Справа № 600/523/21-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2021-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/523/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

11.02.2021 року до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці (позивач) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (відповідач) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій від 11.01.2021 року №1 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2020-11-19-014706-с, яка оголошена КЕВ м. Чернівці з підстав наявності ознак порушень законодавства у сфері публічних і закупівель

Тендерним комітетом КЕВ м. Чернівці при здійсненні процедури закупівлі з предмету "Електрична енергія (на умовах універсальної послуги)" було вибрано тип процедури закупівлі - переговорна процедура закупівлі (скорочена) та зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі - відсутність конкуренції з технічних причин.

У висновку відповідача про результати моніторингу зазначено, що відповідно до частини першої статті 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Водночас перелік підстав для застосування переговорної процедури закупівлі визначений частиною другою статті 40 Закону №922 та є вичерпним. Управлінням Держаудитслужби за результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини другої статті 40 Закону №922.

З таким твердженням КЕВ м. Чернівці не погоджується, виходячи з наступного.

Постановою №429 від 14.06.2018 року НКРЕКП прийнято рішення про видачу ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Відповідно до ст. 63 Закону №2019-VIII у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

На території Чернівецької області єдиним постачальником універсальних послуг є ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія".

Враховуючи вищенаведене, а також те, що КЕВ м. Чернівці є бюджетною установою, дослідивши законодавчі підстави для придбання електричної енергії на умовах універсальної послуги, оцінивши прогнозований обсяг закупівлі, її очікувану вартість, позивачем прийнято рішення провести закупівлю електричної енергії на умовах універсальної послуги для потреб військовою частин та установ Чернівецького гарнізону до кінця 2020 рік шляхом застосування відповідно до абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону (відсутність конкуренції з технічних причин) переговорної процедури та провести переговори з єдиним постачальником універсальних послуг на території Чернівецької області - ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія".

Позивач вважає, що висновок Управління Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Так, 27.01.2021 року о 16 годині 46 хвилин Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-с, оголошеної КЕВ м. Чернівці.

Разом із цим, КЕВ м. Чернівці 27.01.2021 року ще о 14 годині 49 хвилин, тобто, до оприлюднення відповідачем висновку про результати моніторингу, на електронному майданчику закупівель вже було розміщено звіт про виконанню договору про закупівлю.

Виходячи з наведеного, позивач вважає, що договір за результатами закупівлі №UA-2020-11-19-014706-с був вже виконаний, однак моніторинг Управлінням Держаудитслужби продовжувався.

Крім того, унаслідок протиправних дій відповідача порушуються права та законні інтереси КЕВ м. Чернівці та її посадових осіб, оскільки даний висновок є підставою для притягнення посадових осіб КЕВ м. Чернівці до адміністративної відповідальності з відповідним накладенням адміністративних стягнень у виді штрафу.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі у Повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, замовником зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи. Проте, при застосуванні переговорної процедури закупівлі електричної енергії замовником не враховано норми частини першої статті 3 та пункту статті 56 Закону №2019 та роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель щодо конкурентного ринку електричної енергії. Згідно роз`яснення Мінекономіки від 13.12.2018 року №3304-04-54502-07 ринок електричної енергії, відповідно до Закону №2019 функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні Закону №2019 не належить до сфери природних монополій та конкурентним видом діяльності. Суб`єкти господарювання, які на даний момент одночасно провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні відповідно до Закону № 2019 забезпечити юридичне відокремлення діяльності оператора системи розподілу від інших видів діяльності, у тому числі від постачання електричної енергії.

Однак, у річному плані закупівель (UA-P-2020-11-19-002587-a) та у Повідомленні від 19.11.2020 року замовником визначено предмет закупівлі за кодом "ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія", вид предмета закупівлі визначено, як товар, а не послуги. Крім того, відповідно до предмету договору від 25.11.2020 року №0658/1, укладеного мiж КЕВ м. Чернівці та ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", вказане товариство продає позивачу електричну енергію.

Пунктом 93 частини першої статті першої Закону № 2019 визначено, що універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Звернути увагу на те, що замовники у розумінні Закону № 2019 не підпадають під категорію малий непобутовий споживач, так як не є суб`єктом малого підприємництва відповідно до статті 55 Господарського кодексу України, тому не мають права на постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги. Так і позивач, закуповуючи електричну енергію для потреб військових частин та установ Чернівецького гарнізону не підпадає під визначення малий непобутовий споживач, оскільки договірна потужність такий об`єктiв (військових частин та установ гарнізону) значно вища за 50 кВт.

Відповідач зазначив, що електроенергія як предмет закупівлі в розумінні Закону №922 є товаром. Якщо закуповують електроенергію як універсальну послугу, то такий предмет закупівлі в розумінні Закону № 922 також буде товаром, оскільки супутні послуги не перевищують вартості самої електроенергії в універсальній послузі.

З огляду на те, що в обох випадках предметом закупівлі є товар (а саме електроенергія), то при прийнятті рішення щодо необхідності проведення процедури закупiвлi для товару замовник застосовує вартісну межу 200 тисяч гривень.

Таким чином, на думку відповідача, здійснення закупівель товарів, робіт послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками в розумінні Закону № 922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами. Постачання електричної енергії у розумінні Закону №2019 не належить до сфери природних монополій та с конкурентним видом діяльності.

