Справа № 540/350/21
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2021-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/350/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ковбій О.В.,

при секретарі: Калівошко В.В.,

за участю: представника позивача - Пащенко В.І.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач-1, Кадрова комісія), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач-2, Прокуратура), третя особа - Офіс Генерального прокурора, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000,00 грн.

Позов обґрунтований тим, що ОСОБА_1 з 18.03.2015 по 30.12.2020 працював в органах прокуратури України, з 06.12.2018 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1096к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вважає, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Станом на день звільнення позивача, прокуратуру, в якій він працював, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 за № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

З 15.09.2020 юридична особа прокуратура Дніпропетровської області () має назву Дніпропетровська обласна прокуратура (), без зміни коду юридичної особи.

Крім того вказує на те, що з 24.12.2020 по 16.01.2021 ОСОБА_1 перебував на лікарняному, а згідно з приписами ч. 3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Вказує на недоречність посилання в спірних правовідносинах на п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ «Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту», оскільки відсутнє настання факту ліквідації підприємства, установи, організації.

Вважає своє звільнення незаконним, безпідставним і таким, що порушує його конституційні права та законні інтереси, наказ про його звільнення прийнятим без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача з займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для його звільнення.

Щодо Рішення Кадрової комісії відносно позивача зазначає, що посилання Кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення зазначеного Рішення і мотивів його прийняття, отже, вважає, що оскаржене рішення кадрової комісії не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Також наголошує, що позивачем подавалася до відповідача-1 заява про надання йому можливості перескласти іспит через наявність технічних проблем у роботі комп`ютеру, які задоволені не були.

Викладені обставини, на думку ОСОБА_1 , підтверджують доводи його щодо недотримання відповідачами гарантій незалежності прокурора, передбачені ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора. Тому просить суд позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 16.02.2021 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.03.2021 року об 11:00 год.

Ухвалою суду від 24.02.2021 року заяву представника ОСОБА_1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.

Підготовче засідання, призначене на 04.03.2021 року, не відбулось у зв`язку з надходженням від представника позивача заяви про відкладення.

Датою наступного судового засідання визначено 19.03.2021 року, про що сторони повідомлені повістками суду.

Додатково судом постановлено ухвалу від 15.03.2021 року про забезпечення участі представника позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В підготовче засідання, призначене на 19.03.2021 року, представник позивача взяла участь за допомогою засобів відеоконференцзв`язку.

Інші учасники справи до суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Визначено датою наступного підготовчого засідання - 01.04.2021 року о 14:00 год.

Забезпечено участь представника ОСОБА_1 в підготовчому засіданні по справі призначеному на 01 квітня 2021 року о 14:00 год. в режимі відеоконференції.

01.04.2021 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В підготовче засідання, призначене на 01.04.2021 року, сторони не з`явились. Представником позивача подано клопотання про проведення засідання без її участі.

Визначено датою наступного підготовчого засідання - 08.04.2021 року о 14:00 год.

Забезпечено участь представника ОСОБА_1 в підготовчому засіданні по справі призначеному на 08 квітня 2021 року о 14:00 год. в режимі відеоконференції.

В підготовче засідання, призначене на 08.04.2021 року, представник позивача взяла участь за допомогою засобів відеоконференцзв`язку.

Представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду справи.

Інші учасники справи до суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Визначено датою наступного підготовчого засідання - 16.04.2021 року о 10:00 год.

В підготовче засідання, призначене на 16.04.2021 року, представник позивача взяла участь за допомогою засобів відеоконференцзв`язку.

Інші учасники справи до суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Протокольною ухвалою суду від 16.04.2021 року закрито підготовче судове засідання, розгляд справи по суті призначено на 23.04.2021 о 13:30 год.

В судове засідання, призначене на 23.04.2021 року, представник позивача з`явилась, на задоволенні позову наполягала.

Інші учасники справи до суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

06.04.2021 до суду надійшов відзив на позов, згідно якого Дніпропетровська обласна прокуратура позов не визнає, вказує на те, що після отримання рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №85 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачене положеннями пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, то підставою для звільнення позивача за цією нормою є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Кадрової комісії від 24.11.2020 року №85 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Також Прокуратура вважає необґрунтованими доводи позивача про порушення при проведенні атестації норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки дані законодавчі акти на сьогодні є чинними та не визнані неконституційними.

Крім того зазначає, що позивач добровільно погодився проходити атестацію, надавши відповідну заяву. Також відповідач-2 відмітив, що при прийнятті рішення про звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України, оскільки проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовані спеціальними законодавчими актами. За наведених підстав просить відмовити у задоволенні позову.

16.04.2021 до суду надійшли пояснення від Офісу Генерального прокурора, згідно якого останній позов не визнає, вказуючи, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ) запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 02 квітня 2020 року прийняла рішення №67 про неуспішне проходження позивачем атестації.

За твердженнями третьої особи, при проведенні атестації позивача Кадрова комісія дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив відповідача, пояснення третьої особи, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

З 18.03.2015 по 30.12.2020 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 06.12.2018 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 51 бал.

Протоколом засіданні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24.11.2020 № 12 вирішено на підставі пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

У зазначеному протоколі під номером 5 вказано ОСОБА_1 (а.с. 148, абз. 3).

24.11.2020 Четвертою Кадровою комісією складено рішення № 85 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та керівника Дніпропетровської обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно пункту 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Згідно пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Судом встановлено, що 08.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 було створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким визначено її персональний склад.

10 листопада 2020 року ОСОБА_1 брав участь в іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та за результатами тестування набрав 51 бал.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак позивач відмовився поставити свій підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

Протоколом засіданні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24.11.2020 № 12 вирішено на підставі пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

У зазначеному протоколі під номером 5 вказано ОСОБА_1 (а.с. 148, абз. 3).

