Справа № 490/2775/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 р.м.Одеса Справа № 490/2775/19
Головуючий І інстанції: Гуденко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Осіпова Ю.В.,

суддів: Димерлія О.О., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 28 листопада 2019 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення 28.11.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

28.03.2019р. ОСОБА_1 звернулася до Центрального районного суду м. Миколаєва із адміністративним позовом до Управління ДАБК Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №12 від 20.03.2019р. про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна постанова відповідача є неправомірною, оскільки вона ґрунтується на необґрунтованих висновках проведеної із численними порушеннями позапланової перевірки. Крім того, як зазначає позивачка, спірний акт перевірки описує неіснуюче порушення і його зміст не відповідає дійсності, оскільки жодного не допуску до перевірки вона не здійснювала. До того ж, позивачка у позові наголосила ще й на тому, що протокол про адміністративне правопорушення було складено без її присутності, і з ним її не було ознайомлено, як і не було роз`яснено прав, передбачених ст.268 КУпАП, а також несвоєчасно і неналежним чином повідомлено про місце і час розгляду справи, яку було розглянуто за її відсутності.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.11.2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК ММР №12 від 20.03.2019р. про накладення на позивача штрафу в сумі 6800 грн.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник відповідача 14.08.2019р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.11.2019р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

02.09.2020 року матеріали даної справи, на виконання запиту судді-доповідача, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020 року вказану вище апеляційну скаргу залишено без руху з підстав не сплати апелянтом судового збору в сумі 576,30 грн.

26.10.2020 року представник Управління ДАБК Миколаївської міської ради, сплативши судовий збір, подав до суду 2-ї інстанції відповідну заяву про виконання ухвали судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020р.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: Осіпов Ю.В., Скрипченко В.О., Димерлій О.О.) від 26.04.2021 року за вищевказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних і достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 , на підставі договору купівлі-продажу №1657 від 20.07.2018р., є власником земельної ділянки та розташованого на ній житлового будинку з прибудовою, за адресою: АДРЕСА_1 .

03.09.2018 року ОСОБА_1 , з метою реконструкції належного їй нерухомого майна та на підставі діючого будівельного паспорту №561, виданого ще 16.06.2015р., подала до Управління ДАБК ММР електронне «Повідомлення про початок виконання будівельних робіт», яке, в свою чергу, було зареєстровано відповідачем за № МК69 від 03.09.2018р.

09.01.2019 року заступником начальника Управління ДАБК ММР, на підставі звернення гр. ОСОБА_2 від 07.12.2018р. (вх.№3780/22.01-20) та згідно із п.7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553, прийнято наказ №3 про проведення в період з 10.01.2019р. по 23.01.2019р. позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та достовірності даних, наведених в електронному повідомленні від 03.09.2018р. про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту, на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою по АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 » та видано відповідне направлення від 10.01.2019р. (а.с.44,45).

Проте, в матеріалах справи жодних даних про своєчасне та належне повідомлення «замовника» будівництва про проведення даної перевірки не має.

15.01.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу УДАБК Кулєшовим В.В. на адресу начальника УДАБК складено службову записку, в якій повідомлено, що провести 10.01.2019р. призначену наказом №3 від 09.01.2019р. позапланову перевірку не виявилося можливим за відсутності на об`єкті реконструкції «замовника» або його уповноваженої особи.

23.01.2019 року начальником Управління ДАБК ММР, з тих самих підстав, т.б. на підставі того самого звернення гр. ОСОБА_2 від 07.12.2018р. (вх.№3780/22.01-20) та п.7 Порядку №553, прийнято другий наказ №19 про проведення в період з 30.01.2019р. по 12.02.2019р. позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та достовірності даних, наведених в електронному повідомленні від 03.09.2018р. про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту, на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою по АДРЕСА_1 » та видано відповідне направлення від 30.01.2019р. (а.с.47,48).

15.01.2019 року, т.б. чомусь ще до видання вказаного вище наказу №19 від 23.01.2019р., Управлінням ДАБК на адресу позивачки був надісланий лист-повідомлення, в якому останній повідомлялося про проведення позапланової перевірки на спірному об`єкті реконструкції 30.01.2019р. о 13 годині (а.с.51).

Разом з тим, вказане вище повідомлення від 15.01.2019р. було отримано позивачем 15.02.2019р., що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.49).

12.02.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу УДАБК Кулєшовим В.В. на адресу начальника УДАБК складено службову записку, в якій повідомлено, що провести 30.01.2019р., 06.02.2019р. і 11.02.2019р. призначену наказом №19 від 23.01.2019р. позапланову перевірку не виявилося можливим з підстав відсутності на об`єкті реконструкції «замовника» або його уповноваженої особи (а.с.53).

21.02.2019 року начальником Управління ДАБК ММР, з тих самих підстав, т.б. на підставі того самого звернення гр. ОСОБА_2 від 07.12.2018р. (вх.№3780/22.01-20) та п.7 Порядку №553, прийнято третій наказ №51 про проведення в період з 27.02.2019р. по 01.03.2019р. тієї самої позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та достовірності даних, наведених в електронному повідомленні від 03.09.2018р. про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту, на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою по АДРЕСА_1 » та видано відповідне направлення від 21.02.2019р. (а.с.55,56).

21.02.2019 року Управлінням ДАБК на адресу позивачки був надісланий лист-повідомлення, в якому останній повідомлялося про проведення позапланової перевірки на спірному об`єкті реконструкції 27.02.2019р. о 09 годині (а.с.59).

Однак, вказане вище повідомлення від 21.02.2019р. було отримано позивачкою 27.02.2019р. об 11 годині (т.б. в день перевірки, але після призначеного часу), що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.57).

01.03.2019 року за результатами зазначеної вище позапланової перевірки, проведеної без участі та своєчасного повідомлення позивача, головним спеціалістом інспекційного відділу УДАБК Кулєшовим В.В. складено акт №19/2019 про не допуск «замовником» ОСОБА_1 посадових осіб органу ДАБК на об`єкт реконструкції для проведення перевірки (а.с.60).

В той же день, т.б. 01.03.2019р., головним спеціалістом інспекційного відділу УДАБК ОСОБА_3 , також за відсутності позивача-замовника, було складено Припис №09 про усунення порушень та протокол про адміністративне правопорушення, в якому повідомлялося, що розгляд справи відбудеться 20.03.2019р. о 14 годині (а.с.61,62).

01.03.2019 року Управлінням ДАБК копії вказаних вище акту перевірки, припису та протоколу було надіслано на адресу позивачки, яка, в свою чергу, отримала 18.03.2019р. лише тільки акт та припис (а.с.115).

В подальшому, уповноваженою особою Управління ДАБК, на підставі вказаних вище акту перевірки від 01.03.2019р. та протоколу про адміністративне правопорушення від 01.03.2019р., без участі позивачки, винесено постанову №12 від 20.03.2019р., якою ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Отримавши 25.03.2019р. вказану вище постанову та не погоджуючись з нею, позивачка звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості і доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та передчасності спірного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

А відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Як передбачено приписами ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, т.б. з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.287 КУпАП, постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553), «Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт» (затв. Постановою КМУ від 13.04.2011р. №466), «Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (затв. Постановою КМУ №244 від 06.04.1995р., в редакції Постанови КМУ №735 від 2.10.2013р.) та іншими законодавчими актами, в редакціях, що діяли на момент проведення спірних перевірки та винесення позивачем оскаржуваних приписів та постанов.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р. встановлює правові і організаційні основи містобудівної діяльності та спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як слідує зі змісту положень ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, «державний архітектурно-будівельний контроль» - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, приписами п.п.2,5 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок за територіальним принципом та з дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Як слідує зі змісту п.7 вказаного Порядку №553, «позаплановою» перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами ж для проведення «позапланової» перевірки (абз.4,5,8 п.7 Порядку, ст.41 ЗУ №3038) зокрема, є:

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленнях про початок виконання підготовчих та будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом 3-х місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення самочинного будівництва об`єкта;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, спірна позапланова перевірка, в даному випадку, фактично призначалася уповноваженою особою відповідача 3 (тричі), про що свідчать накази №3 від 09.01.2019р., №19 від 23.01.2019р. та №51 від 21.02.2019р., які, в свою чергу, видавалися також фактично з одних і тих самих підстав у зв`язку із надходженням до УДАБК письмового звернення громадянки ОСОБА_2 (сусідки позивачки) від 07.12.2018р. вх.№3780/22.01-20 (а.с.43).

Так, дійсно, як вказувалося вище, однією з підстав для проведення «позапланової» перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб «про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства».

Проте, уважно дослідивши зміст наявної в матеріалах справи ксерокопії заяви гр. ОСОБА_2 від 07.12.2018р., в ній заявниця повідомляє Управління ДАБК про факт здійснення її сусідкою ОСОБА_1 (та її співмешканцем ОСОБА_4 ) реконструкції свого будинку без її «письмової згоди», а також повідомляє про свої «сумніви» щодо наявності у них «дозвільних» документів на будівництво (а у випадку їх наявності, остання стверджує про їх підробку), в зв`язку із чим, фактично просить (дослівно) «розібратися» чи сплачують ОСОБА_1 (та її співмешканець) на користь держави податки та «відновити справедливість» (а.с.43).

Тобто, у вказаному вище зверненні, на думку суду, даною фізичною особою (сусідкою), жодним чином не повідомляється про порушення позивачкою саме вимог містобудівного законодавства та не конкретизується які ж саме порушення містобудівного законодавства остання допустила і якими саме нормами закону це передбачено.

Натомість, в цій заяві від 07.12.2018р. скаржник фактично повідомляє про свої «сумніви» щодо «підробки» позивачем «дозвільних» документів на будівництво та щодо «не сплати останньою податків», що, в свою чергу, на думку суду, повинно перевірятися іншими контролюючими чи правоохоронними органами, а не органом ДАБК.

Крім того, також не буде зайвим звернути увагу й на той факт, що в матеріалах справи відсутня і будь-яка відповідь відповідача на це звернення від 07.12.2019р., яке, в свою чергу, згідно із ст.20 Закону України «Про звернення громадян», повинно було бути розглянуто і вирішено не пізніше 1-го місяця від дня його надходження.

З інших підстав, як встановлено судовою колегією, а саме «у зв`язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених позивачкою у поданому нею 03.09.2018р. «Повідомленні про початок виконання будівельних робіт» (яке було зареєстроване за № МК69 від 03.09.2018р.), відповідач, протягом 3-х місяців з дня подання вказаного «Повідомлення», будь-яку «позапланову» перевірку не провів.

Також, при цьому слід звернути увагу ще й на той факт, що як передбачено приписами абз.9 п.7 Порядку №553, строк проведення «позапланової» перевірки не може перевищувати 10-ти робочих днів, а у разі потреби може бути «одноразово» продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу ДАБК чи його заступника не більше ніж на 2 робочих дні.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та зазначених вище 3-х наказів керівника УДАБК від 09.01.2019р. №3, від 23.01.2019р. №19 і від 21.02.2019р. №51, загальний строк спірної «позапланової» перевірки, в даному конкретному випадку, фактично склав - 29 днів.

Окрім того, також слід вказати і про те, що пункт 9 Порядку №533 зобов`язує орган ДАБК здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль виключно у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

При чому, посадові особи органу ДАБК під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за 10 (десять) днів до її початку (п.12 Порядку №533).

Суб`єкт же містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, в свою чергу, має право: вимагати від посадових осіб органу ДАБК дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу ДАБК службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом ДАБК; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом ДАБК за результатами перевірки (п.13 Порядку №533).

Відповідно ж до приписів п.14 Порядку №533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: «допускати посадових осіб органу ДАБК до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю»; одержувати примірник припису органу ДАБК за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу ДАБК щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Проте, як беззаперечно встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, спірна «позапланова» перевірка, в порушення вище перелічених вимог Порядку №553, фактично була проведена 27.02.2019р. (о 9.00) за відсутності на об`єкті реконструкції позивача ОСОБА_1 (та її уповноваженого представника), яка, в свою чергу, про цей «позаплановий» захід була повідомлена в день її проведення (27.02.2019р. об 11 год.), тобто неналежним чином та не своєчасно (не за 10 днів, як передбачено п.12 Порядку №553), а тому, відповідно, не могла ані допустити посадових осіб до перевірки, ані відмовити їм в допуску, ані надати документи.

Також, не зрозумілим залишається і факт складання акту перевірки 01.03.2019р., в той час як дана перевірка фактично була проведена 27.02.2019р., про що, в свою чергу, жодним чином навіть не зазначено в цьому акті.

Що ж стосується складеного уповноваженою особою УДАБК відносно позивачки протоколу про адміністративне правопорушення від 01.03.2019р., то з цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно із ч.3 ст.41 Закону України №3038, посадові особи органу ДАБК «під час перевірки», зокрема, мають право складати протоколи про вчинення правопорушень.

Аналогічні положення містяться і в п.17 Порядку №553.

Але, порядок та процедура оформлення (складання) протоколів про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності безпосередньо конкретизовані в п.п.9-15 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (затв. Постановою КМУ №244 від 06.04.1995р., в редакції Постанови КМУ №735 від 02.10.2013р.).

Так, як чітко визначено п.10 цього Порядку №244 (№735), уповноважена особа органу ДАБК складає протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності у 2-х примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягується до відповідальності, не пізніше 3-х робочих днів з дня складання акту перевірки такого суб`єкту містобудування.

Проте, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, спірний протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2019р. фактично був складений не «під час перевірки» (яка проводилася 27.02.2019р.) та за відсутності позивачки, а його 2-й примірник не тільки їй під підпис протягом 3-х днів не надавався, а й взагалі нею так і не був отриманий.

Стосовно ж долученого представником відповідача до апеляційної скарги копії рекомендованого поштового повідомлення (а.с.115) про нібито вручення позивачці 18.03.2019р. поштового відправлення, в якому начебто знаходилися копії акту перевірки, припису та протоколу від 01.03.2019р., то судова колегія вважає цю неналежним чином засвідчену ксерокопію поштового повідомлення недостовірним, недостатнім та неналежним доказом, оскільки відповідач, в порушення вимог ч.ч.4,8,10 ст.79 і ч.ч.2,4,5 ст.94 КАС України, своєчасно не подав його в оригіналі до суду 1-ї інстанції, в зв`язку із чим останній не був предметом дослідження у відкритому судовому засіданні суду 1-ї інстанції, а також не надав відповідний «Опис» вкладених в це поштове відправлення документів.

Крім того, також не можна не звернути увагу й на винесений на адресу позивачки спірний Припис від 01.03.2019р., хоча він в даному провадженні і не оскаржується.

Так, зі змісту цього припису вбачається, що оскільки ОСОБА_1 не було допущено посадову особу Управління ДАБК на об`єкт для проведення позапланової перевірки, а також ненадані необхідні документи для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, то відповідно, їй визначено термін - до 18.03.2019р. усунути порушення містобудівного законодавства шляхом надання документів та допущення посадових осіб Управління ДАБК ММР на об`єкт будівництва «Реконструкція фасаду будівлі річкового вокзалу з ремонтом зовнішнього освітлення за адресою: АДРЕСА_3 », в той час як належний позивачці спірний об`єкт реконструкції, який перевірявся, насправді знаходиться за зовсім за іншою адресою « АДРЕСА_1 », що в свою чергу, на думку суду, фактично звільняє позивача від виконання цього Припису, оскільки в такій «редакції» його виконати не можливо.

Далі, що стосується обставин розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесеної відповідачем оскаржуваної постанови від 20.03.2019р., то судова колегія вважає за необхідне з цього приводу зазначити наступне.

