Справа № 420/22/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
Судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Танасогло Т.М.
30 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/22/20
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року по справі № 420/22/20, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року скасовано.

Прийнято нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Кіровоградської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Скасовано наказ в.о. прокурора Кіровоградської області №307к від 28.11.2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури.

Стягнуто з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2019 року по 14.04.2021 року у сумі 459 781 (чотириста п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот вісімдесят одна) грн. 38 коп. (з урахуванням податків і зборів).

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14 452 (чотирнадцять тисяч чотириста п`ятдесят дві) грн. 22 коп. ( з урахуванням податків і зборів).

Ухвалюючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що на момент видання оспорюваного наказу за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014року № 1697-VІІ відсутній факт ліквідації чи реорганізації Кіровоградської місцевої прокуратури, у тому числі не відбулось скорочення штатів місцевої прокуратури. Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру".

В той же час, апеляційний суд вказав у своєму рішенні, що фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало неподання ним заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Наведені обставини не заперечуються і Кіровоградською обласною прокуратурою, яка виступає відповідачем у цій справі.

При цьому, реалізація прокурором права на переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури шляхом звернення із відповідною заявою, у тому числі про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, виникає лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також, як зазначив апеляційний суд у своїй постанові, у тому числі, самим Законом України від 19.09.2019 року №113-IX не регламентовано обставини, направлені на організацію діяльності органів прокуратури (пов`язані з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), з якими виникають підстави для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

З огляду на те, що правила п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII із прийняттям Закону від 19.09.2019 року №113-IX змін не зазнали та є чинними, ці приписи можуть бути реалізовані у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за процедурою, передбаченою Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, що узгоджується із ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Апеляційний суд вважав, що неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію, за наведених вище обставин, не може бути самостійною підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури.

Відповідно до ст. 34 КАС України визначено, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім. Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

У зв`язку із незгодою з висновками, викладеними у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року по справі № 420/22/20, вважаю за доцільне викласти свою окрему думку.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Статтею 16 Закону № 1697-VII закріплено гарантії незалежності прокурора, серед яких незалежність прокурора забезпечується, в тому числі особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

При цьому, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема - 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Разом з цим, 25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX(надалі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до ст.32 КЗпП України, яку доповнено ч.5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст.40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Приписами абз. 2 п. 2 розділу ІІ вказаного Закону № 113-ІХ зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32-35, 37, 38; абзаців першого - четвертого частини четвертої, частин п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73-76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст. 12).

За визначенням п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наведеною нормою Закону №113-ІХ (пункт 6 розділу ІІ), явно та очевидно, з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю, було передбачено як ліквідацію існуючих раніше органів прокуратури і створення нових органів прокуратури, так і правові наслідки такої ліквідації для прокурорів.

Як встановлено пунктом 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

У відповідності до п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора. (п. 11, п. 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, з дня набрання чинності Законом №113-IX розпочата процедура реформування органів прокуратури та її основною метою за наведеними вище приписами вказаного Закону є - проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Таким чином, законодавцем було введено в дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окресливши умову продовження служи успішне проходження атестації.

При чому, наслідки відмови від проходження атестації, в тому числі й неподання відповідної, заяви також були сформульовані законодавцем з достатньою проза розумним сумнівом чіткістю та ясністю.

Частиною 2 статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Так, на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Зазначений наказ оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур, згідно з п.2 розділу І Порядку № 221, проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

При цьому, за визначенням пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п.п. 1-4 розділу ІІ Порядку № 221).

Як було зазначено вище, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема - 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В свою чергу, у відповідності до приписів п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестаці

З аналізу вказаних вище законодавчих приписів слідує, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Однак, передбачена наведеними вище нормами процедура зумовлює зокрема подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання нею згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.

В той час як неподання прокурором у встановлений строк вказаної заяви до Генерального прокурора, на виконання вимог п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Таким чином, оскільки позивачем не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством заяву про переведення на відповідну посаду прокурора обласної прокуратури, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації, та така підстава визначена Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вважаю, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення дійшов цілком обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 для поновлення його на посаді.

В свою ж чергу, висновок апеляційного суду про необхідність у даному випадку з`ясування питання формального проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, обласних прокуратур, в тому числі й Кіровоградської місцевої прокуратури, як юридичної особи, є хибним.

Станом на час звільнення позивача з 02.12.2019 року відповідно до наказу від 28.11.2019р., як і станом на час розгляду справи, Закон №113-ІХ є чинним, неконституційним не визнавався.

Суддя Т.М. Танасогло