24.11.2020 Четвертою Кадровою комісією складено рішення № 85 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 51 бал, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, свідчать про наявність підстав для ухвалення Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що Четверта кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 85 задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу про його звільнення та поновлення у Правобережній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, суд зазначає наступне.

Пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур», днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №2ш від 17.02.2021 року у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур, виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури, серед інших, Дніпропетровську місцеву прокуратуру № 2 і пунктом 2 зазначеного наказу встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури, в тому числі у Дніпропетровській обласні прокуратурі Правобережну окружну прокуратуру міста Дніпра.

При цьому суд зазначає, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Дніпропетровської області, Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, не проводились.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи не відбулось.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо скасування наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1096к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 року.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, а Дніпропетровську місцеву прокуратуру № 2 в структурі та штатному розписі Дніпропетровської обласної прокуратури перейменовано в Правобережну окружну прокуратуру міста Дніпра, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Правобережній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури (а.с.156) середня заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 20258,28 грн (жовтень-листопад 2020 року).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 21 дні, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 964,68 грн. (20258,28 грн : 21 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 23.04.2021 - 79 робочих дні.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 71386,32 грн (964,68 грн х 79 р.д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 20528,28 грн. (середня кількість відпрацьованих у жовтні-листопаді 2020 року днів - 21 (42:2); середньоденна заробітна плата 964,68 грн х 21 = 32992,40 грн.).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 31.12.2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 20528,28 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (ч.7 ст.139 КАС України).

Приписами ч.1 ст.143 КАС України передбачено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 при подачі позову, окрім іншого, заявлено клопотання про стягнення з відповідача й витрат на правову допомогу.

На підтвердження наявності підстав для задоволення клопотання, ОСОБА_1 до матеріалів справи долучено договір № 1 про надання правової допомоги від 28.01.2021 року, додаткову угоду до зазначеного договору №1 від 28.01.2021 року, рахунок №1 від 28.01.2021 року.

Відповідно до наданих документів витрати на правничу допомогу складають 7000,00 грн., з яких: 6750,00 грн - (4 год. 30 хв. по 1500,00 грн/год) ведення адміністративної справи в Херсонському окружному адміністративному суді за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 і наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1096к від 24.12.2020 року (складання процесуальних документів, аналіз документів чи проблемного питання, участі в судовому засіданні), 250,00 грн - (30 хв по 500,00 грн/год) направлення кореспонденції, ознайомлення з матеріалами справи в межах адміністративної справи у Херсонському окружному адміністративному суді за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 і наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1096к від 24.12.2020 року.

Згідно ч.9 ст.139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Приписами ст.134 КАС України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З матеріалів справи слідує, що 28.01.2021 року між адвокатом ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір № 1 про надання правової допомоги. Згідно п, п.3.1, 3.7 наведеного договору отримання винагороди адвокатом за надання правової допомоги відбувається у формі гонорару, розмір гонорару адвоката визначається після виконання ряду дій адвокатом на підставі рахунку.

28.01.2021 року сторонами договору підписано додаткову угоду №1, відповідно до якої визначено тарифи за надання юридичних послуг.

На підтвердження наданих послуг, заявником надано рахунок витрат на правничу допомогу з детальним описом наданих послуг та часом витраченим адвокатом на їх надання за №1 від 28.01.2021 року з зазначенням вартості по кожній з наданих послуг на загальну суму 7000,00 грн.

Факт сплати за послуги адвоката підтверджується квитанцією №169242 від 28.01.2021 року на загальну суму 7000,00 грн.

Участь адвоката Пащенко В.І. у судових засіданнях підтверджується протоколом судового засідання за 19.03.2021 року, 08.04.2021 року, 16.04.2021 року, 23.04.2021 року.

Суд вважає, що витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6750 грн., з яких 6750,00 грн - (4 год. 30 хв. по 1500,00 грн/год) ведення адміністративної справи в Херсонському окружному адміністративному суді за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 і наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1096к від 24.12.2020 року (складання процесуальних документів, аналіз документів чи проблемного питання, участі в судовому засіданні) є співмірними із складністю справи та наданими послугами, часом, витраченим на надання послуг, обсягом наданих послуг, ціною позову, значенням справи для сторони, оскільки жодних доказів зворотного матеріали справи не містять.

Крім того, відповідачем жодних заперечень стосовно суми витрат на правничу допомогу до суду не надано.

Разом з тим, суд вважає невиправданим заявлені адвокатом окремо витрати в розмірі 250,00 грн з направлення кореспонденції, ознайомлення з матеріалами справи в межах адміністративної справи у Херсонському окружному адміністративному суді, оскільки з матеріалами адміністративної справи адвокат не ознайомлювалась, а направлення кореспонденції суд вважає діяльністю адвоката, пов`язаною з веденням адміністративної справи, яка вже визнана судом.

Частиною 3,4 ст. 139 КАС України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору. При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

З огляду на те, що позов задоволено частково, суд дійшов висновку про стягнення судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

На підставі зазначеного суд встановлює вказану пропорційність розміру судових витрат, шляхом розрахунку співвідношенння суми позовних вимог, в якій позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог до загальної ціни позову.

Так, фактично позов задоволено відносно половини з заявлених позивачем вимог.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про задоволення клопотання позивача про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3375,00 грн (6750/2= 3375,00 грн).

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 263 КАС України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Д.Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 23.04.2021 включно в сумі 71386 (сімдесят одну тисячу триста вісімдесят шість) грн 32 коп з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Д.Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20528 (двадцять тисяч п`ятсот двадцять вісім) грн 28 коп з відрахуванням податків та зборів.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Д.Яворницького, 38, ) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3375 (три тисячі триста сімдесят п`ять) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 30 квітня 2021 р.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 106030000