Щодо тверджень позивача про порушення винесення оскаржуваного Висновку з порушенням вимог Закону №922, відповідач зазначив, що відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-11-19-014706-с (наказ від 11.01.2021 № 1) є інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону, а саме: звернення громадської організації "Центр громадського моніторингу та досліджень" від 23.12.2020 року №2312-0893. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупiвлi за номером ID: UA-2020-11-19-014706-с оприлюднено в електронній системі закупівель 11.01.2021 року о 16 годині об хвилин. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Датою закінчення моніторингу є дата складення та підписання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Так, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-11-19-014706-с тривав з 12.01.2021 року (наступний робочий день від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу) по 27.01.2021 року (дата складання та оприлюднення висновку). Загальний строк здійснення моніторингу зазначеної вище процедури закупівлі, враховуючи норми частини п`ятої статті 8 Закону №922, може становити 15 робочих днів, тобто з 12.01.2021 року по 01.02.2021 року. Згідно абзацу другого частини третьої статті 8 Закону № 922 повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Тому, прийняття рішення позивачем в частині оприлюднення звіту про виконання договору 27.01.2021 року вплинуло лише на саме зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, про яке Управління зазначає у Висновку.

На думку відповідача, вказані вище обставини повністю спростовують позовні вимоги КЕВ м. Чернівці, у зв`язку з чим у їх задоволенні необхідно відмовити.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 15.02.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, розгляд справи призначено на 16.03.2021 року.

Судове засідання призначене на 16.03.2021 року відкладено на 06.04.2021 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

В судове засідання призначене на 06.04.2021 року сторони не з`явились, подали клопотання про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, за їх відсутності. За відповідними клопотаннями сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено наступні обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

18.11.2020 року на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №136, вирішено:

1. Внести зміни до річного плану закупівель на 2020 рік.

2. Розмістити оголошення по переговорній процедурі закупівлі з предмету "Електрична енергія на умовах універсальної послуги" (Класифікація за ДК 021:20-5 - Електрична енергія) на сайті Уповноваженого органу.

3. Провести переговори з ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" щодо закупівлі з предмету Електрична енергія на умовах універсальної послуги (Класифікація за ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) (а.с. 13).

Також, 18.11.2020 року на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №137, вирішено: погодити закупівлю "Електрична енергія на умовах універсальної послуг" (код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія) в обсязі 28349 кВт*год на очікувану вартість 750000,00 грн (а.с. 14).

Крім того, 18.11.2020 року на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №138, вирішено:

1. Визначити переможцем переговорної процедури закупівлі "Електрична енергія (на умовах універсальної послуги)" для потреб військових частин та установ Чернівецького гарнізону - ТФВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія".

2. Розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу Повідомлення про намір укласти договір (а.с. 15).

27.01.2021 року о 14:49 год. Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці в електронній системі закупівель розміщено звіт про виконання договору про закупівлю (а.с. 17).

Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-19-014706-с від 27.01.2021 року встановлено порушення вимог частини другої статті 40 Закону. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог частини другої статті 40 Закону шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 9-12).

Вищевказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-19-014706-с від 27.01.2021 року оприлюднено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області в електронній системі закупівель 27.01.2021 року о 16:46 год (а.с. 16).

Вважаючи протиправним висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c, позивач звернувся до суду з даним позовом.

До спірних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (ділі - Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідач оскаржуваним висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Таким чином, наведена норма передбачає 7 окремих підстав застосування переговорної процедури закупівлі

Суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Відповідно до наведеної норми, застосування переговорної процедури для укладення договору на постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії", є лише одним з визначених законом випадків застосування переговорної процедури, інший випадок - відсутність конкуренції з технічних причин, є окремою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури, що спростовує доводи відповідача про те, що застосувати переговорну процедуру можливо лише з постачальником "останньої надії".

Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

На виконання цих вимог, позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII (далі - Закон №2628-VIII).

В свою чергу, вказаним Законом №2628-VIII розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.".

При цьому суд зазначає, що ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Чернівецької області, що і не заперечувалось відповідачем.

Таким чином, на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія".

Відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону країни "Про ринок електричної енергії" електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Крім того, суд зазначає, що у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Вносячи Законом №2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020 р.р., розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.

Таким чином, застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" не суперечить приписам наведеного вище законодавства. Позивач навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов правильного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Чернівецької області, що узгоджується з приписами розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", а тому висновок відповідача про порушення позивачем ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" є протиправним, у зв`язку з чим висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c підлягає скасуванню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29).

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не надано суду жодних належних і допустимих у розумінні статей 73-74 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність оскаржуваного висновку та спростували б доводи позивача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю, у зв`язку з чим висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання до суду адміністративного позову немайнового характеру в розмірі на загальну суму 4540,00 грн, що підтверджується копіями платіжних доручень № 59 від 01.02.2021 року на суму 2270,00 грн та №60 від 01.02.2021 року на суму 2270,00 грн.

Суд зазначає, що при зверненні до суду з даним позовом з позовними вимогами немайнового характеру, яка подана юридичною особою, ставка судового збору становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що на 1 січня 2021 року становить 2270,00 грн.

Отже при зверненні до суду позивачем фактично понесено судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання до суду адміністративного позову немайнового характеру в розмірі 2270,00 грн, а не 4540,00 грн.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2270,00 грн підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача, а сума судового збору 2270,00 грн (4540,00 грн -2270,00 грн) є внесенням судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Суд звертає увагу позивача на те, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним рішення, - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці судові витрати за сплату судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернівці (, вул. Українська, 43, м. Чернівці, Чернівецька область, 58002);

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (, вул. Котляревського, 1, м. Чернівці, Чернівецька область, 58010).

Суддя В.О. Григораш