Справа № 640/18775/19
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2021-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2021 року м. Київ № 640/18775/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор» відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України

до Антимонопольного комітету України

треті особи Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М», Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке ШБУ №56»

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Дочірнє підприємство «Хмельницький облавтодор» відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України з позовом до Антимонопольного комітету України треті особи Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М», Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке ШБУ №56» в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення відповідача про відмову в задоволенні скарги позивача є протиправним, а відтак підлягає скасуванню.

Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначає, що під час прийняття оскаржуваного рішення діяв у межах повноважень, у порядку та в спосіб встановлений Конституцією та законами України, а відтак відсутні підстави для скасування такого рішення та задоволення позовних вимог.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

18.07.2019р. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області опублікувано оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-07-18-000744-c) щодо проведення відкритих торгів відповідно Закону України «Про публічні закупівлі». Предмет закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області. Очікувана вартість предмета закупівлі - 14 201 806,80 UAH з ПДВ.

На виконання вимог ст. 10, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг (із подальшими змінами).

Однак, 14.08.2019р. позивач вважаючи, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам чинного законодавства з питань публічних закупівель та встановлює дискримінаційні вимоги, звернувся до відповідача зі скаргою.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.09.2019р. № 12324-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Позивач вважаючи вищезазначене рішення протиправним звернувся до суду для захисту своїх прав та законних інтересів.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства, ознайомившись із доводами представників сторін, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Згідно з частиною 9, 10 статті 18 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

На підставі частини 11 статті 18 Закону № 922-VIII, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію:

найменування органу оскарження;

короткий зміст скарги;

мотивувальну частину рішення;

резолютивну частину рішення;

строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

При цьому, пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 22 Закону № 922-VIII , тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З системного аналізу правових норм у цій справі вбачається, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. В свою чергу, тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог та порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, позивач посилався на такі доводи:

1. закупівля здійснюється Замовником із порушенням можливого строку надання послуг;

2. оприлюднений Замовником проект договору та його істотні умови, не відповідають вимогам законодавства;

3. Замовником встановлено вид забезпечення виконання договору про закупівлю, який не передбачений нормами чинного законодавства;

4. очікувана вартість предмета закупівлі визначена Замовником є необґрунтованою;

5. тип Процедури закупівлі обраний Замовником є невірний.

Надаючи оцінку вказаним вище доводам позивача, суд виходить з такого.

Щодо здійснення Замовником закупівлі із порушенням можливого строку надання послуг та не відповідність вимогам законодавства проекту договору та його істотних умов, суд зазначає таке.

Обґрунтовуючи вказані доводи, позивач наголошує, що відповідно до умов Документації Замовником здійснюється закупівля послуг зі строком їх надання до 31.12.2022р. Згідно пункту 12.1 проекту довгострокового договору строк дії договору до 31.12.2022р. Водночас, укладення довгострокових договорів Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області не відповідає положенням Бюджетного кодексу України.

Крім того, наголошує, що умови Документації та проект договору Замовника не відповідають вимогам Закону України «Про автомобільні дороги».

Водночас, суд наголошує, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги», Державну політику і стратегію розвитку всіх видів автомобільних доріг на території України здійснює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів.

Істотними умовами такого договору є:

предмет договору;

ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій;

порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування;

розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми;

строки початку та закінчення виконання робіт;

порядок виконання та вимоги до організації робіт;

порядок приймання-передачі виконаних робіт;

права та обов`язки сторін;

умови страхування ризиків;

порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами;

порядок залучення субпідрядників;

порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт;

гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків;

відповідальність сторін за порушення умов договору;

відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху;

спеціальні умови.

Типова форма договору (контракту) про утримання автомобільних доріг загального користування затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

Збереження та розвиток мережі автомобільних доріг загального користування мають для держави пріоритетне значення. З метою активізації інвестиційної діяльності, підвищення якості та ефективності дорожнього будівництва під час будівництва та реконструкції автомобільних доріг можуть застосовуватися принципи та умови контрактів Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIС) у порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Для забезпечення постійного незалежного аудиту (оцінки) технічного стану автомобільних доріг та якості дорожніх робіт можуть залучатися кваліфіковані інженери-консультанти у сфері дорожнього будівництва, акредитовані у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про автомобільні дороги», До повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення, належать, в тому числі, організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення відповідно до державних будівельних норм і стандартів, а також переліків об`єктів та обсягів бюджетних коштів на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт автомобільних доріг загального користування, затверджених Кабінетом Міністрів України

Згідно з п. 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014р. № 439, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

При цьому, 08.05.2019р. Державним агентством автомобільних доріг України розроблено та затверджено Рекомендації щодо укладення довгострокового договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (далі - Рекомендації). Рекомендації призначені для використання службами автомобільних доріг в областях при підготовці довгострокових договорів про експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення для оголошення процедури закупівлі. Довгострокові договори про експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення укладаються у відповідності із приписами п., ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених зазначеним Законом. Додатком до Рекомендацій передбачена ТИПОВА ФОРМА довгострокового договору з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, ч. 1 ст. 631 ЦК України закріплено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Також, згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Так, судом встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу Замовник розмістив проект довгострокового договору, де в пункті 12.1 зазначено, що договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

З огляду на викладені вище норми, суд погоджується з доводами відповідача про те, що позивач не довів та документально не підтвердив протиправність визначення в проекті договору вимог про його довгостроковість, а сааме його чинності з моменту підписання і дії до 31.12.2022р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Водночас, щодо недотримання усіх істотних умов договору Замовником, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 4 розділу VI Документації Замовником визначено, як Істотні умови договору про закупівлю, такі:

предмет договору;

обсяг робіт і послуг та вимоги щодо їх якості;

порядок здійснення оплати;

ціна договору;

термін та місце виконання робіт, надання послуг;

строк дії договору;

права та обов`язки сторін;

загальні умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;

відповідальність сторін.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч. 1-3 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому, як зазначено вище ч. 3 ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги» визначено істотні умови довгострокових договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування є:

предмет договору;

ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій;

порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування;

розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми;

строки початку та закінчення виконання робіт;

порядок виконання та вимоги до організації робіт;

порядок приймання-передачі виконаних робіт;

права та обов`язки сторін;

умови страхування ризиків;

порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами;

порядок залучення субпідрядників;

порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт;

гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків;

відповідальність сторін за порушення умов договору;

відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху;

спеціальні умови.

З аналізу пункту 4 розділу VI Документації та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги» судом встановлено, що Замовником в проекті договору не визначено всі істотні умови договору, які є обов`язковими для такого виду договору, як довгостроковий договір (контракт) про утримання автомобільних доріг загального користування, чим порушено вимоги чинного законодавства.

З огляду на той факт, що Замовником у Документації та в проекті договору не визначено всіх істотних умов договору, які визначено законом як обов`язкові, а відповідачем жодних обґрунтувань у вказаній частині не надано, так само як і Замовником, суд приходить до висновку про протиправність рішення у вказаній частині.

Щодо встановлення Замовником виду забезпечення виконання договору про закупівлю, який не передбачений нормами чинного законодавства, суд зазначає таке.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII , забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Відповідно до ст. 26 Закону № 922-VIII , Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Судом встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу VI Документації, розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5 відсотків від вартості договору. Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю: депозит (безвідсотковий) або внесення на рахунок Замовника визначеної суми. Учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю, повинен перерахувати кошти на р/р 1588 Хмельницького обласного управління АТ "Ощадбанк", МФО 315784, та надати копію платіжного доручення, як підтвердження про перерахування Замовнику забезпечення виконання договору. У призначенні платежу обов`язково вказати: "Забезпечення виконання договору, номер закупівлі: __________". Строк дії забезпечення повинен перевищувати строк дії договору не менше, як на 30 робочих днів. Замовник повертає забезпечення виконання договору з наступних підстав: - після виконання учасникомпереможцем договору, - у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, - у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, - у разі розірвання Договору за згодою сторін, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Замовник залишає за собою право повернення забезпечення у разі: - належного виконання умов Договору у відсотковому відношенні до суми виконаних та прийнятих робіт/послуг. Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі невиконання учасником-переможцем договірних зобов`язань. У разі невиконання учасником-переможцем договірних зобов`язань, кошти, що надійшли, як забезпечення виконання договору, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

Водночас, положеннями ст. 546 ЦК України закріплено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Договором або законом можуть бути встановлені iншi види забезпечення виконання зобов`язання.

З огляду на вказане, суд приходить до висновку про те, що Замовник, на свій розсуд, може застосувати будь-який не заборонений законодавством вид забезпечення виконання зобов`язань за договором, а відтак доводи позивача у вказаній частині суд вважає помилковими.

Щодо доводів позивача про те, що очікувана вартість предмета закупівлі визначена Замовником є необґрунтованою, суд зазначає таке.

Обґрунтовуючи вказані доводи, позивач наголошує, що Замовником згідно з оголошень UА-2019-07-18-000744- c, UА-2019-07-18-002601-b здійснюється закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державною значення у Хмельницькій області на дорозі М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка. При цьому, очікувана вартість експлуатаційного отримання доріг одного кілометра суттєво відрізняється одна від одної по даних торгах. Зокрема, вартість експлуатаційного отримання доріг одного кілометра дороги по торгах UА-2019-07-18-000744-с становить понад 235 тисяч гривень, а по торгах UА- 2019-07-18-002601-b - понад 731 тисячу гривень.

Жодних інших обґрунтувань, позивачем не вказано.

Водночас, суд наголошує, що згідно з абз. 12 ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII , до скарги додаються, зокрема, документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

На підставі викладеного, суд зазначає, що судом не може братись до уваги очікувана вартість по іншим оголошенням, оскільки фактично в даному випадку, для порівняння оцікуваної вартості, судом мала б бути надана оцінка очікуваній вартості по іншому оголошенню, тендерна документація по якому не є предметом цього спору.

З огляду на вказане та враховуючи відсутність жодних інших обґрунтувань з доказами на підтвердження своїх доводів, при цьому приймаючи до уваги посилання Замовника на те, що вартість утримання одного кілометра дороги визначена з врахуванням проведеного у попередніх роках поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка, суд приходить до висновку про те, що доводи позивача у вказаній частині не знайшли свого пілтвердження в ході розгляду справи.

Щодо доводів позивача про те, що тип процедури закупівлі обраний Замовником є невірним, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про автомобільні дороги», автомобільні дороги загального користування перебувають у державній власності і не підлягають приватизації.

Згідно п.5 ст.116 Конституції України, Кабінет Міністрів України здійснює управління об`єктами державної власності відповідно до закону.

Відповідно до ст.ст. 1, 4, 5 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" від 21.09.2006 №185-V визначено, що суб`єктом управління державною власністю є Кабінет Міністрів України та його повноваження в цій сфері.

Згідно абзацу 9 ч.1 ст.9 Закону України "Про дорожній рух" від 30.06.1993 №3353-XII до компетенції власників автомобільних доріг належить передача права на ремонт та експлуатаційне утримання доріг, вулиць та залізничних переїздів іншим юридичним особам.

Суд звертає увагу сторін , що на підставі наведених вище нормативно-правових актів Кабінет Міністрів України як суб`єкт, уповноважений діяти від імені власника автомобільних доріг, що перебувають в державній власності, має повноваження щодо передачі права на ремонт та експлуатаційне утримання доріг, вулиць та залізничних переїздів іншим юридичним особам.

Пунктом 2 Розділу І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198 (далі - Правила) передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями.

Пунктом 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 439 від 10.09.2014 передбачено, що Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

На виконання Указу Президента України від 08.11.2001 №1056/2001 "Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України" та Постанови Кабінету Міністрів України № 221 від 28.02.2002 "Про утворення відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" створене акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія автомобільні дороги України".

Згідно п.2 Постанови Кабінету Міністрів України № 221 від 28.02.2002 "Про утворення відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" встановлено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії.

У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії. Акціонерами Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію Компанії.

Судом встановлено, що «Хмельницький облавтодор» є дочірнім підприємством відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги».

Отже, до сфери управління Укравтодору входить дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", яке є окремою юридичною особою та здійснює свою діяльність на території Хмельницької області.

Згідно із п.5 Правил встановлено, що власники дорожніх об`єктів або уповноважені ними органи дорожньо-експлуатаційні організації, користувачі дорожніх об`єктів та спеціалізовані служби організації дорожнього руху зобов`язані забезпечувати зручні і безпечні умови руху, сприяти збільшенню пропускної спроможності дорожніх об`єктів, запобігати травмуванню учасників дорожнього руху, пошкодженню транспортних засобів і дорожніх об`єктів, забрудненню навколишнього середовища.

Відповідно до пункту 11 Правил визначено, що дорожньо-експлуатаційні організації зобов`язані зокрема: - своєчасно і якісно виконувати експлуатаційні роботи відповідно до технічних правил з дотриманням норм і стандартів з безпеки руху; - постійно контролювати експлуатаційний стан усіх елементів дорожніх об`єктів та негайно усувати виявлені пошкодження чи інші перешкоди в дорожньому русі, а за неможливості це зробити - невідкладно позначити їх дорожніми знаками, сигнальними, огороджувальними і направляючими пристроями відповідно до діючих нормативів або припинити (обмежити) рух.

Враховуючи вищевикладене та те, що чинним законодавством України визначено виконання обов`язків по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг обмеженим колом суб`єктів господарювання, а саме : дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а отже фактично в даному випадку відсутня конкуренція по наданню вказаних вище послуг.

Суд зазначає, що згідно п. 2 ч. 2 ст.і 40 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскільки ремонт і утримання дорожніх об`єктів, що перебувають у загальнодержавній власності здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, тому інша організація не має права здійснювати ремонт доріг, що перебувають у загальнодержавній власності, а відтак у даному випадку Замовник мав обрати переговорну процедуру.

Посилання Замовника на те, що в даному випадку підлягає застосуванню Закон №922-VIII, яким не визначено виключеня щодо кола суб`єктів, які мають право приймати участь в проведенні закупівель на експлуатаційне утримання автомобільних доріг, суд вважає помилковими, оскільки в даному випадку пріоритетним є застосування норм спеціального законодавства, незважаючи на те, що таке є підзаконним нормативно-правовим актом.

З огляду на вказане, доводи позивача у вказаній частині є законними та обґрунтованими.

Таким чином, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Одночасно, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Керуючись ст. 242, 243, 251, 255 КАС України, -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор» відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019р. в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов та невірно обраного виду процедури закупівлі.

3. В іншій частині позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути на користь Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор» відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України судові витрати за сплату судового збору в розмірі 960, 50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська