Справа № 580/4018/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/4018/20 Суддя (судді) першої інстанції: А.М. Бабич
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Земляної Г.В.

Мєзєнцева Є.І.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) про:

- визнання протиправним і скасування наказу прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к, яким її звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року;

- визнання протиправним і скасування рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- поновлення її в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року;

- стягнення з відповідача-1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», починаючи з 31 серпня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків: не наведено жодного факту щодо недодержання позивачем правил прокурорської етики чи поведінки, яка би дискредитувала її, як представника прокуратури; не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки позивач порушила і в чому вони виявились; не наведено жодного факту порушення позивачем обмежень антикорупційного законодавства. Також не враховано, що припинення діяльності відповідача-1 чи скорочення чисельності його прокурорів не відбулося. Позивач стверджує, що списки кандидатів до кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур формувалися посольством іноземної держави, що свідчить про втручання з боку іноземної держави в діяльність правоохоронного органу України. У роботі сьомої кадрової комісії взяли участь запропоновані Посольством США в Україні ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а отже, весь її склад не був правомочним і прийняті ним рішення є неправомірними.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у задоволенні даного адміністративного позову - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що проведення співбесіди та загалом оцінка конкретних членів комісії етапу атестації є дискреційним повноваженням. Докази виходу відповідачами за межі завдань та мети атестації у спірних правовідносинах відсутні. Загальні мотиви спірного рішення №9 під час судового вирішення спору підтверджені. Тому для судового втручання та переоцінки думок членів комісії, у т.ч щодо виду голосування «за» чи «проти» відсутні правові підстави.

Крім того, атестація позивача проведена у періоді реорганізації всієї системи органів прокуратури України, у т.ч. щодо відповідача-1, реорганізації відділів і скорочення посад прокурорів. Отже, відповідачі мали легітимну мету для вчинення дій та прийняття спірних рішень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року № 274к є необґрунтованим, оскільки в ньому відсутні конкретні підстави для звільнення, що ставить позивача у стан правової невизначеності. Крім того, п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. Також на час винесення прокурором області оскаржуваного наказу не настали підстави для звільнення позивача, оскільки прокуратура Черкаської області не ліквідовувалася, не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів не відбувалося.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначеносправу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 20 квітня 2021 року.

Відповідачем - Черкаською обласною прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Вказано, що враховуючи надходження до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора листа від 11 серпня 2020 року № 07/1/1-2258 вих.20 та рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 9 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 , у прокурора Черкаської області виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади

Крім того, враховуючи, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю, рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то доводи позивача про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація прокуратури Черкаської області, не є обґрунтованими.

Також відповідачем - Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Вказано, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дозволеною законом дискрецією міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердженім відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

При цьому, ні у Законі №113 чи Законі №1697, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам.

Позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі некомпетентності її членів та наявності не професійних і не моральних якостей, відсутністю будь-якого досвіду роботи та негативної репутації членів кадрової комісії не надано, а позовні вимоги ґрунтуються виключно на припущеннях.

Також під час проведення атестації позивач жодному з членів сьомої кадрової комісії відвід не заявляла, хоча мала таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу сьомої кадрової комісії на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Зазначено, що подання заяви є правом, а не обов`язком прокурора, тому твердження позивача про те, що згідно вимог Закону №113 від неї вимагалось написання заяви є безпідставним.

Позивач неправильно виконала практичне завдання, неповно розкрила відповіді на запитання завдання №№1-3 та під час співбесіди продемонструвала низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів її професійну компетентність.

У судовому засіданні 20 квітня 2021 року представник Офісу Генерального прокурора заявляла клопотання про доручення до матеріалів справи відеозапису проходження ОСОБА_1 співбесіди та прийняття даного доказу до уваги при прийнятті рішення.

Колегія суддів протокольною ухвалою відмовила в задоволенні даного клопотання, оскільки відповідачем всупереч вимог статті 79 КАС України не було наведено поважних причин щодо неможливості подання такого доказу до суду першої інстанції.

Судом було оголошено перерву та перенесено розгляд даної справи на 27 квітня 2021 року у зв`язку з необхідністю додаткового вивчення матеріалів справи та наданих у судовому засіданні пояснень сторін.

26 квітня 2021 року через канцелярію суду представником Офісу Генерального прокурора подано клопотання про доручення до матеріалів справи відеозапису проходження ОСОБА_1 співбесіди.

При вирішення даного спору по суті вказаний доказ судом не оцінювався, оскільки протокольною ухвалою було відмовлено у його долученні до матеріалів справи.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач проходила публічну службу на різних посадах у органах прокуратури України з 16 січня 2006 року до часу виникнення спірних правовідносин.

