Справа № 420/4610/20
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4610/20
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 247 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії № 1, ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області (за його згодою), та органах прокуратури з 30.04.2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що у спірному наказі прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 року не вказано чіткої підстави звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також, позивач наголошує на існуванні прокуратури Одеської області та відсутності новоутвореної «обласної» прокуратури замість існуючої «регіональної». До того ж, станом на час видання оскаржуваного наказу №765к від 29.04.2020 року посада на якій працював позивач до звільнення не скорочувалась. Лише 05.05.220р., тобто після звільнення позивача з посади, скорочено посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області. ОСОБА_1 стверджує, що при поданні заяви про намір перейти до прокуратури області до нього не було доведено усіх умов та порядку проходження атестації, що на думку останнього, є суттєвим порушенням його прав. Під час проходження другого етапу тестування, а саме іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виникли технічні несправності комп`ютерної техніки, програмного забезпечення тощо, оскільки при наданні відповіді на питання та його підтвердженні система тестування спрацьовувала із запізненням, що, у свою чергу, призводило до зменшення часу на опрацювання та надання відповіді на наступне питання та позбавило позивача можливості надати відповіді на усі тестові питання. Увесь час між першим та другим етапом тестування ОСОБА_1 знаходився на вулиці, без можливості відпочинку, у зв`язку із чим погіршилося його самопочуття та емоційний стан та в підсумку негативно вплинуло на результати проходження другого іспиту. Крім того, ОСОБА_1 зазначає про несвоєчасність ознайомлення з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 247 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», що призвело до порушення прав позивача на його оскарження. Як зазначає позивач, до створення Одеської обласної прокуратури та проведення її державної реєстрації працівників прокуратури не можливо звільнити на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Як зазначає позивач, внесені до статті 51 Закону України «Про прокуратуру», статті 40 КЗпП України зміни є дискримінаційними та такими, що не відповідають приписам ч.3 ст.22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. З огляду на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ тимчасово, до 01.09.2021р. зупинено дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», наразі відсутня діюча норма спеціального закону, яка регулює статус прокурорів та встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень частини 2 даної статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2, 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 КЗпП України, тобто норми щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість відповідачем у спірному наказі №765к від 29.04.2020 року здійснено посилання на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не є законом, що регулює статус прокурорів.

