Справа № 520/1774/21
Суддя: Севастьяненко К.О.
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

20 квітня 2021 року № 520/1774/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Севастьяненко К.О.

за участю:

секретаря судового засідання - Дяченко Ю.В.,

представників позивача - Губіної Н.А., Крішеніннікова В.В.,

представника відповідача - Литвинова С.В.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Управління поліції охорони в Харківській області (61052, м. Харків, вул. Полтавський шлях, 20, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н. Свободи, буд.5, 4 під`їзд, 10 поверх, ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-03-004800-b від 22.01.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Газ зріджений автомобільний» (код ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо, оголошення в електронній системі закупівель №UA-2020-12-03-004800-b);

-стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління поліції охорони в Харківській області витрати по сплаті судового збору у сумі 2270,0 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-03-004800-b від 22.01.2021 прийнято відповідачем протиправно, відтак останній підлягає скасуванню у судовому порядку.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, з підстав викладених у позовній заяві та письмових поясненнях, що були надані суду.

Представник відповідача в судовому засіданні у задоволенні позову просив суд відмовити з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення №UA-2020-12-03-004800-b про проведення відкритих торгів із закупівлі товару «Газ зріджений автомобільний» (код ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо) та затверджена позивачем тендерна документація з цієї процедури закупівлі.

Позивачем прийнято рішення про внесення змін до додатків №1, №2, №3, №5 тендерної документації 09.12.2020 в електронній системі закупівель позивачем були розміщені відповідні оголошення про внесення змін до цих додатків до тендерної документації.

Електронний аукціон у процедурі закупівлі проведено електронною системою закупівель 21.12.2020 і в цей же день електронною системою закупівель сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким:

- відкриті торги по лоту №1 не відбулися, про що в електронній системі закупівель автоматично розміщена інформація про відміну тендеру у цій частині;

- відкриті торги по лоту №2 відбулися, на участь у цих торгах подано дві тендерні пропозиції: ПП "Маршал" з ціною тендерної пропозиції 390600,0 грн. та ТОВ "АВТО ОЙЛ" з ціною тендерної пропозиції 403200,0 грн.

Подані цими учасниками закупівлі тендерні пропозиції та завантажені ними документи для участі у процедурі закупівлі були оприлюднені (розкриті для ознайомлення) у електронній системі закупівель 21.12.2020.

Позивачем відхилено тендерну пропозицію ПП "Маршал", про що в електронній системі закупівель розміщена інформація про відхилення тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ "АВТО ОЙЛ" цього учасника визначено переможцем процедури закупівлі по лоту №2 та 28.12.2020 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником.

Між позивачем та переможцем процедури закупівлі по лоту №2 ТОВ «АВТО ОЙЛ» укладено договір про закупівлю товарів від 11.01.2021 №138/3.

Позивачем в електронній системі закупівель розміщено скановану копію цього договору, а також електронною системою закупівель автоматично було сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі.

В електронній системі закупівель 13.01.2021 розміщено інформацію про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-Східним офісом Держаудитслужби.

Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-004800-b, яким встановлені порушення абзацу другого частини другої статті 24 Закону, пункту 3 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини п`ятої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірність відхилення тендерних пропозицій своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.".

Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.".

Позивачем розміщені заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.01.2021 №170/43/40/02-2021.

Вказані заперечення відповідачем не прийняті, відтак відповідь на них останнім не надавалась.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням, суд зазначає наступне.

Щодо порушення позивачем вимог статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", судом встановлено наступне.

Відповідач вказує на те, що внесені зміни до тендерної документації оприлюднено в окремому файлі у вигляді звичайного тексту за назвою «ЗМІНИ до ТД». Таким чином, внесені зміни до тендерної документації розміщені та відображені в електронній системі закупівель у не встановлений ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" спосіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розмішуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Судом встановлено, що 09.12.2020 замовником (позивачем) внесені зміни лише до додатків до тендерної документації, а саме: Додатку №1, Додатку №2, Додатку № 3 та Додатку №5 до тендерної документації.

Відповідно до статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

В відповідно до статей 7, 9 Закону України "Про публічні закупівлі" Мінекономрозвитку є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Замовник під час здійснення публічних закупівель зобов`язаний неухильно виконувати всі вимоги безпосередньо цього "уповноваженого" у цій сфері центрального органу виконавчої влади.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію про закупівлю "у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом".

Відповідно до вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономрозвитку) від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації», примірна тендерна документація містить, зокрема,додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами ".

На виконання вимог наказу Мінекономрозвитку №680 замовником 03.12.2020 в електронній системі закупівель була оприлюднена тендерна документація з усіма додатками до неї - окремий файл "ТД.doc" та окремі файли додатків №1-7 тендерної документації (7 шт.).

У відповідності з вимогами статей 10, 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та у відповідності з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680, внесені замовником до тендерної документації зміни тендерної документації розміщені замовником 09.12.2020 в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації шляхом оприлюднення додаткових оновлених окремих файлів додатків №№ 1, 2, 3, 5 до тендерної документації (до яких посередньо вносилися зміни), а саме: "додаток № 1 Цінова пропозиція НОВИЙ.doc"; "Додаток № 2 Технічні характеристики НОВИЙ.doc - "Додаток № 3 Документи від учасника НОВИЙ.doc"; "Додаток №5 Проект договору НОВИЙ.doc ".

Разом із зазначеними змінами у названих додатках до тендерної документації, згідно з вимогами абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" в окремому документі замовником в електронній системі закупівель 09.12.2020 також оприлюднено і перелік змін, то вносилися до тендерної документації - файл із назвою "ЗМІНИ до ТД.doc" з переліком внесених змін до додатків №1, №2, №3, №5 тендерної документації.

Таким чином, оскільки зміни вносилися лише до окремих файлів додатків до тендерної документації, згідно з нормами частини 2 статті 24 Закону опубліковано в електронній систем лише нова редакція цих додатків до документації.

Повторна публікація в електронній системі закупівель одних і тих-же документів нормами Закону чи будь-якого нормативно-правового акту не передбачена.

Щодо посилання відповідача про оприлюднення змін до тендерної документації "в окремому файлі у вигляді звичайного тексту за назвою «ЗМІНИ до ТД»", суд зазначає, що згідно з вимогами пункту 3 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю "зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень".

Закон не містить визначення поняття "машинозчитувальний формат".

Разом з цим, у Директиві Європейського Парламенту і Ради 2003/98/ЄС від 17 листопада 2003 року про вторинне використання інформації публічного сектору вказано, що «машинозчитуваний формат» означає формат файлу, структурований так, щоб комп`ютерні програми могли легко ідентифікувати, розпізнавати й отримувати конкретні дані, включаючи окремі факти, та їхню внутрішню структуру. У частині 1 статті 5 цієї Директиви зазначено, що органи публічного сектору повинні надавати доступ до своїх документів у будь-якому наявному форматі або будь- якою мовою та, якщо це можливо й доцільно, у відкритому і машинозчитуваному форматі разом із їхніми метаданими. Тобто, такий підхід до оприлюднення інформації зумовлений відкритістю та прозорістю, і передбачає, що інформацію оприлюднюватимуть у такому вигляді, щоб з неї можна було зчитати певні дані за допомогою комп`ютерних програм.

Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних (яке затверджене постановою КМУ від 21.10.2015 №835), також містить дещо схоже визначення, а саме: машиночитаний формат - це формат даних, структурований таким чином, що дає змогу інформаційним системам ідентифікувати, розпізнавати, перетворювати та отримувати конкретні дані без участі людини.

Відповідно до частини 9 цього Положення, для оприлюднення текстових даних використовують формати: TXT, RTF, ODT*, DOC(X), PDF (з текстовим змістом, нескановане зображення), (X)HTML*.

Оприлюднення позивачем переліку змін, що вносилися до тендерної документації шляхом завантаження до електронної системи закупівель окремого документу «ЗМІНИ до ТД.doc" у вигляді машиночитаного тексту, жодним чином не порушує норм ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені судом обставини, належним чином виконані вимоги абз. 2 ч.2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині оприлюднення в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації після внесення змін до неї у встановлений Законом та наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 у спосіб оприлюднення окремих файлів нової редакції додатків №1, №2, №3, №5 тендерної документації (до яких безпосередньо вносилися зміни) окремого документу (файл із назвою "ЗМІНИ до ТД. doc") про перелік змін, що вносилися у тендерну документацію.

Щодо порушення позивачем вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг, судом встановлено наступне.

Згідно з вимогами пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

На виконання цих вимог в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем місце поставки товарів визначено наступним чином - "Україна, відповідно до документації".

Суд зазначає, що тендерна документації не є оголошенням про проведення відкритих торгів та вимоги, яких не дотримався позивач при проведенні вищезазначеної закупівлі стосуються саме змісту оголошення, який визначений ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оприлюднення інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Так як зміст тендерної документації визначений положеннями ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а у висновку про результати моніторингу виявлено порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо відсутності можливості публікації в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про місце поставки товару або місця виконання послуг судом встановлено, що пунктом 5 технічної специфікації за лотом № 2 (додаток № 2 до тендерної документації) позивачем визначено, що «Обслуговування Замовника на АГЗС буде здійснюватися по талонам (скретч-картам) на паливо, які можуть бути прийняті на будь-якій АГЗС, що зазначені Учасником у складі тендерної пропозиції, а також на АГЗС партнерів учасника по всій території України.».

Аналогічний зміст містив також абзац 2 пункту 5.2. проекту договору за лотом № 2 (додаток №5 до тендерної документації): «Заправка (по талонам) має здійснюватися постачальником цілодобово на автогазозаправних станціях (АГЗС), адреси яких зазначені у додатку №1 до цього договору та на будь-яких інших АГЗС партнерів на території України».

Безпосередньо Законом або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено як саме та у який конкретний спосіб Замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі за декількома адресами одночасно.

Згідно з технічними можливостями авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, а також відповідно до розміщеної на цьому майданчику Інструкції з оголошення та проведення відкритих торгів, передбачена можливість або розміщення інформації:

або про конкретну одну адресу постачання товарів/послуг;

або можливість розміщення інформації про декілька таких адрес.

При цьому, зазначення місця поставки товару за однією адресою здійснюється шляхом заповнення окремих електронних полів із зазначенням наступної інформації: вулиця та номеру будинку, населений пункт, країна, область, поштовий індекс - шляхом заповнення відповідних граф однієї таблиці про одну адресу

У випадках, коли місцем постачання товару/послуги є одночасно декілька адрес, електронним майданчиком прямо передбачена технічна можливість для замовника поставити позначку «Інші умови постачання», тоді в оголошенні буде вказано, що всі адреси перелічені в документації.

Позивач скористався своїм правом і під час публікації оголошення "поставив позначку "Інші умови постачання", в наслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача №UA-2020-12-03-004800-b вказано місце постачання товарів «Україна, відповідно до документації».

Згідно наданих представником позивача пояснень, місце поставки - «Україна, відповідно до документації» не вносилися у текст оголошення безпосередньо працівником позивача, а були сформовані авторизованим електронним майданчиком zakupki.prom.ua після поставлення працівником позивача позначки "Інші умови постачання".

Відносно посилань відповідача на те, що у позивача наявна технічна можливість визначити необхідну інформацію про адреси постачання товарів у колонці "примітки", судом встановлено, що у розділі Інформація про закупівлю "Інструкції" вказано, що "в примітках можна конкретизувати предмет закупівлі та надати розширений опис товару, послуг чи робіт, а також вказати їх особливості. Дане поле не є обов`язковим для заповнення", а також наведений приклад заповнення такої примітки (для закупівлі картоплі).

