Справа № 140/7959/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/7959/20 пров. № А/857/1052/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Сеник Р.П., Хобор Р.Б.,

за участі секретаря судового засідання Гром І.І.,

позивач: ОСОБА_1 ,

представник відповідача: Сенів О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 140/7959/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії №2, Прокуратури Волинської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботіта стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Андрусенко О.О.,

час ухвалення рішення не зазначено.,

місце ухвалення рішення - м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення 24.11.2020,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Кадрової комісії № 2, Прокуратури Волинської області, Офісу Генерального прокурора щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу від 29.04.2020 №175к про звільнення з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокуратури; поновлення на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді; стягнення з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його звільнення є протиправним, здійсненим з порушенням приписів, передбачених Конституцією та законами України, гарантій на працю, a тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки деякі питання, які були визначені йому комп`ютерною системою автоматизовано, є неточними, a відповіді, закладені як правильні-неправильні. Вважає, що йому безпідставно не було зараховано 2 бали до загальної кількості набраних балів. Також, вказує, що відповідачем порушено порядок звільнення з посади прокурора в порядку, передбаченому пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки станом на момент атестації та його звільнення Генеральним прокурором жодного рішення щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, в якій він обіймав посаду, або ж скорочення кількості прокурорів прийнято не було.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема, судом не досліджено та не надано належної оцінки аргументу позивача стосовно незаконності рішення кадрової комісії, що полягає у неправомірності не зарахування відповідей за результатами складання іспиту, оскільки серед питань, які були визначені комп`ютерною системою одне є неточним, а відповіді на інше питання тесту, закладені як правильні - неправильні, відтак, вважає, що комісією безпідставно не було зараховано йому 2 бали до загальної кількості набраних балів.

Апелянт також, вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії №2 містить формальну підставу для висновку про неуспішне проходження атестації, не мотивовану жодним протоколом чи актом фіксування результатів тестування. В рішенні вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та з яких підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

На думку апелянта, відповідачем порушено порядок звільнення з посади прокурора в порядку, передбаченому пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки станом на момент атестації та його звільнення Генеральним прокурором жодного рішення щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, в якій він обіймав посаду, або ж скорочення кількості прокурорів прийнято не було. Більше того, прокуратура Волинської області не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підміна законодавцем поняття не проходження атестації як фактичну підставу для звільнення згідно пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» породжує, насамперед, колізійність норм спеціальних (цільових) законодавчих актів та спричиняє суперечливість їх застосування.

Також апелянт вказує на порушення рівності умов щодо проходження атестації (І та II етапу) прокурорів при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, a також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами регіональних прокуратур, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури України. Зокрема зазначає, що між I та II етапами атестації прокурорів Генеральної прокуратури був дотриманий інтервал у 13-15 днів, що давало останнім змогу належним чином пройти тестування та підготуватися до наступного етапу. Проте, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури, він, в тому числі інші прокурори регіональних прокуратур, проходили відповідні тестування в один день, з різницею між I та II етапом у декілька годин. Таким чином, вважає, що у даному випадку навантаження прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур є неспівмірними, рівність умов у проходженні атестації згідно Закону № 113-ІХ не дотримано, хоча умови згідно Закону є однакові. Це також ускладнилось тим, що всі вказані тестування проходили у місті Київ, a тому всім прокурорам областей необхідно було добиратися до міста до Києва уночі, щоб до 09 год прибути для реєстрації та участі у тестуванні. Вказане слід вважати нічим іншим як дискримінацією у реалізації права на працю та порушення вимог статті 24 Конституції України про її заборону.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 . Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 15.10.2019 прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У поданій заяві позивачем зазначено, що він з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлений та погоджується. Зокрема, підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (а.с.157, том 1).

03.03.2020 позивач проходив тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого отримав 69 балів, що є менше прохідного балу, що становить 70 балів, для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування (а.с.159-160, том 1).

02.04.2020 кадровою комісією №2 прийнято рішення №52 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким позивача не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.198, том 1). Вказане рішення обґрунтоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання даного іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Наказом прокуратури Волинської області від 29.04.2020 №175к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (а.с.10, том 1).

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 та наказом прокуратури Волинської області про звільнення від 29.04.2020 №175к позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що матеріали справи не містять, а позивачем не надано актів щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, а тому суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Щодо наказу від 29.04.2020 № 175к про звільнення позивача, то на думку суду, дана вимога також не підлягає до задоволення, оскільки мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури./Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX).

Таким чином, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається апелянт в своїх доводах, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Як видно з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 15 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У поданій заяві апелянт підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, апелянт фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення його атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 69 балів, що ним не оспорювалось.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 69 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

02 квітня 2020 року відбулось засідання кадрової комісії №2, на якому ухвалено рішення №52 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У цьому рішенні вказано, що апелянт набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Суд першої дійшов правильного висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 відповідає усім вимогам встановленим Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Крім того, у рішенні є його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Колегія суддів зазначає, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

При цьому, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мав понад 5 місяців.

У свою чергу, перелік питань був незмінним з моменту його оприлюднення і переважна кількість питань була включена до тестування позивача.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, враховуючи те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів апелянта про те, що внесені зміни Законом № 113-ІХ від 19.09.2019, є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, то такі доводи колегія суддів також вважає безпідставними.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, а тому посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ є дискримінаційними не заслуговують на увагу.

Фактично усі доводи апелянта щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу апелянта на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує, що апелянт, подаючи 15 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто апелянт розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, апелянт мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до апелянта ним не надано.

Колегія суддів зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, за наявності відповідного рішення №52 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Волинської області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №175-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області, на яку був призначений тимчасово на період відпустки ОСОБА_2 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру «прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи апелянта, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що колегією суддів зазначається вище.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення апелянта саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на доводи апелянта, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах апелянт знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 15 жовтня 2019 року.

Щодо посилання апелянта на науково-правовий висновок, підготовлений кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, суд першої інстанції вірно зазначив, що висновок експерта у галузі права не є доказом, а має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

При цьому, суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (стаття 113 КАС України). Іншими словами, суд може погодитись з висновком експерта у галузі права, однак, має зазначити, що це бачення є самостійним баченням суду, джерелом формування якого є висновок у галузі права, який і допоміг суду сформувати своє бачення.

Стосовно тверджень апелянта про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, а саме неправильність закладення відповідей на питання тестів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно обставин справи тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Апелянт під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації і завершив тестування.

Твердження апелянта про те, що органом тестування неправильно закладено відповіді на питання тестів №1823, №1752 (блок КПК) - безпідставні, оскільки не підтвердженні належними доказами. Вказане, фактично, свідчить про намагання апелянта спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини апелянт міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але останній цього не зробив.

Так, результати складення апелянтом іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що він був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, відтак наказ прокуратури Волинської області від 29.04.2020 №175к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині теж вірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність часткового задоволення позовних вимог.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 140/7959/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. П. Сеник
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 28 квітня 2021 року