Справа № 640/10102/19
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року, суддя Кузьменко А.І., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування приписів, наказу, зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про визнання протиправними та скасування припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року, припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 квітня 2017 року, наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15 травня 2017 року про скасування декларацій про початок будівельних робіт; зобов`язання Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва поновити декларації про початок виконання будівельних робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які зареєстровані 28 квітня 2016 року, 12 травня 2016 року та 13 травня 2016 року та скасовані наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15 травня 2017 року.

Окрім того, позивачка просила поновити пропущений строк звернення до суду з даним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що будівництво, яке відбувається за адресою: АДРЕСА_1 є реконструкцією, а не новим будівництвом, оскільки всі несучі та огороджувальні конструкції об`єкту, розташованого за вказаною адресою, збережені, що свідчить про протиправність оскаржуваних приписів від 28 квітня 2017 року та наказу №149 від 15 травня 2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року та припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 квітня 2017 року; визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15 травня 2017 року про скасування декларацій про початок будівельних робіт. Узадоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 21.12.2020 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва на підставі наказу від 11квітня 2017 року № 243 та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09 березня 2017 року № проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт" щодо об`єкта будівництва "виконання будівельних робіт на АДРЕСА_1 ", за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року (далі - акт перевірки).

Перевіркою встановлено, що на АДРЕСА_1 генеральним підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт" виконуються будівельно-монтажні роботи із зведення монолітно-каркасної будівлі, на підставі договору підряду від 11 березня 2016 року із замовниками будівництва - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Будівельні роботи виконуються на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", літ. "С".

Під час виїзду на об`єкт будівництва встановлено, що на АДРЕСА_1 на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", які демонтовані, виконуються будівельні роботи із зведення нової монолітно-каркасної будівлі. Станом на 27 квітня 2017 року на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ" розпочато будівництво п`ятого поверху. На місці розташування літ. "О", літ. "П", літ. "Р" розпочато будівництво четвертого поверху.

Будівництво нової монолітно-каркасної будівлі будується із габаритними розмірами більшими ніж були розміри існуючих будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", що свідчить про виконання робіт не в межах існуючих фундаментів та зайняття земельної ділянки, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено статтю 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться в межах траси де пройде Подільський мостовий перехід, відбувається хаотична забудова території.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 20 травня 1999 року № 254/355 "Про створення умов для будівництва Подільського мостового переходу і Вокзально - Воскресенської лінії метрополітену" накладено мораторій на використання вказаної земельної ділянки під забудову, приватизацію та довгострокову оренду зарезервованих територій до остаточного вирішення питання будівництва Подільського мостового переходу.

На підставі згоди від 08 вересня 2008 року № Д-3944 та на замовлення Комунального підприємства "Київський метрополітен" розроблено проект землеустрою (справа Д-3944) щодо відведення земельної ділянки для будівництва Подільського мостового переходу через річку Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену на відрізку від Гавані до вул. Межигірської.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 20 серпня 2013 року № 1440 Департаменту транспортної інфраструктури передано функції замовника будівництва дільниці Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену в м. Києві від станції "Глибочицька" до станції "Райдужна" з відгалуженням в бік житлового масиву Зигурівщина - Троєщина (варіант мілкого закладання на Подолі) земельної ділянки комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" на вул. Набережно-Луговій, вул. Межигірській у Подільському районі м. Києва для будівництва Подільського мостового переходу.

Відповідно до бази даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 18227,27 кв. м. на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва (код ділянки 85:316:0080) обліковується, як землі не надані у власність чи користування.

Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність чи користування Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала.

У міському земельному кадастрі відсутня інформація, щодо державної реєстрації вищезгаданої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї.

Також, виконуються будівельні роботи на місці будівлі літ. "С", а саме: демонтована основна частина будівлі. Станом на 11 квітня 2017 року був виритий котлован глибиною приблизно 2 м, в якому були відсутні несучі та огороджувальні конструкції. Станом на 27 квітня 2017 року в зазначеному котловані влаштований новий монолітний фундамент з випусками арматури.

Відповідно до матеріалів інвентаризаційних справ № 6824 від 06 березня 2006 року та № 137274 від 24 вересня 2012 року, наданих з листом Комунального підприємства "Київське бюро технічної інвентаризації" від 24 квітня 2017 року № 062/14-4790 (И-2017) будівлі мають наступну поверховість та висоту: будівля літ. "Ь" - 2 поверхи з антресоллю (Н = 12,46 м); будівля літ. "О" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "П" - 1 поверх (Н = 4,20 м); будівля літ. "Р" - 1 поверх (Н = 4,15 м); будівля літ. "Ь" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "С" - 1 поверх з антресоллю (Н = 6,70 м).

Під час перевірки представниками замовників - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 надана проектна документація на об`єкт будівництва Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_1 , розроблена Виробничою Фірмою "Научтехпроект" під керівництвом головного архітектора проектів ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат серії АА № 001832), на підставі договору підряду на проведення проектних робіт від 01 листопада 2016 року та затверджена ОСОБА_2 наказом "Про затвердження проектно-кошторисної документації" від 15 березня 2017 року б/н.

Відповідно до проектної документації, визначені клас наслідків - СС2 та категорія складності об`єкту будівництва - III.

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. "Ь" має наступні техніко-економічні показники: чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля);загальна площа - 4828,1 кв.м; кількість квартир у будинку - 180.

Відповідно до наданого технічного паспорту на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок літ. "Ь" на АДРЕСА_1 від 28 жовтня 2014 року, виконаного Приватним підприємством ПКБ "Хебітет", будівля літ. "Ь" має 3 поверхи загальною площею 2634,1 кв.м та включає 25 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Враховуючи зазначені технічні паспорти, проектну документацію та фактично виконані роботи (геометричні розміри не відповідають розмірам існувавшої будівлі літ. "Ь"), об`єкт реконструкції передбачає зміну геометричних розмірів, що в свою чергу потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Виробничою Фірмою "Научтехпроект" розроблено проектну документацію на об`єкт "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: м. Київ, вул. Межигірській, 78, літера "Ь" без основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено частину 1 статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Однак в ході перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П". літ. "Р".

Враховуючи зазначене, будівельні роботи на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель літ, "Ь", літ, "ЬІ", літ "О", літ. "П", літ. "Р" вид будівництва визначено, як нове будівництво.

Будівельні роботи з будівництва нової будівлі за вказаною адресою виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину 1 статті 34 та частину 1 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі скасування та анулювання зазначених документів замовниками будівництва - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 зареєстровані декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів на АДРЕСА_1 , які зазначені у Додатку №1 (Додаток 1 є невід`ємною частиною акту перевірки).

Враховуючи зазначену вище інформацію, замовниками будівництва в деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведені недостовірні дані в частинах: виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки, чим порушено частину 8 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме:

- будівельний майданчик об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_1 не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення":

- місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення":

- на об`єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення";

- проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві";

- на об`єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників, чим порушено п. 4.3 ДБНА.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва".

28 квітня 2017 року відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації пор початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, в якому викладено вимогу зупинити виконання будівельних робіт на АДРЕСА_1 з 29 квітня 2017 року до усунення порушень.

Також, 28 квітня 2017 року відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов`язано усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 29 вересня 2017 року.

Крім того, 15 травня 2017 року Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року видано наказ № 149 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт", яким наказано скасувати реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт: від 13.05.2016 № КВ 48; від 13.05.2016 № КВ 44; від 13.05.2016 № КВ 36; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 26; від 13.05.2016 № КВ 20; від 13.05.2016 № КВ 18; від 13.05.2016 № КВ 09; від 13.05.2016 № КВ 12; від 13.05.2016 № КВ 85; від 13.05.2016 № КВ 80; від 13.05.2016 № КВ 77; від 13.05.2016 № КВ 73; від 13.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2017 № КВ 63; від 13.05.2016 № КВ 54; від 13.05.2016 № КВ 51; від 13.05.2016 № КВ 45; від 13.05.2016 № КВ 39; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 27; від 13.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 90; від 12.05.2016 № КВ 87; від 12.05.2016 № КВ 83; від 12.05.2016 № КВ 79; від 12.05.2016 № КВ 77; від 12.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2016 № КВ 62; від 13.05.2016 № КВ 68; від 13.05.2016 № КВ 54; від 12.05.2016 № КВ 37; від 12.05.2016 № КВ 33; від 12.05.2016 № КВ 30; від 12.05.2016 № КВ 25; від 12.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 18; від 12.05.2016 № КВ 08; від 12.05.2016 № КВ 03; від 12.05.2016 № КВ 96; від 12.05.2016 № КВ 49; від 28.04.2016 № КВ 37, де замовники будівництва - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з наказом від 15 травня 2017 року №149 та приписами від 28 квітня 2017 року, вважаючи їх протиправними, позивачка звернулась з відповідним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

За змістом статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17 лютого 2011 року (далі - Закон № 3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Відповідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі по тексту - Порядок), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється в тому числі Держархбудінспекцією.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Крім того, вказаним Порядком визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Так, відповідно до пункту 5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 6, 7 Порядку, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, з матеріалів справи вбачається, що перевірку проведено на підставі звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09 березня 2017 року за дорученням виконуючого обов`язки голови Київської міської державної адміністрації Г. Пліса від 14 березня 2017 року № 8273, тобто за наявності законодавчо визначених підстав.

Пунктом 16 зазначеного Порядку встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з пунктом 9 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Виходячи з системного аналізу наведених правових положень, суд приходить до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Щодо посилання позивача на Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", суд зазначає, що згадуваний Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду і контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Таким чином, дія статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (на порушення якої вказує позивач) не розповсюджуються на здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт щодо суб`єктів містобудування фізичними особами.

Аналіз наведених норм діючого законодавства та наявних в матеріалах справи доказів дає суду підстави дійти до висновку, що перевірка проведена посадовими особами відповідача у межах повноважень, визначених законом, із дотриманням порядку щодо підстав для її проведення та оформлення результатів, тобто процедурних порушень з боку посадових осіб відповідача судом не виявлено.

Суд зауважує, що в обґрунтування позовних вимог позивач заперечує наявність порушень, які були виявлені відповідачем під час перевірки та описані в акті перевірки.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.

Частиною 2 статті 34 вказаного Закону встановлено, що зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Відповідно до приписів частин 1, 2 та 8 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється. Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Водночас, згідно з частинами 7, 8 статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Частиною 2 статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до пункту 22 Порядку виконання будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в декларації, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовнику протягом одного робочого дня з дня такого виявлення. У разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю. Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Запис про реєстрацію декларації з реєстру виключається Держархбудінспекцією не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування.

Таким чином, реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт скасовується у разі: подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та у випадку виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, а саме, у випадку якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Так, наказ від 15 травня 2017 року № 149 видано на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року.

Відповідно до вказаного акту замовниками будівництва в деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведені недостовірні дані в частинах виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки.

Відповідач, вказуючи на зазначення в деклараціях про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних щодо виду будівництва посилається на той факт, що позивачем здійснюється не реконструкція об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78, літера "Ь", а нове будівництво.

Пунктом 3.11 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" встановлено, що нове будівництво - це будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Згідно з пунктом 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко - економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Як убачається з матеріалів справи під час виїзду на об`єкт будівництва встановлено, що на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель літ. «Ь». літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П». літ. «Р», які умонтовані, виконуються будівельні роботи із зведення нової монолітно-каркасної будівлі. Станом на 27.04.2017 на місці розташування літ. «Ь», літ. «ЬІ» розпочато будівництво п`ятого поверху. На місці розташування літ. «О», літ. «П», літ. «Р» розпочато будівництво четвертого поверху.

Будівництво нової монолітно-каркасної будівлі будується із габаритними розмірами більшими, ніж були розміри існуючих будівель літ. «Ь», літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П», літ. «Р», що свідчить про виконання робіт не в межах існуючих фундаментів та зайняття земельної ділянки, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 3 ст. 373 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 79 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Крім того, відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, на земельній ділянці за адресою: вул. Межигірська, 78 у Подільському районі м. Києва, яка знаходиться в межах траси, де пройде Подільський мостовий перехід, відбувається хаотична забудова території.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 20.05.1999 № 254/355 "Про створення умов для будівництва Подільського мостового переходу і Вокзально - Воскресенської лінії метрополітену" накладено мораторій на використання вказаної земельної ділянки під забудову, приватизацію та Довгострокову оренду зарезервованих територій до остаточного вирішення питання будівництва Подільського мостового переходу.

На підставі згоди від 08.09.2008 № Д-3944 та на замовлення КП «Київський метрополітен» розроблено проект землеустрою (справа № Д-3944) щодо відведення земельної ділянки для будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метроополітену на відрізку від Гавані до вул. Межигірської.

Департаментом земельних ресурсів підготовлено, погоджено та передано в установленому порядку для подальшого розгляду до Київської міської ради проект рішення Київської міської ради № ПР-12205 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» на вул. Набережно-Луговій, вул. Межигірській у Подільському районі м. Києва для будівництва Подільського мостового переходу.

Згідно бази даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 18227,27 кв. м. на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва (код ділянки 85:316:0080), обліковується, як землі не надані у власність чи користування.

Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність (користування) Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів, не приймала.

У міському земельному кадастрі відсутня інформація, щодо державної реєстрації вищезгаданої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї, що не спростовано позивачем.

Відповідно до проектної документації, визначені клас наслідків - СС2 та категорія складності об`єкту будівництва - ІІІ.

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. «Ь» має наступні техніко-економічні показники:

- чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля);

- загальна площа - 4828,1 кв.м;

- кількість квартир у будинку - 180.

Згідно з наданим технічним паспортом на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок літ. «Ь» на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва від 28.10.2014, виконаного ПП ПКБ «Хебітет» будівля літ. «Ь» має 3 поверхи загальною площею 2634.1 кв.м та включає 125 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Таким чином, з огляду на зазначені технічні паспорти, проектну документацію та фактично виконані роботи (геометричні розміри не відповідають розмірам існувавшої будівлі літ. «Ь»), об`єкт реконструкції передбачає зміну геометричних розмірів, що в свою чергу потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органу сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Згідно ч. 2 ст. 26 Закону, суб`єкти містобудування зобов`язанні додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена Для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належним чином затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону, містобудівні умови та обмеження є однією із основних складових вихідних даних і відповідно до ст. 31 цього Закону, повинні враховуватись при розробленні проектної документації на будівництво.

Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 07.07.2011 № 109, визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною діяльністю.

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109, зареєстрованим в Міністрерстві юстиції України 22.07.2011 за № 913/19651 (далі - Перелік), передбачено, зокрема п. 25, що реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень.

Водночас, у зв`язку з виконанням робіт з нового будівництва, п.25 вищевказаного Переліку не підлягає застосуванню.

Окрім того, колегія суддів враховує, що Виробничою Фірмою «Научтехпроект» розроблено проектну документацію на об`єкт «Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: м. Київ, вул. Межигірська, 78, літера «Ь» без основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Таким чином, проектна документація розроблена та затверджена з порушеннями містобудівного законодавства та з істотним порушенням будівельних норм і правил, що у відповідності до ст. 376 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності), що не враховано судом першої інстанції.

Крім того, відповідно технічного звіту про стан несучих конструкцій та інженерних мереж нежитлової будівлі літ. «Ь» по вул. Межигірській, 78 міста Києва, здійсненого ТОВ «АЛЮР» встановлено низьку несучу спроможність фундаментів під зовнішніми стінами, та те, що реконструкція даної будівлі не доцільна, а планувальні рішення не відповідають намірам власників будівлі.

Згідно зазначеного вище технічного звіту, результати проведеного обстеження нежитлової (в минулому - столярний цех) будівлі літ. «Ь» по Межигірська, 78 у м. Києві показали незадовільний стан конструкції, а саме: виявлені деформації, дефекти та пошкодження у основних несучих конструкціях, тріщини в зовнішніх цегляних стінах, деструкція кладки, низька несуча спроможність фундаментів під зовнішніми стінами та незадовільний стан внутрішніх мереж. Тиск під підошвою фундаментів перевищує розрахунковий опір грунтів основи.

Будівля експлуатується 46 років у постійному навантаженні. Несучі конструкції будівлі зношені, зовнішні стіни не зв`язані з несучим каркасом, внутрішні мережі знаходяться у незадовільному стані. Реконструкція даної будівлі недоцільна, а планувальні рішення не відповідають намірам співвласників будівлі. '

Подальша реконструкція будівлі на умовах, що задовольнить співвласників можлива лише при умові повного демонтажу надземної частини будівлі та підсилення існуючих фундаментів (або їх заміна).

Окрім того відповідно до пояснень відповідача, посадовою особою Департаменту в ході проведення перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. «Ь». літ. «ЬІ». літ. «О», літ. «П», літ. «Р», а представники замовників - та підрядної організації також не показали місце розташування несучих та огороджувальних конструкцій будівель, що реконструюються.

За таких рбставин, колегія суддів приходить до висновку, що будівельні роботи на вул. Межигірській. 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель, зокрема за літ. «Ь», де вид будівництва є новим, виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції фактично обгрунтував своє рішення висновком екпертизи від 24 липня 2020 року № 29713/19-43, відповідно до якої згідно наданих документальних даних, з урахуванням результатів візуально-інструментального обстеження, фактично виконані будівельні роботи на об`єкті, що розташований за адресою: літ «Ь» по вул. Межигірська,78 в м Києві відносяться до реконструкції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки всіх доказам у справі та встановленим обставинам, а лише надано перевагу одному із доказів, а саме висновку судово-будівельної експертизи, що не узгоджується з вимогами чинного Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст. 77 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Частинами 1-3 ст. 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Отже, колегія суддів вважає, що з урахуванням доказів, що досліджені судом в ході розгляду справи та знаходяться в матеріалах справи, що висновок екпертизи не можна вважати єдиним доказом, який свідчить про те, що зазначене будівництво не є новим, а є реконструкцією у розумінні вимог закону.

Як встановлено колегією суддів, замовником будівництва ОСОБА_2 вже оскаржувався наказ Департаменту «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №149 від 15.05.2017 року.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2018 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду від 09.10.2017 року про скасування наказу та ухвалено в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 24.01.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.10.2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2018 року у справі №826/7281/17 залишено без змін.

Відповідно до ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрали законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі № 826/7281/17 та у справі, що розглядається судом, предметом позову є один і тоже наказ ДАБІ №149 від 15.05.2017 року та приписи від 28 квітня 2017 року. Позивачем у справі був ОСОБА_2 , який є замовником будівництва як і ОСОБА_1 та який у даній справі залучений третьою особою, що не заявляє самостійних вимог.

Як убачається із рішення Верховного Cуду у справі № 826/7281/17, було встановлено наступне:

«Як встановлено судами, у деклараціях про початок виконання будівельних робіт позивачем зазначено, що до об`єкта будівництва не вимагаються містобудівні умови та обмеження. При цьому, позивач послався на пункт 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №109 від 07 липня 2011 року (том 1 а.с.143-226).

Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що за результатами проведеної перевірки відповідачем встановлено недостовірність даних, наведених у декларації про початок будівництва, а саме: відсутність необхідності в отриманні містобудівних умов та обмежень, та фактичне виконання будівельних робіт без отримання містобудівних умов та обмежень. На обґрунтування необхідності отримання містобудівних умов та обмежень відповідач посилається на те, що в ході перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель, що реконструюються. З огляду на вказане, посадовими особами відповідача зроблено висновок, що видом будівництва в даному випадку є нове будівництво, а не реконструкція, внаслідок чого зовнішня конфігурація зміниться через збільшення площ.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до наданого технічного паспорту на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок АДРЕСА_1 від 28 жовтня 2014 року, виконаного ПП ПКБ «Хебітет» будівля літ. «Ь» має 3 поверхи загальною площею 2634.1 кв.м та включає 125 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Згідно технічного паспорту на нежитловий будинок (приміщення) - лісопильний цех від 21 листопада 2011 року, виготовленого Київським міським бюро технічної інвентаризації, вбачається, що загальна площа будівлі становить 1975, 9 кв.м. Будівля складається з двох поверхів та антресолі І поверху (том 1 а.с.61-68).

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. «Ь» має наступні техніко-економічні показники: - чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля); - загальна площа - 4828,1 кв.м; - кількість квартир у будинку - 180 (том 1 а.с.249).

Фотофіксацією , яка міститься в матеріалах справи, підтверджується факт збільшення поверховості будівлі літери «Ь»(том 2 а.с.220-221).

Таким чином, суд апеляційної інстанції правильно послався на факт значного збільшення загальної площі приміщення, що реконструюється, збільшення кількості поверхів, що є неможливим без зміни зовнішньої конфігурації будівлі, а відтак застосування в даному випадку приписів пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №109 від 07 липня 2011 року, є безпідставним та необґрунтованим, що вірно встановлено відповідачем».

Отже, Верховним Судом було встановлено, що замовник будівництва ОСОБА_2 повинен був отримати містобудівні умови та обмеження, оскільки було фактично проведено будівельні роботи, які не підпадають під ознаки реконструкції, визначені п. 25 Переліку №109.

Таким чином, вищезазначеними судовими рішеннями вже вирішено питання щодо законності та правомірності наказу №149 від 15.05.2017 року та приписів від 28 квітня 2017 року.

Щодо вищезазначеного висновку експертизи, то колегія суддів з урахуванням вищевикладених доводів вважає за необхідне не брати даний доказ до уваги.

Відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» акти на закриття прихованих робіт є документом, що підтверджує виконання певних робіт підрядною організацією та не можуть підтвердити фактичне збереження елементів несучих та огороджувальнизх конструкцій раніше існуючої будівлі на об`єкті будівництва.

