Справа № 500/1293/20
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/1293/20 пров. № А/857/2699/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Кузьмича С.М.

при секретарі судового засідання: Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі №500/1293/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (головуючий суддя першої інстанції Мандзій О.П., час ухвалення 16.38 год., місце ухвалення м. Тернопіль, дата складання повного тексту 29.12.2020р.)

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до прокуратури Тернопільської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року; визнання протиправним та скасування рішення №268 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області або іншій рівнозначній посаді прокурора відділу прокуратури Тернопільської області або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.05.2020 року; стягнення з прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року по дату винесення судового рішення;

зобов`язання прокуратуру Тернопільської області нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески (єдиний спеціальний внесок), пов`язані з виплатою ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу; зобов`язання прокуратуру Тернопільської області у встановленому порядку подати в Тернопільську ОДПІ скореговані відомості про помісячні суми заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах з 29.12.2001 року, з 11.01.2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час перебування ОСОБА_2 у відпустці у зв`язку з вагітністю і пологами. ОСОБА_1 04.03.2020 року неуспішно пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, кадрова комісія ухвалила рішення №268 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом прокурора Тернопільської області №261к від 28.04.2020 року звільнено позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Тернопільської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбувається. Водночас п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» урегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не органів прокуратури загалом, дія якого зупинена до 01.09.2021 року про що, вказано в ст.60 Закону України «Про прокуратуру» та абз.4 п.2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі Закон №113-ІХ).

Позивач вказує, що до даних правовідносин повинен застосовуватися Кодекс законів про працю України (далі КзпП України) та Закон України «Про прокуратуру», а Закон №113-ІХ не є законом, що регулює статус прокурора, та, як і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221 (далі Порядок №221), носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною.

В рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що було підставою для прийняття спірного наказу, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді результати тестування, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів. Позивач вважає посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення і мотивів його прийняття. Водночас під час проходження 04.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбувалась затримка при активації програмою наданих позивачем відповідей на окремі завдання, що призводило до збільшення тривалості витраченого часу на конкретне завдання, для вирішення яких надано лімітований час. Також кадровою комісією не забезпечено під час тестування необхідних умов та тиші в залі.

Не погоджуючись із наведеними рішенням та наказом про звільнення, позивач звернувся із даним позовом до суду.

В подальшому, судом першої інстанції ухвалою суду від 11.09.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, прийнято заяву про зміну підстав позову, в якій позивач, окрім наведених в позовній заяві підстав та обґрунтування протиправності спірних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про його звільнення, вказує, що заяву встановленої форми про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 подав 10.10.2019 року, оскільки неподання такої заяви свідчило б про автоматичне звільнення з посади, яку обіймав позивач. Рішення про проведення двох етапів атестації в один день, яке не є процедурним питанням діяльності кадрової роботи, не оприлюднювалось та до відома працівників прокуратури не доводилось. Програмне забезпечення за допомогою якого проводилось тестування прокурорів на загальні здібності та навички є ненадійним та технічно проблемним, що унеможливлює прийняти об`єктивне та розсудливе рішення за результатами цього етапу тестування. Водночас Генеральний прокурор не організовував вивчення та аналіз тестових завдань та запитань, як і не затверджував такі для проходження прокурорами тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки. Неуспішне ж проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, оскільки тестування на загальні здібності та навички не є предметом атестації, а тому дана обставина не може слугувати підставою для звільнення.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №268 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 у Тернопільській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами), з 01.05.2020 року.

Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року по 21.12.2020 року в сумі 180386 гривень за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, за один місяць в сумі 22968 гривень 41 копійка за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

В задоволенні інших вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачами Тернопільською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подані апеляційні скарги.

Тернопільська обласна прокуратура вважає, що рішення суду в частині задоволення позовних вимог є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Зокрема апелянт вказує на те, що передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора, тому відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Відповідно до п. 6 розділу III Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, тому вважає, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації встановлені і чітко регламентовані Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

04.03.2020 за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (другий етап атестації) набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

У зв`язку з цим, кадровою комісією №1 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І та п. 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 10.04.2020 № 268 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

З огляду на викладені норми законодавства та обставини справи, враховуючи, що позивач набрав нижчий від встановленого бал за результатами проходження другого етапу тестування, кадрова комісія, діючи чітко відповідно до норм Закону № 113-ІХ та Порядку, а саме п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І та п. 6 розділу III Порядку № 221, які іншого варіанту рішення кадровою комісією не передбачає, прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Також вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №268 не відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, оскільки в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої їх кількості та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Форма типового рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яка визначена у додатку 1 Порядку проходження прокурорами атестації та передбачена п. 8 розділу І Порядку містить обґрунтування, яке повинно бути зазначене у рішенні комісії у випадках неуспішного проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

У даному випадку єдиним можливим мотивом (обґрунтуванням) прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є не набрання встановленого у законному порядку прохідного балу.

Висновок суду про те, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з відсутністю доказів не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту, не ґрунтується на обставинах справи та судом не прийнято до уваги доводи відповідача щодо відсутності технічної можливості надати перелік питань та відповідей з визначенням правильних відповідей, оскільки у програмному забезпеченні функцію збереження сформованих випадковим чином питань та відповідей на них, як і інших даних, не передбачено.

Не ґрунтується на вимогах закону рішення суду і в частині поновлення позивача в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_3 у зв`язку з вагітністю та пологами), з 01.05.2020, оскільки Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме - звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав.

Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Крім цього, відповідно до п. 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ визначено 11.09.2020 - днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Тернопільської обласної прокуратури. Отже позивач не може бути поновлений у прокуратурі, яка на день його звільнення фактично як юридична особа не існувала.

З урахуванням наведеного апелянт просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні подову відновити повністю.

Офіс Генерального прокурора у апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції про задоволення вимог є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Зокрема апелянт вказує на те, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також Законом №113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено ст.104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. Такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

Оскільки позивачем 04.03.2020 року за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 89 балів, що є менше прохідного 93 бали для успішного складання іспиту, кадровою комісією прийнято рішення від 10.04.2020 року №268 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі якого наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Вважає помилковими висновки суду про відсутність доказів, з яких можливо б було встановити, що за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач дійсно набрав ту кількість балів, яка зазначена у відомості про результати тестування, оскільки результати іспиту на загальні здібності та навички спершу висвітлювалися на екрані комп`ютера, а вже у подальшому фіксувалися у відомості, в якій прокурори проставляли власний підпис та засвідчували свій результат. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Належним чином засвідчену копію вищевказаної відомості про результати II етапу тестування та рішення кадрової комісії, які свідчать про неуспішне проходження позивачем атестації, надані Офісом Генерального прокурора до суду. Таким чином першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку №221 прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 №268 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Не відповідають дійсним обставинам справи висновки суду про те, що відповідачами не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з тим, що воно не містить мотивів та аргументів його прийняття, оскільки рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку №221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який використовувався ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору №LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_4 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Кадрові комісії отримали результати тестувань від робочих груп у письмовій формі у вигляді заповнених відомостей про результати тестувань одразу після завершення іспитів. Відомості містять інформацію про прізвище, ім`я та по батькові прокурорів, які складають іспит, номери логінів для реєстрації в програмному забезпеченні для складення іспиту, які прокурори самостійно обрали, зафіксовані членами робочої групи результати складення прокурорами іспиту, а також власноручні підписи прокурорів та членів робочої групи, що підтверджують правильність зафіксованих результатів.

Також апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції, які стали підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення в Тернопільській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку прокурор обіймав на день звільнення з тих підстав, що норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а не шляхом поновлення в органах прокуратури на підставі судового рішення.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено днем початку обласних прокуратур 11.09.2020, про що опубліковано у газеті «Голос України» 09.09.2020 у відповідності до приписів Закону №113-ІХ.

Вказане свідчить, що станом на 01.05.2020 (день поновлення ОСОБА_1 на посаді згідно з оскаржуваного судового рішення у справі №500/1293/20) Тернопільська обласна прокуратура не була створена, у зв`язку з чим, і поновлення позивача з цієї дати саме в Тернопільській обласній прокуратурі є неможливим.

З огляду на вищевикладене, звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, у зв`язку з чим підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи, представники відповідачів апеляційні скаргу підтримали з підстав, наведених у скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач та його представник заперечили проти вимог апеляційних скарг, просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах з 29.12.2001 року, з 11.01.2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час перебування ОСОБА_2 у відпустці у зв`язку з вагітністю і пологами, що підтверджується записами в трудовій книжці.

Позивачем 10.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України №77 від 07.02.2020 року утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Головою першої кадрової комісії 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року до 2 групи.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року №1 передбачено складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, за відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал ОСОБА_1 складає 89 (вербальний блок 90 балів, абстрактно-логічний блок 88 балів), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Протоколом №6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020 року затверджено список осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний 93 бали, серед яких значиться і позивач.

Згідно з рішенням першої кадрової комісії від 10.04.2020 №268 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що меншим прохідного балі для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію.

Вказане рішення листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 року №06/1/1-625-20 скероване на адресу прокуратури Тернопільської області, яке надійшло 22.04.2020 року.

На підставі рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268, наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільненням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Суд першої інстанції позов з тих підстав, що рішення кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів, тому відповідно вказане рішення та як наслідок наказ, на підставі якого звільнено позивача підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Колегія суддів апеляційного суду частково погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 №1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином, з аналізу наведених вище норм законодавств слідує, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім цього, одна із підстав звільнення прокурора, передбачена п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ( неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію ) була предметом оцінки судів, та за результатами розгляду справи суди дійшли висновку про наявність підстав звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім цього, відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Відтак, посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ звужують та порушують права позивача, на думку суду, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи, відсутні.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.03.2020 позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

З матеріалів справи слідує, що за наслідками проходження другого іспиту кадровою комісією 10.04.2020 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення №268«Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, шо неуспішно пройшов атестацію.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Щодо протиправності рішення №268 Першої кадрової комісії від 10.04.2020, апеляційний суд зазначає наступне.

Як уже зазначалось вище, п.7 розділ ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003р. №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Предметом атестації, відповідно до п.12 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу ІІ цього Закону, включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 5, 6 Порядку №221 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора; атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Із змісту п.5 розділу 3 Порядку №221 слідує, що прохідний бал складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлюється Генеральним прокурором, яким відповідно до Наказу №254 від 29.10.2019р. визначено, що для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

Вказане тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

В ході судового розгляду з`ясовано, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Рішенням №268 від 10.04.2020р. кадрової комісії №1 встановлено, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди.

Порядком роботи кадрових комісій, зокрема п. 12, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вказане вище рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій, не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набраний позивачем 89 балів.

Будь які аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення цього рішення, у ньому не зазначено.

Колегія суддів апеляційного суду вважає вірним в цій частині висновок суду першої інстанції про те, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні ст.73-76 КАС України, оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Обґрунтування кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змогу суду встановити за якими конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів.

Відсутність змісту тестів, зокрема питань, відповідей, визначення, яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки, не дають змогу колегії суддів встановити за якими конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Відповідно рішення кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Водночас, положеннями пункту 12 Порядку №233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №268 таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Крім цього апеляційний суд зазначає наступне.

Оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення суд виходить з наступного.

Відповідачем не надано жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 03.03.2020 року, відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 91 бал є невірним і необ`єктивним.

Одночасно, апеляційний суд враховує таке. 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Як слідує з цих Правил, тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Судом встановлено, що на технічні збої у програмі у різні дні неодноразово покликались прокурори, зокрема з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, 04.03.2020 року до відповідача звертався ще 81 прокурор, що приймав у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Разом з тим, ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 6 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 КАС України).

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування висловлена Європейським судом з прав людини у п. 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003р. №37801/97, в якому зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Однак, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 р., рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином: 1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи; 2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні; 3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право; 4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання; 5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи; 6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики; 7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах; 8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року

Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з яким власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення.

Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для скасування рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки відповідачами не доведено у суду обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від №268 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді у Тернопільській обласній прокуратурі апеляційний суд зазначає наступне.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що доказів наявності посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, яку позивач обіймав до звільнення, представником відповідачів не надано, оскільки штатним розписом не передбачена, що свідчить про відсутність аналогічної посади у апараті Тернопільської обласної прокуратури.

Враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про належний спосіб захисту порушеного права позивача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду із вказаними доводами не погоджується з огляду на наступне.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Позивача звільнено із займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 на підставі сукупних вимог п.3, пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та ст.11 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ , у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Отже, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої позивача було звільнено, а саме прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами, з 01.05.2020 року.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі Порядок №100).

Зокрема, за абз. 2 п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Згідно з розрахунком прокуратури Тернопільської області від 19.05.2020 року №18-104-20, з яким погодився позивач, та перевірений судом, середньоденна заробітна плата за останні два календарні місці роботи, що передували його звільненню, становить 1120,41 грн.

Оскільки днем поновлення на посаді позивача є 01.05.2020 року, а справа вирішена по суті 21.12.2020 року, то період часу вимушеного прогулу позивача становить 161 робочий день, що сторонами не оспорюється.

Отже, втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 21.12.2020 року становить 180386,00 грн. (1120,41*161) за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, що підлягає стягненню з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіривши оскаржені позивачем рішення відповідачів, апеляційний суд вважає, що таке не відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати, що рішення відповідачів є протиправним та підлягають скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в частині задоволення позовної вимоги про поновлення на роботі.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі №500/1293/20 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення у наступній редакції:

Поновити ОСОБА_1 у прокуратурі Тернопільської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами, з 01.05.2020 року.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
С. М. Кузьмич
Повне судове рішення складено 30.04.2021р.