Справа № 420/5312/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5312/20

Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 17 грудня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2020р. № 153-20 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,-,-

В С Т А Н О В И В :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 13.05.2020 року №153-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки, але не може та не бажає користуватись захистом своєї країни. Так, існує ризик переслідувань позивача через його належність до певної соціальної групи, а саме «осіб, які ухиляються від несення військової служби». Позивач не може повернутися до Сирії, оскільки у разі повернення він буде підданий примусовому рекруту до лав національної армії.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, адміністративний позов задоволено.Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 13.05.2020 року №153-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державною міграційною службою України поданодо суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив про відсутність підстав визнання особи біженцем, передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» та вказав, що звернення ОСОБА_1 не обумовлено потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування.

До того ж, на думку апелянта, зобов`язуючи відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції не врахував, що прийняття такого рішення є дискреційним повноваження органу державної міграційної служби, яке приймається в результаті проходження відповідної процедури. Суд, на думку ДМС України, не може приймати рішення, яким накладати обов`язок на міграційну службу діяти всупереч законодавству України, без проходження відповідної процедури. Відповідно до ст.. 17 та п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 162 КАС України, зазначене питання не віднесено до компетенції суду, а відповідно до положень Закону віднесено до виключної компетенції ДМС України. Крім того,

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач, є громадянином Сирії ІНФОРМАЦІЯ_1 (м. Хама, район Хамідія), за національністю - араб, за віросповіданням мусульманин суніт, вільно володіє російською мовою, проживає на даний час в цивільному шлюбі, до цього ніколи не перебував в офіційному шлюбі, дітей не має.

До України позивач потрапив легально, 29.08.2008 року покинув країну постійного проживання, авіарейсом м. Алепо (Сирія) через Туреччину до м. Одеса (Україна) за національним паспортом та учбовою візою на навчання в Академії холоду.

Як вбачається з анкети особи, яка звернулася з заявою про надання статусу біженця від 04.05.2012 року №173, до України позивач приїхав на навчання, з 2004 року по 2005 рік навчався в Академії холоду на підготовчому відділенні в м. Одеса, з 2005 року по 2009 рік навчався у Державному медичному університеті на лікувальному факультеті.

Позивач після четвертого курсу позивач не зміг продовжити навчання через фінансові проблеми. Так як не зміг оплатити страховку тому реєстрація позивача була здійснена до 01.03.2009 року. В країні походження позивача вже почалися хвилювання. Тому позивач залишився працювати в Україні з метою заробити на навчання гроші. Зараз в Сирії відбуваються військові дії, а тому позивач не може повернутися в країну походження.

04.05.2012року ОСОБА_1 звернувся до Управління у справах біженців Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 22.04.2013 р. №244-13, відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1,13 ч.1 ст.1 Закону відсутні.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.08.2013 р. по справі №815/4451/13-а, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду 19.11.2013 р., скасовано рішення ДМС України від 22.04.2013 р. №244-13 та зобов`язано ДМС України повторно розглянути питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 20.12.2013 р. зобов`язано ГУ ДМС в Одеській області повторно розглянути питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 03.11.2014 р. припинено розгляд особової справи щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту внаслідок не встановлення місця перебування заявника, що унеможливило проведення додаткових перевірочних заходів та підготовку рекомендаційного висновку для прийняття остаточного рішення за заявою.

Відносно позивача 02.08.2018 р. Головне управління ДМС України в Одеській області прийняло рішення №80 про примусове повернення в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.08.2018 р.

23.11.2018 р. рішенням Приморського районного суду м. Одеса визнано протиправним та скасовано рішення №80 від 02.08.2018 р.

13.02.2019 р. постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду рішення Приморського районного суду м. Одеса від 23.11.2018 р. залишено без змін.

27.05.2019 р. позивач вдруге звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Державної міграційної служби України від 13.05.2020 року №153-20 (а.с.60) відмовлено позивачу в наданні статусу біженця відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1, 13 частини першої статті 1 цього Закону відсутні (т.1 а.с.158).

Рішення №153-20 прийняте на підставі висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області (т.1 а.с.160-203).

Відповідач зробив висновок, що при зверненні до територіального підрозділу ДМС позивач обґрунтовує небажання власного повернення на територію країни громадської належності можливістю зазнати утиски з боку органів державної влади через власну належність до релігійної групи мусульман-сунітів. Однак за результатами проведеного аналізу матеріалів особової справи шукача захисту не прослідковується жодних елементів особистих утисків та/або переслідувань за ознакою віросповідання, також з тверджень заявника не визначаються обставини ймовірних переслідувань його близьких родичів за вказаною ознакою.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прийняте відповідачем рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає міжнародним принципам та належить до скасування.

Також, суд першої інстанції зазначив, що відповідач при розгляді заяви ОСОБА_1 не взяв до уваги інформацію по країні походження позивача, зокрема, того факту, що на теперішній час в Сирії триває громадянська війна, систематично порушуються права людини та основні свободи, відтак беззмістовним є висновок відповідача про те, що позивач не пов`язує свої особисті проблеми з загальними проблемами в аспекті критичного стану в Сирії, оскільки позивач мотивував своє звернення до влади України за захистом саме побоюваннями повертатися у країну громадянської належності.

Крім того, суд першої інстанції зробив висновок про наявність загальновідомих офіційних обставин, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт та зазначив, що в силу обставин, які змінилися, позивач має обґрунтовані причини звернутися про надання притулку, що є умовами для надання додаткового захисту у відповідності до вимог п.п.4, 13 ч.1ст.1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх хибними, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Порядок правового регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 3671-VI).

Згідно з п.1 ч.1 ст. 1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28 липня 1951 року також дано поняття "біженець", який означає особу, що внаслідок подій, які відбулися до 01 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

Відповідно до частини другої статті 1 Протоколу щодо статусу біженців від 04 жовтня 1967 року для цілей цього Протоколу термін "біженець", за винятком випадків, щодо застосування пункту 3 цієї статті, означає будь-яку особу, яка підпадає під визначення статті 1 Конвенції з вилученням слів "в результаті подій, які сталися до 1 січня 1951 року..." та слів "...внаслідок таких подій" у статті 1A (2).

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI установлено, що особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Як передбачено у ч.5 ст.5 Закону № 3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (ч. 6 статті 5 Закону № 3671-VI).

Згідно з ч.1 ст. 7 Закону № 3671-VI, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Так, частиною 7 ст.7 Закону №3671 передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частиною 11 статті 9 Закону № 3671-VI закріплено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 3671-VI, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництва) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що на територію України ОСОБА_1 потрапив у 2004 році легально, на підставі паспортного документа Сирії серії НОМЕР_1 та оформленої одноразової студентської візи типу «О».

Під час перебування на території України позивач двічі повертався до країни громадянської належності і транзитом через території Туреччини (27.06.2005-20.08.2005р., 08.07.2008р.-29.08.2008р.), на підставі віз до Туреччини на 90 та 15 діб, а також на підставі паспортного документа серії НОМЕР_2 .

Однак, перебуваючи на території третьої безпечної країни, позивач жодного разу не звертався за наданням міжнародного захисту.

Вперше позивач звернувся із заявою про набуття міжнародного захисту в Україні 04.05.2012.

Рішенням ДМС України від 22.04.2013 № 244-13 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вказане вище рішення ОСОБА_1 оскаржив у судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.08.2013р. по справі № 815/4451/13-а, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.11.2013р., адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково:

- скасовано рішення Державної міграційної служби України № 244-13 від 22.04.2013;

- зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Під час повторного перебування у процедурі розгляду питання щодо визнання ОСОБА_1 біженц або, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку із неприбуттям заявника до ГУ ДМС України в Одеській області, а також неможливістю встановлення його місця перебування, наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 03.11.2014 № 204 було припинено розгляд заяви.

02.08.2018 року, співробітниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області спільно з Портофранківським ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП України в Одеській області за адресою: м. Одеса, ринок Привоз, було виявлено громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, колегією суддів встановлено, що у період з 19.11.2013р. до 02.08.2018р. позивач не приймав спроб звернення за захистом, перебував в Україні в якості нелегального мігранта, всупереч нормам діючого законодавств України.

Таким чином, позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні. При цьому, як вказує апелянт,в матеріалах справи відсутні докази та підтвердження постійного місця проживання та законного джерела існування ОСОБА_1 не має.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 02.08.2018р., за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003530 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 02.08.2018 ПН МОД № 003530 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.

02.08.2018р. Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.08.2018р.

Вказане рішення позивач оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеса від 23.11.2018 по справі №522/15229/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.02.2019р., задоволено позов ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано рішення від 02.08.2018 №80 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства.

