Справа № 160/4421/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2021-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2021 року

м. Київ

справа № 160/4421/20

провадження № К/9901/5564/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Комунального підприємства «Міський тролейбус» до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРНЕРІНГ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03 серпня 2020 року, ухваленого у складі головуючого судді Віхрової В. С., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Добродняк І. Ю., суддів: Бишевської Н А., Семененка Я. В.

І. Суть спору

1. У квітні 2020 року Комунальне підприємство «Міський тролейбус» (далі - КП «Міський тролейбус») звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРНЕРІНГ» (далі - ТОВ «ЕРНЕРІНГ»), про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-с, який був оприлюднений 02 квітня 2020 року.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 13 березня 2020 року № 56 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-с, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 02 квітня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору.

Стверджує, що відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якого спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-14-1 (ймовірність ризику упередженого розгляду замовником тендерних пропозицій) не підтверджено.

Крім того за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів та розгляд тендерних пропозицій, порушень не встановлено.

Вважаючи договір на закупівлю (постачання) електроенергії від 16 березня 2020 року № 16/02, який укладено між КП «Міський тролейбус» та ТОВ «ЕРНЕРІНГ», таким, що відповідає вимогам статей 627, 628 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України і тим самим, відповідає вимогам частині четвертій статті 36 Закон № 922-VIII, КП «Міський тролейбус» звернулось до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку, в якому Східний офіс Держаудитслужби, на думку позивача, помилково ототожнював поняття «тендерна пропозиція» з поняттям «тендерна документація».

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 13 січня 2020 року КП «Міський тролейбус» як замовник, в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ оприлюднило оголошення на проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: предмет закупівлі, за кодом ДК 021:2015:09310000-5, - Електрична енергія (постачання електричної енергії) № UA-2020-01-13-001210-с та тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 13 січня 2020 року, оформленим протоколом № 8.

4. Так, за результатами проведених торгів 03 березня 2020 року переможцем визнано ТОВ «ЕРНЕРІНГ», внаслідок чого 16 березня 2020 року між КП «Міський тролейбус» та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» укладений договір № 16/02 «Про постачання електричної енергії споживачу».

5. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13 березня 2020 року за № 56 прийнято рішення про початок моніторингу відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-c, підставою для здійснення якого слугували дані автоматичних індикаторів ризиків та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

6. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-01-13-001210-c, складено висновок № 180, який затверджено 02 квітня 2020 року начальником Східного офісу Держаудитслужби.

7. Предметом аналізу були питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних позицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

8. Під час моніторингу проаналізовано оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель КП «Міський тролейбус» як замовника на 2020 рік, тендерну документацію замовника затверджену рішенням тендерного комітету від 13 січня 2020 року № 8, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Вєк Технолоджі», ТОВ «Енергогазрезерв», ТОВ «Мартін Трейд» ТОВ «Хмельницькенергозбут», тендерну пропозицію учасника - переможця ТОВ «ЕРНЕРІНГ», повідомлення про намір укласти договір від 03 березня 2020 року, договір від 16 березня 2020 року № 16/02, пояснення замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 01 квітня 2020 року.

9. Моніторингом установлено, що в порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII умови договору від 16 березня 2020 року № 16/02, укладеного за результатами торгів, відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника - переможця, зокрема:

відповідно до пункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації визначено строк поставки товару (електроенергії) - протягом 2020 року. Пунктом 3.1 проекту договору, що є додатком № 2 до тендерної документації, визначено, що початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, що є додатком № 1 до цього договору. В заяві-приєднанні, що є додатком № 1 до проекту договору зазначено початок постачання електроенергії з 1 січня 2020 року;

у тендерній пропозиції ТОВ «ЕРНЕРІНГ» міститься лист-згода від 13 лютого 2020 року № 41/1302, в якому зазначено, що ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ознайомилося з істотними умовами проекту договору про закупівлю, які наведені в додатку № 2 до тендерної документації, та зобов`язується укласти договір в редакції, запропонованій замовником, та гарантує їх виконання на викладених умовах. Проте, згідно з умовами укладеного між замовником та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» договору від 16 березня 2020 № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу, початок постачання електричної енергії з 19 березня 2020 року, що підтверджується заявою-приєднання (додаток № 1 до договору);

у договорі від 16 березня 2020 року № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу міститься пункт 2.2, в якому визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року становить 18 682 210 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператором систем розподілу або за формою затвердженому цим договором. Проте в проекті договору, що є додатком № 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «ЕРНЕРІНГ», зазначений пункт відсутній. Поряд із зазначеним, вказаний у договорі обсяг постачання електричної енергії у кількості 18 682 210 кВт*год відповідно до додатку № 4 до тендерної документації на закупівлю товару є обсягом, який є загалом на 12 місяців 2020 року;

в договорі від 16 березня 2020 року № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу міститься пункт 13.9, в якому зазначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Проте в проекті договору, що є додатком № 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «ЕРНЕРІНГ», зазначений пункт відсутній.

