Справа № 211/5641/18
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року Справа № 211/5641/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНіколайчук С.В.
при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В.,
без участі представників сторін
22 листопада 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №26/17/23-51/1842 від 26.10.2019 року, винесену відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради.
В обґрунтування позовної заяви позивачем зазначено, що оскаржувана постанова винесена на підставі необґрунтованих висновків контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства, оскільки позивачем не було допущено порушень вимог містобудівного законодавства, а в повідомленні про початок будівельних робіт зазначено достовірні відомості, що підтверджувалося наданими доказами, які наявні в матеріалах справи.
Крім того, на думку позивача, відповідачем порушено порядок проведення перевірки , зокрема, не повідомлено позивача про початок проведення перевірки.
На думку позивача, оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року адміністративну справу № 211/5641/18 передано на розгляд за підсудністю до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2019 року адміністративну справу № 211/5641/18 передано для розгляду судді С.В. Ніколайчук.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2019 року вищезазначена позовна заява була залишена без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви у 10 денний строк з дня отримання ухвали про залишення без руху.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року, залишеною без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року позовну заяву ФОП ОСОБА_1 повернуто позивачу, у зв`язку з неусуненням недоліків позовної заяви, яку було залишено без руху.
Постановою Верховного суду від 23 жовтня 2020 року касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року скасовано.
Справу № 211/5641/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Криворізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови направлено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі № 211/5641/18 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року судом вирішено подальший розгляд адміністративної справи № 211/5641/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 28 січня 2021 року.
В подальшому розгляд справи 16.02.2021 року, 02.03.2021 року,
Протокольною ухвалою від 02.03.2021 року продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів, судове засідання перенесено на 16.03.2021 року.
В подальшому розгляд справи 08.04.2021 року, 20.04.2021 року, 21.04.2021 року.
Протокольною ухвалою від 21.04.2021 року закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті.
Перевірка об`єкта будівництва відбулась з 01.10.2018 року по 12.10.2018 року.
Під час перевірки було за телефоновано ОСОБА_4 , на що остання повідомила , що об`єкт їй не знайомий, бути присутньою при проведенні перевірки вона не має можливості, оскільки мешкає у м. Дніпро та має вади опорно- рухомого апарату. Тому, за допомогою програми «Viber» 02.10.2018р. їй відправлено фотокопію листа на інститут та направлення від 24.09.2018 р. №87, на які отримано пояснення від 03.10.2018р., що вона не здійснювала проектування та авторський нагляд. Не підписувала договорів, актів та не робила записів в журналах, таким чином не виконувала функції ГАПа.
Так, в ході проведення позапланової перевірки об`єкту «Реконструкція нежитлової будівлі під майстерню з виробництва меблів по АДРЕСА_2 » встановлено, що замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом об`єкта, на підтвердження чого додані пояснення ОСОБА_4 , в яких остання повідомила , що не здійснювала проектування та авторський нагляд, не підписувала договори, акти та не робила записи в журналах, не виконувала функції ГАПа при проведення реконструкції об`єкта перевірки відповідача, тому на думку позивача оскаржувана постанова про накладення штрафу не підлягає скасуванню, а позовні вимоги не підлягають задоволенню.
08 лютого 2021 року представником відповідача надані додаткові пояснення, в яких останнім зазначено, що відповідач не погоджується з твердженнями позивача про порушення вимог проведення перевірки, оскільки позивач допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, було здійснено фотофіксацію об`єкта , позивач надав документи, а саме: містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва затверджені управлінням містобудування, архітектури та земельних відносин виконкому міськради від 13.07.2018 року № 45, пояснювальну записку (шифр 16/07-18-ПЗ) та архітектурно-будівельні рішення на ім`я ОСОБА_1 , тому жодних перешкод у доступі посадових осіб відділу до об`єкта будівництва не вчинив та документів на підставі яких він будується об`єкт позивач не надав.
Позивач в судове засідання не прибув, надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з захворюванням на COVID-19 та неможливістю взяти участь у судовому засіданні.
Доказів на підтвердження даного факту позивач суду не надав.
Суд розглянувши подане клопотання не вбачає підстав для його задоволення, з підстав того, що суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
З огляду на вищевикладене, клопотання позивача по відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України).
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
12.10.2018 року за результатами позапланової перевірки посадовими особам контролюючого органу складено припис №44, яким, з метою усунення виявлених порушень, вимагалось:
- з 13.10.2018 року зупинити виконання будь-яких будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція нежитлової будівлі під майстерню з виробництва меблів по АДРЕСА_2 »;
- до 12.11.2018 року усунути виявлені правопорушення згідно чинного законодавства України по об`єкту «Реконструкція нежитлової будівлі під майстерню з виробництва меблів по АДРЕСА_2 ».
12.10.2018 року за результатами позапланової перевірки посадовими особам контролюючого органу складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності на 26.10.2018 року о 11:15 год.
26.10.2018р. виконуючим обов`язки начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Терещенко В.В. розглянуто матеріали справи і винесено постанову №27/17/23-51/1842 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.10.2018, визнано винним фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6, ч.2, ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб - у розмірі 92 050,00 грн.
Позивач, вважаючи, що постанова №27/17/23-51/1842 від 26.10.2018 року, винесена протиправно та незаконно, звернувся із цією позовною заявою до суду
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначаються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з ч. 1 ст. 41 цього Закону державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 Положення про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції України, затвердженого наказом Держаржбудінспекції від 08.09.2015 року за № 1000, встановлено, що Департамент є територіальним органом структурним підрозділом Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Відповідно до статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Пунктом 2 ч. 1 ст. 34 цього Закону передбачено, що виконувати будівельні роботи щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності замовник має право після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Частиною 2 ст. 36 цього ж Закону встановлено, що виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.
Під час розгляду даної справи ОСОБА_4 на адресу суду 06.04.2021 року надіслала письмові пояснення, де останньою зазначено, що ОСОБА_1 , як власником будівлі, було складено завдання на проектування. Згідно з цього завдання, ОСОБА_4 , з урахуванням усіх нормативно-технічних вимог, був розроблений відповідний проект, а саме: «Робочий проект реконструкції нежитлової будівлі під склад по АДРЕСА_3 ». Проектом передбачена зміна функціонального призначення будівлі. Оскільки поняття «реконструкція» є поняттям узагальнюючим, наголошень на тому, що у даному випадку, реконструкція стосувалась лише дверного прорізу будівлі, без будь - яких надбудов, прибудов тощо.
Також зазначено, що авторський нагляд ОСОБА_4 не здійснювався, у зв`язку з тим, що такі послуги не були оплачені замовником.
Так, відповідно до ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Згідно з пунктами 2, 4, 5 Порядку № 903 здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.
Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.
Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Згідно з ДСТУ-НБА.2.2-11:2014 "Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом" п.4.1. Авторський нагляд відповідно до вимог Закону України "Про архітектурну діяльність" здійснюється протягом усього періоду будівництва відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником.
Пунктом 4.5 ДСТУ-НБА.2.2-11:2014 встановлено, що Зміни обсягів робіт або продовження здійснення авторського нагляду у строки, що не передбачені між проектувальником і замовником, бажано оформлювати додатковим договором.
Відповідно до ДСТУ-НБА.2.2-11:2014 Договір на здійснення авторського нагляду основний документ, який регулює взаємовідносини сторін, установлює їх права і обов`язки щодо здійснення авторського нагляду за будівництвом об`єкту архітектури. До договору на здійснення авторського нагляду додається кошторис витрат, технічне завдання та план-графік виконання робіт з авторського нагляду.
Пунктом 5 Порядку № 903 передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.
Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва, примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Судом випробовувався у сторін журнал результатів авторського нагляду за проведенням робіт, проте, позивачем не надано до матеріалів справи журнали результатів авторського нагляду за проведенням робіт для підтвердження протиправності висновків позапланової перевірки, проведеної відповідачем.
Таким чином, відсутність журналу на об`єкті будівництва не спростовується як позивачем, так і відповідачем. В той же час, суд окремо зазначає, що підстави відсутності журналу для встановлення факту порушення містобудівного законодавства значення не мають.
Очікувати витребувані судом докази від ТОВ "Дніпропетровський ПКТІ" (журнал авторського нагляду до проекту на будівництво "Реконструкція нежитлової будівлі під майстерню з виробництва меблів по АДРЕСА_2 ) суд не вважає за доцільне, оскільки позивач стверджував, що авторський нагляд у цих журналах здійснювала саме ОСОБА_4 , а як встановлено вище, така особа заперечує цей факт.
Крім того, суд зазначає, що наявність договору на здійснення авторського нагляду та визначення відповідальної особи саме по собі не свідчить про належне забезпечення замовником будівництва авторського нагляду, тоді як замовник має забезпечити здійснення всіх передбачених законодавством процедур авторського нагляду, зокрема, належного оформлення та ведення журналу авторського нагляду.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Згідно з ч. 2 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та матеріалів справи, суд робить висновок, що викладені в позовній заяві доводи позивача є не обґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст.73-77, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 30 квітня 2021 року.

Суддя С.В. Ніколайчук