Справа № 160/2135/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/2135/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника відповідача Лебідь О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 року (головуючий суддя Дєєв М.В.)

в адміністративній справі №160/2135/20 за позовом Комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «Ялинки України» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство «Міська інфраструктура», звернувся 21.02.2020 до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ID моніторингу UA-M-2020-01-13-000005) закупівлі «Демонтаж новорічних ялинок з прикрасами, код ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-18-002345-b), що опублікований 07.02.2020 р. на інтернет-сайті: https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/, в частині встановленого порушення Порядку №454, вимог пункту 7 частини 2 статті 22, пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі», а також зобов`язання позивача здійснити заходи по розірванню договору про надання послуг від 21.01.2020р. №20/1-1 відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позов обґрунтований тим, що висновок Східного офісу Державної аудиторської служби у Дніпропетровській області від 06.02.2020р. є необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ID моніторингу UA-M-2020-01-13-000005) закупівлі «Демонтаж новорічних ялинок з прикрасами, код ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-18-002345-b), що опублікований 07.02.2020 р. на інтернет-сайті: https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/, в частині встановленого порушення Порядку №454, вимог пункту 7 частини 2 статті 22, пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі», а також зобов`язання позивача здійснити заходи по розірванню договору про надання послуг від 21.01.2020р. №20/1-1 відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що за змістом спірного висновку відповідача за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення Порядку № 454; за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 7 ч.2 ст.22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Ялинка України» установлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону. Суд зазначив, що спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 р. № 454 (далі Порядок №454). Вказав, що позивачем під час визначення коду послуги закупівлі ДК 021:2015: 45220000-5, з урахуванням зазначення у дужках конкретної назви товару та можливості його конкретизації у останніх трьох цифрах коду, не допущено порушення норм чинного законодавства. Також зазначив, що пунктом 10.2 договору про надання послуг від 21.01.2020р. сторони врегулювали порядок змін його умов (за взаємної згоди сторін). Так, пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавець встановив обов`язковою вимогою до проектів договору про закупівлю - зазначення порядку змін його умов, а приписи частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають спеціально передбачені законодавцем випадки, за яких виникає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки за інших випадків законодавець зміну істотних умов заборонив. Отже, жодний нормативно-правовий акт обов`язкової дії не покладає на позивача обов`язок окреслювати будь-які певні випадки, за яких договір про закупівлю може змінюватись, зокрема й перелічені в частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Також суд вказав, що з пункту 10.4 проекту договору про надання послуг для участі в закупівлі UA-2019-12-18-002345- b вбачається, що всі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням умов договору і не врегульовані ним, регламентуються згідно з законодавством України. Закон України «Про публічні закупівлі», до якого входить стаття 36 щодо можливості змін істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є законом, що регулює відносини при проведенні публічних закупі вель та є чинним на момент проведення закупівлі позивачем, тобто є нормою чинного законодавства України. Зазначив, що жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі, а отже, суд вважає, що зазначати в проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є обов`язком позивача. Звернув увагу, що в цілому тендерна пропозиція учасника визнана такою, що відповідає тендерній документації, а отже, суд вважає, що відсутність інформації в проекті договору щодо статусу платника податку учасника є формальною помилкою, оскільки зазначені дані містяться у відкритих реєстрах та зазначена інформація надана учасником, а отже, висновок відповідача в частині порушення позивачем під час закупівлі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим, відтак дійшов висновку, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради, оголошення що проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників, повідомлення про намір класти договір, договір про надання послуг від 21.01.2020 №20/1-1. Відповідно до оголошення Замовник визначив предмет закупівлі «ДК 321:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (демонтаж новорічних ялинок з прикрасами)». Проте, вищевказаний предмет закупівлі не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та більш відповідає визначенню за показником четвертої цифри основного словника як «ДК 021:2015: 98390000-3 Інші послуги, адже демонтаж ялинки з прикрасами здійснюється після організації культурних заходів. Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо не допущення Позивачем порушення норм чинного законодавства під час визначення коду послуги закупівлі ДК 021:2015: 45220000-5, з урахуванням зазначення у дужках конкретної назви товару. Також, аналізом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що в порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону №922, згідно із вимогами якого тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, проект договору про закупівлю, що є Додатком 5 до тендерної документації, не містить порядок змін його умов (випадки змін істотних умов договору, встановлені статтею 36 Закону №922). Крім цього, за результатами моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця торгів ПП «Ялинка України» не відповідає умовам тендерної документації Замовника з огляду на наступне. В порушення умов п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника, а саме: проект договору, який наведено в Додатку 5 тендерної документації заповнюється та підписується учасником і подається в окремому файлі у форматі РОБ з обов`язковим вказанням згоди з істотними умовами договору, наданий учасником ПП «Ялинка України» у складі своєї тендерної пропозиції проект договору (зокрема пункт 10.6) не містить інформації щодо статусу платника податку виконавця цього договору. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про відношення вказаного порушення до формальної помилки, спростовується вимогами п. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, згідно із яким при складані тендерної пропозиції Учасником дозволяється допущення формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, у т.ч. пропущені літери, не впливають на зміст пропозиції та її відповідність (наприклад, замість зазначення «пропозиція» учасником було зазначено «пропозиція»). Таким чином, відсутність інформації щодо статусу платника податку у наданому учасником ПП Ялинка України» у складі своєї тендерної пропозиції проекті договору не відноситься до формальних помилок, а відтак, висновок суду першої інстанції з цього питання є помилковим. Проте, на порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Ялинка України», як таку, що не відповідала умовам тендерної документації та на порушення ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник не відмінив торги у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.12.2019р. КП «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради через веб-сайт майданчика електронної системи закупівель Zakupki.prom.ua, що є офіційним партнером ДП «Прозорро», розмістило оголошення про проведення процедури закупівлі Демонтаж новорічних ялинок з прикрасами, код ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі ИА- 2019-12-18-002345-Ь) та тендерну документацію.

