Справа № 260/3026/20
Суддя: Ващилін Р.О.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2021 року м. Ужгород№ 260/3026/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Радь І.І.,

відповідача 1: представник - Форгачі Т.В.,

відповідача 2: представник - Форгачі Т.В.,

відповідача 3: представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (Дванадцята кадрова комісія), Закарпатської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (Дванадцята кадрова комісія), Закарпатської обласної прокуратури, в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області №353к від 18.08.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області; 4) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. На підставі цього його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з наявними сумнівами щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності в частині користування майном третіх осіб та недекларування такого користування. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Зауважує, що він не притягався до адміністративної відповідальності за порушення, пов`язані з декларуванням майна та доходів. Пояснив, що користувався спірним автомобілем декілька разів для поїздок з сім`єю за кордон. Такий транспортний засіб належить його друзям та надавався ОСОБА_1 у тимчасове безоплатне користування, а поїздки не носили регулярний характер. З огляду на вищенаведене вважає, що висновки комісії є суб`єктивними та не підтверджені жодними доказами.

15 грудня 2020 року представник позивача подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив суд розглядати позовні вимоги наступного змісту: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області №353к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади; 3) поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області; 4) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2020 року до участі в даній справі в якості співвідповідача залучено Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

12 жовтня 2020 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву №15-526-20 від 09.10.2020, відповідно до якого проти задоволення позову заперечив. Зокрема зазначає, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію, а тому був повністю ознайомлений з умовами та процедурою проведення такої та погодився на її застосування. Вважає безпідставними доводи позивача про неправомірність його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки таке прямо передбачено нормами Закону України від 19.09.2019 №113-IX, що є спеціальним законодавчим актом, що регламентує порядок проведення атестації прокурорів. При цьому моментом звільнення є не завершення процесу ліквідації, як вважає позивач, а виключно настання події, зумовленої ходом атестації - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Окрім того, наголошує, що норми Кодексу законів про працю України в даному випадку не можуть бути застосовані.

03 листопада 2020 року позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується. Зокрема, зазначає, що не мав можливості відмовитися від проходження атестації, оскільки передумовою для переведення на посаду прокурора є успішне проходження такої. Так, він успішно пройшов перший та другий етапи атестації та був допущений до третього етапу. Вважає, що оскаржене рішення Дванадцятої кадрової комісії, наслідком якого стало його звільнення з органів прокуратури, є протиправним, оскільки прийняте без повного та всебічного встановлення всіх обставин, натомість ґрунтується на законодавчих нормах, що втратили чинність на час його прийняття. Наполягає на відсутності в його діях порушень норм антикорупційного законодавства, що підтверджується відсутністю випадків притягнення його до відповідальності.

09 листопада 2020 року відповідач 1 надіслав до суду відзив на позовну заяву №15/1/2-59493-20 від 02.11.2020, в якому у задоволенні позову просить відмовити з мотивів безпідставності такого. Зокрема, зазначає, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. За результатами співбесіди з позивачем Дванадцятою кадровою комісією зроблено висновок про наявність обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, у зв`язку з користуванням майном третіх осіб (транспортним засобом) та не декларування такого користування. Окрім того, під час виконання практичного завдання на більшість питань прокурор дав неповні відповіді без належного обґрунтування. З огляду на що вважає, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є правомірним та скасуванню не підлягає. Вважає безпідставними посилання позивача на успішне щорічне проходження таємної перевірки доброчесності, оскільки це є іншою за своїми правовими наслідками процедурою та не може замінювати собою третій етап атестації. Зазначає, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам. Тому комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог. При цьому вважає, що чинне законодавство не наділяє НАЗК виключними повноваженнями з перевірки декларацій та не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати таку перевірку. Звертає увагу суду на те, що рішення кадрової комісії приймається шляхом голосування за власним переконанням всіма членами комісії. При цьому наголошує на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Окрім того, вважає, що захист прав позивача у обраний ним спосіб не відповідає законодавчим вимогам, оскільки такі можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження всіх етапів атестації.

