Справа № 600/692/20-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/692/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

28.05.2020 року до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 в інтересах якого звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна (позивач) до Чернівецької обласної прокуратури (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №11 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року;

поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в органах прокуратури він працював з 28.12.2011 року по 29.04.2020 року. Наказом прокурора Чернівецької області від 06.08.2018 року №497-к призначений на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області.

За час роботи в органах прокуратури на різних посадах позивач пройшов всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність, тощо. До дисциплінарної відповідальності не притягувався, по місцю роботи характеризується позитивно.

Наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №223-к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року,

Позивач вважає, що оскаржуваним наказом було протиправно обмежено та позбавлено його трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

З моменту набрання Законом №113-ІХ від 19.09.2019 року законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.

Разом з цим, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності №113-ІХ від 19.09.2019 року (до 25.09.2019 року) раніше позивач мав переваги в залишенні на роботі.

На думку позивача, вказані обмеження його прав є зміною істотних умов праці, про що він повинен бути попередженим не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України. У той же час, позивач не був особисто повідомлений про зміну істотних умов праці.

Також позивач зазначив, про протиправне розширення Законом №113-ІХ додаткових підстав для звільнення та порушення принципу незворотності дії закону в часі. Закон №113-ІХ значно погіршив право на працю позивача, а отже, порушив принцип незворотності закону в часі, закріплений Конституцією України. Як вбачається зі змісту наказу прокурора області №497-к позивач був призначений на посаду прокурора відділу за згодою. Вказаний наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, а отже позивач був призначений на посаду безстроково, а тому норми Закону, які змушують проходити атестацію для того, щоб підтвердити свій професійний рівень, є протиправними. У зв`язку із цим, позивач вважає, протиправним звільнення позивача з органів прокуратури на підставі неявки на тестування.

Окрім іншого, позивач вказував, що його було звільнено з роботи в період перебування на лікарняному, тобто в період з 13.04.2020 року по 30.04.2020 року. Натомість ч. 3 ст. 40 КЗпП передбачає, що працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Також позивач зазначив, що звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, для позивача не зрозуміло яка саме обставина стала підставою для його звільнення з посади прокурора: ліквідація, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на яке посилається прокурор області, як на підставу звільнення.

Щодо правомірності рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №11 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" позивач зазначив, що наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так саме є підставою для визнання його протиправним та нечинним.

Також позивач вважає, що рішення Першої кадрової комісії №11 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації підписано не уповноваженою особою - членом комісії, який нібито виконував обов`язки голови Гнатівим А.Я. Зокрема, наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад: голова комісії - Трепак В.М., члени комісії: Гнатів А .Я., Яковлєв А.А., Дроздач С., Камєнєв М., Перникоза С.

Разом з тим, на час подання даного позову, Генеральним прокурором не надано на запит адвоката документів, які би підтверджували повноваження Гнатіва А.Я. на підписання рішення комісії №11 від 02.04.2020 року.

З огляду на вищевикладене, позивач вважає, що допущені відповідачами порушення норм трудового законодавства призвели до порушення його трудових прав, які підлягають відновленню.

Відповідач-1, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що ОСОБА_1 не з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та часу, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії №1 не надав. У зв`язку з вказаним, кадровою комісією №1 прийнято рішення від 02.04.2020 року №11 про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з неявкою.

Офісом Генерального прокурора 14.04.2020 року до прокуратури Чернівецької області скеровано рішення №11 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації у зв`язку з неявкою.

Пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року №221 (в редакції наказу Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019), встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року на підставі рішення №11 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва інтересів держави в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Відповідач-1 зазначив, що доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) не можуть братися до уваги.

Відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону України "Про прокуратуру" (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

На думку відповідача-1 не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, у супереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач-2, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що позивачем, який обіймав посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області подано в установлений строк заяву затвердженої форми до генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури.

На веб-сайті Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з дотриманням вимог пункту 2 Розділу ІІІ Порядку, відповідно до якого позивач 04.03.2020 року мав би складати іспити.

Проте у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим першою кадровою комісією зафіксовано неявку позивача та, керуючись п. п. 13, 17 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 11 розд. І, п. 1 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення №11 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з неявкою останнього. Рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №11 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначених вищевказаними нормами Закону.

Також, на думку відповідача-2, необґрунтованими є доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року №33 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" в Міністерстві юстиції України.

Зазначений наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.

Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону №1697-VII, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Водночас, наказ Генерального прокурора України від 08.08.2017 року №233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну Реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України" видано під час дії положень абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII, які втратили чинність 25.09.2019 року.

За преамбулою цього наказу його видано відповідно до вимог ст. 9 Закону № 1697-VII у зв`язку зі змінами у законодавстві та у структурі Генеральної прокуратури України з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України щодо підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Ураховуючи викладене, відповідач-2 вважає, що наказ від 17.10.2019 року №233 виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Також безпідставними на думку відповідача-2 є доводи позивача щодо необхідності сертифікації та апробації питань до іспиту, оскільки відповідно до Порядку відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів

Зважаючи на вищевикладене, відповідач-2 вважає, що наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №222-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Позивач, ознайомившись з відзивами на позовну заяву наданим відповідача-1, подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що всі заперечення відповідачів зводяться до того, що звільнення ОСОБА_1 є законним у зв`язку з тим, що він, в порушення вимог Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, не з`явився для проходження атестації.

У той же час, прокуратура області свідомо обходить у своєму відзиві доводи позивача про незаконність самої атестації. Так, відповідно до Рекомендації Rес (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам щодо ролі прокуратури у системі кримінального правосуддя, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 06.10.2000 Держава повинна вжити заходів, щоб набір, підвищення в посаді та переведення прокурорів проводилися відповідно до справедливої та неупередженої процедури, що виключає представлення інтересів конкретних груп та дискримінацію на будь-якому рівні, кар`єра прокурорів, переміщення на посадах здійснювалися відповідно до відомих і об`єктивних критеріїв, таких як компетентність та досвід роботи.

Позивач, ознайомившись з відзивом на позовну заяву наданим відповідачем-2, подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що написати заяву затвердженої форми про переведення до обласної прокуратури він був змушений, оскільки у випадку не написання такої заяви, він був би звільнений з роботи одразу. Вважає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Запроваджена атестація прокурорів, яка у відповідності до міжнародних норм та національного законодавства мала б мати на меті встановлення відповідності позивача займаній посаді, цьому принципу не відповідає.

Так, переважна більшість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, стосувалась кримінального права та кримінального процесу.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Позивач не погоджується і з доводами відповідача-2, що порушень при формуванні кадрових комісії допущено не було. Так, до відзиву не надано відповідачем-2 доказів компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей членів першої кадрової комісії, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Враховуючи, що при звільненні було допущено значні порушення законодавства, на думку позивача, ефективним способом захисту його права в даному випадку є поновлення на рівнозначній посаді.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів пояснення щодо позову у порядку передбаченому частинами 2-4 статті 162 КАС України у 10-денний термін з дня отримання ухвали про відкриття провадження не подала.

Ухвалою суду від 10.06.2020 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суд від 30.06.2020 року, за клопотанням представника позивача, суд призначив розгляд справи до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні на 14.07.2020 року.

Підготовче судове засідання призначене на 14.07.2020 року відкладено на 04.08.2020 року, за клопотанням представників сторін.

Підготовче судове засідання призначене на 04.08.2020 року відкладено на 15.09.2020 року, за клопотанням представника позивача. Продовжено строк підготовчого судового засідання.

Підготовче судове засідання призначене на 15.09.2020 року відкладено на 29.09.2020 року, за клопотанням представника позивача.

Усною ухвалою суду від 29.09.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, здійснено заміну неналежного відповідача Прокуратури Чернівецької області на належного відповідача Чернівецьку обласну прокуратуру. Також, усною ухвалою суду від 06.10.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження в адміністративній справі №600/692/20-а закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.10.2020 року.

В судовому засіданні призначеному на 13.10.2020 року оголошено перерву до 22.10.2020 року.

Судове засідання призначене на 22.10.2020 року відкладено на 26.11.2020 року, за клопотанням представника позивача.

Представник позивача в судовому засіданні під час розгляду справи по суті позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні під час розгляду справи по суті заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

26.11.2020 року, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 13.08.2004 року 1-м відділом ЧМВ УМВС України в Чернівецькій області (а.с. 18).

Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 16.03.2005 року, позивач працював на різних посадах в органах прокуратури з 28.12.2011 року по 29.04.2020 року (а.с. 21-22).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №497-к від 06.08.2018 року "Про призначення ОСОБА_1 " призначено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з 06.08.2018 року (а.с. 34).

11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (а.с. 139).

Рішенням №11 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" зафіксовано факт неявки прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №6 від 04 березня 2020 року).

У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.

У зв`язку з цим 02.04.2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що прокурор відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 20).

Наказом Прокуратури Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (а.с. 19).

Відповідно до Довідки Прокуратури Чернівецької області від 26.05.2020 року №18-314вих.-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 року, складає: середньоденна 1046,30 грн; середньомісячна 21449,15 грн (а.с. 220).

Відповідно до Листка непрацездатності серії АДЗ№857697 від 13.04.2020 року, позивач в період з 13.04.2020 року по 18.04.2020 року перебував на лікарняному (а.с. 49).

Відповідно до Листка непрацездатності серії АДЗ№857748 від 21.04.2020 року, позивач в період з 21.04.2020 року по 01.05.2020 року перебував на лікарняному (а.с. 50).

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №11 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " позивач звернувся до суду з даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Предметом розгляду даної адміністративної справи є рішення №11 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", якими позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року, у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації внаслідок неявки.

Зважаючи на наявність причинно-наслідкового зв`язку між вищевказаними актами індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, суд послідовно надає оцінку правомірності рішенню №11 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та надалі наказу прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX).

