Справа № 420/8376/20
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8376/20
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 року по справі №420/8376/20 за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектдормісттехнологія» про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2020-05-22-001963-а,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просила суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-001963-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 22.05.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UА-2020-05-22-001963-а «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491 - км 405+078», предмет закупівлі - роботи. Згідно оскаржуваного висновку Службу автомобільних доріг в Одеській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення установлених порушень шляхом розірвання договору підряду, однак, на думку позивача, у даному випадку, контролюючий орган фактично позбавляє Службу автомобільних доріг в Одеській області можливості здійснити свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на забезпечення об`єкта будівництва проектно-кошторисною документацією, тобто порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійснені відповідної закупівлі. Поряд з цим, позивач вказував, що з визначення етапу проведення закупівлі щодо якого є наявність актуальності ризику RISK 1-2-1 (саме етап оголошення торгів - з 22.05.2020р. по 08.06.2020р. до закінчення кінцевого строку подання пропозицій), здійснення моніторингу закупівлі позивачем, на підставі наявності вказаного ризику, не відповідає законодавчим вимогам. Проведення моніторингу після підписання договору про закупівлю на якому вказаний ризик є неактуальним, а призначення процедури моніторингу закупівлі наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби №158 від 30.07.2020 року є незаконним. Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення замовником вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач наголошував, що вказані відмінності не впливають на зміст, якість чи вартість пропозицій учасників. Відповідні критерії учасникам були зрозумілі та не оскаржувались. Щодо встановлення за результатами моніторингу порушення замовником вимог ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач стверджував, що ані, тендерною документацією, ані іншими документами, Службою автомобільних доріг в Одеській області не встановлювалось екологічних критеріїв (характеристик) до надання послуг за предметом закупівлі. Натомість, п.19 Технічних завдань (додаток 5 до ТД) визначено вимоги щодо коригування частини проектної документації в частині розділу «Оцінка впливу на навколишнє природне середовище». Щодо встановлення порушення абз. 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач вказував на те, що Служба автомобільних доріг в Одеській області не зверталась за підтвердженням наданої інформації, а також нею не установлено фактів зазначення тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі. Крім того, ТОВ «Проектдормісттехнологія» у складі тендерної пропозиції подано Довідку про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, про що зазначено у висновку відповідача, та не заперечувалось останнім. Вказану довідку заповнено з урахуванням встановленої форми, та вказано усю необхідну інформацію. Також, для підтвердження наявності працівників, додатково вимагалось надання копії наказів на їх призначення. Водночас, ані вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», ані вимогами тендерної документації не вимагалось обов`язковості збігу досвіду роботи на посаді з датами наказів на призначення. Крім того, окремо у тендерній документації містились кваліфікаційні вимоги до певних категорій працівників, що підтверджується визначеним сертифікатом. Між тим, аналіз положень постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» якою регламентовано отримання сертифіката, у т. ч. інженера-проектувальника, свідчить про наявність щонайменше 3-х річного досвіду роботи за напрямком сертифікації для отримання сертифікату. Натомість, саме загальний стаж роботи, разом з отриманим сертифікатом інженера-проектувальника є основними критеріями для визначення кваліфікованості наявних працівників, що в свою чергу безпосередньо впливає на якість проектних робіт.

Не погоджуючись з позовними вимогами Північно-східним офісом Держаудитслужби до окружного адміністративного суду подано письмовий відзив, у якому зазначено, що з урахуванням пункту 4 частини 2 статті 8-1 Закону України «Про публічні закупівлі», 30.07.2020 року Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491-км 405+078 (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуг з інженерного проектування)», очікуваною вартістю 16452000грн, за результатами якого фахівцями контролюючого органу складено висновок. У вказаному висновку зазначено про наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, Службою автомобільних доріг в Одеській області, у порушення вимог абз. 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Проектдормісттехнологія». На думку відповідача, єдиним способом усунення виявлених порушень є розірвання договору про закупівлю. Також, суб`єкт владних повноважень стверджує, що етапи розрахунку індикаторів ризиків є ідентичними етапам здійснення моніторингу закупівлі і є підставами для його початку на будь-якій стадії здійснення закупівлі. Жодних обмежень щодо початку здійснення моніторингу закупівлі в залежності від етапу встановлення ризиків Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативно-правовими актами не передбачено. Відповідач наголошує, що виявлені в ході моніторингу порушення не мають формального характеру та змісту. До того, в Північно-східного офісу Держаудитслужби наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі за межами Харківської області.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом позивачем до суду першої інстанції подано відповідь на відзив, у якій зазначено, що Північно-східний офіс Держаудитслужби не наділено повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Також, на думку позивача, затягування та повторне проведення процедури закупівлі спричинить нівелювання завдань Служби автомобільних доріг в Одеській області, передбачених постановами Кабінету Міністрів України від 29.01.2020р. №36 «Деякі питання дорожнього господарства», від 21.03.2018р. №382 «Про затвердження Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки» та функцій покладених на неї Положенням про Службу автомобільних доріг в Одеській області. Інші доводи відповіді на відзив Північно-східний офіс Держаудитслужби дублюють обґрунтування позовних вимог Служби автомобільних доріг в Одеській області, які наведено в адміністративному позові.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 року по справі №420/8376/20 адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2020р. №31-41/240 (номер закупівлі UA-2020-05-22-001963-а).

Задовольняючи позовні вимоги Служби автомобільних доріг в Одеській області суд першої інстанції вказав на те, що основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеному в Законі України «Про публічні закупівлі» є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід. При цьому, перефразування норми вказаного нормативного-правового акту не свідчить про його порушення. Також, окружним адміністративним судом зазначено, що тендерною документацією Служби автомобільних доріг в Одеській області не встановлено екологічних критеріїв до надання послуг за предметом закупівлі «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса ….». Пунктом 19 додатку 5 до тендерної документації визначено вимоги до коригування частини проектної документації, а саме розділу «Оцінка впливу на навколишнє природне середовище». Між тим, надання довідки відповідно до п.3.7 Додатку 3 Тендерної документації передбачало підтвердження згоди учасника на виконання робіт з застосуванням заходів із захисту довкілля в частині розробки розділу «Оцінка впливу на навколишнє середовище», що, на думку суду першої інстанції, спростовує посилання відповідача про порушення позивачем ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, допущення описок в датах при заповненні довідки не свідчать про невідповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». До того ж, окружний адміністративний суд дійшов висновку щодо наявності у працівників ТОВ «Проектдормісттехнологія» не менше 3-річного досвіду за напрямком сертифікації для отримання відповідного сертифікату. При цьому, саме загальний стаж роботи разом із отриманим сертифікатом інженера-проектувальника є основним критерієм для визначення кваліфікованого працівника. Щодо відсутності пояснень стосовно ненадання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва-юридичною особою, що призвело до порушення вимог Додатку 3 до тендерної документації * «у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі», суд першої інстанції зазначив, що вказана примітка стосується лише пункту 3.4 Розділу III Додатку 3, про що свідчить зазначення у відповідному пункті символу * (одна зірочка) та вказана примітка не стосується пункту 3.3.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Північно-східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що оскаржуване рішення судом першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим відповідач просить рішення окружного адміністративного суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що окружним адміністративним судом здійснено не повний розгляд даної справи. В оскаржуваному рішенні суду першої інстанції відсутні висновки щодо оцінки наведених відповідачем доказів законності висновку про результати моніторингу закупівлі. Крім того, висновки окружного адміністративного суду не відповідають фактичним обставинам справи. На думку скаржника, судом першої інстанції до спірних правовідносин помилково застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VІІІ, в редакції до 19.04.2020р. Як стверджує суб`єкт владних повноважень, вирішуючи питання про наявність у діях позивача порушень з невідповідності змісту тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» окружний адміністративний суд дійшов помилкового висновку, що основними вимогами зазначеними позивачем та визначеними Законом України «Про публічні закупівлі» є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід, оскільки повною назвою кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). До того ж, судом першої інстанції не надано оцінку доводам Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач наголошує, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні норми права застосовано не в повному обсязі. Також, висновок окружного адміністративного суду про те, що допущення описки в датах при заповненні довідки про відповідність установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційним критеріям не свідчить про невідповідність учасника таким критеріям, на думку контролюючого органу, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки позивачем у тендерній документації самостійно установлено дану вимогу, а тому наслідком її невиконання, з урахуванням приписів ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», є відхилення тендерної пропозиції. До того ж, дані довідки ТОВ «Проектдормісттехнологія» про досвід роботи на зазначеній посаді не збігаються з відомостями наказів про призначення інженерно-технічного персоналу фахівців навчального закладу та спеціальності працівників, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, судом першої інстанції надано правову оцінку обставинам справи, які не зазначено позивачем в позовній заяві, а також не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах від 25.03.2020р. по справі №826/11649/17, від 15.08.2019р. по справі №1340/4630/18.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Проектдормісттехнологія» до суду апеляційної інстанції надано письмові пояснення, у яких зазначено, що оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 року по справі №420/8376/20 є законним, обґрунтованим та таким, що прийняте з повним і всебічним з`ясуванням фактичних обставин справи. Оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2020р. №31-41/240 (номер закупівлі UA-2020-05-22-001963-а) має оціночний характер та ґрунтується на оціночних судженнях. На думку третьої особи, у Північно-східного офісу Держаудитслужби відсутні повноваження на проведення моніторингу закупівлі в Одеській області, оскільки його компетенція поширюється на територію Харківської області.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегією суддів установлено, що 22.05.2020р. Службою автомобільних доріг в Одеській області в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-05-22-001963-а «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491-км 405+078», предмет закупівлі роботи, (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуг з інженерного проектування).

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Службою автомобільних доріг в Одеській області розроблено Тендерну документацію на закупівлю: «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491-км 405+078 (71320000-7 Послуги в інженерного проектування)».

Вказана Тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету від 21.05.2020р.

Додатками до означеної тендерної документації були:

- Довідка про підприємство;

- Тендерна пропозиція;

- Кваліфікаційні критерії;

- Проект договору;

- Технічне завдання.

Судом апеляційної інстанції установлено, що переможцем відкритих торгів стало ТОВ «Проектдормісттехнологія».

У зв`язку з чим, за результатами проведення відкритих торгів між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Проектдормісттехнологія» (Підрядник) 20.07.2020р. укладено договір №19ПКД.

За умовами вказаного правочину Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується виконати роботи з коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491 - км 405+078 (71320000-7 Послуги з інженерного проектування), а Замовник - прийняти та оплатити виконані роботи. Вартість робіт за Договором становить 15 053 580,00 грн. в тому числі ПДВ - 2 508 930,00 грн.

Згідно із додатком 1 до Договору №19ПКД від 20.07.2020р. «Календарний графік виконання робіт коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491 - км 405+078 (71320000-7 Послуги з інженерного проектування)» загальна вартість робіт становить 15053,580тис.грн., з яких 1932,3652тис.грн. вишукувальні роботи (дата початку та завершення робіт дата підписання договору 25.09.2020р.); 2567,6348тис.грн. проектні роботи. 1 етап (дата початку та завершення робіт 01.08.2020р. 31.12.2020р.); 8728,164тис.грн. проектні роботи. 2 етап (дата початку та завершення робіт 01.01.2021р. 30.06.2021р.); 570,240тис.грн. експертиза (дата початку та завершення робіт 01.07.2021р. 31.10.2021р.); 1255,176тис.грн. розробка тендерної документації (дата початку та завершення робіт 01.11.2021р. 31.12.2021р.).

Відповідно до додатку 2 до Договору №19ПКД від 20.07.2020р. «План фінансування» термін фінансування робіт: з моменту підписання до повного виконання своїх обов`язків; фінансування: 2020 рік «Спеціальний фонд державного бюджету КПКВК 3111020» - 4500000грн.; 2021 рік 10553580грн.

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Служба автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Проектдормісттехнологія» дійшли до взаємної згоди про розмір договірної ціни, що становить 15 053 580,00 грн. в тому числі ПДВ - 2 508 930,00 грн., що підтверджується наявним у матеріалах справи протоколом погодження про договірну ціну, який є додатком №3 до Договору №19ПКД від 20.07.2020р.

Згідно із зведеним кошторисом, кошторисами, який є додатком №4 до Договору №19ПКД від 20.07.2020р., повна вартість робіт становить 15 053 580,00 грн.

Колегією суддів установлено, що вищеозначені договір №19ПКД від 20.07.2020р. з додатками оприлюднено в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.36 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно із ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи убачається, що відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенко П. від 30.07.2020р., Північно-східним офісом Держаудитслужби 30.07.2020р. видано наказ №158 «Про початок моніторингу закупівель», пунктом 1 якого наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно із Додатком до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.07.2020р. №158 «Витяг з Переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі» органом державного фінансового контролю виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель UA-2020-05-22-001963-а від 22.05.2020р.