15 грудня 2020 року позивач подав до суду відповідь на відзив відповідача 1, в якій наголошує на тому, що кадрова комісія безпідставно використала відомості з декларації у співставленні з іншими відомостями, та встановила факт недекларування певних відомостей та кваліфікувала цю обставину як невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності. Вважає, що за відсутності установленого факту невиконання суб`єктом обов`язку з декларування будь-які висновки про те, що позивач був зобов`язаний задекларувати певні відомості є безпідставними. Кадровою комісією не встановлено обставин, які б свідчили про те, що сам по собі факт користування майном третіх осіб в чомусь порушує морально-етичні принципи професії, переслідує корисливі чи приватні інтереси, обумовлює виникненню реального чи потенційного конфлікту інтересів, має вплив на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків. Вважає, що за результатами виконання письмового завдання ним надано повну та правильну відповідь, а тому доводи відповідача 1 є безпідставними. Також відхиляє твердження відповідача 1 про неможливість за результатами розгляду даної справи поновити його на посаді, оскільки ним було успішно пройдено два етапи атестації. В свою чергу рішення про неуспішне проходження атестації, що мало наслідком його звільнення, є предметом оскарження в даній справі.

20 січня 2021 року позивач подав до суду пояснення, в яких звертає увагу суду на те, що відповідно до роз`яснень НАЗК обов`язок декларувати транспортний засіб виникає у випадку, якщо такий перебував у володінні чи користуванні суб`єкта декларування або члена його сім`ї протягом не менше половини днів звітного періоду. Натомість позивач користувався транспортним засобом з державним номером НОМЕР_1 виключно в день перетину державного кордону і таких випадків було 10. Окрім того, такий транспортний засіб не перебував у володінні або розпорядженні позивача станом на 31 грудня 2019 року. Тому вважає, що при прийнятті оскарженого рішення у відповідача 3 не було доказів наявності у позивача обов`язку включити згаданий транспортний засіб до декларації за 2019 рік. Також відповідачем 3 взагалі не було надано доказів користування дружиною прокурора транспортним засобом з державним номером НОМЕР_2 , а тому висновок в цій частині є безпідставним.

25 січня 2021 року відповідач 1 надіслав до суду пояснення №15/1/2-59493-20 від 16.01.2021, в яких зазначив, що Дванадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора створена на час атестації прокурорів та її діяльність мала тимчасовий характер. Так, така кадрова комісія припинила свою діяльність з 17 листопада 2020 року.

Відповідач 3 своїм право на подання відзиву не скористався.

Позивач та його представник у судовому засіданні 21 квітня 2021 року позовні вимоги підтримали в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просили суд позов задовольнити.

Представник відповідачів 1 та 2 у засіданні суду 21 квітня 2021 року проти позову заперечила з мотивів, наведених у відзивах на позовну заяву.

Відповідач 3 явку свого уповноваженого представника в судове засідання 21 квітня 2021 року не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) працював в органах прокуратури з 05 квітня 2005 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області (арк. спр. 31 32, т. 1).

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Вказана обставина сторонами не заперечується та не є предметом доказування.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 85 балів (арк. спр. 147 148, т. 1). Серденя кількість балів ОСОБА_1 за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 93 бали (арк. спр. 172 173, т. 1).

У зв`язку з тим, що набрана ОСОБА_1 за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар`єр, його було допущено до проходження співбесіди.

08 липня 2020 року Дванадцятою кадровою комісіє з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Дванадцята кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №5 про неуспішне проходження прокурором атестації (арк. спр. 184 195, т. 1).

Як вбачається з рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08 липня 2020 року під час проведення співбесіди комісія з`ясувала наявність обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, зокрема, рішення комісії ґрунтується на встановленні факту користування ОСОБА_1 транспортним засобом третіх осіб та недекларування такого користування. Окрім того, під час виконання практичного завдання на більшість питань прокурор дав неповні відповіді без належного обґрунтування.

18 серпня 2020 року на підставі рішення Дванадцятої кадрової комісії та ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №353к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року (арк. спр. 41, т. 1).

З метою захисту порушеного права на працю, що проявилося у незаконному, на думку позивача, звільненні, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи питання законності звільнення позивача із займаною посади, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.

Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказана норма Закону стала підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.

При цьому положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Таким чином, з проведеного правового аналізу вищезазначених законодавчих норм вбачається, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

П. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок).

Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено, що за результатами проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 85 з максимально можливих 100 балів та 93 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань.

Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

В рішенні №5 від 08 липня 2020 року кадрова комісія зауважує, що під час виконання практичного завдання прокурор на більшість питань дав неповні відповіді без належного обґрунтування.

З метою з`ясування вказаної обставини в судовому засіданні було проведено порівняльний аналіз наданої ОСОБА_1 письмової відповіді на виконання практичного завдання та зразка правильної відповіді, наявної в розпорядженні в комісії (арк. спр. 174 176, т. 1), за результатами якого встановлено їх відповідність як за результатами, так і за нормативним обґрунтуванням. Більше того, надаючи відповідь на поставлене запитання, ОСОБА_1 мотивує таку, серед іншого, нормами Кримінального процесуального кодексу України, що спростовує твердження комісії про відсутність будь-якого законодавчого обґрунтування.

Окрім того, як вбачається з дослідженого судом протоколу засідання Дванадцятої кадрової комісії від 08 липня 2020 року, жодних запитань стосовно виконання практичного завдання, як і інших запитань, що б стосувалися законодавчих норм, до ОСОБА_1 членами комісії не ставилося (арк. спр. 187, т. 1).

Разом з тим, за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди Дванадцятою кадровою комісією зроблено висновок про його недостатню професійну компетентність, що стало однією з підстав прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак суд не може погодитися з такими висновками відповідача 1 з огляду на наступне.

Співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Отже, з проведеного правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Суд не може погодитися з позицією відповідача 1, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. З цього приводу суд зазначає, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що досягнуті ОСОБА_1 результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Дванадцятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність ОСОБА_1 є безпідставними.

Надаючи оцінку висновкам Дванадцятої кадрової комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, суд виходить з наступного.

Предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Підґрунтям висновків Дванадцятої кадрової комісії щодо невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності стали відомості щодо перетину прокурором та його дружиною кордону на транспортних засобах третіх осіб, що не були задекларовані у поданих деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за відповідний період.

На підставі вищенаведеного кадровою комісією зроблено висновок, що безоплатне користування майном третіх осіб, які не є членами сім`ї або іншими близькими особами, порушує вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Разом з тим, суд не може погодитися з такою позицією членів кадрової комісії, оскільки матеріалами проведеної атестації не встановлено фактів існування конфлікту інтересів, зумовленого користуванням транспортним засобом своїх друзів для декількаразового перетину кордону, або того, що таке користування вплинуло на неупередженість і об`єктивність ОСОБА_1 при виконанні своїх професійних обов`язків чи іншим чином скомпрометувало звання прокурора або зменшило довіру до органів прокурату з боку громадян.

Стосовно сумнівів щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з недекларуванням користування вказаним автомобілем, суд вважає за необхідне звернути увагу на роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції №1 від 13.02.2020 Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю (чинного на момент подання ОСОБА_1 декларації за 2019 рік) (далі Роз`яснення).

Так, відповідно до п. 66 Розділу VІІІ Роз`яснень, у декларації зазначають транспортні засоби, які відповідають хоча б одній з таких обставин:

1) транспортний засіб належить на праві власності, володіння чи користування суб`єкту декларування або члену його сім`ї станом на останній день звітного періоду;

2) транспортний засіб перебував у володінні чи користуванні суб`єкта декларування або члена його сім`ї протягом не менше половини днів звітного періоду;

3) станом на останній день звітного періоду транспортний засіб був об`єктом права власності третьої особи, якщо суб`єкт декларування, який є службовою особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище, а також займає посаду, пов`язану з високим рівнем корупційних ризиків, або член його сім`ї отримував чи мав право на отримання доходу від такого об`єкта або міг прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти щодо такого об`єкта дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ним (такі відомості не зазначаються в декларації, якщо відповідні об`єкти належать на праві власності юридичній особі, зазначеній у пункті 51 частини першої статті 46 Закону, та їх головним призначенням є використання у господарській діяльності такої юридичної особи).

Згідно з поданими ОСОБА_1 поясненнями він кілька разів використовував транспортний засіб Mercedes-Benz, д.н. НОМЕР_1 , що належить батькові його кума та надавався у тимчасове безоплатне користування, для поїздок з сім`єю в Угорщину.

Судом встановлено та не заперечується відповідачами, що ОСОБА_1 в 2019 році користувався спірним транспортним засобом протягом менше, ніж половину днів звітного періоду. Інших доказів, що б зумовлювали виникнення у прокурора обов`язку декларувати такий транспортний засіб, відповідачем 3 надано не було, а в рішенні №5 від 08.07.2020 не зазначається.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що такий автомобіль не є об`єктом декларування в розумінні норм Закону України «Про запобігання корупції», а тому відомості про такий не потребували декларуванню в декларації за 2019 рік.

Стосовно тверджень Дванадцятої кадрової комісії про користування дружиною ОСОБА_1 транспортним засобом Mercedes-Benz, д.н. НОМЕР_2 суд зазначає, що жодних доказів зазначеного до матеріалів справи долучено взагалі не було, а тому вказана обставина є недоведеною та не могла бути покладеною в основу рішення про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на що суд вважає, що Дванадцята кадрова комісія прийняла необґрунтований та безпідставний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критерію професійної компетентності, доброчесності та етики, що в подальшому стали підставою для протиправного звільнення такого із займаної посади.

У зв`язку з вищенаведеним суд вважає позовні вимоги в частині скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії та наказу прокурора Закарпатської області про звільнення ОСОБА_1 належним чином аргументованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В уточнених позовних вимогах позивач просить суд поновити його на рівнозначній посаді в Закарпатській обласній прокуратурі.

При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз. 1 п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

У зв`язку з вищенаведене суд вважає, що позивач підлягає поновленню на роботі на посаді, з якої його було звільнено, а саме: начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. «з» п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Абз. 3 п. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

П. 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За правилами п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

В межах розгляду даної адміністративної справи судом неодноразово витребовувалася від відповідача 2 в якості доказу довідка про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 з інформацією щодо заробітної плати останнього за 2 повні фактично відпрацьовані місяці, що передували звільненню. Незважаючи на це, Закарпатською обласною прокуратурою була надіслана довідка №25-вих.2021 від 03 березня 2021 року, за червень-липень 2020 року, відповідно до відомостей якої в липні 2020 року позивач фактично відпрацював 4 календарні дні з 23 робочих.

З огляду на зазначене суд не може вважати таку довідку належною для проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, оскільки розмір заробітної плати за неповністю відпрацьований місяць в подальшому негативно вплине на визначення кінцевого результату та обмежить право працівника на належну компенсацію заробітку, пов`язаного з незаконним звільненням.

Натомість ОСОБА_1 в якості доказу надав розрахункові листи за 2020 рік, з відомостей яких можна встановити вихідні дані для проведення відповідного розрахунку середнього заробітку в порядку, встановленому законодавством. Вказані розрахунки видані Закарпатською обласною прокуратурою, підписані уповноваженою особою головним бухгалтером та скріплені печаткою відділу фінансування та бухгалтерського обліку Закарпатської обласної прокуратури. Враховуючи наведене, суд вважає такі розрахунки належним, в розумінні норм КАС України, доказом нарахованої ОСОБА_1 в 2020 році заробітної плати та її складових.

Для проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 суд бере за основу відомості щодо заробітної плати за травень та червень 2020 року, як 2 повні фактично відпрацьовані місяці, що передували звільненню.

Так, відповідно до наявних в матеріалах справи розрахункових листів за 2020 рік, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 1374,98 грн. (26812,15 + 26812,15 / 39), а середньомісячна заробітна плата 26812,11 грн. (1374,98 * ((20 + 19) / 2).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 по 21.04.2021, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 230996,64 грн. При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов`язкові платежі, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. У зв`язку з чим рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 26812,11 грн. підлягає до негайного виконання.

За наведених обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (Дванадцята кадрова комісія) (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051), Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967), Дванадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області №353к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

4. Поновити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_3 ) на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року.

5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 230996,64 грн (Двісті тридцять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість гривень 64 коп).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 26812,11 грн (Двадцять шість тисяч вісімсот дванадцять гривень 11 коп) підлягає до негайного виконання.

7. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається у відповідності до вимог п. 15.5 ч. 1 Розділу VІІ "Перехідні положення" КАС України (у редакції Закону №2147-VІІІ від 03.10.2017 року).

Повний текст рішення виготовлено 29 квітня 2021 року.

СуддяР.О. Ващилін