Справа № 640/26332/19
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2021-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/98
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2021 року м. Київ № 640/26332/19

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Четвертої кадрової комісії
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, Четвертої кадрової комісії про

визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 № 276 "Про утворення четвертої кадрової комісії", від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

визнання протиправним та скасування наказу № 2127ц від 21.12.2019 про звільнення;

поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України. У разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора та органи прокуратури;

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 24.12.2019 по дату винесення судового рішення.

В судовому засіданні 22.03.2021 р. учасники по справі висловили свої позиції щодо позовних вимог.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 2000 р. працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 06.08.2019 р. №595ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

10.10.2019 р. ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 р. №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

12.12.2019 р. ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 12.12.2019 р. була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 2, проти - 2; ОСОБА_2 не голосував (відсутній під час співбесіди). Рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 не ухвалено. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до п. 16 р. IV Порядку проходження прокурорами атестації.

19.12.2019 р. Кадровою комісією №4 прийнято рішення №25 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно зі змістом вказаного рішення зазначено про те, що

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходяться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 р. №2127ц на підставі ст. 9, ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказаний наказ протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач посилається на дискримінаційний характер процедури атестації, передбачений Законом №113-ІХ, відсутність на момент проведення атестації кадрових комісій саме Офісу Генерального прокурора, уповноваженого проводити атестацію.

Позивач зазначає, що у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України.

Позивач зазначає, що в силу наказу Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 р. "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури", Закону України "Про запобігання корупції" позивач систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єкта декларування не встановлено.

Щодо вказаних у рішенні №25 від 19.12.2019 р. Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" підстав про невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності позивач зазначає, що відповідні висновки зазначені у рішенні у зв`язку з неналежним виконанням членами комісії своїх повноважень.

Зокрема, письмове завдання виконане ним належним чином і містить відповідь на поставлене запитання, і в чому його неповнота - не зазначено, при тому, що члени комісії не працювали в правоохоронних органах і не розслідували кримінальні провадження, тому не можуть оцінити відповідь на практичне завдання.

Щодо посилання на зміст декларацій про задекларовані кошти, то перед співбесідою позивачем надано обґрунтовані пояснення щодо наявного майна та витрат.

Перевірка достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктами декларування, належить до компетенції НАЗК, тоді як кадрові комісії відповідних повноважень не мають і перевірки не проводили.

Також позивач посилається на порушення п. 12 Порядку №233, оскільки прийнято не більшістю від загальної кількості членів кадрової комісії.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що позивача звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури.

Зокрема, положення Закону №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними по відношенню КЗпП України. Згідно з п. 6 р. ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, то Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача.

Передбачена Законом атестація здійснюється на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, яким протиправним не визнавався.

Згідно з п. 3 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснює Генеральна прокуратура України, тому посилання на відсутність кадрових комісій Офісу Генерального прокурора є безпідставними.

Позивачем 10.10.2019 р. подано заяву, якою підтверджено згоду на участь у процедурі атестації.

Посилання позивача на юридичну невизначеність критеріїв дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності не можуть бути визнані обґрунтованими з огляду на зміст р. V Порядку №221, зокрема, прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції комісії за результатами обговорення шляхом голосування.

Також відповідач зазначає, що повноваження кадрових комісій здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора є дискреційними, і суд не наділений повноваженнями надавати їм оцінку.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Щодо законності процедури атестації

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 21.12.2019 р., дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивачки, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з п. п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань безпосередньо Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII не врегульованими.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Щодо дотримання вимог законодавства під час проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 3-6 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 12.12.2019 р.), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 1 р. IV Порядку №221 "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора".

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з п. 8-18 Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з п. 1-2, 6 р. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 р. № 233 (в редакції станом на 12.12.2019 р.), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В даному випадку позивачем успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання як складову частину третього етапу атестації, тоді як оскаржуване рішення від 19.12.2019 р. Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію, прийнято з огляду на висновок про його невідповідність вимогам професійної компетенції.

З вказаного приводу суд зазначає наступне.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 12.12.2019 р. були присутні - ОСОБА_2 (присутній з 10:45), секретар Комісії - ОСОБА_3 , члени Комісії - Каменєв М.В., Лапкін А.В., Наулік Н.С., відсутні ОСОБА_4 .

Щодо розгляду питання 7.8 (щодо ОСОБА_1 ) додатково зазначено про відсутність ОСОБА_2 під час голосування).

Тобто, під час голосування по вказаному питанню були присутні і голосували чотири члени Комісії, голоси яких розділилися порівну (2х2).

Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 р. № 276 "Про створення четвертої кадрової комісії" визначено її склад у кількості шість осіб, що відповідає п. 3 Порядку №233.

З загальної кількості членів Комісії шість осіб на засіданні 12.12.2019 р. були присутні четверо її членів, що становить більшість від її загального складу, і рішення про успішне проходження атестації не набрало чотирьох голосів, тобто, всіх присутніх.

За таких обставин процедура голосування відповідає спеціальним вимогам аб. 2 п. 12 Порядку №233.

Посилання позивача на необхідність присутності загального складу комісії повністю для проведення голосування не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки Порядок №233 не містить такої вимоги щодо повноважності засідання Комісії.

Згідно з Порядком №221 перевірка професійної компетенції прокурора, зокрема, рівень його знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини здійснюється на першому етапі під час проходження тестування, на третьому етапі під час складання письмового завдання та під час проходження співбесіди.

Щодо письмового завдання як складової третього етапу атестації в оскаржуваному рішенні зазначено про те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації.

Більш детально неповноту надання позивачем відповіді та ненадання вирішення конкретної практичної ситуації не зазначено.

До матеріалів справи долучено копію завдання №16 та відповіді позивача на нього.

Зокрема, вирішення конкретної практичної ситуації передбачало надання відповіді на питання: чи відповідає у цій ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадження?

Згідно зі змістом відповіді в ній міститься конкретна відповідь - за умов завдання у цій ситуації пред`явлення для впізнання не відповідає вимогам КПК України і є недопустимим доказом; в цілому відповідь з роз`ясненням міститься на двох аркушах.

З врахуванням викладеного зі змісту оскаржуваного рішення не є зрозумілим, з яких підстав Комісія дійшла висновку про відсутність конкретної відповіді та в чому її неповнота.

Щодо співбесіди у оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходяться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Більш детальної інформації щодо вказаного висновку рішення не містить.

Позивачем долучено до позовної заяви роздруківку запитань, отриманих ним до співбесіди, щодо яких ним надавалися пояснення електронною поштою, зокрема, і щодо задекларованого майна.

Оскільки у рішенні не вказано, в чому конкретно виникли сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходяться у власності прокурора, його законним доходам, суд позбавлений можливості надати оцінку відповідному висновку.

Позивач зазначає, що під час співбесіди йому питання щодо майна не ставилися.

На виконання вимог статей 9, 19, пункту 5 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" наказом Генеральної прокуратури України прийнято наказ від 16.06.2016 № 205, яким затверджено Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, і позивач перед призначенням на посаду в Генеральній прокуратурі України у 2017 р. проходив відповідну перевірку, а також підлягав відповідним перевіркам у наступні роки.

В матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження позивачем процедур, передбачених Порядком № 205.

Позивачем долучено до матеріалів справи копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 р. №25/2/1-127ора-17, 19.09.2017 р. №25/2-11107ра-17, від 01.08.2018 р. №25/2-16-10236ра-18, згідно з якими він пройшов відповідну перевірку.

Між тим, згідно положень Закону №113-ІХ висновки вказаної таємної перевірки не втрачають чинності.

Відповідно, одні й ті самі обставини не можуть бути предметом перевірки на доброчесність Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) з різними висновками в різні періоди.

Згідно з відповіддю НАЗК від 21.12.2019 р. №94-07/85568/19 на звернення позивача станом на 20.12.2019 р. контроль та перевірка декларацій, поданих позивачем, моніторинг способу життя стосовно нього не проводився.

Окремо суд зазначає, що використане у оскаржуваному рішенні словосполучення "обґрунтований сумнів" передбачає наявність обґрунтування, що відповідає вимогам розумності та добросовісності, а не вільний розсуд без наведення підстав, тоді як звичайна думка членів Комісії без наведеного обґрунтування цим вимогам не відповідає.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного висновки рішення №25 від 19.12.2019 р. Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не можуть бути визнані такими, що відповідають вимогам щодо обґрунтованості, що є підставою для визнання вказаного рішення протиправним та його скасування.

В свою чергу, наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 р. №2127ц на підставі ст. 9, ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року є похідним від рішення №24 Кадрової комісії №5 від 17.12.2019 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації", і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення №25 Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, є всі підстави для висновку про те, що позивач пройшов атестацію, і поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 21.11.2019 р. №2127ц позивача звільнено з 24.12.2019 р., який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 25.12.2019 р.

Відповідно, позивач підлягає поновленню з 25.12.2019 р.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пп. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

П. 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №25 від 19.12.2019 р. Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 року №2127ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), код НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 року.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 р. до дати фактичного поновлення на роботі.

6. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

8. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

9. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 05.05.2021 р.