10. При цьому відповідач вказує, що відповідно до частини першої статті 37 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. Виходячи з наведених обставин, відповідач встановив, і про це зазначив у висновку, що за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

11. В резолютивній частині висновку про результати моніторингу закупівлі від 02 квітня 2020 року міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03 серпня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, позов задоволено.

13. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем порушення, які викладені ним у спірному висновку, не відповідають змісту норми закону, яку ним наведено, а саме: частині четвертій статті 36 Закону № 922-VIII.

14. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

15. Представник Східного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Автор скарги наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: з приводу застосування норм частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку з нормами пункту 30 частини першої статті 1 та частини другої статті 22 цього Закону.

Як зазначає скаржник, вищевказаними положеннями обумовлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. При цьому, тендерна пропозиція, на його думку, має подаватися не інакше як на виконання вимог тендерної документації.

16. Верховний Суд ухвалою від 11 березня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03 серпня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Представник КП «Міський тролейбус» подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. В силу частини першої статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

27. Приписами частин шостої, сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

28. У частині десятій статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

29. Частиною четвертою статті 36 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

30. При цьому, частиною п`ятою статті 36 Закону № 922-VIII обумовлено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

VI. Позиція Верховного Суду

31. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

32. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

33. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

34. У справі, що розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-01-13-001210-c, складено висновок № 180, в якому встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

35. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на невідповідність умов договору від 16 березня 2020 року № 16/02, укладеного між замовником КП «Міський тролейбус» та ТОВ «Ернерінг», умовам тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ернерініг» щодо визначення строку поставки товару (електроенергії).

36. У доводах касаційної скарги автор вказує, що суди проаналізували положення частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII лише частково, не взявши до уваги неможливість зміни істотних умов договору.

37. Так, зі змісту частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, тобто порушення, яке встановлено контролюючим органом, передбачено що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

38. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

39. Предметом закупівлі у справі, що розглядається, є постачання електроенергії.

40. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

41. У частині четвертій статті 36 Закону № 922-VIII також визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

42. Отже, вказана норма передбачає випадки зміни істотних умов договору, які можуть виникати після його підписання.

43. Верховний Суд звертає увагу на частину першу статті 36 Закону № 922-VIII, в якій визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

45. Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

46. Як вбачається з оскаржуваного висновку дата початку постачання електроенергії, яка вказана у додатку № 1 до проекту договору, а саме 1 січня 2020 року, відрізняється з умовами укладеного між замовником та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» договору від 16 березня 2020 № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу, в якому зазначено про початок постачання електричної енергії з 19 березня 2020 року.

47. Також в оскаржуваному висновку вказано, що у договорі від 16 березня 2020 року № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу міститься пункт 2.2, в якому визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року становить 18 682 210 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператором систем розподілу або за формою затвердженому цим договором. Проте в проекті договору, що є додатком № 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «ЕРНЕРІНГ», зазначений пункт відсутній. Поряд із зазначеним, вказаний у договорі обсяг постачання електричної енергії у кількості 18 682 210 кВт*год відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації на закупівлю товару є обсягом, який є загалом на 12 місяців 2020 року.

48. Отже, з наведеного висновується, що обсяг постачання електричної енергії, а саме 18 682 210 кВт*год як в укладеному договорі, так і в поданій тендерній документації, є незмінним. Натомість дата початку постачання електроенергії в укладеному договорі відрізняється з датою початку, вказаної в тендерній документації.

49. Слід зауважити, що договір укладено між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі 16 березня 2020 року, а тому цілком очевидною є дата початку постачання електроенергії з 19 березня 2020 року, а не з 1 січня цього ж року, як це вказано у додатку № 1 до проекту договору під час надання тендерної документації.

50. Крім того у частині четвертій статті 36 Закону № 922-VIII не йдеться мова про тендерну документацію. Натомість є застереження до основних вимог до договору про закупівлю за результатами проведення її процедури та неможливість в подальшому зміни істотних умов договору про закупівлю вже після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які встановлені в цій же правовій нормі.

51. В оскаржуваному ж висновку відповідача йдеться мова про невідповідність дати початку постачання електроенергії, вказаної у тендерній документації, даті, яка визначена в укладеному договорі між замовником та учасником за результатами проведення процедури закупівлі, що не є порушенням в розумінні частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

52. Отже, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог КП «Міський тролейбус».

53. Доводи касаційної скарги про те, що у договорі від 16 березня 2020 року № 16/02 міститься пункт 13.9, в якому протиправно зазначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку та який відсутній в проекті договору, що міститься в тендерній документації є безпідставними, оскільки за змістом пункт 13.9 укладеного договору кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 36 Закону № 922-VIII та відповідає аналогічному змісту вказаної норми.

54. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

55. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

56. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03 серпня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі № 160/ 4421/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

О. Р. Радишевська