Справа № 340/3619/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 травня 2021 року м. Дніпросправа № 340/3619/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Кравчук О.В.) у справі №340/3619/20 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про - визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Кіровоградській області №00510 від 28 липня 2020 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень; визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Кіровоградській області № 00511 від 28.07.2020 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) штрафу у розмірі 1700,00 (одна тисяча сімсот) гривень.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що вивіску, розміщену біля входу в приміщення, де ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, відповідач помилково розцінив як рекламу та притягнув позивача до відповідальності за порушення законодавства про рекламу. Водночас, позивач наполягає на тому, що розміщена ним інформація є інформаційною вивіскою та не містить закликів придбавати послуги, що надаються ОСОБА_2 . Також вважає, що спірними рішеннями його протиправно двічі притягнуто до відповідальності за одне й те ж порушення.

Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, а саме Закону України «Про рекламу», Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 16 березня 2016 року № 189 Про організацію роботи фізичних осіб підприємців, які займаються народною медициною (цілительством), а також Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я».

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу .

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 11 січня 2005 року, що посвідчується відповідним свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (а.с.8).

Зареєстрованим видом діяльності позивача за КВЕД 86.90 є інша діяльність у сфері охорони здоров`я.

Позивач також має ліцензію Міністерства охорони здоров`я України серії АВ №539211, видану 13 травня 2010 року, на зайняття медичною практикою (народна та нетрадиційна медицина) (а.с.9).

Свою діяльність позивач провадить у належному йому на праві приватної власності нежитловому приміщенні у АДРЕСА_1 (у матеріалах справи - АДРЕСА_2 ) (а.с.47).

15 липня 2020 року посадовою особою управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області був здійснений захід контролю за дотриманням законодавства про рекламу на фасаді приміщення по АДРЕСА_1 .

Так, згідно наявних у справі фотоматеріалів, з обох боків від входу, на фасаді приміщення, де провадить свою діяльність ФОП ОСОБА_3 , поряд з інформацією про графік роботи, закріплені вивіски з текстом: Гомеопатія Фітотерапія Фоль-діагностика та терапія Біоенергетика Лікування гострих, хронічних та проблемних захорювань Тестування на індивідуальну сумісність косметики, парфумів, ювелірних прикрас, ліків та стоматологічних матеріалів.

ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, вважаючи таку конструкцію зовнішньою рекламою, дійшов висновку про необхідність розміщення на ній тексту попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що займало б не менше 15 відсотків площі всієї реклами, відповідно до частини четвертої статті 21 Закону України Про рекламу та зафіксував це у відповідному протоколі №000375 від 15 липня 2020 року (а.с.40).

15 липня 2020 року на підставі вказаного протоколу про порушення законодавства про рекламу, посадовою особою відповідача прийнято рішення №00375 про початок справи про порушення законодавства про рекламу відносно розповсюджувача реклами -ФОП ОСОБА_1 (а.с.41).

Позивач надіслав на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області відзив, у якому наголосив, що вказані конструкції біля входу у приміщення кабінету нетрадиційної медицини є вивіскою, тому у даному випадку є незастосовними вимоги законодавства про рекламу (а.с.11-12).

28 липня 2020 року за результатами засідання комісії відповідача заступнику начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області рекомендовано прийняти рішення про накладення штрафів на розповсюджувача реклами - ФОП ОСОБА_1 - за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами у розмірі 1700,00 грн. та за неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України Про рекламу (а.с.43).

Як наслідок, 28 липня 2020 року відповідачем винесені рішення про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, а саме:

- №00510, за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами у розмірі 1700,00 грн. на підставі частини шостої статті 27 Закону України Про рекламу;

- №00511, за неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої порушенням вимог законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 грн. на підставі частини сьомої статті 27 Закону України Про рекламу (а.с.45-46).

Позивач не погодившись з рішеннями відповідача звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку, що розміщена позивачем інформація не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України Про рекламу та підпадає під визначення вивіска чи інформаційна табличка.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Спірним є питання чи є рекламою, у розумінні норм Закону України «Про рекламу» розміщення позивачем з обох боків від входу, на фасаді приміщення, де провадить свою діяльність, поряд з інформацією про графік роботи, закріплені вивіски з текстом: Гомеопатія Фітотерапія Фоль-діагностика та терапія Біоенергетика Лікування гострих, хронічних та проблемних захворювань Тестування на індивідуальну сумісність косметики, парфумів, ювелірних прикрас, ліків та стоматологічних матеріалів.

Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що «реклама інформація про особу чи товар, розповсюджена у будь-якій формі і в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживача та його інтерес щодо такої особи чи товару». Реклама може розміщуватись також і на фасадах будівель, тому слід розрізняти поняття «реклама» та «вивіска».

Відповідно до ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» , вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів та послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху, або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Таким чином враховуючи зазначені норми законодавства, інформація, яка розміщена на вивісці, не може виходити за межі інформації, переліченої у ч.6 ст. 9 ЗУ «Про рекламу».

Стаття 21.Закону України «Про рекламу» визначає рекламу лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації.

Частина 4 ст. 21 вказаного Закону визначає, що повинна містити реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації. А саме, така повинна містити: об`єктивну інформацію про лікарський засіб, медичний виріб, метод профілактики, діагностики, лікування, реабілітації і здійснюватися так, щоб було зрозуміло, що наведене повідомлення є рекламою, а рекламований товар є лікарським засобом, медичним виробом, методом профілактики, діагностики, лікування, реабілітації; вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов`язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

Відповідно до ч. 12 ст. 21 вказаного Закону, реклама послуг народної медицини (цілительства) та осіб, які їх надають, дозволяється лише за наявності відповідного спеціального дозволу на заняття народною медициною (цілительством), виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, крім реклами на радіо, і повинна містити номер, дату видачі зазначеного дозволу та назву органу, який його видав.

Згідно з пунктом 7 Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 16 березня 2016 року № 189 Про організацію роботи фізичних осіб підприємців, які займаються народною медициною (цілительством) при вході у приміщення, де Цілитель займається народною медициною (цілительством), повинна бути інформаційна табличка із зазначенням, зокрема, методу народної медицини (цілительства), яким він володіє.

Таким чином, враховуючи норми ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» і норми законодавства, зазначення позивачем на вивісках при вході у приміщення методів та послуг народної та нетрадиційної медицини є рекламою.

Як свідчать встановлені обставини справи, на фасаді приміщення, де позивач провадить свою діяльність, поряд з інформацією про графік роботи, закріплені вивіски з текстом: Гомеопатія Фітотерапія Фоль-діагностика та терапія Біоенергетика Лікування гострих, хронічних та проблемних захворювань Тестування на індивідуальну сумісність косметики, парфумів, ювелірних прикрас, ліків та стоматологічних матеріалів.

Таким чином суд апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача, що позивачем на вказаній вивісці зазначені певні методи лікування, діагностики та послуги , які ним надаються. Відтак, вказана інформація є рекламою.

Суд відхиляє доводи позивача про притягнення його двічі до відповідальності за одне й те ж порушення, оскільки такі спростовуються і самими оскарженими рішеннями.

Так позивачем у відповідності до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» не подано відповідачу інформацію щодо вартості реклами, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 6 ст. 27 вказаного Закону прийнято відповідачем рішення від 28.07.2020 №00510.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України «Про рекламу», вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Таких документів позивачем відповідачу надано не було, а тому у відповідності до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідачем прийнято рішення від 28.07.2020р. №00511.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржені рішення відповідача прийняті у відповідності до норм чинного законодавства.

Вищенаведене не було враховано судом першої інстанції, а отже апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №340/3619/20 скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак