Справа № 1.380.2019.005583
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.005583 пров. № А/857/5777/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Обрізка І.М.,Іщук Л.П.,

з участю секретаря судових засідань Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про скасування постанови,

суддя у І інстанції Братичак У.В.,

час ухвалення судового рішення 11 год 31 хв,

місце ухвалення судового рішення м. Львів,

дата складення повного тексту рішення 28 січня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі АТ «Львівгаз») звернулося до суду із адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправною і скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), від 24 вересня 2019 року № 2015 «Про накладення штрафу на АТ «Львівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850 000 грн (далі Постанова).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі № 1.380.2019.005583 позов АТ «Львівгаз» було задоволено повністю.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що АТ «Львівгаз» законно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. У діях позивача відсутні ознаки порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду. Оспорювана постанова НКРЕКП № 2015 від 24 вересня 2019 року «Про накладення штрафу на АТ «Львівгаз» не відповідає критеріям, що визначені у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправною та підлягає скасуванню.

У апеляційній скарзі НКРЕКП просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову АТ «Львівгаз» відмовити.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для вирішення справи, при прийняті рішення помилково посилався на те, що якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, у якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Суд першої інстанції помилково зазначив, що відповідачем не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.

Додаток № 18 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 (далі Порядок № 428) є нормативно-правовим актом.

Згідно з частиною 15 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Частиною 2 статті 5 Закону № 877-V закріплено, що уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Форма акту, що була встановлена постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 відповідає положенням та формі уніфікованого акту перевірки.

Порядок № 428 разом з додатком № 18 (Акт перевірки) були опубліковані у форматі «.pdf» за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/po5tanovY/2018/р0428-р-2018.pdf на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зобов`язано Кабінет Міністрів України, зокрема, забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, НКРЕКП відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон № 1540-VIII) у редакції, що була чиною на момент виникнення спірних правовідносин, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та відповідно не є міністерством або іншим центральними органами виконавчої влади.

Тому вимога щодо строків та необхідності приведення форм актів на НКРЕКП у відповідність із Законом не поширюється.

Водночас, форма акту, що була встановлена Порядком № 428, відповідає як положенням Закону № 877-V, так і Методиці розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року № 342 (далі Методика № 342).

Переліки питань, затверджений згідно з додатками 4-17 Порядку № 428, є вичерпним для всіх суб`єктів відповідних сфер регулювання, незалежно від ступеня ризику, оскільки зазначені сфери регулювання є як ризико-орієнтовними так і соціально значущими, незалежно від обсягів реалізації послуг та кількості обслуговування споживачів.

Тому при здійсненні заходів державного контролю НКРЕКП застосовує виключно форму акту перевірки, яка є додатком до Порядку № 428, форма якого є уніфікованою формою та відповідає Методиці № 342.

Передбачених законом підстав для недопуску до позапланових заходів державного нагляду (контролю) позивача не існувало. Тому оспорювана Постанови повністю узгоджується з положеннями законодавства, а висновки суду першої інстанції є упередженими та такими які прийняті з грубим порушенням норм матеріального права.

Додатково звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі № 460/1042/19 підтвердив законність застосування Регулятором Додатку № 18 (форма акту перевірки) Порядку № 428 під час здійснення заходів державного нагляду (контролю).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача АТ «Львівгаз» підтримало доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечило обґрунтованість апеляційних вимог та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник НКРЕКП у судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану апеляційну скаргу доводами, аналогічними до тих, що зазначені у її тексті. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову АТ «Львівгаз» відмовити.

Представник АТ «Львівгаз» у ході апеляційного розгляду заперечив обґрунтованість вимог апелянта доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу. Просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується її учасниками, основним видом економічної діяльності АТ «Львівгаз» є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

Постановою НКРЕКП від 31 травня 2019 року № 917 було вирішено провести у ІІІ кварталі 2019 року планові перевірки суб`єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, згідно з переліком, наведеним в додатку №1 у якому під порядковим номером №49 зазначено АТ «Львівгаз». Дата початку здійснення заходу (планової перевірки) 16 вересня 2019 року, строк здійснення заходу 10 днів.

29 серпня 2019 року НКРЕКП направила позивачу повідомлення про проведення заходу державного контролю планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року ліцензіата АТ «Львівгаз» та лист щодо надання документів №553-1/45/19-19 від 29 серпня 2019 року.

Листом від 16 вересня 2019 року за №790007.1-Лв-9882-0919 АТ «Львівгаз» повідомило відділ НКРЕКП у Львівській області про відмову у проведенні державного нагляду (контролю) ліцензованої діяльності з розподілу природного газу товариства з огляду на те, що відповідачем не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, у якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, а відтак суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Відтак, 16 вересня 2019 року комісією з проведення перевірки відповідача складено акт № 322 про відмову АТ «Львівгаз» у проведенні планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

24 вересня 2019 НКРЕКП прийнято постанову № 2015 «Про накладення штрафу на АТ «Львівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою на позивача накладено штраф у розмірі 850 000 грн.

