Справа № 240/14978/20
Суддя: Токарева Марія Сергіївна
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 104020000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
судді Токаревої М.С.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Житомирської області у якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29 травня 2020 року № 37/2 в частині застереження можливості видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади завідувачого юридичного сектору Житомирського регіонального сервісу УМВС;
- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 30 червня 2020 № 38/1 щодо скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29 травня 2020 року про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави його невідповідності вимогам, визначеним в п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката;
- зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням від 29.05.2020 № 37/2 передбачено можливість видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 через місяці після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади завідувачого юридичного сектору Житомирського регіонального сервісу УМВС. Рішенням Ради адвокатів Житомирської області №38/1 від 30.06.2020, скасоване рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав невідповідності його вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.
Справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження у справі без повідомлення учасників справи.
У встановлений судом строк відповідачем було подано відзив на позовну заяву за змістом якого він просив відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування відзиву вказано, що Закон України "Про адвокатура та адвокатську діяльність" не встановлює обмеження для осіб, які перебувають на державній службі здавати іспит, проходити стажування, проте отримувати свідоцтво та складати присягу можна лише при прийнятті рішення займатися адвокатською діяльністю, що можливо зробити лише після усунення обставин несумісності. Відповідач вважає, що оскаржувані рішення Ради адвокатів Житомирської області не порушують права позивача на заняття адвокатською діяльністю, оскільки реалізація такого права позивачем зберігається за ним на протязі дії виданого йому свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.
Ухвалою від 12 жовтня 2020 року було задоволено клопотання відповідача та зупинено провадження у справі.
Ухвалою від 11 січня 2021 року було задоволено клопотання позивача та поновлено провадження у справі.
Дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 , в період з 15 лютого 2016 року до 19 травня 2020 року працював у регіональному сервісному центрі МВС в Житомирській області.
Наказом РСЦ МВС від 18 травня 2020 року № 23 о/с "Про звільнення державних службовців Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області", відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про державної служби" п. 5 ст. 36 Кодексу законів про працю України, ОСОБА_1 в порядку переведення для подальшої роботи в Головному сервісному центрі МВС, з 19 травня 2020 року звільнено.
Наказом Головного сервісного центру МВС від 18 травня 2020 року № 2/5/5-кп "Про призначення державних службовців регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС)" ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача сектору юридичного забезпечення регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС) у порядку переведення на рівнозначну посаду з Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області, яку він і займає на даний час.
У період з 25 листопада 2019 року до 25 травня 2020 року, на підставі направлення серії ЖТ № 85 від 25 листопада 2019 року, відповідно до індивідуального плану стажування ОСОБА_1 було пройдено стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Радою адвокатів Житомирської області 29 травня 2020 року за результатами заслуховування звіту стажиста про результати стажування, звіту про оцінку стажування, було прийнято рішення №37/2 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 через місяці після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади завідувачого юридичного сектору Житомирського регіонального сервісу УМВС.
Рішенням Ради адвокатів Житомирської області №38/1 від 30.06.2020, скасовано рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 з підстав невідповідності його вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.

Не погоджуючись з такими рішеннями Ради адвокатів Житомирської області та вважаючи його протиправними та такими, що порушують права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач звернувся з позовною заявою до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулює Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року №5076-VI (далі Закон - № 5076-VI).

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 1 Закону № 5076-VI, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (п.2 ч.1 ст. 1 цього Закону).

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, що визначено у ст. 3 Закону № 5076-VI.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ч. 2 ст. 6 Закону № 5076-VIвизначено, що не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відтак, перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, - є виключним і розширенню не підлягає.

Крім того, з аналізу даної норми Закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Судом встановлено, що позивач з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконав усі необхідні передумови, а саме: склав кваліфікаційний іспит та успішно пройшов стажування, що підтверджується свідоцтвом про складення кваліфікаційного іспиту серії ЖТ №000514 від 19.09.2019 та рішенням Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 №37/2 Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Проте, оскаржуване рішення містить умову щодо усунення позивачем існуючих на день прийняття рішення визначених ст. 7 Закону №5076-VI обставин несумісності, та встановлено позивачу місячний строк для їх усунення.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції";

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 цієї статті, несумісною з діяльністю адвоката є, серед іншого робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ч.5 ст. 32 Закону України "Про державну службу" на державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України "Про запобігання корупції".

З огляду на наведені норми, суд погоджується з твердженням відповідача, що суб`єктами, на яких поширюється дія даної норми Закону є, зокрема, державні службовці до яких відноситься і позивач.

За приписами п. 1 ч. 1 статті 25 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, та визначено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Проте, з системного аналізу наведених положень законодавства слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення відповідних видів діяльності, в даному випадку - адвокатської, яка спрямована на надання правової допомоги, як оплатної так і безоплатної.

Проте, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону № 5076-VI. Обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Таким чином, суд вважає, що відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а відповідно необхідності усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, - позивач обов`язку не має.

Більше того, нормою ч.2 ст. 7 Закону № 5076-VI передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої п. 1 ч.1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 2. ст. 31 Закону № 5076-VI).

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України (ч. 5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження, чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Також, судом не приймаються до уваги твердження відповідача щодо посилання при прийняті оскаржуваного рішення на норми Положення "Про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю" затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01.06.2018 року № 80. Так, суд зазначає, що вказаний документ є по своїй суті підзаконним нормативно-правовим актом, що приймається на основі і на виконання законів та не повинен застосовуватися переважно щодо норм закону і суперечити їм.

Відповідно до приписів ч.3 ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України № 5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України № 5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону № 5076-VI.

Натомість, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Слід наголосити, що у постанові від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що аналіз понять "адвокат" та "адвокатська діяльність", що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

Тобто, згідно позиції ВП ВС, обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

Водночас, у зв`язку із зазначенням у оскаржуваному рішенні №37/2 від 29.05.2020 необхідності усунення обставин несумісності, позивач на даний час не отримав ані свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ані, відповідно, посвідчення адвоката. Тобто, позивач не має статусу адвоката та не має змоги здійснювати адвокатську діяльність, виконавши всі визначені для цього законодавством вимоги.

Відтак, обставин несумісності в розумінні статті 25 чинного на даний час Закону України "Про запобігання корупції" - відсутні, оскільки ще не виникли та не існують на даний час.

Таким чином, суд вважає, що відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні №37/2 від 29.05.2020 наявність існуючих обставин несумісності, а, відповідно, усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у позивача немає обов`язку.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію Вищої Ради Правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, викладену в рішеннях від 30.05.2017 №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 №3419/0/15-19, про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку про те, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності, оскільки, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме лише факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність, в цей же час законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, яку можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва, - відсутні.

Також необхідно наголосити, що Верховним Судом неодноразово було зроблено правовий висновок, що наявність у позивача свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю посвідчує лише таке право, однак не є доказом здійснення адвокатської діяльності та отримання від цієї діяльності доходу, зокрема у постановах від 05 листопада 2018 року у справі №820/1538/17, від 28 березня 2019 року у справі №820/6324/17, від 27.11.2019 у справі №160/3114/19, від 04.12.2019 у справі №440/2149/19, від 5 березня 2020 року у справі №824/509/19-а та 27 травня 2020 року, у справі №500/576/19, від 11.11.2020 у справі № 440/1440/19.

Крім того, слід зазначити, що згідно з ч.7 ст.10 Закону України №5076-VI результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Будь-яких умов чи обмежень дана норма не містить.

Судом встановлено, що відповідач допустив позивача до проходження стажування, в подальшому затвердив звіт стажиста та звіт керівника стажування, а також прийняв рішення про можливість позивачем здійснювати адвокатську діяльність самостійно.

Враховуючи те, що у відповідача відсутні зауваження щодо звіту стажиста та звіту керівника стажування, - суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідач має право враховувати в своїй діяльності рішення Ради адвокатів України, проте, зобов`язаний враховувати при цьому норми Закону України № 5076-VI, які мають вищу юридичну силу.

Частиною 2 статті 6 КАС України встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece) Європейський суд з прав людини вказав на те, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) по суті має на меті захистити індивідуума від свавільного втручання органів державної влади в здійснення ним своїх прав, а згідно визначених пунктом 2 статті 8 Конвенції умов таке втручання повинно бути "передбачено законом" і виправдано необхідністю досягнення законної мети або цілей.

Так, суть даної справи зводиться до того, що Колегія адвокатів своїм рішенням дозволила заявниці пройти передбачене стажування, але в кінці кінців не дозволила їй брати участь у відповідних іспитах.

При цьому, Суд відзначає, що Колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів.

Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією.

Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування. З урахуванням природи і підстав такого стажування, які встановлені відповідним національним законодавством, заявниця не могла в силу будь-яких видимих причин пройти зазначене стажування, якщо Колегія адвокатів відмовила б у задоволенні її клопотання про стажування.

Також, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України" зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 у справі №812/292/18.

