Справа № 826/2974/18
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 року м. Київ № 826/2974/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом адвокатського об`єднання «Баррістерс» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Адвокатське об`єднання «Баррістерс» (надалі - Позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), у якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України від 30.01.2018 №797-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.03.2018 відкрито провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог Позивачем зазначено, що Замовником у тендерній документації встановлено дискримінаційні вимоги до учасників, що заборонено положеннями Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку із цим Позивачем подано скаргу до Відповідача, у задоволенні якої протиправно відмовлено.

Відповідачем подано відзив на позов, у якому зазначено, що Позивачем не надано доказів неможливості виконання умов тендерної документації, які останній вважає дискримінаційними, а також не доведено, яким чином такі умови порушують права та законні інтереси Позивача. У зв`язку із встановленням даних обставин у задоволенні скарги відмовлено оскаржуваним рішенням.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Держаним підприємством «Енергоринок» (Замовник) розпочато процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення №UA-2017-12-22-004025-b, предмет закупівлі - «ДК 021:2015:79140000-7 - послуги з юридичної консультації та правового інформування, послуги з правових питань роботи ринку електроенергії».

Пунктом 1.2 таблиці 1 додатку №2 Тендерної документації - Перелік документів (скан-копії), що мають бути подані Учасником у складі своєї тендерної пропозиції встановлено, що для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для учасника, який є юридичною особою, необхідно надати скан-копію позитивного листа-відгуку та/або договору (не менше одного) щодо надання працівником учасника, зазначеного у довідці 1.1, консультаційних послуг щодо розробки та/або доопрацювання законодавчих актів, що реалізують в Україні положення Третього енергетичного пакету ЄС, а саме законопроекту про ринку електричної енергії та законопроекту про регулятора в сфері енергетики та комунальних послуг. У випадку, якщо у такому документі прямо не вказано працівника, що надав такі консультації, учасник додатково надає таку інформацію у вигляді довідки в довільній формі (а.с. 37 т. І).

Вважаючи такі умови тендерної документації дискримінаційними, Позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету України з проханням зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги тендерної документації.

За результатом розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 30.01.2018 №797-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги АО «Баррістерс».

Не погоджуючись із вказаним рішенням Відповідача, Позивачем оскаржено його до суду.

Оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружним адміністративним судом міста Києва зроблено висновок, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі» та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Пунктами 29, 30 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату спірних правовідносин) вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частин 3, 4 статті 22 названого Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

АО «Баррістерс» у скарзі повідомлено Відповідачу, що відповідно до додатку 2 тендерної документації Замовником встановлено дискримінаційні умови до учасників, а саме встановлено, що учаснику для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для учасника, який є юридичною особою, необхідно надати скан-копію позитивного листа-відгуку та/або договору (не менше одного) щодо надання працівником учасника, зазначеного у довідці 1.1, консультаційних послуг щодо розробки та/або доопрацювання законодавчих актів, що реалізують в Україні положення Третього енергетичного пакету ЄС, а саме законопроекту про ринку електричної енергії та законопроекту про регулятора в сфері енергетики та комунальних послуг. У випадку, якщо у такому документі прямо не вказано працівника, що надав такі консультації, учасник додатково надає таку інформацію у вигляді довідки в довільній формі.

На думку Позивача, вказані умови є дискримінаційними, оскільки прямо обмежують коло учасників, що призводить до порушень ряду положень норм чинного законодавства, оскільки консультаційні послуги щодо розробки та/або доопрацювання законодавчих актів, що реалізують в Україні положення Третього енергетичного пакету ЄС є вузькоспеціалізованими та не є такими, що надаються учасниками юридичного ринку на постійній основі. Тобто, на думку Позивача, такі вимоги є дискримінаційними, та такими, що фактично унеможливлюють участь 99% учасників, що надають правову допомогу та здійснюють юридичну практику.

Позивачем зазначено, що такий досвід має незначна кількість учасників, у той же час, надання таких послуг можуть виконуватись широким колом спеціалістів на конкурентній основі. Тому Позивач вважає, що такі вимоги Замовника у Документації, на думку Скаржника, покликані для створення перешкод шляхом штучного звуження кола учасників, а також з метою допущення до участі наперед визначеного суб`єкта.