Вказана постанова мотивована тим, що позивачем порушено пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) регламентовані приписами № 877-V.

Позивачем не заперечується те, НКРЕКП належить до тих органів, які відповідно до приписів статті 2 Закону № 877-V здійснюють контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов. з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення врегульовано Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон № 1540-VIII).

Особливості здійснення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг регламентовано приписами статті 19 Закону № 1540-VIII.

Частиною 1 статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Відповідно до частини 4 статті 19 Закону № 1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право:

1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов;

2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу;

3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю;

5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень;

6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом;

7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

Рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором (частина 19 статті 19 Закону № 1540-VIII)

Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 було затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок №428).

Відповідно до пункту 1.4. Порядку № 428 він установлює:

процедуру організації та проведення перевірок;

порядок оформлення результатів перевірок;

права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки;

права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата;

контроль за виконанням рішень НКРЕКП;

порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.

Згідно із пунктом7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Відмовляючи у допуску посадових осіб НКРЕКП до здійснення заходів державного нагляду (контролю), АТ «Львівгаз» обґрунтовувало свої дії тим, що діяло на законних підставах, оскільки для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення її результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті.

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регламентовано приписами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі Закон №222-VIII).

За правилами частини 3 статті 19 Закону №222-VIII контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування, крім Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка здійснює контроль відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до приписів статті 10 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема:

вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;

не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 № 428 було затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок №428).

Згідно із пунктом 5.1 Додатку 18 до Порядку № 428 відповідачем затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства.

Частиною 2 статті 5 Закону № 877-V у редакції на час виникнення спірних правовідносин встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), має передбачати, у тому числі, оцінку ступеня небезпеки, масштабу, виду та сфери діяльності, наявність порушень у попередній діяльності суб`єктів господарювання (крім новостворених).

Орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.

З урахуванням значення прийнятного ризику всі суб`єкти господарювання, що підлягають нагляду (контролю), належать до одного з трьох ступенів ризику: високий, середній або незначний.

Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).

Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).

Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Орган державного нагляду (контролю) оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті у порядку, визначеному законодавством.

Планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органом державного нагляду (контролю) за діяльністю суб`єктів господарювання, яка віднесена:

до високого ступеня ризику - не частіше одного разу на два роки;

до середнього ступеня ризику - не частіше одного разу на три роки;

до незначного ступеня ризику - не частіше одного разу на п`ять років.

За правилами частини 15 статті 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

На виконання приписів частини 2 статті 5 Закону № 877-V Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 342 від 10 травня 2018 року «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)».

Водночас пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність:

постанова Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 року №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

постанова Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 року № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

пункт 20 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2017 року № 1103.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на те, що НКРЕКП на час виникнення спірних правовідносин була постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а отже не була міністерством або іншим центральними органами виконавчої влади і до неї не можна застосовувати приписи пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якими зобов`язано Кабінет Міністрів України, зокрема, забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно із частиною 1 статті 2 Закону Закон № 1540-VIII відповідач здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною 2 статті 3 Закону Закон № 1540-VIII було встановлено, що Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; державного контролю та застосування заходів впливу.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону Закон № 1540-VIII на працівників центрального апарату і територіальних органів Регулятора поширювався правовий статус державних службовців, а частиною 7 вказаної статті Закону передбачено, що особа, повноваження якої на посаді члена Регулятора припинені, зобов`язана наступного року після припинення повноважень подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Відтак, на думку апеляційного суду, наведені правові норми очевидно свідчать про наявність у НКРЕКП правового статусу, функцій та повноважень, що притаманні саме органу державної влади.

Разом із тим, в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційний суд під час вирішення цього спору враховує висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі № 460/1042/19, відповідно до яких вимоги, встановлені до складення уніфікованої форми акта перевірки Методикою № 342, дотримані відповідачем у постанові № 428 від 14 червня 2018 року, якою затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, невід`ємною частиною якого є додатки до нього. Цей Порядок набрав чинності та не був оскарженим і скасованим в установленому законодавством порядку.

Відтак, слід вважати помилковими висновки суду першої інстанції щодо зазначених обставин, якими він обґрунтовував правомірність позовних вимог АТ «Львівгаз» при вирішення цього спору.

При наданні оцінки висновкам відповідача щодо порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, як підстави для накладення штрафних санкцій, апеляційний суд зазначає таке.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу були затверджені постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201 (далі Ліцензійні умови).

Пунктом 2.1 Ліцензійних умов визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» (далі Закон №329) правопорушенням на ринку природного газу є порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Підпунктом «б» пункту 5 частини 4 статті 59 Закону № 329 передбачено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Частиною 5 статті 59 Закону № 329 передбачено, що під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Рішення про накладення санкцій Регулятором оскаржуються в судовому порядку (частини 8 статті 59 Закону № 329).

Оцінюючи доводи позивача щодо відсутності правових підстав для накладення НКРЕКП санкцій у вигляді штрафу на підставі статті 59 Закону № 1540-VIII за порушення позивачем ліцензійних умов у зв`язку з недопуском до перевірки, апеляційний суд звертає увагу на таке.

За своєю правовою природою санкції є видом юридичної відповідальності, можливість застосування яких має бути чітко регламентована нормами законодавства. Будь-яке правопорушення має бути чітко визначено у законі.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Конституції України, вказав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави.

Верховенство права як нормативний ідеал, до якого має прагнути кожна система права, і як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, [...] принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци 3, 4, 6 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019).

Конституційний Суд України виходить з того, що принцип юридичної визначеності як складова конституційного принципу верховенства права є сукупністю вимог до організації та функціонування системи права, процесів правотворчості та правозастосування у спосіб, який забезпечував би стабільність юридичного становища індивіда. Зазначеного можна досягти лише шляхом законодавчого закріплення якісних, зрозумілих норм (абзац 3 підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 6 червня 2019 року № 3-р/2019).

Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування). Таким чином, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права (абзаци 4-6 підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019).

Принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац 3 підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року № 1-2/2016).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Застосовуючи принцип правової визначеності та критерій якості нормативно-правових актів, застосованих відповідачем під час накладення санкцій оскаржуваною постановою у цій справі, колегія суддів виходить із такого.

Як слідує із змісту оскаржуваної постанови НКРЕКП, на АТ «Львівгаз» було накладено штраф за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Відтак, НКРЕКП вбачала порушення позивачем Ліцензійних умов саме у порушенні положень статті 11 Закону № 877-V у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), оскільки пунктом 2.1 глави 2 Ліцензійних умов передбачено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Оскільки статтею 11 Закону № 877-V встановлено обов`язок суб`єкта господарювання під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) допускати посадових осіб органу нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, НКРЕКП вважала, що ця норма підпадає під визначення «інших нормативно-правових актів», указаних у пункті 2.1 глави 2 Ліцензійних умов.

Відтак, наведене свідчить про те, що пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов містить невизначений термін («інші нормативно-правові акти»), що може призводити до непередбачуваного застосування цього пункту, оскільки під цей термін можна підвести будь-який нормативно-правовий акт, що означає надання НКРЕКП дискреційних повноважень у сфері притягнення ліцензіатів до відповідальності, які не мають чітко визначених меж.

Разом із тим, така норма не відповідає критерію якості закону (ясності і недвозначності правової норми), оскільки не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у її правозастосовній практиці і може призводити до свавільного її застосування.

При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що Ліцензійні умови передбачають вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а Закон № 877 не є нормативно-правовим актом у сфері нафтогазового комплексу.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 222-VIII встановлено, що ліцензійні умови це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Частиною 9 статті 9 Закону № 222-VIII передбачено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.

Згідно з частиною 10 статті 9 Закону № 222-VIII до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги:

1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому;

2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.78.

Таким чином, ліцензійні умови це специфічні вимоги до суб`єкта господарювання у тій чи іншій сфері господарювання.

Разом із тим, встановлена статтею 11 Закону № 877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.

Відтак, порушення цієї вимоги не є порушенням пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, а отже недопуск до перевірки не утворює правопорушення у сфері Ліцензійних умов і не може бути підставою для застосування санкцій у вигляді штрафу згідно з підпунктом «б» пункту 5 частини 4 статті 59 Закону № 329 (за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню).

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 11 березня 2021 року при розгляді справи №640/20494/19, який в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення цього спору.

Відповідно до частини 4 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, рішення суду першої інстанції, що оскаржується, слід змінити та виключити з мотивів задоволення позову АТ «Львівзаз» покликання на незатвердження та неоприлюднення на власному офіційному веб-сайті НКРЕКП уніфікованої форма акта, у якому передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Разом із тим, наведені на спростування висновків суду першої інстанції доводи НКРЕКП не дають підстав для скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову АТ «Львівгаз».

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.

Змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі № 1.380.2019.005583 у частині мотивів задоволення позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» з урахуванням висновків, викладених у постанові апеляційного суду.

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді І. М. Обрізко
Л. П. Іщук
Постанова у повному обсязі складена 30 квітня 2021 року.