Справа № 755/18941/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду в Україну, -

В С Т А Н О В И В:

До Дніпровського районного суду м.Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області в якому просила суд:

- скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду в Україну.

Позовні вимоги мотивовано зокрема, тим, що з 2013 року вона проживає на території Україні на законних підставах, оскільки з 2013-2019 навчалась у вищому навчальному закладі.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, представник позивача звернувся до суду з апеляційною скаргою та посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги адміністративного позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує, зокрема, тим, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги наступні обставини:

- станом на час прийняття оскаржуваного рішення позивачем вчинялись всі можливі дії з метою легалізації свого перебування на території України;

- при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відповідачем не було забезпечено позивачу перекладача;

- позивач не була повідомлена про прийняте відповідачем оскаржуване рішення, а також не була ознайомлена з його змістом;

- оскаржуване рішення не містить мотивів заборони подальшого в`їзду на територію України;

- стаття 13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містить таких підстав для прийняття рішення про заборону виїзду на територію України , як проживання без документів на право проживання в Україні.

- відповідач помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у ст. 26 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з підставами для заборони її в`їзду в Україну.

За наведених обставин, позивач вважає, що відповідач діяв не на підставі, в межах повноважень та у спосіб встановлений нормами чинного законодавства, а суд першої інстанції прийняв рішення, яке не відповідає приписам ст. 242 КАС України, а тому у відповідності до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

У судове засідання учасники судового процесу, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, до суду не з`явились та явку уповноважених представників не забезпечили, причини неявки суду не повідомили.

За наведених обставин та керуючись положеннями ст. 313 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає апеляційному розгляду справи та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України вирішила розглянути дану справу у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається зі змісту оскаржуваного рішення 12.10.2020 уповноваженою особою відповідача була виявлена громадянка Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживала без документів на право проживання в Україні.

У ході опитування громадянка Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 пояснила, що в Україну прибула 13.11.2019, кордон України перетнула через ПП Платонове. Постійного місця проживання не має, останній раз ночувала за адресою: АДРЕСА_1 за 100 грн. В Україну приїхала з метою навчання, але були проблеми з університетом при вступі. Після закінчення терміну перебування не виїхала у зв`язку з фінансовими обставинами. В органи міграційної служби в зв`язку з оформленням посвідки на тимчасове проживання та дозволу на імміграцію, продовження строку перебування на території України, за статусом біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не зверталась. Близьких родичів на території України не має. Власного житла не має. Претензій до співробітників міграційної служби не має.

За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області відносно гр. Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище, відсутність громадянки Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підстав подальшого перебування на території України свідчать про те, що порушені вимоги ст. 4, ст. 15, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Ураховуючи викладене та з метою виконання положень ст. 26 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено: примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Колумбії ОСОБА_1 ; зобов`язано її покинути територію України у термін до 30 жовтня 2020 року та заборонено в`їзд на територію України строком на три роки до 12 жовтня 2023 року.

Не погоджуючись з прийнятим суб`єктом владних повноважень рішенням, позивач звернулась за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надала ані відповідачу, ані суду доказів легального перебування на території України та доказів того, що вона зверталась до відповідних органів виконавчої влади із заявою про отримання нової посвідки на тимчасове проживання до дня винесення рішення про примусове повернення з України, що також спростовує порушення відповідачем діючого законодавства при прийнятті оскаржуваного позивачем рішення щодо примусового повернення і примусового видворення з України.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Водночас, положеннями ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

В силу ч. 13 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Підпунктом 2 пункту 63 вказаного Порядку, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця або особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи.

Крім того, відповідно до п. 68 Порядку, іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 09 вересня 2019 року № 800016994 Відділом у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України у Вінницькій області було ухвалено рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, згідно якого громадянці Колумбії ОСОБА_1 на підставі підпункту 2 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25 квітня 2018 № 322 (надалі - Порядок), скасовано посвідку на тимчасове проживання.

З даним рішення позивач ознайомилась, про що свідчить її особистий підпис на вказаному рішенні.

Також, судом в ході розгляду справи було встановлено, що позивач після скасування посвідки на тимчасове проживання, з жовтня 2019 року не зверталась до органів ДМС із заявою про отримання нової посвідки на тимчасове проживання на території України.

Згідно рішення № 78 від 10 жовтня 2019 року про примусове повернення з України громадянки Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 прийнятого головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Вінницькій області Чернюком М.В., вирішено повернути з України громадянку ОСОБА_1 та зобов`язати покинути території України в 30 денний термін з дати винесення рішення про примусове повернення.

В листопаді 2019 року позивач повернулась до України з діючою візою до 08 лютого 2020 року, однак в лютому 2020 року позивач не покинула країну у зв`язку із фінансовими труднощами.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 14 частини першої статті 1 цього Закону встановлено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до частини першої статті 13 цього Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні.

Разом з тим, ч. 1 ст. 26 вказаного Закону регламентовано, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Як правильно було встановлено судом першої інстанції, на момент винесення рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, позивач не мала законних підстав на проживання на території України.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення громадянки Колумбії ОСОБА_1 від 12 жовтня 2020 року, оскільки позивач проживала на території України без документів на право проживання в Україні.

Доводи апелянта не спростовують правильності зазначеного висновку суду першої інстанції.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.

Системний аналіз зазначених вище норм дає підстави вважати, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 липня 2020 року у справі 755/5410/18.

У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що встановлена частиною другою статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, а саме встановити заборону на в`їзд, або не встановлювати таку заборону.

З огляду на положення частини другої статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених частиною першою статтей 13 та 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Тому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у статті 13 Закону № 3773-VI.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18, від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18 та від 28 листопада 2019 року у справі №755/2810/19.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими посилання апелянта, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону № 3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

Більше того, колегія суддів зазначає, що порушений позивачем законодавчо визначений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення, без необхідності заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, в частині заборони позивачу в`їзду в Україну строком на три роки.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи позивача, що оскаржуване рішення відповідача, не відповідає критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а наведені позивачем доводи дають підстави вважати що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень в частині є таким, що прийнято відповідачем необґрунтовано, а тому у відповідній частині підлягає скасуванню.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв`язку, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 12 жовтня 2020 року щодо заборони в`їзду позивача на територію України на 3 (три) роки терміном до 12 жовтня 2022 року.

Колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції у вказаній частині не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також повністю спростовуються доводами апелянта та наявними у справі доказами.

Положеннями ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування в частині, та прийняття нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 272, 288, 308, 311, 313, 315, 317, 321-322, 325 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 12 жовтня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині заборони її в`їзду на територію України на 3 (три) роки терміном до 12 жовтня 2022 року.

В цій частині винести нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 12 жовтня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Колумбії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині заборони її в`їзду на територію України на 3 (три) роки терміном до 12 жовтня 2022 року.

В іншій частині рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття судового рішення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан