Справа № 160/6054/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6054/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Мельника В.В.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю: позивача ОСОБА_1

представника позивача Авдієнка О.А.

представника відповідачів Богомол О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.)

в адміністративній справі №160/6054/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка ОСОБА_1 звернулась 03.06.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до відповідача-1 Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача-2 Офісу Генерального прокурора, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 324 від 09.04.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте кадровою комісією № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 р.;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по дату фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працювала в органах прокуратури з 06.01.2006 р., з 12.08.2019 р. - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області. 05.03.2020 р. вона пройшла перший етап атестації, за результатами якого набрала 88 балів. Того ж дня склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та за його результатом набрала 92 бали. Проте, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. № 324к її було звільнено з посади як таку, що неуспішно пройшла атестацію на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 р. Позивач вважає своє звільнення незаконним, здійсненим за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області. Також, позивач зазначає не погодження з висновком кадрової комісії про неуспішне складання нею іспиту на загальні здібності та навички. Прохідний бал другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, на думку позивача, визначений не у спосіб, що встановлений Порядком №221. Сайт Офісу Генерального прокурора не містить наказу Генерального прокурора про встановлення прохідного балу для другого етапу атестації станом на 05.03.2020 р. Наказ Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 р. про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не міг бути застосований комісією у спірному випадку, оскільки виданий до складання нею іспиту, а не після, як це передбачено Порядком №221. Окрім того, позивач зазначає, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, спостерігались тривалі «зависання» комп`ютерної системи, затримки завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання. Про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки та некоректності питань на іспиті позивач одразу після іспиту подала відповідну заяву від 05.03.2020р. голові другої кадрової комісії. Проте, розгляд заяви відбувся без участі позивача та в іншому складі комісії. Окрім того, не надано жодного документального підтвердження того, що за другий етап атестації набрано 92 бали, не надано роздруківки питань і відповідей, відповідного протоколу. Тому існує об`єктивний сумнів у правомірності рішення другої кадрової комісії №324 від 09.04.2020 р. Позивач також зауважує на порушеннях відповідачами вимог трудового законодавства, на дискримінаційному характері положень Закону № 113 по відношенню до прокурорів та слідчих органів прокуратури та на відсутності правових підстав для його застосування у спірних правовідносинах. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року позовні вимоги задоволені.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №324 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.11.2020 року в розмірі 146838 грн. 90 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у розмірі 420 грн. 40 коп.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у розмірі 420 грн. 40 коп.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-1 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, тому у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась. Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи. Втручання у право позивача відповідало закону, оскільки звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, однак жодна із перелічених у вказаній нормі підстав не встановлена судом, тому звільнення є передчасним. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. Відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 року №324. Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.04.2020 року № 324, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к також підлягає задоволенню, як наслідок і стягнення середнього заробітку за вимушений прогул.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідачами: Прокуратура Дніпропетровської області (відповідач-1), Офіс Генерального прокурора (відповідаа-2) подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову. Посилається нате, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, в тому числі регіональних прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п. п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями, в тому числі обласних прокуратур, згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу, зокрема керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 р. №324 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Саме на підставі означеного рішення прийнято наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-ІХ на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності наказ не містить.

В апеляційній скарзі відповідач-2 (Офіс Генерального прокурора) посилається на те, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації. Пунктом 10 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора обласних прокуратур. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вказані вимоги позивачем дотримано, 09.10.2019 р. нею подано відповідну заяву, тобто у строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації. Предметом атестації є оцінка професійної компетенції прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Вважає безпідставними доводи позивача, що при складенні іспиту мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки не відповідають фактичним обставинам справи. У листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» (вих. № 270420-1 від 27.04.2020) зазначено наявність технічних проблем, які виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності. Окрім того, з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички позивачка була ознайомлена зі своїм результатом шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Не можуть братися до уваги і доводи позивача щодо передчасного встановлення прохідного балу для успішного складання другого етапу атестування. Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту, в тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався. 20.02.2020 р. на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора розміщено графік іспитів, відповідно до якого позивач повинна складати іспит 05.03.2020 на знання та уміння у застосуванні закону, а у випадку успішного його складення - іспит на загальні здібності та навички в цей же день. У зв`язку з цим, прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та визначений на рівні 93 балів. Водночас, за результатами складання другого етапу атестації позивачем набрано лише 92 бали, що є меншим за прохідний, тому її не було допущено до наступного етапу - співбесіди. Щодо доводів позивача про порушення принципу прозорості та неповідомлення її про результати розгляду заяви, відповідачем-2 зазначено, що положенням Порядку №221 та Порядком №233 не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Щодо підстав звільнення, то підстави звільнення в наказі сформовано у відповідності до п. 19 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113. З набранням чинності Законом №113 з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачкою та прокуратурою Дніпропетровської області. У цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є неуспішне проходження атестації. Положення Закону №113 є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались. З огляду на викладене, відповідач-2 вважає, що порушення процедури проведення атестації, про які зазначено позивачем у позові, відсутні, тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Матеріали справи містять відзиви позивачки на апеляційні скарги, згідно яких зазначено, що апеляційні скарги не містять обґрунтувань та письмових доказів, на підставі яких можливо було б підтвердити, що позивач надала неправильні відповіді на запитання тестування та жодних доказів на спростування доводів позивача про некоректність запитань та можливість надання двох правильних відповідей, не надано роздруківки з відповідями позивача для перевірки їх правильності та допустимості, тобто не надано жодних доказів на обґрунтування правомірності прийнятого рішення.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримала доводи апеляційних скарг, просить їх задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції.

Позивачка та представник позивача проти апеляційних скарг заперечили. Просять рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що з 06.01.2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, з 12.08.2019 р. - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

09.04.2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення від 09.04.2020 року № 324 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к, на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивачку звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Позивачка вважає наказ про її звільнення протиправним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Предметом даного спору є правомірність/протиправність прийняття наказу про звільнення позивачки з посади органів прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, вказаною нормою передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі:

- ліквідації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури це категорії які не можуть бути пов`язані з атестацією прокурорів.

Атестація прокурорів ніяким чином не може вплинути на ліквідацію, реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури це юридичні факти, які можуть існувати в державі, однак ці факти не можна пов`язувати з проходженням атестації.

Атестбція це сукупність дій щодо визначення кваліфікації кандидата і встановлення допуску до виконання конкретного виду робіт, отже, це дія, висновок по якій стосується конкретної особи, а не скорочення штатів органу, яке, зокрема, не стосується конкретних осіб, а стосується зміни штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Тобто скорочення штату це скорочення певних посад, а не звільнення певних працівників на підставі не проходження атестації.

Натомість, суб`єктом владних повноважень зазначене не було враховано, що призвело до порушень норм матеріального права.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що прямої норми про звільнення прокурора з посади за не проходження атестації пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII не містить.

Слід зазначити, що статтю 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII) доповнено частиною 5 згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

Так, в силу ч. 5 ст. 51 цього Закону на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однак ця норма також не містить будь-яких посилань щодо проходження/не проходження прокурором атестації.

Отже, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII не містить норми, яка надає підстави для звільнення прокурора на підставі не проходження атестації.

Стосовно аналізу норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX щодо звільнення прокурора на підставі не проходження прокурором атестації, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Натомість ця норма дає підстави для звільнення прокурора з посади на підставі ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак ця норма не пов`язує звільнення прокурора з не проходженням атестації, оскільки правова природа ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури є іншою у порівнянні з атестацією працівника.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону (№113-IX) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Однак, ця норма не пов`язує не успішне проходження атестації з підставами звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Водночас, метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX є реформування органів прокуратури.

Матеріалами справи підтверджується, що 08.10.2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем зазначених іспитів призначено на 05.03.2020 року у групі № 1 (порядковий номер 191, номер посвідчення 51792), початок першого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - о 09-30 год., закінчення - о 11-10 год.; початок другого іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - о 16-30 год., закінчення - о 17-10 год.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначений на рівні - 93 бали.

05.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит, в якому взяла участь позивач та за результатом якого набрала 88 балів.

Згідно з Рішенням №3 додатку 1 до Протоколу № 2 від 05.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач (посвідчення 51792, логін 7231) набрала 92 бали (середній арифметичний): 87 - вербальний блок, 96 - абстрактно-логічний блок.

У додатку 7 до Протоколу № 2 від 05.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано Список осіб, які 05.03.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, де у групі №1 під №10 зазначена позивачка - 92 бали.

При цьому, 05.03.2020 року позивачка подала заяву Голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з неоднозначністю запропонованих варіантів відповідей на питання у вербальному блоці та з проханням надати можливість повторно пройти тестування.

09.04.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатом якого складено протокол №5 від 09.04.2020 року, де до порядку денного засідання комісії винесено питання № 2 про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, згідно з протоколом №5 від 09.04.2020 року засідання комісії по другому питанню денному щодо розгляду заяв прокурорів, в тому числі від позивачки, про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичної виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття, за результатом розгляду заяв та на підставі результатів тестування вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, позивачці .

У протоколі №5 від 09.04.2020 року засідання комісії по другому питанню денному також зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались, вказані прокурори жодні заяви щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавались та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні.

У додатку 2 до Протоколу № 5 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано Список осіб, які 03 і 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів, де зазначена і позивачка - 92 бали.

Як наслідок, 09.04.2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення від 09.04.2020 року №324 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

У рішенні кадрової комісії від 09.04.2020 року № 324 зазначено наступне.

Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Як насідок, Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к, на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

З наказом від 30.04.2020 року №390к позивачка ознайомлена 14.05.2020 року.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

При цьому, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, в силу частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Однак, норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містять такої підстави як звільнення прокурора на підставі результатів атестації.

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації або

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п. 17 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ № 113-ІХ).

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За таких обставин, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, натомість норма пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить такої підстави для звільнення прокурора як непроходження атестації.

Водночас, матеріали справи не містять доказів що в силу пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» мали місце ліквідація, або реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, або скорочення штатів.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №331-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень зазначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачкою 08.10.2019 року була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого складення позивачем зазначених іспитів визначено на 05.03.2020 року у групі № 1.

05.03.2020 року позивачем успішно складено перший етап атестації - іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрано 88 балів, у зв`язку з чим позивач допущена до здачі того ж дня другого етапу атестування - до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено розділом ІІІ Порядку №221.

Так, відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №221).

Відповідно до пунктів 4-6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78, чинним на момент спірних відносин, утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали (середній арифметичний): 87 - вербальний блок, 96 - абстрактно-логічний блок.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис про ознайомлення.

Слід взяти до уваги, що у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є окрема графа «примітки». При цьому, у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності та навички відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду перші інстанції про спростування доводів позивача про необізнаність з результатом іспиту (в тому числі по кожному блоку) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Рішенням Конституційного Суду України у від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), зазначено, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувається у спосіб і у порядку, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію.

Позивачем у цій справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана заява від 08.10.2019 року свідчить про згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. Адже у поданій заяві позивач підтвердила не лише своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, в тому числі і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX як на день проходження позивачем атестації, так і на час ухвалення рішення у вказаній справі, є чинними та не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року, із змінами, внесеними у тому числі наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, а тому підстави для їх неврахування у спірних правовідносинах відсутні.

Не встановлена неправомірність застосування кадровою комісією наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 щодо встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів.

На час спірних відносин (як на день проведення іспиту, так і прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 року №324) наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 є чинним, а відтак, правові підстави для незастосування кадровою комісію наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 відсутні.

Матеріали справи містять заяву від 05.03.2020 року, яка подана позивачкою голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування на загальні здібності та навички, вказана заява мотивована неоднозначністю запропонованих відповідей на деякі питання у вербальному блоці.

Разом з тим, із змісту протоколу №5 від 09.04.2020 року вбачається, що 09.04.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуті заяви прокурорів, у тому числі від позивачки, (питання друге порядку денного) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички саме через порушення графіку тестування, технічні збої, емоційне та фізичне виснаження, особисте хвилювання та погане самопочуття.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що обставини щодо емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, однак не вважає ці обставини ключовими, оскільки працівник правоохоронних органів має бути стресостійким.

Щодо поганого самопочуття позивачки, то матеріали справи не містять будь-яких медичних документів щодо її самопочуття в цей день.

Водночас, щодо якості програмного забезпечення, на якому здійснювалась атестація прокурорів зазначений аргумент є таким, що заслуговує уваги, оскільки технічні збої можуть вплинути не тільки на скорочення часу для надання відповідей, а й взагалі на правильність оцінки відповіді.

При цьому, будь-які сумніви мають трактуватися на користь особи. Оскільки, при прийняті рішення кадровою комісією не враховані зазначені обставини, то існують підстави для висновку, що суб`єкт владних повноважень прийняв рішення без врахування всіх обставин, що мають значення.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Отже, суб`єкт владних повноважень має діяти послідовно та з дотриманням принципу «належного урядування», а також прозоро, зрозуміло, та мінімізуючи ризик помилок і сприяти юридичній визначеності у правовідносинах.

Зокрема, у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою дотримання демократичних принципів в державі, що прийняла європейські цінності розвитку державності. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції в світлі демократичних принципів дії суб`єкта владних повноважень не мають бути однобокими, суб`єкт владних повноважень не може використовувати норми права для корегування допущених прорахунків, не може вибірково застосовувати норми права, не може бути не послідовним та не може покладати відповідальність на людину за свої недоліки.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за результатами атестації рішень.

Як наслідок, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що системний аналіз положень наведеного законодавства України, матеріали справи, дають підстави для висновку, що позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягають задоволенню.

Водночас, позивач не позбавлений права та обов`язку пройти ще раз атестацію прокурорів.

Однак, з наданих відповідачами документів на обґрунтування правомірності рішення комісії, у суду відсутні підстави вважати, що рішення про неуспішне складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.03.2020 року, є обґрунтованим та правомірним.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMЕTRICS».

За погодженням з Генеральною прокуратурою України визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) в Україні на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань IDLO належить надання допомоги Генеральній прокуратурі України щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) як замовником послуг за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна», який використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору LA/02 з автором.

Згідно з листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.02.2020 вих.№180220-1, адресованого директору Міжнародна організація права розвитку IDLO в Україні, ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдер адаптивного тестування загальних здібностей для оцінки більше 5000 респондентів. Тест з вимірюванням рівнів вербального інтелекту та абстрактно-логічного інтелекту, що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптований до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 осіб, у тому числі суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидатів на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Послуги з тестування на загальні здібності надавались шляхом забезпечення доступу учасників тестування до тестової платформи http://test.psymetrics.com.ua/.

Однак, у ході розгляду справи встановлено, що інструментом «PSYMRTRICS» не передбачено відтворення порядку запитань того чи іншого респондента та відповідей, система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Проте, у системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Отже, відсутня можливість перевірити правильність наданих відповідей та правильність наданої оцінки.

В порушення частини 1, 2 статті 77 КАС судочинства України суб`єктом владних повноважень не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані позивачем завдання по кожному блоку (тобто не надано доказів тих обставин, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти позову), а отже не доведено правомірність своїх дій/рішень.

Оскільки матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту у 92 бали, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, то це унеможливлює здійснити перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатом тестування 92 балів тобто менше за прохідний.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, необхідно зазначити, що відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 року №324.

Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.04.2020 року № 324, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к також підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, скасування наказу про звільнення позивача є підставою для поновлення позивачки на посаді в органах прокуратури.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача, до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу від відповідача-1 від 30.04.2020 №390к було 14.05.2020 року тобто 14.05.2020 року позивачка ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 15.05.2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області від 23.06.2020 року встановлено, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача (березень, квітень 2020 року) становить 41498,04 грн., у тому числі за 18 днів березня 2020 року - 19615,75 грн., за 21 день квітня 2020 року - 21882,29 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1064,05 грн. (41498,04 грн./39 днів).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 138 робочих днів: у травні (з 15.05.2020 року) - 11, у червні - 20, у липні - 23, у серпні - 20, вересні - 22, у жовтні - 21, у листопаді - 21.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.11.2020 року у розмірі 146838,90 грн. (138 днів х 1064,05 грн.) без урахування обов`язкових відрахувань.

Відрахування податків з зазначеної суми слід здійснити при виплаті вказаної суми.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора розміщено наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410.

Пунктом 1 цього наказу відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-ІV, керуючись ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ, прийнято рішення про перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

На офіційному сайті газети «Голос України» у виданні від 09.09.2020 року №9034 розміщено повідомлення про день початку роботи обласних прокуратур та наказ Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур».

Цим наказом відповідно до п. 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ визначено 11.09.2020 року - днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказ набрав чинності з дня його оприлюднення.

Однак, зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-1 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивач підлягає поновленню у Дніпропетровській обласній прокуратурі (на рівнозначній посаді), оскільки у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась.

Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Отже необхідно поновити позивачку в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала до звільнення з органів прокуратури.

Натомість, суд першої інстанції щодо поновлення позивачки на рівнозначній посаді не дослідив, тому в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, доводи представника відповідачів, що з задоволенням позову позивачки фактично вона буде переведена до обласної прокуратури без проведення атестації, не є достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15.10.2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відновлення порушених прав позивача є суспільною необхідністю, що відтворює справедливість у демократичній державі.

Обмеження права, гарантованого Державою та охоронюваного Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, допускається тільки у разі, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Так, держава може втручатися в права громадян, однак таке втручання має бути чітко визначене законом. Оскільки судом не встановлено, що втручання у право позивачки відповідало закону, то не можна дійти висновку, що звільнення позивачки з посади було законним.

Водночас, особа не може нести відповідальність за порушення допущені суб`єктом владних повноважень.

Встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно положень ч.1 ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає по суті правильним рішення суду першої інстанції, однак змінює його в частині зазначення щодо поновлення на рівнозначній посаді.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи наслідки апеляційного розгляду та характер спірних правовідносин, судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року змінити.

Викласти абзац 4 резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року в такій редакції:

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 21.04.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 21.04.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 28.04.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя В.В. Мельник