Експерт дійшов висновку, що фактично виконані будівельні роботи на об`єкті, що розташований за адресою: м. Київ, вулю Межигірська, 78, будівля літ «Ь» відноситься до реконструкції лише з наданих документів, зокрема, актів на закриття прихованих робіт, що не було підтверджено та зафіксовано за результатами візуально-інструментального обстеження зазначеного об`єкта будівництва.

Фактично експертом проведено лише візуальне обстеження об`єкта будівництва без використання спеціальних вимірювальних та технічних засобів та проведення додаткових досліджень щодо розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій для встановлення факту збереження елементів несучих та огороджувальних конструкцій раніше існуючої будівлі та фактичного виду виконаних будівельних робіт за вказаною вище адресою.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного с уду від 17 березня 2021 року було задоволено клопотання Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м Києва щодо виклику в судове засідання експерта для надання усних пояснень щодо його висновку відповідно до ч.5 ст.101 КАС України.

Проте, експерт на виклики до суду не з`явився, не надав жодних аргументів щодо причин неявки, а тому колегія суддів прийшла до висновку про необхідність розглядати справу за наявними у справі доказами у т.ч. і висновку експерта.

Таким чином, колегія суддів, з урахуванням усіх доказів, які були досліджені судом, у їх сукупності, вважає, що висновок експерта не є належним доказом, оскільки його доводи спростовуються іншими доказами та вимогами чинного законодавства, висновок містить незрозумілості та неясності, які неможливо усунути в ході розгляду справи, тоді як експерт з неповажних причин не з`явися на виклики суду для надання пояснень з приводу наданого ним експертного висновку.

Що стосується позовних вимог позивача про визнання протиправними та скасування приписів Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року, припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 квітня 2017 року, то колегія суддів зазначає, що такі вимоги також були предметом розгляду у справі № 826/7281/2018 та у їх задоволенні було відмовлено рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.10.2017 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року та постановою Верховного Суду від 24 січня 2019 року.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 16 та 17 Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно з пунктом 19 вказаного Порядку припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до акту від 28.04.2017 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів у правил щодо об`єкта будівництва "виконання будівельних робіт на об`єкті , що розташований по АДРЕСА_1 під час перевірки на об`єкті будівництва на будівельному майданчику було виявлено наступні порушення вимог Державних будівельних норм, а саме: будівельний майданчик об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: м Київ, вул. Межигірська, 78, літера «Ь» не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: на об`єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві»; на об`єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників.

За результатами перевірки посадовою особою Департамету було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017 року та з урахуванням виявлених порушень ОСОБА_1 видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної діялнки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 28.04.2017 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017.

В ході розгляду справи не було встановлено порушень Департаментом процедури проведення перевірки, передбаченої Порядком №553 під час проведення перевірки об`єкта будівництва.

Пунктом 21 Порядку №553 визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, що якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно з ч.2 ст. 30-1 Закону визначеноо, що у разі виявлення інспекцією факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією у порядку, встановленому КМ України.

Оскільки позивачкою та ОСОБА_2 у деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведено недостовірні дані, було скасовано наказом №149 реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт.

Згідно з пунктом 19 вказаного Порядку припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до акту від 28.04.2017 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил щодо вказаного вище об`єкта будівництва, на будівельному майданчику було виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме: будівельний майданчик не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: на об`єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві»; на об`єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників.

Доказів порушень відповідачем вимог законодавства під час перевірки та винесенні приписів позивачем надано не було, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваних приписів.

Щодо доводів апеляційної скарги про пропуск позивачкою строку на звернення до суду з даним позовом, то колегія суддів вважає, що він підлягає поновленню, оскільки відсутні докази вручення позивачці приписів та оскаржуваного наказу, як це передбачено нормами чинного законодавства.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів вважає, що позивачем при проведенні будівництва у встановленому порядку не надано передбачених законом документів для вказаного виду будівництва та допущено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, а відтак суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо обґрунтованості позовних вимог про скасування приписів та наказу.

Щодо інших вимог, у задоволенні яких було відмовлено, то колегія суддів вважаєза необхідне скасувати рішення суду першої інстанції у повному обсязі, оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні частини вимог з посиланням на задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування приписів та наказу, тоді як правові підстави для їх задоволення взагалі відсутні з огляду на вищевикладені доводи суду.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 28 квітня 2021 року.