Таким чином, "примітка" передбачена авторизованим електронним майданчиком не для зазначення декількох адрес постачання товарів, а для "конкретизації предмету закупівлі та розширеного опису товару та його особливостей".

Підсумовуючи викладене вище, судом не встановлено порушень позивачем вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг.

Щодо відсутності конкретних вимог позивача до екологічних характеристик товару, судом встановлено наступне.

Частиною 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Нормами частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документацїї. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

На виконання зазначених вимог, пунктом 1 Додатку № 2 до тендерної документації за Лотом № 2 позивачем встановлені технічні характеристики товару, а саме, «Товар відповідає ДСТУ EN 589:2017 «Палива автомобільні. Газ нафтовий скраплений. Технічні вимоги та методи контролювання» і на підтвердження таких вимог в пункті 7 Додатку №3 до тендерної документації - встановлена вимога щодо подання Учасником у складі його тендерної пропозиції:

копії сертифікату відповідності товару вимогам ДСТУ EN 589:2017 «Палива автомобільні. Газ нафтовий скраплений. Технічні вимоги та методи контролювання»;

копії паспорту якості на товар.

Поряд із цим, у пункті 8 Додатку № 2 до тендерної документації замовником вказано: «Під час постачання товару Учасник зобов`язується дотримуватися загальних засад цивільного законодавства та усіх вимог нормативно-правових актів, що регламентують господарську діяльність, у тому числі з питань захисту довкілля».

Зазначена вимога тендерної документації відповідає змісту статті 68 Конституції України та зобов`язує саме учасника під час виконання умов договору закупівлі дотримуватись вимог чинного законодавства, при цьому вона не містить будь-яких встановлених позивачем екологічних характеристик товару.

На даний час жоден з нормативно-правових актів з питань публічних закупівель не визначає поняття «екологічна характеристика товару», проте за стандартами серії ДСТУ ISO 14020 «Екологічні маркування та декларації» можна дійти висновку, що "екологічна характеристика продукції"- це характеристика продукції, що пов`язана з її впливами на стан довкілля та здоров`я людини. При цьому, "характеристика" - це опис, визначення істотних, характерних ознак чи особливостей, показники якості, стану, кількості, якості та інші.

Виходячи з цього, пункт 8 Додатку № 2 до тендерної документації взагалі не містить будь- яких "екологічних характеристик" товару (предмету закупівлі).

Таким чином, позивачем в тендерній документації не встановлювались будь-які "екологічні хариктеристики товару" та будь-які вимоги щодо документального підтвердження "екологічних характеристик" предмету закупівлі.

Також, слід зауважити, що ДСТУ EN 589:2017 «Палива автомобільні. Газ нафтовий скраплений. Технічні вимоги та методи контролювання» затверджений наказом Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 25.09.2017 № 299 відповідно до частини 2 статті 11 Закону України від 05.06.2014 № 1315-VII "Про стандартизацію".

Пунктом 7 частини 1 статті 4 Закону України "Про стандартизацію" встановлено, що метою стандартизації в Україні є, зокрема, збереження навколишнього природного середовища і економія всіх видів ресурсів. Таким чином, всі Державні стандарти України, в тому числі ДСТУ EN 589:2017 розроблені уповноваженими на те органами з урахуванням вимог безпеки для навколишнього природного середовища.

При цьому, надання учасниками в складі їх тендерних пропозицій сертифікатів на відповідність товару вимогам національного стандарту ДСТУ EN 589:2017, фактично є підтвердженням, що запропонований ними товар відповідає встановленим у Державі екологічним вимогам, які застосовуються в Україні до такого виду товарів.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо відсутності протоколу розгляду тендерних пропозицій, суд зазначає, що у проведеній позивачем процедурі закупівлі товару очікувана вартість не перевищувала 133 тис. євро, у зв`язку з чим «Протокол розгляду тендерних пропозицій» позивачем правомірно не складався і не оприлюднювався.

З огляду на те, що протокол розгляду всіх тендерних пропозицій має бути лише у випадку проведення закупівлі на суму понад 133 тис.євро, суд дійшов до висновку про безпідставність і необґрунтованість складеного висновку у цій частині спору.

Щодо підтвердження ТОВ «АВТО ОЙЛ» встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, судом встановлено наступне.

Відповідач зазначає, що складена учасником-переможцем ТОВ "АВТО ОЙЛ" довідка про досвід виконання аналогічного договору містить інформацію про виконання двох договорів, один з яких укладений за кодом ДК 021-2015 відмінним від коду ДК 021-2015 предмету закупівлі не є невиконанням TOB "АВТО ОЙЛ" вимог пунктів 9 та 10 додатку 3 до тендерної документації, у яких позивачем вимагалося підтвердження досвіду виконання хоча б одного аналогічного за предметом договору за кодом ДК 021:20-6.

Судом встановлено, що на виконання зазначених вимог учасником ТОВ «АВТО ОЙЛ» у складі його тендерної пропозиції надано:

довідку від 18.12.2020 №9, у якій була зазначена інформація щодо виконання ним одного аналогічного за предметом договору за кодом ДК 021:20-6,

копію договору поставки від 19.06.2019 №36 за кодом ДК 021:20-6,

копія видаткової накладної від 10.06.2019 №152, що свідчить про виконання ним цього аналогічного за предметом договору у повному обсязі.

Фактичні обставини додаткової вказівки учасником ТОВ «АВТО ОЙЛ» у цій довідці довільної форми від 18.12.2020 №9 обставин виконання ним іншого аналогічного поставки від 25.01.2019 № 08 за кодом ДК 021:20-9, з додатковим наданням засвідчених копій договору та видаткової накладної від 25.01.2019 № 25 щодо його виконання, не свідчить невиконання цим учасником вимог п. 9 та п.10 Додатку 3 до тендерної документації.

Крім того, стаття 31 Закону містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, які в наявних конкретних обставинах дій учасника ТОВ «АВТО ОЙЛ» - відсутні.

З огляду на вказане, учасником ТОВ «АВТО ОЙЛ» належним чином та у повному обсязі виконані вимоги пунктів 9 та 10 Додатку 3 до тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання ним аналогічного за предметом закупівлі договору і у замовника не було жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасника з названих відповідачем у висновку причин.

Суд зауважує, що Північно-східний офіс Держаудитслужби України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, має дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону передбачено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (в чинній на сьогодні редакції) передбачено право органу державного фінансового контролю (Відповідача), зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При цьому, ні Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", ні Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ, ні будь-якими іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати від замовника та учасника публічної закупівлі розірвання вже укладених договорів закупівель товарів або послуг, у тому числі "з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України".

Крім цього, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Згідно зі статтею 615 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання не допускається.

Зобов`язання повинні виконуватися належним чином у встановлений строк (статті 526, 527, 530 ЦК України).

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. №З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) чітко вказав, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Відтак, вимоги відповідача у висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку є протиправними.

Підсумовуючи викладене вище, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Інші доводи сторін не впливають на висновки суду.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління поліції охорони в Харківській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-03-004800-b від 22.01.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Газ зріджений автомобільний» (код ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо, оголошення в електронній системі закупівель №UA-2020-12-03-004800-b).

Стягнути на користь Управління поліції охорони в Харківській області (61052, м. Харків, вул. Полтавський шлях, 20, ) судові витрати в розмірі 2270, грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н. Свободи, буд. 5, 4 під`їзд, 10 поверх, ).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 29 квітня 2021 року.

Суддя Севастьяненко К.О.