Справа № 380/5280/20
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/5280/20 пров. № А/857/4847/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року, ухвалене суддею Потабенко В.А. у м. Львові о 14:31, повний текст якого складений 22 січня 2021 року, у справі № 380/5280/20 за адміністративним позовом Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

08 липня 2020 року позивач - Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1 звернувся до суду із позовом до відповідача - Західного офісу Держаудитслужби, у якому просив визнати протиправним і скасувати висновок від 26.06.2020, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА - 2019-12-16-000310-а № 304 від 16.12.2019 «ДК 021:2015:24950000-8 «Спеціалізована хімічна продукція» (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue»), яка проведена Львівським комунальним автотранспортним підприємством № 1.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мать значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів ЛК АТП №1 і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Рішення мотивоване тим, що висновок Західного офісу Держаудитслужби (який було оприлюднено на веб-порталі уповновадженого органу 26.06.2020) про результати моніторингу закупівлі за предметом «код за ДК 021:2015:24950000-8 «Спеціалізована хімічна продукція» (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue»), яка проведена Львівським комунальним автотранспортним підприємством № 1, № UА - 2019-12-16-000310-а, не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, оскільки прийнятий необгрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та за наслідком його апеляційного перегляду в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що стосовно процедури закупівлі за ІD UА - 2019-12-16-000310-а спрацювали дані автоматизованого індикатора ризику - RISK 2-13, якому відповідає опис індикатора «є ймовірність ризику упередженого розгляду замовником тендерних пропозицій з метою визначення конкретного учасника переможцем процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю з порушенням принципів здійснення закупівлі». За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення у сфері публічних закупівель, про що зазначено в оскаржуваному позивачем висновку, опублікованому в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro». Оскільки моніторинг закупівлі полягає у здійсненні аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, отже, виявивши в ході проведення моніторингу закупівлі недотримання Замовником вимог ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" при складанні тендерної документації та не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, посадова особа органу державного фінансового контролю зобов`язана описати їх у висновку та зазначити зобов`язання щодо усунення порушень. В обгрунтування правомірності висновку, скаржник вказує на те, що в ході проведеного моніторингу закупівлі проаналізовно тендерну документацію та встановлено ряд порушень, які згідно з ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» обов`язково зазначаються у висновку з описом порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язаннями щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву нанеї, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 7-1 Закон №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п.11 ч.1 ст.1, ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Так, судом достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1 зареєстроване як юридична особа за адресою: 79066, Львівська область, місто Львів, вул. Грутова, 1Б.

16.12.2019 ЛКАП № 1 на веб-порталі уповноваженого органу "ProZorro" (http://prozorro.gov.ua.) було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі "код за ДК 021:2015:24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue)" із № оголошення UА - 2019-12-16-000310-а.

Тендерна документація на закупівлю ДК 021:2015:24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue) за процедурою "відкриті торги" затверджена рішенням тендерного комітету (протокол № 1 від 16.12.2019) Головою тендерного комітету Струтинським О.І.

Відповідно до форми протоколу розгляду тендерних 07.02.2020 визначено переможця конкурсу - ПП "Тедекс мастила Україна", , - та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

17.03.2020 між позивачем (замовник) та ПП "Тедекс мастила Україна" (постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 00-АД .

Згідно наявних в матеріалах справи видаткових накладних поставка товару за вищевказаним договором відбувалась до липня 2020 року.

11.06.2020 Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 104 про початок моніторингу закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу № UА - 2019-12-16-000310-а від 16.12.2019 "код за ДК 021:2015:24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue)", яка проведена Львівським комунальним автотранспортним підприємством № 1.

За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Західного офісу Держаудитслужби від 26.06.2020 № UА - 2019-12-16-000310-а № 304, який оприлюднено веб-порталі 26.06.2020.

Відповідно до вказаного висновку встановлено порушення норм ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: на порушення вимог п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація не містить адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок між учасниками; на порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону проект договору про закупівлю не містить порядку змін його умов; на порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону в тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій та в складі тендерної пропозиції учасником ПП "Тедекс мастила Україна" надано документи, складені іноземною мовою.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

В пункті 3 констатуючої частини Висновку (Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель) вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи висновок Західного офісу Держаудитслужби від 26.06.2020, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА - 2019-12-16-000310-а, яка проведена Львівським комунальним автотранспортним підприємством № 1, протиправним, звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, що діяла на час затвердження тендерної документації, для процедури закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 (Замовник) на 2019 рік, тендерну документацію Замовника, звтверджену рішенням тендерного комітету (Протокол від 16.12.2019 №1), реєстр отриманих пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.01.2020, протокол розгляду тендерних пропозицій від 07.02.2020 №3, тендерну пропозицію Приватного підприємства «Тадекс мастила України», повідомлення про намір укласти договір, договір від 17.03.2020 №00-АД.

Проведеним моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» контролюючим органом встановлено порушення вимог п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна документація не містить адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок між учасниками). Згідно доводів скаржника вимоги про зазначення у тендерній документації електронної адреси містить ст.22 Закону №922-VIII у новій редакції. Натомість, на момент проведення процедури закупівлі ст.22 Закону Закону №922-VIII у редакції, чинній до 19.04.2020, не містила такої конкретизації.

Щодо виявленого порушення суд апеляційної інстанції зауважує, що пунктом 2.3 розділу І тендерної документації посадовою особою замовника, уповноваженою здійснювати зв`язок з учасниками, зазначений ОСОБА_1 , тел. НОМЕР_1 .