Як слідує зі змісту приписів п.16 Порядку №244, справа про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу ДАБК протягом 15-ти днів з дня одержання цією особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів.

При цьому, як передбачено п.п.17,18 вказаного Порядку, така справа розглядається відкрито (т.б. на засадах рівності всіх учасників) та за участю суб`єкта містобудування, який притягується до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів та інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягується до відповідальності, не пізніше як за 3 (три) доби до дня розгляду справи.

Аналогічні положення щодо обов`язкової участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, містяться і в ст.268 КУпАП України.

Проте, як встановлено з матеріалів справи та вже вказувалося вище, уповноваженою особою Управління ДАБК, в порушення вищеназваних вимог п.п.16,17 Порядку №244 та ст.268 КУпАП, за результатами розгляду акту перевірки від 01.03.2019р. та протоколу про адміністративне правопорушення від 01.03.2019р., без участі та належного і своєчасного повідомлення позивачки (т.б. не за 3 доби), 20.03.2019р. (т.б. не у 15-денний строк) було винесено постанову №12, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Як передбачено ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Окрім того, як вже зазначалося вище, ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти виключно лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

До того ж, при цьому ще слід вказати й про те, що ст.62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічні положення містяться і в ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950р., зі змісту якого видно, що кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Як видно зі змісту ст.9 КУпАП, «адміністративним правопорушенням» (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під «складом адміністративного правопорушення» розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до вимог ст.10 КУпАП, «вина» є обов`язковою умовою адміністративної відповідальності, юридичний факт, який є підставою для притягнення до відповідальності.

Як вбачається з приписів ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно ж до положень ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як слідує зі змісту положень ст.254 КУпАП, при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення, складається у 2-х екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

При чому, як передбачає ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Згідно з ст.268 КУпАП України, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

При чому, необхідно зауважити, що у відповідності до вимог ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Одночасно, також слід звернути увагу й на те, що відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, як вже вказувалося вище, склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності. До структури складу адміністративного правопорушення відносяться: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; та суб`єктивна сторона.

Тобто, адміністративне правопорушення може мати місце лише за наявності всіх перелічених складових, що у сукупності становлять склад адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи вказані вище норми КУпАП, для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП, відповідач повинен був своєчасно та належним чином повідомити його про дату і час розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення, забезпечити йому реальну можливість надати усні або письмові пояснення (докази) та скористуватися правовою допомогою, роз`яснити йому права, передбачені ст.268 КУпАП і ст.63 Конституції України, а також чітко встановити: точну дату і місце скоєння правопорушення; встановити і надати беззаперечні докази того, що саме позивач, будучи обізнаним про позаплановий захід, 27.02.2019р. здійснив не допуск посадових осіб органу ДАБК до перевірки; довести факт, що позивач усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, або передбачав можливість настання будь-яких негативних наслідків від цих дій, та бажав їх настання (прямий умисел).

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ї інстанції про те, що відсутність належних доказів своєчасної обізнаності позивача про день і час проведення спірної перевірки, з фактом складання протоколу та датою і часом розгляду справи про адміністративне правопорушення, а також доказів ухилення позивача від підписання акту перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення, свідчить про недотримання відповідачем процедури проведення перевірки та розгляду справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ОСОБА_1 .

Враховуючи, що вказані вище порушення процедури проведення перевірки є самостійною підставою для скасування її результатів, у суду 2-ї інстанції відсутні підстави встановлювати наявність або відсутність факту правопорушення, зазначеного у приписі, акті перевірки та постанові про накладення штрафу.

При цьому, одночасно слід звернути увагу, що аналогічних висновків з цих спірних питань дійшов і Верховний Суд, зокрема, в своїй постанові від 25.03.2021р. по справі №520/235/20.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність та передчасність ухваленої відповідачем постанови №12 від 20.03.2019р., яка дійсно підлягає скасуванню.

До того ж, ще раз слід зазначити, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.286,308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 листопада 2019 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 29.04.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: О.О. Димерлій

В.О. Скрипченко