27.05.2019р. ОСОБА_1 вдруге звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

13.05.2020р. рішенням №153-20 державна міграційна служба України відмовила позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке і є предметом оскарження у даній справі.

Проаналізувавши матеріали особової справи шукача притулку ОСОБА_1 , колегією суддів не вбачається наявності в ній документальних доказів власного ймовірного переслідування у випадку повернення на Батьківщину.

Під час проведення співбесіди в ГУ ДМС в Одеській області, іноземець позивач не вказав конкретних фактів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на батьківщину, не зазначив обставин, які б підтверджували можливість застосування по відношенню до нього або його близьких родичів невибіркового насилля в ситуації внутрішнього конфлікту.

Про наявність таких обставин також не було встановлено й судом першої інстанції під час судового розгляду даної справи, а також про такі позивач не зазначав і у ході апеляційного розгляду справи та апеляційним судом такі обставини не встановлені.

Відповідно до Керівництва з процедур та критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, обов`язок доказування можливого переслідування на Батьківщині покладається на заявника.

Згідно із п.195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Наведене вище кореспондується з вимогами ч.7 ст. 7 Закону «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», якою передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно із Позицією Управління Верховного комісару ООН у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" від 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у ході проведення співбесіди із шукачем притулку ОСОБА_1 , останній зазначав, що більшість його найближчих родичів залишилась проживати на території Сирії, а саме: мати в м. Хама(Сирія), сестра в м. Хама (Сирія), сестра в м. Латакія (Сирія), сестра в м. Хама (Сирія), сестра в м. Хама (Сирія), брат в м. Хама (Сирія).

При зверненні до ДМС України позивач зазначив, що наразі не має наміру повертатися до Сирії через проведення військових дій на території Сирії, обставин переслідування мусульманів - сунітів та суттєвої зміни світогляду за час перебування на території України.

Відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку:реальна спроба обґрунтувати заяву;надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів;правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника;заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше;заявник заслуговує на довіру.

Попри вказане, матеріалами особової справи позивача підтверджується, що шукачем притулку-позивачем у справі не були надані жодні документальні докази власного ймовірного переслідування у випадку повернення на Батьківщину. Також, під час проведення протоколів співбесід, позивач не надав жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину.

Апеляційний суд вважає також ґрунтовними доводи апелянта й про те, що під час звернень за міжнародним захистом у 2012 та у 2019 році позивач повідомляє про принципово різні причини звернення до органу міграційної служби.

Так, під час проведення процедури протоколу співбесіди від 29.05.2012 позивач вказував, що не бажає повертатися до країни громадянської належності, оскільки прагне заробити гроші для продовження навчання на території України (ОС № ODS 12/193, арк. 4 протоколу співбесіди від 29.05.2012).

Між тим, при зверненні повторно у 2019 році позивач зазначив, що вирішив не повертатися на територію Сирії за порадою батьків через нестабільну соціально-політичну ситуацію на території країни громадянської належності, що підтверджується даними анкети від 06.06.2019 року (арк. 8-9 анкети).

До того ж, колегія суддів також враховує дані протоколу співбесіди від 12.06.2019 року та додаткового протоколу співбесіди від 21.01.2020р., з яких вбачається, що шукач притулку повідомляв, що ніколи не отримував особистих погроз від представників дипломатичних представництв країни громадянської належності під час особистих звернень до відповідних представництв та не зазнавав проблем при подібних зверненнях. Більше того, мав можливість отримання передбачених послуг від представників відповідних представництв.

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що у відсутність наявності обставини переслідування позивача з боку проурядових сил на території Сирії також свідчить позначка «State sponsored student» в оригіналі паспортного документа гр. Сирії серії НОМЕР_2 (стор. 02), яка в свою чергу вказує на те, що навчання позивач на території України відбувалось за підтримки органів державної влади Сирії.

Також, як свідчать дані протоколу співбесіди із шукачем притулку від 12.06.2019р., останній повідомляв, що безперешкодно звертався до дипломатичних представництв країни громадянської належності після прибуття на територію України, зокрема, з метою продовження строку дії паспортних документів гр. Сирії.

Апеляційний суд також зазначає, що відповідно до ст. 99, 100 «Керівництва з процедур га критеріїв визначення статусу біженців»: що слід розуміти під відмовою в захисті слід розуміти, що особі відмовлено в наданні послугах (тобто відмова видати національний паспорт, або продовжити термін його дії, або відмова в дозволі повернуться на свою територію), що зазвичай надаються його співгромадянам, то це може розцінюватися як відмова у захисті згідно з визначенням. Термін "не бажає" відноситься до біженців, котрі відмовляються прийняти захист країни своєї громадянської належності, його сенс розкриває фразою "в слідстві таких побоювань".

Коли особа бажає скористатися захистом своєї країни, таке бажання, як правило незрівнянно з твердженням, що воно знаходиться поза своєї країни "в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань". У кожному разі, якщо захист з боку країни громадянської належності доступний або немає ніяких підстав для відмови через цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Отже, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про те, що оформлення паспортних документів свідчить про можливість та бажання позивача користуватись захистом країни своєї громадянської належності.

При цьому, також є ґрунтовним доводи апеляційної скарги з приводу хибності висновків суду першої інстанції про те, що відповідачем не було взято до уваги взагалі інформації по країні походження позивача, оскільки, як свідчать матеріали особової справи шукача притулку Сафаф ОСОБА_3 , оскільки як свідчать матеріали справи, ДМС України було досліджено та враховано інформацію по країні походження (далі - ІКП) позивача, відповідно до якої 90% території Сирії звільнено від терористів ІГ. Ситуація в Сирії з перемир`ям значно покращилась, йде процес повернення мешканців до свої будинків, до перемир`я приєдналися вже 2211 населених пунктів (https://dmsu.sov.Ua/assets/files/coi/Svria/3.pdf).

До того ж, з листа заступника директора начальника Управління консульського забезпечення ДКС №71/ВКЗ/15-500-65252 від 06.09.2018 вбачається, що за інформацією Посольства України в Ліванській Республіці, урядові війська Сирії продовжують вживати активних заходів з метою знищення терористичної організації Ісламська держава і станом на серпень 2018 року контролюють близько 75% території своєї країни. Терористичні формування займають близько 5% території Сирії, ще близько 20% припадає на курдський автономний регіон.

Крім того, згідно наявної наданої відповідачем у справі інформації по країні громадянського походження на даний момент більшість територій Сирії знаходяться під контролем влади, що створює можливість внутрішнього переміщення. Як спостерігається з інформації стосовно проведення військових дій у Сирії станом на час розгляду питання щодо визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у рідному для позивача регіоні Хама військові дії не проводяться, територія підконтрольна державній владі, також вищевказані провінції входять до однієї з створених «зон безпеки» (Джерело:/ ttps//riaf(in. ги/10135 75-siriya-novosts-07-00-saaudershuvaet-bazu-v- kharaste-dzhebkhat-an-nusra-teryaet-yugo-vjstok-idliba). Згідно наведеної вище ІКП, загальна ситуація в Сирії та зокрема в рідному регіоні позивача, в регіоні його останнього та постійного проживання поступово вирішується за безпосередньою участю міжнародної спільноти та дій державної влади. Спостерігається повернення місцевих жителів, які раніше були вимушені покинути домівки, до вказаних місцевостей.

При цьому, як вірно зауважує апелянт, спостерігається можливість застосування альтернативи внутрішнього переміщення у випадку відмови позивача повертатися до місця свого колишнього проживання на території Сирії.

Так, нормами УВКБ ООН закріплено, що розумною альтернативою внутрішнього переміщення можна вважати, тільки якщо в місці передбачуваного переселення особа матиме доступ до притулку, базових послуг, зокрема, санітарно-гігієнічних умов, медичної допомоги, а також можливості отримання засобів для існування. Так, за матеріалами особової справи спостерігається, що позивач при перебуванні в Сирії користувався усіма правами та обов`язками, мав доступ до державних інституцій, до житла та роботи. Позивач мав можливість вільного переміщення територією Сирії, не зазнаючи порушень власних прав, які б мали характер особистої дискримінації.

Ще одним доказом врегулювання ситуації в Сирії свідчить інформація ІКП станом на початок 2020 https://aawsat.com/english/home/article/2099996/un-envoy- visit-damascus-activate-constitutional-committee%E2%80%99s-work.

Отже, колегія суддів відхиляє посилання позивача на ситуацію тривалого військового конфлікту в країні громадянської належності позивача, з якою погодився суд першої інстанції, яка поза розумним сумнівом не є підставою для надання додаткового захисту в Україні, приймаючи до уваги відсутність конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі його повернення на Батьківщину.

Колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про те, що ДМС України було проведено відповідний аналіз усієї зібраної інформації стосовно шукача притулку та країни його громадянської належності.

Зібрана ДМС України інформація в свою чергу підтверджує відсутність умов, які можуть бути розглянуті у контексті визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. З Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці чи свободі шукача захисту в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування позивача в Україні подій або ново виявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов не виявлено.

Колегія суддів вважає, що власні побоювання позивача стати жертвою переслідування в країні громадянського походження не можуть бути підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, через недоведеність позивачем загрози його життю, фізичній цілісності чи свободі в Сирії, а також можливості застосування до нього нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання у разі повернення на Батьківщину.

Як свідчать надані відповідачем докази, твердження позивача про запеклий внутрішній збройних конфлікт ґрунтується на застарілій інформації, в той час як на теперішній час більша частина регіону проживання позивача, зокрема й м. Хама знаходиться в тилу та на великій відстані від лінії розмежування, що свідчить про неможливість проведення на цій території активних бойових дій та вказує на фактичну відсутність можливості зазнати невибіркового насилля в результаті таких дій позивачем у випадку повернення на батьківщину.

Висновок суд першої інстанції з приводу того, що відмова від несення військової служби може вважатись підставою для надання статусу біженця, колегія суддів оцінює критично, з огляду на те, що елемент побоювання позивача зазнати примусового призову до урядових збройних сил або збройних формувань сирійського Курдистану (курдських загонів самооборони) у разі повернення до країни громадянської належності не визнається таким, що може мати відношення до конвенційних ознак визначення статусу біженця, а також створювати загрозу застосування до позивача серйозної шкоди.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи рішення у цій справі, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у позивача відсутні індивідуальні об`єктивні обставини, які б унеможливлювали проходження ним строкової служби, з урахуванням наявності офіційної альтернативи проходженню такої служби шляхом сплати відповідного мита.

Шукачем притулку не наведено об`єктивних фактів або підтверджень щодо ситуації власного примусового вербування до збройних сил. Інформація щодо примусового вербування позивача до збройних сил не доведена, в будь-якому випадку, згідно міжнародного законодавства, можливістю для уникнення зазначеного факту є релігійні переконання особи або «пацифістські» погляди (п.164-171 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця). В свою чергу, припущення щодо рекрутування до армії обґрунтовано не було прийнято відповідачем.

Також, в матеріалах відсутні будь - які інші відомості та докази щодо переслідування позивача на території Сирії, додатково відсутня інформація стосовно можливих переслідувань рідних позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем належним чином не обґрунтовано заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності в нього ознак, передбачених пунктами 1, 13 ст. 1 Закону. Твердження шукача притулку носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні, не містять обставин, які б вказували, що причини його виїзду за межі країни громадянської належності пов`язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, відсутнє належне обґрунтування ймовірних побоювань стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину.

З урахуванням усього викладеного вище, апеляційний суд вважає очевидно необґрунтованою заяву позивача та відсутність у заяві умов, визначених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а тому рішення відповідача від 13.05.2020р. № 153-20 є правомірним та скасуванню не підлягає.

Матеріали справи свідчать про відсутність дискримінації стосовно позивача за ознаками визначеними Женевською Конвенцією про статус біженців 1951 року.

Крім того, ознак того, що позивач міг бути причетним до подій, які могли підвести його під дію положень про виключення, що містяться в підпункті а) b) з) пункту F статті 1 Конвенції 1951 року не виявлено.

Позивачем не надано достовірних доказів в підтвердження факту погроз або інших протиправних дій відносно себе або членів його родини, як того вимагає частина 7 статті 7 Закону №3671.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини свідчить про те, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ДМС України не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування.

За вказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги суттєвими, та такими що спростовують висновки суду першої інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_4 , оскільки оскаржуване рішення відповідача є обґрунтованим та таким, яке повністю відповідає нормам діючого законодавства, яке регулює спірні правовідносини та недоведеністю позивачем потреби у міжнародному захисті.

Згідно ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що судом першої інстанції було невірно встановлено спірні обставини та неправильно застосовано норми права, якими регулюються спірні правовідносини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції з ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 420/5312/20 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2020р. № 153-20 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 30 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.