В даному ж спорі - Рада адвокатів Житомирської області, незважаючи на допуск позивача до стажування, його належне проходження, та прийняття позитивного рішення за наслідками оцінки результатів стажування позивача та визнання можливим здійснювати ним адвокатську діяльність самостійно, помилково визначила наявність обставин несумісності між діяльністю позивача як завідувача сектору юридичного забезпечення регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС) та адвокатською діяльністю, задля набуття права, на яку позивач виконав всі визначені законодавством умови, але на фінальній стадії процесу доступу до такої (адвокатської діяльності) - не отримав свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю та не склав присягу адвоката України в силу прийняття оскаржуваного рішення в частині вимог щодо несумісності.

Зважаючи на те, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, - суд дійшов висновку, що рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 №37/2 в частині визначення необхідності усунення обставин несумісності ОСОБА_1 протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення, - прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, що обумовлює протиправність такого застереження.

З огляду на встановлені у ході судового розгляду обставини, зокрема відсутності правових підстав для зазначення застереження щодо необхідності усунення обставин несумісності, суд дійшов висновку дійшов висновку, що протиправним є також і рішення Ради адвокатів Житомирської області від 30 червня 2020 № 38/1 щодо скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29 травня 2020 року про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави його невідповідності вимогам, визначеним в п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.

Крім цього, слід вказати, що приймаючи присягу адвоката особа зобов`язується: "...у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".

Таким чином, присяга стосується лише адвокатської діяльності та не пов`язана із здійсненням особою обов`язків державної служби чи служби в органах місцевого самоврядування, а відтак, на думку суду, не суперечить такій діяльності.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

При цьому, в ході розгляду справи відповідачем не надано, а судом - не встановлено жодних доказів, які б підтверджували наявність будь-яких інших перешкод для видачі позивачу свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю після складення присяги адвоката України.

Визначаюсь зі способом захисту порушеного права суд враховує наступне.

Відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Відповідно до ч.1 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У справі "Галфорд проти Сполученого Королівства" від 25 червня 1997 року Європейський Суд з прав людини зазначив "словосполучення "згідно із законом" не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (рішення у справі". "Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві" (рішення у справі Доменічіні проти Італії від 15 листопада 1996 року).

Відповідно до абз. 5 - 7 вступної частини Рекомендації Rec (2004) 6 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам "Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту" ухваленої на 114-й сесії Комітету міністрів від 12 травня 2004 р. передбачено, що відповідно до вимог статті 13 Конвенції, держави-члени зобов`язуються забезпечити будь-якій особі, що звертається з оскарженням порушення її прав і свобод, викладених в Конвенції, ефективний засіб правового захисту в національному органі.

Згідно позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Отже, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Суд наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Така позиція суду ґрунтується на позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 28 листопада 2019 року у справі № 2340/3933/18.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що судове рішення має бути спрямоване на реальний захист порушених прав та забезпечувати їх ефективне відновлення з метою запобігання подальших протиправний діянь та рішень суб`єкта владних повноважень.

З метою ефективного захисту порушених прав, суд може втрутитися в адміністративний розсуд суб`єкта владних повноважень, коли останній наділений дискреційними повноваженнями, й зобов`язати його прийняти рішення без проведення необхідної процедури в тому випадку, якщо буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт публічної адміністрації у відповідь - необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст.8 КАС України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі "Звежинський проти Польщі" (зава №34049/96) дійшов наступного висновку "Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок" (п.73).

Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі "Бігаєва проти Греції", в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом.

Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області №37/2 від 29.05.2020 в частині застереження можливості видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади завідувачого юридичного сектору Житомирського регіонального сервісу УМВС та №38/1 від 30.06.2020, а також враховуючи, що позивач склав кваліфікаційний іспит, пройшов стажування, та Радою адвокатів Житомирської області було прийнято рішення від 29.05.2020 №37/2 про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, суд вважає за можливе задовольнити вимогу позивача та зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю у день складення присяги.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини та досліджені докази, суд дійшов висновку, що позивачем в повній мірі доведено обґрунтованість позовних вимог, натомість відповідач не довів правомірність прийнятих рішень в оскаржуваних частинах, тому позовні вимоги належать до задоволення повністю.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви ОСОБА_1 у повному обсязі, суд вважає необхідним стягнути з Ради адвокатів Житомирської області на користь позивача суму сплаченого ним судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 9, 77, 139, 243, 245, 246 та 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Житомирської області (вул. Велика Бердичівська, 28, м.Житомир,10014, ) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29 травня 2020 року № 37/2 в частині застереження можливості видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади завідувачого юридичного сектору Житомирського регіонального сервісу УМВС.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 30 червня 2020 № 38/1 щодо скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29 травня 2020 року про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави його невідповідності вимогам, визначеним в п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.

Зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Житомирської області на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати зі сплати судового збору у сумі 840,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.С. Токарева