Справа № 420/4517/20
Суддя: Свида Л.І.
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4517/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Одеса

У залі судових засідань №18

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л.І.

при секретарі судового засідання - Донець В.Р.

за участю сторін:

представника позивача - Вальчука І.О.

представника відповідачів - Пашаєва Г.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Прокуратури Одеської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади, поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за його згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року, стягнення з прокуратури Одеської області на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

За цією позовною заявою відкрито загальне позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачам строк для подання до суду відзивів на цю заяву, позивачу - відповіді на відзиви, третій особі - пояснень щодо суті спору.

Протокольною ухвалою від 30.06.2020 року судом за клопотанням представника позивача замінено відповідача Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на Офіс Генерального прокурора.

Протокольними ухвалами від 02.10.2020 року судом замінено відповідача у цій справі з Прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, а також прийнято до розгляду уточнений адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади, поновлення позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року, стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Представник позивача в судове засідання з`явився. Позов обґрунтований позивачем тим, що його безпідставно звільнено з органів прокуратури, оскільки в оскаржуваному наказі не зазначена конкретна підстава звільнення (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), тобто, зазначені дві окремі підстави для звільнення, фактичного відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, на час звільнення позивача з посади орган прокуратури не перебував в процесі припинення, рішення про ліквідацію або реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалося, посада, яку обіймав позивач не скорочувалася, а в подальшому фактично змінилася тільки найменування державного органу. Позивач зазначає про протиправність рішення кадрової комісії щодо нього, оскільки він надавав згоду на проходження атестації за умов та в порядку, який в подальшому змінилися, після неуспішного проходження першого етапу атестації подав заяву про повторне проходження цього етапу, яка не була розглянута, під час проходження позивачем атестації допущена дискримінація, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» обмежено його право на переважне залишення на роботі та пропонування іншої посади, а також дискримінація полягає в тому, що атестація прокурорів регіональних прокуратур за кількістю запитань та термінів на підготовку відрізняється від атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора. Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді та на його користь має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідачів в судове засідання з`явився, просив відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі. Пояснення офісу Генерального прокурора обґрунтовані тим, що жодної дискримінації позивача в порівняні з іншими прокурорами не допущено, він завчасно повідомлений про графік проведення атестацій, мав більше п`яти місяців на підготовку до атестації, не набрав прохідний бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відображено у відомості, згідно протоколу першої кадрової комісії заява позивача про повторне проходження тестування розглянута, а тому кадровою комісією прийнято правомірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора, ці норми є спеціальними та є пріоритетними в порівнянні з норами КЗпП України. Переведення на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе тільки в разі успішного проходження атестації прокурорами, позивач подав відповідну заяву на проходження атестації та за результатами тестування Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що є підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Відзив прокуратури Одеської області обґрунтований тим, що позивач не успішно пройшов атестацію прокурора регіональної прокуратури, про що свідчить відповідне Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, а тому позивач підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, норми Закону України «Про прокуратуру» встановлюють, що при звільненні прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не діють норми щодо переважного права на залишення на роботі, пропозиції іншої роботи, тощо.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги позивача та заперечення відповідачів, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 з жовтня 2005 року по 30 квітня 2020 року працював в органах прокуратури України на посадах слідчого прокуратури району, прокурора та старшого прокурора відділу прокуратури області, а з 12 липня 2019 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, про що свідчать дані трудової книжки позивача.

Наказом Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 року №772к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», позивача звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Підставою для винесення зазначеного наказу стало рішення №218 від 10.04.2020 року кадрової комісії №1, про що зазначено в наказі про звільнення.

З рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації, а тому він не успішно пройшов атестацію.

Позивач вважає рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року та наказ прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року протиправними, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, тощо.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, відповідно до п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, в тому числі, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6, 7, 9-13, 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1, 6, 8, 9 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 18.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а за результатами іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 59 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування, а також наданими до суту деталями іспиту.

Відповідно до положень п. 1-5 Розділу ІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що у разі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За результатами проходження першого етапу атестації позивач набрав 59 балів, тобто не набрав мінімально допустимий бал та він вважається таким, що тестування успішно не пройшов, а тому приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року, воно є вмотивованим та містить виклад фактичних обставин і мотиви його прийняття.

Наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування та деталями іспиту) підтверджується набрання позивачем 59 балів, яких є недостатньо для успішного проходження атестації прокурором та у відповідності до положень п. 5 Розділу ІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 ці обставини є підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При прийнятті рішення в цій справі суд також враховує, що згідно з ст. 147, ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний суд України» органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX чи окремих його положень не прийнято.

Гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст. 9 Конституції України та ст. 17, ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зазначає, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Відповідно до п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява № 11932/02) зазначено, що «… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…».

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення та про намір пройти атестацію.

Запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

За таких обставин, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняте відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.

Посилання позивача на дискримінацію з підстав зміни порядку проходження атестації після подання ним заяви про намір пройти атестацію, різних умов та кількості питань для прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора, суд вважає не обґрунтованими, оскільки позивач був обізнаний про необхідність проведення атестації та ще 18.10.2019 року подав заяву про намір пройти атестацію, графік проведення іспитів був своєчасно розміщений на веб-сайті та завчасно затверджений перелік тестових питань для іспиту, у працівників регіональних прокуратур було значно більше часу на підготовку до іспитів ніж у працівників Генеральної прокуратури, наказом Генерального прокурора завчасно було внесені зміни щодо можливості призначення двох іспитів в один день, що стосувалося всіх працівників регіональних прокуратур.

Посилання позивача на те, що його заява щодо повторного проходження тестування не розглянута комісією, суд також не приймає до уваги, оскільки ці обставини спростовуються протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року, в якому зазначено щодо розгляду заяви, в тому числі, ОСОБА_1 про некоректність питань (без конкретних прикладів) та відмову в задоволенні цієї заяви.

Разом з цим, суд вважає протиправним наказ прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади та приходить до висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, ця стаття містить декілька окремих підстав для звільнення прокурора з посади, якими є ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 року у справі № 815/7055/16.

Принцип правової визначеності, який є одним з елементів верховенства права, має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Суд звертає увагу на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» №358 від 27.12.2019 року юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року, в тому числі, Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційних кодів.

Такі обставини свідчать тільки про перейменування юридичних осіб системи органів прокуратури та відповідачами не підтверджено належними доказами та не доведено факту ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Враховуючи викладене, у відповідача не було підстав для звільнення позивача за положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто, звільнення позивача відбулося з порушенням законодавства, а тому наказ прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо тверджень позивача про звуження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прав на переважне право на залишення на роботі, пропонування іншої посади, тощо, суд ці доводи також не приймає до уваги, оскільки, як зазначено вище, цей Закон є діючим та неконституційним не визнавався.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Крім того, Закон України «Про прокуратуру» визначає умови і підстави звільнення прокурорів та є спеціальним законом по відношенню до інших нормативних актів, в тому числі, КЗпП України, а відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, в посланові від 07.03.2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення з публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено в спеціальному законі.

Також, не є підставою для визнання протиправним наказу про звільнення факт перебування позивача під час звільнення на лікарняному, оскільки в разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення, про що Велика Палата Верховного Суду зазначила в постанові від 15 вересня 2020 року по справі №205/4196/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права, оскільки охоплює його поновлення на службі у органах прокуратури.

Таким чином, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

Відповідно до п. 2, 5, 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Одеської області від 12.05.2020 року № 69, наданої до суду позивачем, середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 23634,86 грн., а середньоденна заробітна плата складала 1152,92 грн.

Період вимушеного прогулу в робочих днях з 30.04.2020 року по 28.04.2021 року складає 270 днів.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату винесення рішення у цій справі складає 311288,40 грн.

Позивач просить суд стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день фактичного поновлення позивача, однак в цій частині позов задоволенню не підлягає, оскільки це унеможливлює визначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, ці вимоги є заявленими на майбутнє, оскільки охоплюють період, який ще не настав, а суд у відповідності до вимог КАС України захищає порушені права позивача.

Таким чином, період, за який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає період з 30.04.2020 року по 28.04.2021 року та сума такого заробітку складає 311288,40 грн.

Відповідач до суду надав довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату, датовану 10.09.2020 року за №196, однак суд її не приймає до уваги та розраховує середній заробіток за довідкою наданою позивачем, оскільки вона надана раніше на вимогу позивача, містить підпис посадової особи і печатку та в цій довідці розрахований середньоденний заробіток виходячи з середньої заробітної плати за лютий-березень 2020 року з кількістю робочих днів - 41, що є вірним, а в довідці, наданій відповідачем розрахунок зроблений виходячи з 43 робочих днів в лютому-березні 2020 року, що є помилковим.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 30.04.2020 року, а також в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади, поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року, стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року до дня винесення рішення у справі, тобто, по 28.04.2021 року, а в іншій частині позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора №218 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наказу Прокуратури Одеської області №772к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, поновлення позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року, стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області №772к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 28 квітня 2021 року в сумі 311288,40 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 23058,40 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений та підписаний 11.05.2021 року.

Суддя Л.І. Свида