Протягом несення служби позивач отримувала заохочення: премії, подяки, дострокове присвоєння класних чинів (до 2018 року включно).

На час звернення до суду останню посаду обіймала на підставі наказу відповідача-1 від 20 грудня 2019 року №396к у Відділі нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У зв`язку з наведеним протягом 2020 року позивач проходила за власною заявою атестацію. За результатом іспиту допущена до проходження практичного завдання та співбесіди. Під час практичного завдання отримала завдання №4, що мало 5 запитань до запропонованої фабули справи, на всі з яких надала письмові відповіді.

Згідно з протоколом засідання сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року при вирішенні питання про результати проведеної з позивачем співбесіди та виконання практичного (ситуаційного) завдання, оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження нею атестації. «За» проголосувало три члени комісії, «Проти» - також три члени комісії.

У зв`язку з наведеним було прийняте оспорюване Рішення №9 про неуспішне проходження атестації. У ньому зазначено про виявлення обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:

під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації;

за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, Комісія виявила неповноту розкриття питань №№1-3. Зокрема, у відповідях наведено лише норми закону, які нею не застосовано до наведеної фабули, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення завдання на практиці;

прокурор неправильно вирішив практичне завдання, дійшов помилкового висновку про неможливість проведення стороною захисту слідчої дії та проведення слідчим шляхом ініціювання перед слідчим і прокурором, не зазначено про можливість сторони захисту залучати експертів для проведення експертиз (ст.ст.242, 243 КПК України) та ініціювання перед слідчим суддею дозволу на проведення обшуку (ст.ст.166, 234 КПК України).

Отримавши лист відповідача-2 від 11 серпня 2020 року №07/1/1-2258вих20 щодо рішень кадрових комісій з атестації та необхідності поінформування про вжиті заходи до 20 серпня 2020 року, відповідач-1 видав спірний наказ від 19 серпня 2020 року №274к про звільнення позивача з посади прокурора згаданого вище Відділу на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.

03 вересня 2020 року наказом №410 відповідач-2 перейменував відповідача-1 без зміни ідентифікаційного коду на Черкаську обласну прокуратуру. 08 вересня 2020 року згідно з наказом №414 встановлено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів та вважаючи свої права порушеними, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

До 25 вересня 2019 року ч.1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п.2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур створено наказом відповідача-2 від 02 червня 2020 року №249: голова - Ущапівський Я.В., секретар - Сахно В.М. , члени комісії: ОСОБА_6. і делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями - ОСОБА_2., ОСОБА_3, ОСОБА_4. Наказом від 22 червня 2020 року №291 з її складу виключено ОСОБА_6 та введено Бєлкіна Ю.Г . Отже, формування її відбулося відповідно до вимог п.3 Порядку №233.

Згідно п.8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Створення сьомої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 249 в межах повноважень та порядку, який був визначений п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві І перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з Офісом щодо того, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дозволеною законом дискрецією Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

При цьому, ні у Законі №113 чи Законі №1697, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам.

Необхідно зазначити, що позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі некомпетентності її членів та наявності не професійних і не моральних якостей, відсутністю будь-якого досвіду роботи та негативної репутації членів кадрової комісії не надано.

Крім того, апелянтом без наведення конкретних доводів та аргументів, яким саме критеріям не відповідають члени кадрової комісії та яку саме норму закону порушено Генеральним прокурором під час формування кадрової комісії, безпідставно зазначено, що сьома кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур створена з порушенням законодавства.

Як передбачено п.7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

На виконання вказаних вимог Порядку ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора подано заяву у встановлений термін про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася з ними.

Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації.

Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок її проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/не згоді особи проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення.

В оскаржуваному наказі вказано, що підставою для звільнення позивача є рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 9, з яким позивач ознайомилася під особистий підпис 18 серпня 2020 року. Отже у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилася у стані правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Відповідно до п.5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З наведеного вбачається, що вказаними нормами визначено чітку послідовність етапів проходження атестації, із зазначенням дій осіб, які виявили бажання подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з цим її було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 1 розд.ІУ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння ним практичними уміннями та навичками.

Згідно .5 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пункту 9 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд.IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п.12 розд.IV Порядку № 221).

Відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Водночас у рішенні не вказано, які саме матеріали атестації було досліджено, та які з них стали підставою для обґрунтованих сумнівів комісії.

За твердженням позивача, що підтверджується матеріалами справи та не спростовано в судовому засіданні відповідачем, в ході проведення співбесіди у присутності ОСОБА_1 комісією не було досліджено жодного документа з матеріалів атестації, які б могли свідчити про її невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності. В тому числі не досліджувались документи, які б свідчили про наявність дисциплінарних проваджень щодо позивача та їх результатів, кількості скарг, які надходили на дії прокурора та результатів їх вирішення тощо. Також не було досліджено жодного документа чи скарги щодо недотримання позивачем правил професійної етики.

Як зазначалося вище, ОСОБА_1 було успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; а також успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на вказане, висновок сьомої кадрової комісії про недостатній рівень знань основних положень Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, на чому в судовому засіданні наголосила представник Офісу ГПУ, спираючись на матеріали фіксації засідання комісії, не витримує жодної критики та вбачається колегії суддів безпідставним та непослідовним.

Твердження комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку із неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на питання 1 -3 наведено лише норми закону, проте вони не застосовані до наведеної у фабулі задачі ситуації, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення задачі на практиці, також не є об`єктивним та обґрунтованим.

Так, не оцінюючи суть питань та відповідей, оскільки це є дискреційними повноваженнями комісії, однак, заважаючи на їх форму, колегія суддів зауважує, що вказані питання практичного завдання потребували чіткого визначення їх понять, які містяться у кримінальному процесуальному законодавстві. Формулювання цих питань не ставило прокурора в залежність до співставлення відповідей саме на ці питання із фабулою задачі. Позивачем були надані відповіді на питання з посиланням на норми КПК України.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації.

При цьому варто зауважити, що п.12-15 розділу IV Порядку №221 не містять критеріїв оцінки практичного завдання таких як неповне вирішення, оскільки практичне завдання може бути або вирішеним або не вирішеним. Тому мотив не проходження атестації прокурором з огляду на неповне вирішення практичного завдання, при відповіді на яке було переважно наведено положення кримінального процесуального законодавства без їх застосування до фабули практичного завдання, як зазначено в рішенні кадрової комісії, є необґрунтованим.

Суд зазначає, що ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв чи показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

З огляду на вказане, відсутність законодавчо визначених чітких критеріїв, за якими здійснювалось визначення відповідності чи невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, дало можливість комісії на власний розсуд прийняти рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке не ґрунтується на Законі.

Нормами правових актів, регламентуючими діяльність процесу атестації, членів комісії наділено повноваженнями та правами щодо дослідження матеріалів атестації стосовно прокурора, який проходить співбесіду.

Також згоду на застосування процедур та умов атестації надано особисто позивачем у заяві, яку подано на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури та проходження атестації.

Таким чином, законодавцем надано повноваження членам кадрових комісій надавати оцінку всім зібраним матеріалам атестації.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні комісії, відповідно до п.4 ч.4 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16), прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Однак, кадровою комісією у рішенні не зазначено, які саме вимоги із вищенаведених прокурором ОСОБА_1 було порушено та в чому ці порушення полягали, якими доказами це підтверджено, а судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення також не надано правову оцінку рішенню кадрової комісії в цій частині.

Так, у рішенні не наведено жодного факту про недодержання позивачем правил прокурорської етики чи поведінки, яка дискредитує її як представника прокуратури; не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки було нею порушено та в чому проявлялись такі порушення; не наведено жодного факту порушення прокурором обмежень антикорупційного законодавства чи допущення позивачем яких-небудь проявів, які можуть створити враження корупційних.

Жодним доказом також не підтверджено висновок комісії про відсутність у прокурора професійної мотивації.

Отже, ухваленню рішення про неуспішне проходження атестації не передувала будь-яка індивідуальна оцінка роботи ОСОБА_1 на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

З огляду на вказане, оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року №9 стосовно позивача ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки в ньому не зазначено доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетенції та доброчесності прокурора, без наведеного чіткого обґрунтування такого висновку.

Щодо твердження сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з невідповідності його вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, слід зазначити таке.

На думку суду, якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Мотиваційна частина такого рішення має доповнюватись документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Однак, формулювання рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13 липня 2020 року сьомої кадрової комісії взагалі не надає можливості зрозуміти, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора. Протоколи засідань сьомої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містять. Докази фіксації ходу співбесіди суду першої інстанції у належному порядку не надано.

Спірне рішення не містить також посилань на документи, які підтверджують викладені у ньому факти. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей.

При цьому, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є предметом судового оскарження, тому має містити конкретні підстави для його оцінки, не може бути ухвалене на власний розсуд членами комісії без жодного обґрунтування, що має місце в даному випадку. Або, принаймні, такі підстави мають містить заяви відповідача по суті справи, якщо він заперечує проти задоволення позову. Однак, з наявних матеріалів справи неможливо встановити суть сумнівів відповідача щодо доброчесності позивача.

В судовому засіданні представником відповідача 2 було зазначено, що підставою для сумнівів комісії у доброчесності позивача стало, начебто, недекларування ОСОБА_1 будинку, в якому вона проживала.

Так, згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700) здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до ч.1 статті 50 Закону №1700 повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Згідно статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, дійшов і Верховний Суд в постанові від 11 квітня 2018 року по справі № 814/886/17.

Відтак, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національного агентства матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування міркувань кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо її майна.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до компетенції кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

За таких обставин, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості позиції відповідача, яка викладена у спірному рішенні.

Також на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно погодився з доводами Офісу Генерального прокурора та дійшов висновку про те, що проведення співбесіди та загалом оцінка конкретних членів комісії етапу атестації є дискреційними повноваженнями.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами, суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року тощо).

З огляду на вказану судову практику, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.

Відтак, дискреційні повноваження не наділяють правом орган атестації діяти на власний розсуд та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обґрунтування своїх висновків. Прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву», може призвести до можливих зловживань та порушити принцип верховенства права.

З урахуванням викладеного висновки рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не можуть бути визнані такими, що відповідають вимогам щодо обґрунтованості, що є підставою для визнання вказаного рішення протиправним та його скасування.

В свою чергу, наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 серпня 2020 року є похідним від рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Помилковими вважає колегія суддів доводи ОСОБА_1 щодо вичерпного переліку підстав для звільнення відповідно до статті 51 Закону № 1697.

Так, ч. 3 статті 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано судами при ухваленні оскаржуваних рішень. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Зазначені норми Законів є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Безпідставними є і доводи апелянта щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697 за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Черкаської обласної прокуратури або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, а також що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У протилежному разі встановлення обмежень на зайняття посад означало-б дискримінацію, а тому положення пункту 11 порядку № 221 є дискримінаційними та суперечать ст. 24 Конституції України.

З п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є очевидним, що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697 (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Наявність юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів має значення у випадку звільнення прокурорів в загальному порядку, передбаченому статтею 60 Закону №1697 (до 01 вересня 2021 року такий порядок має визначати Генеральний прокурор на підставі пп. 10, п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Таким чином, п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також згідно пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 23 грудня 2019 року № 351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до пункту 4 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року N 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 02 січня 2020 року.

В той же час, відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення кадрової комісії від №13 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, є всі підстави для висновку про те, що позивач пройшла атестацію, і поновлення її на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Так, з оскаржуваного наказу від 19 серпня 2020 року №274к зрозуміло, що позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області з 31 серпня 2020 року. Відділ не був ліквідований на час звільнення позивача з посади, вказане також підтверджується записами в трудовій книжці позивача та інших письмових доказах, наданих позивачем.

Щодо дати поновлення на посаді, то суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 19 серпня 2020 року №274к позивача звільнено з 31 серпня 2020 року, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 01 вересня 2020 року.

Відповідно до ч.2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно ч.1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (Надалі за текстом - «Порядок»).

За змістом п.2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Судом встановлено з довідки Прокуратури Черкаської області № 18-543 від 10 вересня 2020 року, середньоденна заробітна плата позивача складає 1134,40 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті за період з 01 вересня 2020 року по 27 квітня 2021 року, складає 166 днів (у тому числі у серпні 2020 року - 7 днів, у вересні 2020 року - 22 дні, у жовтні 2020 року - 21 день, у листопаді 2020 року - 21 день, у грудні 2020 року - 22 дні - згідно Листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 29 липня 2019 року №1133/0/206/19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», у січні 2021 року - 19 днів, у лютому 2021 року - 20 днів, у березні 2021 року - 22 дні, у квітні 2021 року - 19 днів - згідно Листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12 серпня 2020 року №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік»).

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 потрібно стягнути 188 310,40 грн. (166 днів х 1134,40 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача-1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», то в цій частині слід відмовити з огляду на таке.

Так, п.10 Порядку №100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Якщо підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення окладів.

При цьому, якщо протягом періоду вимушеного прогулу в установі, організації були підвищені посадові оклади відповідно до актів законодавства (в тому числі і за посадою незаконно звільненого працівника), то проводиться коригування заробітної плати за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення.

Отже, з аналізу наведених норм колегія суддів зазначає, що чинне законодавство, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Застосувати п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати немає підстав, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, жодні норми законодавства не передбачають збереження за працівником середнього заробітку в період, коли особа не перебуває у трудових відносинах внаслідок її звільнення із займаної посади, навіть у випадку, якщо таке звільнення в подальшому визнано судом неправомірним.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулось після звільнення позивача із займаної посади, немає.

З врахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим в силу вимог статті 317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Згідно п. 2 ч. 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року - скасувати та прийняти нове.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року.

Стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі.

В решті позову відмоіити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 29 квітня 2021 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Г.В. Земляна

Є.І.Мєзєнцев