюється наказом керівника органу прокуратури, визначеного частиною другою статті 51 Закону, на підставах і в порядку, передбачених цим Законом, та з дотриманням встановлених законодавством про працю гарантій.

У разі подання прокурором заяви про звільнення з посади за власним бажанням звільнення проводиться уповноваженим Законом керівником прокуратури з дати, зазначеної в заяві. Заява про звільнення подається не пізніше ніж за три дні до вказаної у ній дати. Прокурор продовжує здійснювати свої повноваження до прийняття рішення про його звільнення.

Отже, звільнення з посади за власним бажанням проводиться уповноваженим Законом керівником прокуратури з дати, зазначеної в заяві.

Натомість, вимога з того приводу, що заява про звільнення подається не пізніше ніж за три дні до вказаної у ній дати спрямована виключно до прокурорів, які мають намір подати таку заяву.

Вказана норма Наказу Генерального прокурора України від 18 грудня 2017 року № 351 не містить положень, що відповідач, отримавши таку заяву пізніше ніж за три дні до вказаної у ній дати, має відповідні повноваження повернути таку заяву чи відмовити особі у прийняті такої.

Доводи апелянта про відсутність на момент подачі зазначення у заяві дати звільнення, та те, що він власноруч дописав дату звільнення у заяві після ознайомлення з наказом про звільнення, спростовуються матеріалами справи та поясненнями свідка ОСОБА_3 .

Доводи апеляційної скарги з того приводу, що неправильне оформлення оспореного наказу позбавило його права на отримання вихідної допомоги, колегія суддів відхиляє, адже як було зазначено вище, прокурор звільняється з органів за власним бажанням незалежно від мотивів (причин).

Посилання апелянта скріншот власного телефона, з якого вбачається, що на 8год 15 хвлн. 15.09.2021 у заяві відсутня вказівка на дату звільнення, колегія судів відхиляє, оскільки цей доказ не відповідає критерію достатності ( ст. 76 КАС України), адже як зазначив свідок ОСОБА_2 позивач подав цю заяву та власноруч зазначив про дату звільнення. Окрім того, суду не надано доказів, що скріншот власного телефона є фотокопією саме тієї заяви, яка знаходиться у розпорядженні відповідача.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Водночас висновок суду першої інстанції, відповідно до якого підставою для відмови у задоволенні позову є неможливість поновити позивача на новій посаді, слід виключити із мотивувальної частини рішення суду першої інстанції у відповідності до абз.2 частини 2 статтті 317 КАС України з підстав, наведених у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід задовольнити частково..

Керуючись статтями 308, 309, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 по справі № 400/4149/20 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 по справі № 400/4149/20 висновок суду про неможливість поновлення позивача на іншій посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Миколаївської обласної прокуратури з підстав, наведених у постанові апеляційного суду.

В решті рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 по справі № 400/4149/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 07 травня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.