Крім того, в оголошенні про проведення процедури закупівлі на веб-порталі "ProZorro" в розділі "Інформація про замовника" зазначено контактну особу ОСОБА_1 , вказаного його мобільний телефон та електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1

Таким чином, оскільки п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначається, крім іншого, прізвище, ім`я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками без застережень щодо неможливості зазначення саме електронної адреси посадової особи замовника, суд апеляційної інстанції приходить до висновку позивачем при проведенні процедури закупівлі не допушено порушень п. 16 ч. 2 ст.22 Закону.

Щодо вказівки у висновку на порушення вимог п.7 розділу 1 вимог тендерної документації, слід зазначити, що такі висновки відповідача ґрунтуються на тому, що переможець закупівлі ПП "Тедекс мастила Україна" подав копію договору на постачання з Blue Solution Sp. z o. o. російською та англійською мовами, а сертифікат якості продукції - російською мовою, а також польською, англійською та німецькою мовами, без перекладу їх українською мовою.

Судом встановлено, що переможець закупівлі ПП "Тедекс мастила Україна" подав позивачу копію договору на постачання з Blue Solution Sp. z o. o., яка складена двома мовами - російською та англійською, а також копію сертифікату якості продукції, який складений російською, польською, англійською та німецькою мовами.

Згідно вимог ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначається, крім іншого, про те, якою мовою (мовами) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, відповідно до п. 7 розділу І тендерної документації тендерна пропозиція, зокрема документи, підготовлені учасником, повинні бути складені українською мовою. У разі надання в складі пропозиції будь-яких документів, викладених іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською. Переклад документа має бути посвідчений підписом перекладача разом з його печаткою (за наявності) та підписом учасника та завірені печаткою (за наявності). У разі надання документів, які необхідні для формування тендерної пропозиції учасника, виданих відповідними установами, підприємствами,

Судом слушно зазначено, що оскільки зі змісту долучених до матеріалів справи копії договору на постачання, укладеного ПП "Тедекс мастила Україна" з Blue Solution Sp. z o. o., та сертифікату якості продукції слідує, що такі документи складені (саме складені, а не перекладені), крім іншого, російською мовою, а п. 7 розділу І тендерної документації допускає наявність в складі тендерної пропозиції документів, складених російською мовою, висновки контролюючого органу щодо наявності порушення вимог п.7 Розділу 1 тендерної документації поданням документів учасником без перекладу українською мовою не відповідають дійсності.

Щодо вказівки у висновку про допущення позивачем порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (проект договору про закупівлю не містить порядку змін його умов), суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Пунктом 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що проект договору про закупівлю обов`язково має містити порядок змін його умов.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що проект договору про закупівлю товару був долучений до матеріалів тендерної документації, як додаток №4 до тендерної документації, однак згідно висновків контролюючого органу такий проект не містить порядку змін його умов.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про безпідставність таких тверджень контролюючого органу з огляду на те, що п. 10.1 проекту договору про закупівлю товару (Додаток 4 до тендерної документації) визначено, що зміни та доповнення до договору вносяться шляхом укладення відповідної додаткової угоди до цього договору, та набувають чинності за умови їх підписання уповноваженими особами обох сторін.

Крім того, аналогічний за змістом пункт міститься в укладеному позивачем за результатами процедури закупівлі договорі з ПП "Тедекс мастила Україна" № 00-АД від 17.03.2020.

Щодо вказівки у висновку на порушення позивачем вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій), суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Пунктом 13 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Згідно з п. 1 розділу IV тендерної документації кінцевий строк подання тендерної пропозиції встановлено 10.01.2019 18.00 год. Колегія суддів зазначає, що у даті кінцевого строку у тендерній документації допущено описку.

Згідно ж інформації, вказаній в оголошенні про проведення процедури закупівлі на веб-порталі "ProZorro" в розділі "Інформація про процедуру", зазначено належну дату кінцевого строку 10.01.2020 18.00 год тендерних закупівель, що дозволяло учасникам у визначені терміни подати замовнику тендерні пропозиції.

З огляду на наведене, висновки відповідача про порушення позивачем п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій є безпідставними.

Крім того відповідачем не надано доказів того, що допущення помилки у зазначенні дати в загальному вплинуло на умови тендерної документації. Допущення позивачем такої формальної помилки, яка пов`язана із оформленням документації не впливає на її зміст, тобто, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Наведені обставини враховані судом першої інстанції при перевірці законності та обґрунтованості оскаржуваного висновку на відповідність критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 КАС України, та стосовно наявності підстав для визнання його протиправним.

Щодо встановленого зобов`язання у висновку про результати моніторингу закупівлі колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушеня законодавства у сфері закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити сапосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Так, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У той же час, частиною 1 статті 36 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного позивачем висновку Західного офісу Держаудитслужби від 26.06.2020, складеного за результатами моніторингу закупівлі № UА - 2019-12-16-000310-а № 304 від 16.12.2019 «ДК 021:2015:24950000-8 «Спеціалізована хімічна продукція» (рідина для очищення відпрацьованих газів AdBlue»), яка проведена Львівським комунальним автотранспортним підприємством № 1, як акту індивідуальної дії, що має наслідком його скасування.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року у справі №380/5280/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. І. Довга
І. І. Запотічний
Постанова складена в повному обсязі 29.04.2021.