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, підсумовуючи наведене, необхідно прийти до висновку, що Закон №113-IX містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113-IX) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113-IX збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що 11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом вище, головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №68), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, позивач був обізнаний про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що ним і не спростовується у позові.

Разом з цим, позивач 04.03.2020 року, на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з`явився, що документовано відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап.

Отже, підсумовуючи наведене, суд приходить до висновку, що позивач подаючи 11.10.2019 року на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. При цьому, позивач на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - не з`явився.

Водночас суд звертає увагу, що Порядок №221 уможливлює неявку на складання іспиту прокурора у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (абзац 3 пункту 11 розділу І Порядку №221), однак позивач таким правом не скористався.

У зв`язку з наведеним вище, відповідно до положень абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 кадровою комісією №1 прийнято рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України, суд зазначає про таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Верховним Судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 року (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 року (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №1 на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, суд зазначає про таке.

Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку №221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування з 3 по 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку №221.

Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Отже, аналізуючи наведене, суд дійшов висновку, що кадрова комісія №1 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання останнім іспиту.

З приводу доводів позивача про те, що рішення першої кадрової комісії є неправомірним слід зазначити, що кадровою комісією № 1 на підставі п. п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв 'язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Крім того, за приписами п. 5 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Як встановлено з матеріалів справи, відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур покладено на ОСОБА_2 , а тому посилання позивача на те, що оскаржуване рішення підписано неуповноваженою особою, є необґрунтованим та безпідставним.

Необгрунтованими є доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" в Міністерстві юстиції України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання вказаних положень Закону №113-IХ (п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення") Генеральним прокурором видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", який 04.10.2019 року оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 4 Розділу І цього Порядку визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання вказаного положення Генеральним прокурором 17.10.2019 року видано наказ №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", який оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Вказаний наказ Генерального прокурора за своїм правовим змістом є нормативним актом, оскільки затверджений ним Порядок роботи кадрових комісій встановлює певні норми та обов`язкові для виконання правила поведінки для окремих категорій працівників органів прокуратури, які зачіпають їх права та законні інтереси, а тому до нього застосовуються зазначені конституційні вимоги щодо обов`язковості оприлюднення в установленому законом порядку.

У цьому випадку спеціальним законом, яким регламентовано повноваження і порядок прийняття Генеральним прокурором нормативно-правових актів та порядок введення їх в дію є виключно Закон №1697-VІІ (ч. 2 ст. 9 Закону).

Разом з тим, норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення.

З урахуванням положень ст. 131-1 Конституції України та Закону №1697-VІІ Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади.

Також слід зазначити, що Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697-УІІ, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Водночас, наказ Генерального прокурора України від 08.08.2017 року №233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну - реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України" видано під час дії положень абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VІІ, які втратили чинність 25.09.2019.

За преамбулою цього наказу, його видано відповідно до вимог ст. 9 Закону № 1697-VII у зв`язку зі змінами у законодавстві та у структурі Генеральної прокуратури України з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України щодо підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Ураховуючи викладене, наказ від 17.10.2019 року №233 виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом та є чинним.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують її конституційні права і свободи, суд зазначає про таке.

Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

На день розгляду цієї справи у суді Закон №113-IX Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень. Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113-IX, які стали підставою для її звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію "Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності" (підпункт 4.1.).

Відповідно до підпункту "b" пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносилась до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та її приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

Водночас, суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття" фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

Таким чином, аналізуючи наведене вище, необхідно дійти висновку, про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11, у зв`язку з чим відмовляє у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

Щодо позовних вимог в частині скасування наказу прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " суд зазначає про таке.

Судом вище встановлено правомірність рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №11, а також встановлено, що наказом прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (підстава: рішення №11 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є складною, однак відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень цього Закону законодавцем чітко визначено, що Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Водночас суд зазначає, що прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

При цьому суд звертає увагу не те, що в силу положень пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а тому доводи позивача про те, що його звільнено з посади під час перебування на лікарняному є безпідставними.

За таких обставин суд вважає, що наказ прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є правомірним та не підлягає скасуванню.

Суд вважає доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України необґрунтовані.

Зокрема, згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України (далі - Кодексу).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Доводи позивача, що Закон №133-ІХ не регулює діяльність органів прокуратури також є безпідставними, оскільки згідно ст. 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Таким чином норми Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржувані рішення є правомірними, а отже і звільнення ОСОБА_1 , за наслідками атестації з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року - є законним.

Інші позовні вимоги є похідними від вимоги щодо оскарження наказу прокурора Чернівецької області №223-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", а тому не можуть бути задоволенні у разі визнання такого наказу правомірним.

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та доводів представника позивача, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в задоволенні адміністративного позову відмовлено, суд не вирішує питання про понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 , в інтересах якого звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Представник позивача - адвокат Герегова Наталія Іванівна (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №000113 від 21.04.2017 року, вул. Станіславського, 23, м. Чернівці, Чернівецька область, 58004);

Відповідач-1 - Чернівецька обласна прокуратура (, вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58001);

Відповідач-2 - Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011);

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Суддя В.О. Григораш