Відповідач Офіс Генерального прокурора з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмових поясненнях на позовну заяву зазначаючи, що подаючи заяву про намір пройти атестацію ОСОБА_1 погодився її пройти на умовах, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, який на той час передбачав умови проходження першого та другого етапів. До того ж, графік складання іспитів, який затверджено 20.02.2020р. головою Першої кадрової комісії, передбачав складання іспитів в один день. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» установлено підвищенні вимоги до професійного рівня прокурорів. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності. Відповідач зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 84 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим прокурора не допущено до наступного етапу атестації. Вказані результати відображено у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставлено власний підпис, що свідчить про підтвердження їх достовірності. Між тим, у примітках до означеної відомості жодні зауваження з боку прокурора щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відсутні. Крім того, про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки ОСОБА_1 повідомив комісії у заяві від 05.03.2020р. лише на наступний день після неуспішного проходження тестування. У заяві від 05.03.2020р. позивач виклав прохання визначити дату повторного проходження ним другого етапу тестування. Однак, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Також, відповідач вказує, що позивач у спосіб передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, із заявою про перенесення іспиту до комісії не звертався та про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту не повідомляв. Як зазначає відповідач серйозні технічні проблеми під час проведення тестування виникли 02.03.2020р., тоді як позивач складав іспит 04.03.2020р. Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 247 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідає вимогам установленим Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. У спірному рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички балів менше прохідного для успішного складання іспиту. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. У зв`язку з чим, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020р. №765к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Як стверджує відповідач, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, які визначають умови та підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі, КЗпП України. Між тим, Конституційним Судом України рішення про визнання неконституційними окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Не погоджуючись з позовними вимогами та скориставшись наданим положеннями чинного процесуального законодавства правом прокуратурою Одеської області також подано письмовий відзив на позовну заяву в якому акцентовано увагу суду на тому, що 10.04.2020р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 247 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 84 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. У зв`язку з чим, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020р. №765к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, на думку відповідача, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", а тому установлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області не відноситься до предмету доказування у справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2020р. закрито провадження у справі щодо позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021р. позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №765к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суду прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Присуджено до стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 30 квітня 2020 року по день ухвалення судового рішення, 24 лютого 2021 року, 225124 гривень 85 копійок, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 окружний адміністративний суд виходив з того, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Водночас, судом першої інстанції установлено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 визначено 02.01.2020 року. Відповідно до наказу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року, днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020 року. Станом на день звільнення ОСОБА_1 -30.04.2020 року, Одеську обласну прокуратуру не створено, а Прокуратуру Одеської області, в якій працював позивач, не ліквідовано. Тобто, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Одеської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення № 247 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії № 1, ухваленого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, суд першої інстанції вказав на те, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності розуміючи порядок проходження атестації та наслідки її не проходження. При цьому, окружним адміністративним судом не прийнято до уваги посилання позивача не незгоду з порядком проведення атестації, оскільки предметом розгляду даної справи є: визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не правомірність наказів Генерального прокурора, яким затверджувався порядок проходження прокурорами атестації та внесення змін до вказаного Порядку. Що стосується тверджень позивача про несправність комп`ютера під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, судом першої інстанції зазначено, що наданий представником позивача лист ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» від 02.03.2020 року № 20320-1 не є належним доказом на підтвердження факту несправності комп`ютерної техніки під час проходження тестування ОСОБА_1 04.03.2020 року, оскільки стосується іншої дати - 02.03.2020 року. До того ж, у відомості, в яку внесено результати тестування, ОСОБА_1 засвідчив своїм підписом про обізнаність з отриманим балом (84), проте, у графі «Примітки» не зазначив будь-яких зауважень та коментарів щодо результатів тестування. Також, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що під час проходження тестування, він звертався до членів комісії та повідомляв їх про наявні технічні несправності, які унеможливлювали проходження тестування. Лише на наступний день, після проходження першого та другого етапів тестування та отримання за результатами проходження другого етапу бал, що є нижчим за прохідний, ОСОБА_1 звернувся до комісії із заявою про повторне проходження другого етапу тестування, у якій навів формальні та неконкретизовані підстави для призначення повторного тестування.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині щодо відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що рішення окружним адміністративним судом в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції проігноровано основний доказ ОСОБА_1 , а саме лист ТОВ «Сайметріус-Україна» №04/1120 від 11.11.2020р. На думку позивача, Офісом генерального прокурора не надано доказів того, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов другий етап атестації. Окружним адміністративним судом не взято до уваги доводи позивача стосовно ненадання відповідачами роздруківки тестових завдань, які прокурор вирішував 05.03.2020р. при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на відмінну від іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Означене нівелює можливість ознайомитися із запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування та результати відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. Тобто, відповідачами не спростовано можливість набрання ОСОБА_1 прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Як зазначає позивач, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №247 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» не є вмотивованим, оскільки у ньому наведено лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді результати тестування, а також вказано бали позивача, однак відсутні мотиви, обставини аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила комісія під час ухвалення рішення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом рішення в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що неправильне застосуванням норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 1 частини 1, частини 3 статті 13 Закону України «Про прокуратуру», а порушення норм матеріального права у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи. Зокрема, на думу скаржника висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Підставу звільнення у спірному наказі №765к від 29.04.2020 року сформульовано у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру". В апеляційній скарзі також зазначено, що оскільки позивачем повністю атестацію не пройдено, суд, скасувавши наказ прокурора Одеської області №765к від 29.04.2020 року, фактично повернув ОСОБА_1 до стану, який виник на час порушеного права. Крім того, відповідач вказує, що датою початку вимушеного прогулу та датою поновлення на посаді позивача є 04.05.2020р., а не 30.04.2020р.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 Одеською обласною прокуратурою також подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом рішення в оскаржуваній частині прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а порушення норм процесуального права у неправильному встановленні обставин справи. Так, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження атестації. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною безпосередньою умовою для такого звільнення. Також, відповідач наголошує, що за період реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за рахунок скорочення кількості прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося істотне скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць. Крім того, поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до тієї, яку він обіймав до звільнення є таким, що не відповідає вимогам статті 235 КЗпП України. Призначання на посаду в Одеській обласній прокуратурі є неможливим без успішного проходження прокурором атестації.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги позивача та Одеської обласної прокуратури задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегією суддів установлено, що до звільнення ОСОБА_1 працював у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Судом з`ясовано, що Наказом Офісу Генерального прокурора «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07.02.2020 р. № 77, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію.

Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 виконано положення вищенаведених законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації.

Пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом апеляційної інстанції установлено, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Колегією суддів з`ясовано, що наказом Офісу Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» від 21.02.2020р. №105 установлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

З матеріалів справи убачається, що за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 84 бали, що є меншим, установленого наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105, прохідного балу.

Згідно із пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, 10.04.2020р. Кадровою комісією №1 прийнято цілком обґрунтоване, на думку колегії суддів, рішення №247 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, є не обґрунтованими твердження позивача стосовно того, що судом першої інстанції проігноровано лист ТОВ «Сайметріус-Україна» №04/1120 від 11.11.2020р., оскільки за наслідками дослідження оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегією суддів установлено, що окружним адміністративним судом цілком правомірно вказано на неналежність вказаного доказу, з огляду на те, що він не стосується дати проходження ОСОБА_1 атестації.

Крім того, доводи позивача щодо ненадання Офісом генерального прокурора доказів того, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов другий етап атестації спростовуються наявним у матеріалах справи Списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, який є додатком до Протоколу №8 від 10.04.2020р., у якому зазначено, що ОСОБА_1 набрано 84 бали, Відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

До того ж, у графі «Примітки» або в будь-якому іншому місті Відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні жодні зауваження ОСОБА_1 щодо результатів тестування.

Не є юридично спроможними, як на підставу для протиправності рішення Кадрової комісії №1 №247 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», також посилання позивача на невмотивованість вказаного рішення, зокрема, відсутність у ньому мотивів, обставин, аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів, з яких дійсних підстав виходила комісія під час ухвалення рішення, оскільки такі мотиви та обґрунтування містять інші документи, складені Кадровою комісією №1 у межах проведення атестації позивача.

Жодних доказів на підтвердження факту прояву дискримінацій по відношенню до ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Відносно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №765к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом прокуратури Одеської області від 29.04.2020 р. № 765к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №765к, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

Отже, граматичний аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Однак, при винесенні спірного наказу від 29.04.2020 р. №765к прокуратурою Одеської області вищеозначеного обов`язку не дотримано.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Судом апеляційної інстанції установлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Судом з`ясовано, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Згідно із наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, на думку колегії суддів, є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням наступного.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, «прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зокрема, на день звільнення ОСОБА_1 з посади.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №765к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Установлені апеляційним судом фактичні обставини справи спростовують наведені відповідачами в апеляційних скаргах доводи.

Оскільки нормами Закону України "Про прокуратуру" не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Одеської області» в «Одеську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_2 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є його поновлення на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки прокуратури Одеської області від 09.06.2020р. №99, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 за останні два місяці роботи перед звільненням складає 22512,49рн. Середньоденна заробітна плата складає 1098,17грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивача ОСОБА_1 звільнено з посади 30.04.2020р. Останній день роботи є днем звільнення. З урахуванням того, що 01.05.2020р., 02.05.2020р., 03.05.2020р. були вихідними днями, період вимушеного прогулу складає 205 робочих днів, зокрема, у період з 04.05.2020р. по 24.02.2021р. (дата ухвалення судом рішення). Середньоденна заробітна плата - 1098,17грн., у зв`язку з чим середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 225124,85грн. (1098,17грн. х 205 днів вимушеного прогулу).

Відтак, підсумовуючи означене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 225124,85грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

У зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 підлягає зміні.

Відтак, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що мотивувальна та резолютивна частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 підлягають зміні у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 змінити.

Викласти абзаци 3, 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області з 04.05.2020 року».

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 04.05.2020р. по 24.02.2021р. у розмірі 225124,85грн., без урахування обов`язкових відрахувань».

В іншій частині апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 року по справі №420/4610/20 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 30 квітня 2021 року.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Танасогло Т.М. Єщенко О.В.