Судом апеляційної інстанції установлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491-км 405+078, предмет закупівлі роботи, (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуг з інженерного проектування)».

За наслідками проведення вищеозначеного моніторингу процедури закупівлі фахівцями контролюючого органу складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2020р. №31-41/240, у якому вказано на наявність наступних порушень:

- визначені Замовником кваліфікаційні критерії в пункті 5.2 розділу 3 тендерної документації та в пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: Замовник вимагає від учасників наявність обладнання, матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, у той час як згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020р.) зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору», що призвело до порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пунктом 6.2 розділу 3 тендерної документації та пункту 3.7 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання учасником Довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно проекту закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства, внаслідок чого порушено приписи ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пунктом 3 розділу VІ тендерної документації Замовник вимагає від учасника-переможця надання для узгодження пакету документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір у паперовому вигляді, у зв`язку з чим порушено положення ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- згідно з пунктом 5.2 розділу 3 тендерної документації та пункту 1.2 Додатку 3, Учасник у складі пропозиції має надати за встановленою формою Довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій відобразити дані про досвід роботи років на зазначеній посаді працівників та надати в підтвердження наявності працівників копії наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в таблиці. Однак, в складі наданої учасником ТОВ «Проектдормісттехнологія» вищезазначеної довідки, дані про досвід роботи на зазначеній посаді не збігаються з даними наказів про призначення інженерно-технічного персоналу по наступним фахівцям: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 навчального закладу та спеціальності працівників, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» не надано пояснення щодо ненадання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва юридичною особою, що призвело до порушення вимог Додатку 3 до тендерної документації * «у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі».

У зв`язку з установленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, з урахуванням приписів статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східним офісом Держаудитслужби зобов`язано Службу автомобільних доріг в Одеській області здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку виявленим фахівцями Північно-східного офісу Держаудитслужби під час проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001963-а порушенням законодавства у сфері закупівель, колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи убачається, що Службою автомобільних доріг в Одеській області розроблено Тендерну документацію на закупівлю: «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 386+491-км 405+078 (71320000-7 Послуги в інженерного проектування)».

Означену Тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 21.05.2020р.

Згідно із пунктом 5.2 розділу ІІІ «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Тендерної документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Пунктом 1.1 Додатку 3 Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії», серед іншого, передбачено, що для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази обладнання/устаткування тощо (у тому числі програмного забезпечення), учасник в складі тендерної пропозиції надає бухгалтерську довідку про наявність в нього на бухгалтерському обліку, на дату подання тендерної пропозиції, зазначеного обладнання/устаткування/матеріально-технічної бази із вказівкою найменування, кількості, інвентарного номера, балансової вартості активу.

Пунктом 1.3 Додатку 3 Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» передбачено форму «Довідки про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів)».

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначено статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію колегією суддів установлено, що на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Службою автомобільних доріг в Одеській області визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Означене, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про виконання Замовником мети статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо установлення кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеному в Законі України «Про публічні закупівлі» є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід, а перефразування норми Закону України «Про публічні закупівлі», у жодному разі не може свідчити про його порушення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим посилання Північно-східного офісу Держаудитслужби на те, що установлені Службою автомобільних доріг в Одеській області в тендерній документації кваліфікаційні критерії не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із пунктом 6.2 розділу 3 тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі, відповідна технічна специфікація (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Учасник під час виконання робіт/надання послуг/поставки товарів, згідно предмету закупівлі, повинен застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

Пунктом 3.7 розділу ІІІ Додатку 3 «Інші документи» передбачено подання довідки в довільній формі про те, що учасник зобов`язується під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до природоохоронного законодавства.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Системний аналіз ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.

При цьому, вказана інформація є відмінною від зазначеної в пункті 3.7 розділу ІІІ Додатку 3 «Інші документи», оскільки свідчить про необхідність надання учасником довідки про те, що під час виконання робіт/надання послуг, згідно предмету закупівлі, він буде застосовувати заходи із захисту довкілля відповідно до природоохоронного законодавства.

На думку апеляційного суду, наведені в ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункті 3.7 розділу ІІІ Додатку 3 «Інші документи» положення є відмінними, у зв`язку з чим, установлене фахівцями контролюючого органу, у контексті даного питання, порушення Службою автомобільних доріг в Одеській області вимог законодавства про публічні закупівлі є необґрунтованим.

Пунктом 3 розділу VІ тендерної документації передбачено, що учасник-переможець протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни.

Відповідно до ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, в залежності від стадії процедури закупівлі, особа спочатку набуває статусу «учасника процедури закупівлі», а в подальшому «переможець процедури закупівлі».

Оскільки положеннями ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено заборону замовникам вимагати, зокрема, від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої під час проведення процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим установлене порушення, оскільки пункт 3 розділу VІ тендерної документації стосується переможця процедури закупівлі.

Згідно із пунктом 5.2 розділу 3 тендерної документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Пунктом 1.2 Додатку 3 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» передбачено подання учасником закупівлі Довідки, що підтверджує наявність у працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у якій відобразити дані про досвід роботи років на зазначеній посаді працівників та надати в підтвердження наявності працівників копії наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в таблиці.

Вказану довідку ТОВ «Проектдормісттехнологія» було надано.

Однак, фахівцями контролюючого органу установлено, що в складі наданої ТОВ «Проектдормісттехнологія» довідки, дані про досвід роботи на зазначеній посаді не збігаються з даними наказів про призначення інженерно-технічного персоналу по наступним фахівцям: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 навчального закладу та спеціальності працівників.

При цьому, суд зазначає, що установлене контролюючим органом порушення жодним чином не вказує на наявність невідповідності означених осіб кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наведеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно не подання пояснень щодо ненадання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва юридичною особою, колегія суддів зазначає, що примітка * «у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі» стосується пункту 3.4 розділу III Додатку 3 тендерної документації «Інші документи», про що свідчить зазначення у відповідному пункті символу «*».

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Натомість, в оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2020р. №31-41/240 відсутні посилання на визначені законодавчими положеннями підстави для розірвання договору, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Проектдормісттехнологія».

Наведене свідчить про недоведеність суб`єктом владних повноважень наявності законодавчо передбачених підстав для розірвання договору, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Проектдормісттехнологія».

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до пункту 8 частини 1 статті 10 якого органу державного фінансового контролю надається право:

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегією суддів установлено, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не установлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, колегія суддів вважає за доцільне відмітити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим.

Також, суб`єктом владних повноважень не доведено, що з урахуванням установлених фахівцями контролюючого органу порушень законодавства про публічні закупівлі Службою автомобільних доріг в Одеській області не дотримано основних принципів здійснення закупівель, що зумовило настання певних негативних наслідків.

До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Отже, виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, враховували співмірність між виявленими порушеннями та визначеними відповідачем засобами їх усунення, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком окружного адміністративного суду щодо протиправності оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2020 року про результати моніторингу закупівлі №31-41/240 (номер закупівлі UA-2020-05-22-001963-а) та необхідності його скасування.

Суд апеляційної інстанції також вважає за доцільне відмітити, що відповідно до п.п.1,3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

Натомість, колегією суддів установлено, що у межах спірних правовідносин Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторинг закупівлі проведено на території Одеської області.

При цьому, у даному випадку, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим посилання відповідача на наказ Державної аудиторської служби України «Про внесення змін до положення про офіси Держаудитслужби» від 27.08.2020р. №242, оскільки вказаний документ прийнято після проведення спірного моніторингу закупівлі та складення висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2020р. №31-41/240.

Також, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки Верховного Суду викладені у постановах від 25.03.2020р. по справі №826/11649/17, від 15.08.2019р. по справі №1340/4630/18 не підлягають урахуванню під час вирішення даного спору, оскільки склад учасників справи, предмет спору та досліджувані судом касаційної інстанції обставини є відмінними від правовідносин, які склалися між учасниками справи у межах даних спірних правовідносин.

До того ж, не погодившись із висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2020 року про результати моніторингу закупівлі №31-41/240 (номер закупівлі UA-2020-05-22-001963-а) Служба автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) скористалася наданим їй положеннями статті 55 Конституції України, пунктом 10 Закону України «Про публічні закупівлі» правом на оскарження вказаного висновку до суду.

Установлені в межах розгляду даної справи вищенаведені фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи відповідача.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи відповідача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 року по справі №420/8376/20 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 30 квітня 2021 року.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Єщенко О.В. Танасогло Т.М.