За наслідками розгляду тендерної пропозиції ПП «Ялинка України», тендерним комітетом було прийнято рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі № UА-2019-12-18-002345-Ь та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, у зв`язку з чим, 10.01.2020р. позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

21.01.2020р. позивачем було укладено з ПП «Ялинка України» договір №20/1-1 про надання послуг, а саме, демонтаж новорічних ялинок з прикрасами, код ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи

В свою чергу, 17.01.2020р. Східний офіс Держаудитслужби на веб-порталі електронного майданчика закупівель, а саме: https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ оприлюднив рішення про початок моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UА-М-2020-01-13-000005). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків. Моніторинг проводився на підставі наказу від 16.01.2020 № 16.

Так, 07.02.2020 р. відповідачем було складено та оприлюднено на веб-порталі електронного майданчику закупівель https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.02.2020р. № 63, відповідно до якого, за результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення Порядку №454, а за аналізом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» проект договору про закупівлю, що є Додатком 5 до тендерної документації, не містить порядок змін його умов (відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»). Також, за результатами моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника- переможця торгів ПП «Ялинка України» не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, згідно з умовами п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника проект договору, який наведено в Додатку 5 тендерної документації заповнюється та підписується учасником і подається в окремому файлі у форматі РDF з обов`язковим вказанням згоди з істотними умовами договору. Наданий учасником ПП «Ялинка України» у складі своєї тендерної пропозиції проект договору (зокрема пункт 10.6) не містить інформації щодо статусу платника податку виконавця цього договору, у зв`язку з чим, відповідач зазначив, що позивач в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію такого учасника та в порушення частини 1 статті 31 Закону не відмінив торги, у зв`язку неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (№2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (№2939-XII) передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (№2939-XII) встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 922-VIII), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

При цьому, ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 922-VIII) встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі -Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами монитрингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення Порядку № 454; за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 7 ч.2 ст.22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Ялинка України» установлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 1 статті 31 Закону.

Однак спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 р. № 454 (далі Порядок №454).

Відповідно до п.1 Порядоку №454,предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Так, Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка I до Регламенту ЄС № 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС № 213/2008.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів. Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра контрольна.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висеовком суду першої інстанції, що позивачем під час визначення коду послуги закупівлі ДК 021:2015: 45220000-5, з урахуванням зазначення у дужках конкретної назви товару та можливості його конкретизації у останніх трьох цифрах коду, не допущено порушення норм чинного законодавства.

Також, слід взяти до уваги, що пунктом 10.2 договору про надання послуг від 21.01.2020р. сторони врегулювали порядок змін його умов (за взаємної згоди сторін).

Так, пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавець встановив обов`язковою вимогою до проектів договору про закупівлю - зазначення порядку змін його умов, а приписи частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають спеціально передбачені законодавцем випадки, за яких виникає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки за інших випадків законодавець зміну істотних умов заборонив.

Отже, жодний нормативно-правовий акт обов`язкової дії не покладає на позивача обов`язок окреслювати будь-які певні випадки, за яких договір про закупівлю може змінюватись, зокрема й перелічені в частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Водночас, відповідно до ст.3 та ст.6 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Згідно з ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Так, з пункту 10.4 проекту договору про надання послуг для участі в закупівлі UA-2019-12-18-002345- b вбачається, що всі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням умов договору і не врегульовані ним, регламентуються згідно з законодавством України.

Закон України «Про публічні закупівлі», до якого входить стаття 36 щодо можливості змін істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є законом, що регулює відносини при проведенні публічних закупі вель та є чинним на момент проведення закупівлі позивачем, тобто є нормою чинного законодавства України.

Оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі, тому зазначати в проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є обов`язком позивача.

В цілому тендерна пропозиція учасника визнана такою, що відповідає тендерній документації, тому відсутність інформації в проекті договору щодо статусу платника податку учасника є формальною помилкою, оскільки зазначені дані містяться у відкритих реєстрах та зазначена інформація надана учасником, а отже, висновок відповідача в частині порушення позивачем під час закупівлі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі, тому позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 14.04.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 14.04.2021.

В повному обсязі постанова е виготовлена 21.04.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова