Справа № 480/9489/20
Суддя: Л.М. Опімах
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 року Справа №480/9489/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Опімах Л.М.,

за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,

представника позивача - Грицини В.В.,

представників відповідача - Котельбан Н.Д., Скутар К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/9489/20 за позовом Комунального підприємства "Міськводоканал" Сумської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

29 грудня 2020 року позивач, Комунальне підприємство «Міськводоканал» Сумської міської ради», звернувся до суду з адміністративним позовом, який його представник підтримав в судовому засіданні, мотивуючи позовні вимоги тим, що відповідачем, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної позивачем за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-03-27-003055-b, предмет закупівлі: «Електрична енергія, 71904000 UAH, 09310000-5, ДК021, 33600000, кіловат-година», про що 14.12.2020 складений відповідний висновок.

Відповідно до інформації, викладеної у Висновку, під час моніторингу встановлене порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, чинній до 19.04.2020), котре полягало, на думку відповідача, у тому, що в результаті укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії ціну за одиницю товару збільшено більш ніж на 10%.

З таким висновком контролюючого органу позивач не погоджується, просить визнати його протиправним і скасувати, зазначаючи, що 01 червня 2020 року з переможцем електронних торгів ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 30113, зу умовами якого вартість 1 кВт електричної енергії складає 1,36 грн. без ПДВ ( або 1,64 грн. з ПДВ).

Згодом між сторонами Договору№ 31113 були укладені додаткові угоди до нього: від 31.07.2020 № 1, від 19.08.2020 № № 2, від 25.09.2020 № 3, від 25.09.2020 № 4, від 02.11.2020 № 5, від 02.11.2020 № 6, якими внесено зміни до істотних умов в частині зміни (збільшення, зменшення) ціни за одиницю товару.

Зокрема, 31.07.2020 сторонами договору було внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.06.2020, яка склала - 1,38205 гри. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ), що у відсотках складає 1,5 %, підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії з обгрунтуванням росту у червні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з травнем місяцем.

Відповідно до Додаткової угоди від 19.08.2020 № № 2 внесено зміни до умов Договору в частині визначення ціни за одиницю товару в розмірі 1,38205 грн. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ) за період з 01.06.2020 р. по 31.07.2020, та збільшення ціни за одиницю товару з 01.08.2020 р., яка склала - 1,46688 грн. без ПДВ (або 1,760256 грн. з ПДВ), у зв`язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668".

Додатковою угодою від 25.09.2020 № 3 сторонами внесено зміни до умов Договору в частині зменшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01.07.2020 р. по 31.07.2020 ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,352242 грн. без ПДВ (або 1,622690 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,38205 грн. без ПДВ), а з 01.08.2020 ціна за одиницю товару відповідно склала 1,437072 грн. без ПДВ (або 1,724486 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару за серпень 2020 року (1,46688 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії ТОВ "Енера Суми" щодо зменшення на 2,43 % в липні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з червнем місяцем, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".

Додатковою угодою від 25.09.2020 № 4 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за серпень 2020. Зокрема, з 01.08.2020 р. ціна за 1 кВт електричної енергії склала -- 1,528271 гри. без ПДВ (або 1,833925 грн. з ПДВ), що складає 7,62 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,437072 грн. без ПДВ). Ппідставою внесення змін стало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 21.09.2020 № 10/5820) щодо збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".

Таким чином, внесення сторонами змін до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару з 01.08.2020 сталося внаслідок двох підстав:

по-перше, у зв`язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329, якою з 01.08.2020 встановлено (збільшено) тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн./Мвт*год (без ПДВ), що є складовою ціни одиниці товару, тобто внаслідок зміни регульованих цін (тарифів) згідно п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі";

по-друге, у зв`язку із збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньо-добовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", що потягло зміну ціни за одиницю товару на 7,62 %, тобто не більше ніж на 10 відсотків, що передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, Додатковою угодою від 02.11.2020 № 5 сторонами договору було внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за вересень 2020. Зокрема, з 01.09.2020 р. по 30.09.2020 ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,65695 грн. без ПДВ (або 1,98834 грн. з ПДВ), що складає 10 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,528271 грн. без ПДВ) згідно вимог п.2 ч.4 ст 36 Закону "Про публічні закупівлі". При цьому, підставою внесення змін стало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 22.10.2020 № 10/6267) щодо збільшення на 15,60 % у вересні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку". Однак, дотримуючись вимог п.2 ч.4 ст 36 Закону "Про публічні закупівлі", сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару лише на 10%.

