Справа № 640/1273/20
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1273/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Земляної Г.В., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 січня 2021 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії № 12-1 від 06 грудня 2019 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2076ц від 21 грудня 2019 р., яким його звільнено з посади заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 р.;

- поновити його в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 року;

- поновити його на посаді заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 р.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 р. і до моменту прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що оспорювані рішення були прийняті із проявами очевидної дискримінації щодо нього.

Також, ОСОБА_1 зазначав, що на дату прийняття кадровою комісією рішення та видання наказу про її звільнення не було утворено Офіс Генерального прокурора, а відтак Кадрова комісія не є органом установленим законом.

На думку позивача під час формування складу кадрових комісій порушено державний суверенітет та незалежність України, оскільки 3 із 6 її членів були представниками іноземних держав. При цьому, кадрові комісії формувались за невідомим принципом без проведення конкурсу.

Позивач стверджував, що атестацію проведено з порушенням принципів безсторонності, незалежності та неупередженості, а кадрова комісія використала щодо нього недостовірні та непідтверджені відомості.

Позивач посилався на відсутність підстав для звільнення (ліквідації, реорганізації або скорочення), а також на те, що його не було попереджено про звільнення та не враховано його переважне право на залишення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 січня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року № 12-1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2076ц. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 503 713, 56 грн. В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, змінивши п`ятий абзац резолютивної частини, та стягнути на його користь середній заробіток за період з 25.12.2019 р. по 19.01.2021 р. з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати.

Вказуючи на допущені, на думку Офісу Генерального прокурора, судом порушення норм чинного матеріального та процесуального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Зокрема, відповідач зазначає, що Національне агентство з питань запобігання корупції не є виключним органом, який може здійснювати перевірку декларацій.

На переконання скаржника суд попередньої інстанції безпідставно взяв до уваги той факт, що ОСОБА_1 пройшов перевірку доброчесності та перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», оскільки кожен член кадрової комісії голосує за своїм внутрішнім переконанням і повноваження цієї комісії є дискреційними.

Апелянт стверджує про помилковість висновку суду попередньої інстанції щодо не відповідності рішення кадрової комісії критеріям обгрунтованості та безсторонності, оскільки завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення обгрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

На переконання апелянта кадрова комісія не зобов`язана довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення.

Апелянт зазначає, що в силу приписів пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і такої умови, як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів законом не передбачено.

Насамкінець, відповідач посилався на помилковість розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 р., оскільки цей день є останнім робочим днем ОСОБА_1 .

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом попередньої інстанції встановлено, що з жовтня 2000 р. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури.

Наказом № 1020ц від 26.10.2017 р. позивача призначено на посаду заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

07 жовтня 2019 р. позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Рішенням першої кадрової комісії № 1 від 24.10.2019 р. ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За даними протоколу засідання другої кадрової комісії № 4 від 08.11.2019 р. та рішення № 1 від 08.11.2019 р. позивача допущено до етапу співбесіди, як такого, що набрав 131 бал за результатами анонімного тестування.

06 грудня 2019 р. кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 12-1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Згідно цьому рішенню під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

2) на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його/її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Так, ОСОБА_2 , теща ОСОБА_1 , у 2004 році придбала автомобіль Lexus LX 470, 2003 року випуску (ринкова ціна - понад 400 000 грн), у 2008 році - автомобіль Toyota FJ Cruiser, 2007 року випуску (ринкова ціна - понад 500 000 грн), право керування має ОСОБА_1 . Так само, ОСОБА_2 є власницею житлового будинку в Черкаській області задекларованою вартістю 1 163 365 грн (право власності з 2010 року). В той же час, за даними державних органів, задекларований дохід ОСОБА_2 та її чоловіка ОСОБА_3 за період з 2000 по 2019 роки становив 14 378 грн та 324 871 грн.

Виходячи з наведеного комісія дійшла висновку про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення кадрової комісії № 2 Генеральним прокурором видано наказ № 2076ц від 21.12.2019 р.

Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 р. на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.

До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно пункту 8 Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 15, 16 Порядку після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України установлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що « ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства».

Разом з тим, будь-яких конкретних даних, які б вказували на те, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, з огляду на те, що останній успішно пройшов анонімне тестування, назване рішення не містить.

У постанові від 26 травня 2020 р. у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив наступне:

«Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

Отже, посилання кадрової комісії лише на «не надання повних та вичерпних відповідей» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Не містить рішення кадрової комісії № 12-1 від 06.12.2019 р. і обгрунтувань того, чому ОСОБА_1 не відповідає вимогам доброчесності.

Сама по собі наявність у тещі позивача майна не може свідчити про недоброчесність позивача.

При цьому, твердження кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 має право керування автомобілями, власницею яких є ОСОБА_2 , не підтверджено ані прямим, ані непрямим чиним.

У цьому контексті суд першої інстанції вірно взяв до уваги той факт, що позивач пройшов перевірку, передбачену Законом України «Про очищення влади», та таємні перевірки доброчесності і відповідні довідки не містять негативної інформації щодо нього.

З огляду на викладене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 12-1 від 06.12.2019 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, окружний адміністративний суд правильно зазначив, що скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 2076ц від 21.12.2019 р., оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.

Помилковим є посилання відповідача на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обгрунтованим.

Не можна залишити поза увагою і той факт, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на зазначену норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судова колегія також звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Підпунктом 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; здійснення добору на посади прокурорів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

За змістом підпунктів 3, 4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови:

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз наведених норм з точки зору їх послідовності та внутрішнього взаємозв`язку дає підстави для висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.

У даній правовій ситуації Друга кадрова комісія була утворена наказом Генерального прокурора № 235 від 17 жовтня 2019 р.

Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 р. днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 р.

Тобто, друга кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, а отже не є органом уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом.

Непослідовність у початку роботи Офісу Генерального прокурора, формуванні кадрової комісії та проведенні атестації призвела до ситуацій за якої, навіть за умови успішного проходження 06.12.2019 р. атестації, позивач підлягав би звільненню, оскільки на цей день не існувало вакантних посад на які він міг бути переведений.

Разом з тим, Окружний адміністративний суд припустився помилки при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши, що у період з 24.12.2019 р. по 19.01.2021 р. позивач перебував у стані вимушеного прогулу протягом 266 робочих днів, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Судова колегія вважає вірним висновок суду попередньої інстанції про не можливість застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

На час виникнення спірних правовідносин пунктом 10 Порядку передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Разом з тим, за змістом пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Судова колегія відхиляє посилання позивача на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постановах № 640/4691/18 від 06.08.2019 р., № 813/5855/15 від 26.06.2019 р., № 580/1115/19 від 26.03.2020 р., № 807/3487/14 від 12.11.2020 р., № 804/8042/17 від 03.10.2019 р., оскільки предметом спору у цих справах були інші правовідносини.

У названих справах Верховний Суд не надавав оцінки Закону № 113-IX , яким прямо вирішено питання щодо оплати праці працівників Генеральної прокуратури України, які не Офісу Генерального прокурора.

Оскільки ОСОБА_1 не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон № 113-IX неконституційним не визнавався, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно довідки № 21-235зп від 11.02.2020 р. середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 1 893 грн. 66 коп.

Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 19.01.2021 р. становить 501 819 грн. 90 коп. (1 893, 66 грн. х 265 дн.).

Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 315, 316, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 січня 2021 року змінити, виклавши п`ятий абзац резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 19.01.2021 р. в розмірі 501 819 грн. (п`ятсот одна тисяча вісімсот дев`ятнадцять) грн. 90 коп.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 29 квітня 2021 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя Г.В.Земляна

суддя О.М.Оксененко