Відповідачем зазначено, що під час розгляду скарги АО «Баррістерс» отримано пояснення замовника яким вказано про те, що з метою узгодження дій органів державної влади, установ, організацій та суб`єктів господарювання з питань забезпечення запровадження нового ринку електричної енергії, підготовки пропозицій та рекомендацій щодо заходів, пов`язаних із запровадженням нового ринку електричної енергії, та здійснення контролю за вжиттям таких заходів відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 09.08.2017 №559 «Про утворення Координаційного Центру із забезпечення запровадження нового ринку електричної енергії». Відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 №992 та №993, ДП «Енергоринок» здійснює закупівлю інформаційно-консультаційних послуг консультантів для їх роботи в постійно діючій робочій групі Координаційного Центру із забезпечення запровадження нового ринку електричної енергії ^(надалі - Координаційний Центр), зокрема, інформаційно-консультаційних послуг з правових питань роботи ринку електроенергії. Відповідно до Протоколу засідання Координаційного центру від 15.12.2017 №5 затверджено пакет документів, необхідних для закупівлі інформаційно-консультаційних послуг консультантів. Серед вказаних документів на засіданні Координаційного центру від 15.12.2017 затверджено кваліфікаційні вимоги до консультанта з правових питань роботи ринку електроенергії, які містять пункт щодо необхідності надання учасником скан-копії позитивного листа-відгуку та/або договору (не менше одного) щодо надання працівником учасника, зазначеного, у довідці 1.1, консультаційних послуг щодо розробки та/або доопрацювання законодавчих актів, що реалізують в Україні положення Третього енергетичного пакету ЄС, а саме - законопроекту про ринок електричної енергії та законопроекту про регулятора в сфері енергетики та комунальних послуг.

Також Замовником повідомлено, що відповідно до Протоколу засідання Координаційного центру від 15.12.2017 № 5 Координаційним центром доручено ДП «Енергоринок» розпочати відповідно до вимог чинного законодавства процедуру здійснення закупівлі послуг консультантів для їх роботи в постійно діючій робочій групі Координаційного Центру у 2018 році за тематичними напрямками, серед яких, зокрема, консультанта з правових питань роботи ринку електроенергії на підставі затверджених Координаційним центром технічних завдань, кваліфікаційних вимог та проекту договору. На підставі викладеного Замовник наголошує, що пункт кваліфікаційних вимог до консультанта з правових питань роботи ринку електроенергії, який зобов`язує учасника надати скан-копію позитивного листа-відгуку та/або договору (не менше одного) щодо надання працівником учасника, зазначеного у довідці 1.1, консультаційних послуг щодо розробки та/або доопрацювання законодавчих актів, що реалізують в Україні положення Третього енергетичного пакету ЄС, а саме - законопроекту про ринок електричної енергії та законопроекту про регулятора в сфері енергетики та комунальних послуг" затверджено Координаційним центром та може бути змінено виключно за рішенням Координаційного центру.

Враховуючи викладене, ДП «Енергоринок» наголошено у поясненнях на тому, що а вказані вимоги до кваліфікації учасників можуть бути суттєвими для кінцевого отримувача послуг - Координаційного центру, зважаючи на відсутність повноважень у замовника щодо внесення змін до затверджених Координаційним центром кваліфікаційних вимог до консультанта з правових питань роботи ринку електроенергії без погодження з Координаційним центром.

Відповідачем зазначено, що за результатами розгляду скарги АО «Баррістерс» встановлено, що останнім не підтверджено неможливості виконання умови, яку скаржник вважає дискримінаційною, а також не наведено обґрунтування порушення такими умовами тендерної документації прав та законних інтересів скаржника.

Позивачем не спростовано встановлені Відповідачем обставини.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про правомірність рішення від 30.01.2018 №797-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги АО «Баррістерс», оскільки останнім не доведено порушення замовником вимог законодавства про публічні закупівлі при складанні тендерної документації щодо закупівлі №UA-2017-12-22-004025-b.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову адвокатського об`єднання «Баррістерс» - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції Закону №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: адвокатське об`єднання «Баррістерс» (, адреса: 65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Ясна, 12, офіс 10).

Відповідач: Антимонопольний комітет України (, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Суддя Н.М. Клименчук