Також Додатковою угодою від 02.11.2020 № 6 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01.09.2020 по 31.12.2020 ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,7282 гри. без ПДВ (або 2,07504 грн. з ПДВ), що складає 5,1 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,65695 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін стало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 22.10.2020 № 10/6266) щодо збільшення в цілому у вересні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна" на 15,60 %, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".

Оскільки, відповідач під час моніторингу зробив висновок щодо порушення п. 2 ч. 4 с.т 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній до 19.04.2020), позивачем на адресу ТОВ "Енера Суми" було направлено для підписання додаткову угоду № 9 від 28.12.2020, 19 січня 2021 року між КП "Міськводоканал" Сумської міської ради та ТОВ "Енера Суми" було укладено додаткову угоду № 9 до Договору, якою визнали недійсною Додаткову угоду №6, усунувши таким чином порушення.

Відповідач подав відзив на позов, в якому проти його задоволення заперечив, представники відповідача пояснили в судовому засіданні, що моніторингом встановлено, що при укладенні сторонами додаткових угод від 25.09.2020 № 3 та № 4, від 02.11.2020 № 5 та № 6, якими внесено зміни до істотних умов Договору № 30113, порушено п. 14.6.2 додатку №2 цього Договору та п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівіл». Зокрема, відповідно до додаткової угоди від 25.09.2020 №3 Замовник двічі вносив зміни до договору в частині ціни за одиницю товару: з 01.07.2020 по 31.07.2020 зменшив її до 1,352242 грн. без ПДВ за 1 кВт та з 01.08.2020 підвищив ціну до 1,437072 грн. без ПДВ за 1 кВт. Проте, як встановлено моніторингом, документів до додаткової угоди від 25.09.2020 №3, які б обґрунтовували підвищення ціни з 01.08.2020 року Замовником не надано.

Також замовником 25.09.2020 року укладено додаткову угоду №4, згідно з якою замовник знову підвищив ціну за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 до 1,528271 без ПДВ. Підтвердження коливання ціни на ринку при цьому відсутнє. Отже, уклавши в один день дві додаткові угоди про підвищення ціни електричної енергії з 01.08.2020, Замовник збільшив сумарно ціну в порівнянні з ціною, яка діяла в період з 01.07.2020 по 31.07.2020, на 13%, оскільки не обґрунтував коливання ціни з 01.08.2020 в сторону збільшення під час укладання додаткової угоди від 25.09.2020 №3, чим порушив пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону, відповідно до якої зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Підтвердження коливання ціни на ринку в період часу між укладанням додаткових угод №3 і №4 також відсутнє.

Крім того, замовником із ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» укладені додаткові угоди від 02.11.2020 №5 і №6 відповідно до яких збільшено ціну за 1 кВт електричної енергії з 01.09.2020. Так, додатковою угодою від 02.11.2020 № 5 внесено зміни до істотних умов Договору № 30113 в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.09.2020 до ціни 1,65695 грн. за 1 кВт год без ПДВ (1,98834 грн з ПДВ) або на 8,42 % порівняно з попередньою додатковою угодою від 25.09.2020 № 4. 02.11.2020 сторони уклали додаткову угоду № 6, якою збільшили ціну за 1 кВт.год. електричної енергії, починаючи з 01.09.2020 до ціни 1,7292 грн без ПДВ (2,07504 грн з ПДВ), тобто збільшили ціну на 4,36 % порівняно з попередньою додатковою угодою від 02.11.2020 № 5. Тобто в сукупності збільшено ціну за одиницю товару на 13,1 %, , що є порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону. На підтвердження збільшення ціни за одиницю з 01.09.2020 до додаткової угоди №5 та додаткової угоди №6 Замовником надані одні й ті ж самі дані стосовно середньозважених тарифів купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку ОЕС України у серпні та вересні 2020 року, а також аналіз роботи ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за вересень 2020 року (листи ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» від 22.10.2020 №10/6266 та від 22.10.2020 №10/6267).

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази у справі, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задовленню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної Комунальним підприємством «Міськводоканал» Сумської міської ради за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-03-27-003055-b, предмет закупівлі: «Електрична енергія, 71904000 UAH, 09310000-5, ДК021, 33600000, кіловат-година», про що 14.12.2020 складений відповідний висновок.

Відповідно до інформації, викладеної у Висновку, під час моніторингу встановлене порушення позивачем вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, чинній до 19.04.2020), котре полягало, на думку відповідача, у тому, що в результаті укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії ціну за одиницю товару збільшено більш ніж на 10% ( том 1 а.с. 94-96). У зв`язку з цим, у висновку встановлене зобов`язання позивачу здійснити заходи що усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель ( зокрема, переглянути ціну, яка застосовується з 01.08.2020, з 01.09.2020 та з 01.10.2020 за 1 кВт год електроенергії відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначений висновок суд вважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню в частині, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного суочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», (в редакції, чинній до 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке є Уповноважениим органом, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» і, до функцій якого віднесено надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель ( п.12 ч.1 ст.8 Закону), у своїх роз`ясненнях від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» вказало, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

В ході розгляду справи судом встановлено, що Комунальним підприємством «Міськводоканал» Сумської міської ради проведені відкриті торги закупівлі електричної енергії (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-03-27-003055-b ) за порядком, встановленим Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 19.04.2020 ( том 1 а.с. 97-102).

01 червня 2020 року з переможцем електронних торгів ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 30113, зу умовами якого вартість 1 кВт електричної енергії складає 1,36 грн. без ПДВ ( або 1,64 грн. з ПДВ) ( том 1 а.с.16-24).

31.07.2020 сторонами договору було укладено Додаткову угоду №1, якою внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.06.2020, яка склала - 1,38205 гри. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ), що у відсотках складає 1,5 %, підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії з обгрунтуванням росту у червні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з травнем місяцем ( том 1 а.с.25).

Відповідно до Додаткової угоди від 19.08.2020 № № 2 внесено зміни до умов Договору в частині визначення ціни за одиницю товару в розмірі 1,38205 грн. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ) за період з 01.06.2020 р. по 31.07.2020, та збільшення ціни за одиницю товару з 01.08.2020 р., яка склала - 1,46688 грн. без ПДВ (або 1,760256 грн. з ПДВ), у зв`язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668" ( том 1 а.с.26, 32).

Додатковою угодою від 25.09.2020 № 3 сторонами внесено зміни до умов Договору в частині зменшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01.07.2020 р. по 31.07.2020 ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,352242 грн. без ПДВ (або 1,622690 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,38205 грн. без ПДВ), а з 01.08.2020 ціна за одиницю товару відповідно склала 1,437072 грн. без ПДВ (або 1,724486 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару за серпень 2020 року (1,46688 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії ТОВ "Енера Суми" щодо зменшення на 2,43 % в липні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з червнем місяцем, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 27, 33, 34-51).

Додатковою угодою від 25.09.2020 № 4 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за серпень 2020. Зокрема, з 01.08.2020 р. ціна за 1 кВт електричної енергії склала 1,528271 гри. без ПДВ (або 1,833925 грн. з ПДВ), що складає 7,62 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,437072 грн. без ПДВ). Ппідставою внесення змін стало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 21.09.2020 № 10/5820) щодо збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 28, 52, 53-91).

При цьому, стверджуючи про порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі, відповідач дослідив лише додаткові угоди №3 і №4 , встановивши, що замовником сумарно збільшено ціну за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13 %, а саме: за додатковою угодою № 3 з 01.07.2020 по 31.07.2020 зменшено ціну за 1 кВт з 1,38205 грн. без ПДВ до 1,352242 грн, а також з 01.08.2020 до 31.08.2020 збільшено до рівня 1,437072 грн, тобто збільшено ціну на 6,27%, додатковою угодою №4 з 01.08.2020 збільшено ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,528271 грн. без ПДВ, або на 6,34% у порівнянні з додатковою угодою №3, тобто за цими угодами сумарно збільшено ціну за 1 кВт елетроенергії з 01.08.2020 на 13%. З 1,352242 грн. до 1,528271 грн.

Проте, контролюючим органом при наведених обрахунках не взято у ваги зміст попередніх додаткових угод, зокрема в частині розрахунків збільшення ціни за серпень 2020 року, з яких вбачається, що додатковою угодою №2 ціна за 1 кВт електроенергії з 01.07.2020 по 31.07.2020 визначена 1,38205 грн. а додатковою угодою №3 зменшена до 1,352242 грн., тобто на 2,43%, так само з 01 серпня 2020 року визначена 1,46688 грн., а додатковою угодою №3 зменшена до 1,437072 грн. також на 2,43%. Додатковою угодою №4 з 01 серпня 2020 року ціна за 1 кВт електроенергії визначена 1,46688 грн., тобто відбулося збільшення на 7,62%. Таким чином, з урахуванням відсотків збільшення і зменшення ціни за одиницю товару, сукупний розмір її збільшення не перевищує 10%.

Судом також встановено, що підставами для зміни ціни товару слугувало прийняття НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329, якою з 01.08.2020 збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн./Мвт`год (без ПДВ), що є складовою ціни одиниці товару, тобто внаслідок зміни регульованих цін (тарифів) згідно п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі- продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньо-добовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 32, 33-93).

Поснення та документи щодо підстав зміни ціни товару надавалися позивачем в ході здійсненя моніторнигу закупівлі на запит контролюючого органу, що відображено на сайті «Prozorro» по даній закупівлі ( том 2 а.с.5-16).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області в цій частині не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд вважає, що не підлягають задовленню позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним і скасування висновку відповідача про порушення позивачем п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод до Договору № 30113 №5 і №6 від 02.11.2020, що призвело до збільшення ціни за одиницю товару на 13,1% з 01.09.2020.

Так, Додатковою угодою від 02.11.2020 № 5 сторонами внесено зміни до умов Договору № 30113 в частині збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.09.2020 р. по 30.09.2020 до 1,65695 грн. без ПДВ, що складає 10 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,528271 грн. без ПДВ) згідно вимог п.2 ч.4 ст 36 Закону "Про публічні закупівлі" (том 1 а.с. 29).

Водночас Додатковою угодою від 02.11.2020 № 6 сторонами внесено зміни до умов Договору № 30113 в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.09.2020 по 31.12.2020 р. до 1,7282 грн. без ПДВ (або 2,07504 грн. з ПДВ), що складає 5,1 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,65695 грн. без ПДВ) ( том 1 а.с.30. Тобто, сумарне збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.09.2020 відбулося на 15,1%, що суперечить п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, доводи позивача про усунення ним в подальшому цього порушення шляхом укладення додаткової угоди №9 від 19.01.2021 ( том 1 а.с.137), якою ціна за вересень 2020 року знову зменшувалась до 1,65695 грн. без ПДВ, тобто на 5,1%, суд не приймає до уваги, оскільки такі дії вчинені позивачем вже після моніторингу закупівлі, не спростовують висновків контролюючого органу в цій частині та не можуть впливати на правомірність рішення суб`єкта владних повноважень, яким у даній справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-27-003055-b, на час його прийняття 14.12.2020.

Відповідно до ч.1,3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України Комунальному підприємству "Міськводоканал" Сумської міської ради ( , вул.Білопільський шлях,9 м.Суми, 40009) належить відшкодувати судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області ( , вул.Котляревського, 1, м.Чернівці, 58000) у розмірі, пропорційно до розміру задоволених вимог. Враховуючи, що з двох заявлених позовних вимог, судом задовлено лише одну, відшкодуванню підлягає половина від сплаченого суового збору, що складає 1051,00 грн. (том 1 а.с.111).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Міськводоканал" Сумської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-03-27-003055-b в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення Комунальним підприємством "Міськводоканал" Сумської міської ради ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13% при укладенні додаткових угод №3 та №4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №30113 від 01 червня 2020 року.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області на користь Комунального підприємства "Міськводоканал" Сумської міської ради 1051 грн. в рахунок відшкодування судових витрат.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складене 19 квітня 2021 року.

Суддя Л.М. Опімах