Справа № 640/18454/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 року м. Київ №640/18454/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: - Державна казначейська служба України;

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року;

-зобов`язати відповідача - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 20 липня 2020 року;

-стягнути з відповідача - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 липня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач з серпня 1991 року по лютий 2008 року безперервно працював в органах прокуратури України. Зокрема, наказом Генерального прокурора України №224-вк від 14 травня 2018 року на підставі статей 9, 39, 41 Закону України «Про прокуратуру» позивача з 16 травня 2018 року призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Після проходження військово-лікарської комісії, яка визнала позивача непридатним для військової служби, позивач 25 травня 2020 року рапортом звернувся до Генерального прокурора Венедиктової І.В. , яким просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення позивача з військової служби відповідно до вимог підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Наказом Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку.

Разом з тим, наказом Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року позивача, як звільненого з військової служби у відставку на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

На думку позивача наказом Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року порушено права позивача, гарантовані Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» та іншими нормативно-правовими актами.

Так, позивач наголошує, що посада першого заступника військового прокурора Західного регіону України є адміністративною, а пунктом 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у новій редакції) визначено, що Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Порядок звільнення прокурорів з адміністративної посади встановлений статтею 41 Закону України «Про прокуратуру» і передбачає виключно такі підстави:

1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;

2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 часини третьої статті 39 цього Закону);

3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади;

4) наявність заборгованості із сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Жодна з наведених ознак не може бути застосована до позивача.

До того ж, відповідно до частини четвертої статті 41 вказаного Закону звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє повноважень прокурора.

В оскаржуваному наказі не наведено передбачених Законом України «Про прокуратуру» підстав звільнення прокурора з адміністративної посади, а також зі змісту наказу не вбачається, що позивача звільнено з посади прокурора, або припинено повноваження на посаді прокурора. Відтак оскаржуваний наказ суперечить частинам першій, четвертій статті 41 Закону України «Про прокуратуру».

Роботодавець - Офіс Генерального прокурора зобов`язаний був при звільненні позивача конкретизувати підставу звільнення, чого зроблено не було, чим порушено принцип правової визначеності.

Таким чином, звільнення позивача з військової служби у відставку та закінчення проходження ним військової служби не є підставою для звільнення з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та прокурора у порядку статей 41 та 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважаючи, що оскаржуваним наказом порушено право позивача, останній звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у порядку загального позовного провадження.

Окрім того, за клопотанням позивача залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державну казначейську службу України, оскільки на переконання позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу мають бути стягнуті з відповідача безпосередньо через Державну казначейську службу України.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзиві на позов. Зокрема відповідач вказував на те, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Так, наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2015 року №289 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора №10/5-10вих15 від 20 січня 2015 року цим же наказом відряджено до Генеральної прокуратури.

Упродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 14 травня 2018 року №224-вк його призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Також Законом №113-IX передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Зважаючи на те, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Відповідно до пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Таким чином звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони відряджалися.

З урахуванням рапорту військовослужбовця Офісом Генерального прокурора підготовлено та 12 червня 2020 року направлено Міністру оборони України подання про звільнення генерал-майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

Наказом Міністра оборони України від 19 червня 2020 року №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

У подальшому наказом Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к, з урахуванням вимог частини третьої статті 24 Закону №2232-XII та пункту 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Наказом військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 31 серпня 2020 року.

З позивачем проведено повний розрахунок при звільненні.

Доводи позивача про те, що його звільнення повинно було відбуватися виключно з підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», з додержанням процедури та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, не грунтуються на вимогах чинного законодавства.

У судових засіданнях позивач підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Відповідач позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні.

Третя особа свого відношення до позову не висловила.

Заслухавши доводи та заперечення сторін, дослідивши матеріали справи, суд за згодою сторін вирішив завершити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Як вбачається із матеріалів справи та було встановлено судом генерал-майор юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах прокуратури з 1991 року.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» наказом Міністра оборони України від 29 квітня 2015 року №289 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора №10/5-10вих15 від 20 січня 2015 року цим же наказом відряджено до Генеральної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України №224-вк від 14 травня 2018 року на підставі статей 9, 39, 41 Закону України «Про прокуратуру» позивача з 16 травня 2018 року призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом зокрема внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур, пункт 4 статті 8, що стосувався утворення у Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Після проходження військово-лікарської комісії, яка визнала позивача непридатним для військової служби, останній 25 травня 2020 року рапортом звернувся до Генерального прокурора Венедиктової І.В. , яким просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби відповідно до вимог підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

З урахуванням рапорту позивача Офісом Генерального прокурора підготовлено та направлено Міністру оборони України подання про звільнення генерал-майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-XII).

Наказом Міністра оборони України від 19 червня 2020 року №267 генерал-майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

У подальшому наказом Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к, з урахуванням вимог частини третьої статті 24 Закону №2232-XII та пункту 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

А наказом військового прокурора Західного регіону України від 14 серпня 2020 року №535к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 31 серпня 2020 року.

Звертаючись за захистом своїх прав позивач у даній справі оскаржує саме наказ Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №180к, яким з урахуванням вимог частини третьої статті 24 Закону №2232-XII та пункту 245 Положення, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України (як адміністративної посади) та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок призначення та звільнення прокурорів, а також систему прокуратури України в врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон №1697).

Так, відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII (в редакції Закону, що діяла до 25 вересня 2019 року) до системи прокуратури України входили, зокрема, військові прокуратури.

Згідно частини другої статті 7 Закону №1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

У частині четвертій статті 8 Закону №1697-VII визначалося, що у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора може також покладатися виконання інших службових обов`язків.

Статтею 15 Закону №1697-VII визначено статус прокурора та до прокурора органу прокуратури віднесено: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора; 4-1) заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; 5) керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі першого заступника та заступника Головного військового прокурора, керівника підрозділу Головної військової прокуратури на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України); 6) заступника керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); 7) прокурора Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України); 8) керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 9) першого заступника керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 10) заступника керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 11) керівника підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 12) заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 13) прокурора регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 14) керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 15) першого заступника керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 16) заступника керівника місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 17) керівника підрозділу місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 18) заступника керівника підрозділу місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої); 19) прокурора місцевої прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах місцевої).

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За приписами частини першої, другої статті 39 Закону №1697-VII (в редакції, що діяла до 25 вересня 2019 року) адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Генеральної прокуратури України;

5) заступника керівника підрозділу Генеральної прокуратури України;

6) керівника регіональної прокуратури;

7) першого заступника керівника регіональної прокуратури;

8) заступника керівника регіональної прокуратури;

9) керівника підрозділу регіональної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури;

11) керівника місцевої прокуратури;

12) першого заступника керівника місцевої прокуратури;

13) заступника керівника місцевої прокуратури;

14) керівника підрозділу місцевої прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу місцевої прокуратури.

Адміністративними посадами у військових прокуратурах є посади:

1) заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора;

2) першого заступника Головного військового прокурора;

3) заступника Головного військового прокурора;

4) керівника підрозділу Головної військової прокуратури;

5) заступника керівника підрозділу Головної військової прокуратури;

6) військового прокурора регіону;

7) першого заступника військового прокурора регіону;

8) заступника військового прокурора регіону;

9) керівника підрозділу військової прокуратури регіону;

10) заступника керівника підрозділу військової прокуратури регіону;

11) військового прокурора гарнізону;

12) першого заступника військового прокурора гарнізону;

13) заступника військового прокурора гарнізону;

14) керівника підрозділу військової прокуратури гарнізону;

15) заступника керівника підрозділу військової прокуратури гарнізону.

У той же час статтею 41 Закону №1697-VII визначено порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді.

Згідно з положеннями цієї статті в редакції, що діяла до набрання чинності Законом від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав:

1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;

2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);

3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади;

4) наявність заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі:

1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді;

2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Відповідно до частини четвертої цієї статті звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Статтею 41 Закону №1697-VII (в редакції станом на час ухвалення оскаржуваного наказу) не врегульовані підставі звільнення військового прокурора з адміністративної посади, оскільки Законом №113-IX військові прокуратури ліквідовано, а стаття 39 Закону України «Про прокуратуру» (зі змінами, внесеними Законом №113-IX) не передбачає посад військових прокурорів, у тому числі і адміністративних посад військових прокурорів.

Таким чином на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX з Закону №1697-VII було виключено й інші його норми, які регламентували діяльність військових прокуратур в системі органів прокуратури України та порядок проходження публічної служби військовослужбовцями на посадах прокурорів, в тому числі і адміністративних, в військових прокуратурах.

Зважаючи на те, що позивач на підставі наказу Міністерства оборони України від 29 квітня 2015 року №289 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та був відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, зокрема наказом Генерального прокурора України №224-вк від 14 травня 2018 року на підставі статей 9, 39, 41 Закону України «Про прокуратуру» позивача з 16 травня 2018 року призначено на посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України, - до позивача не можуть бути застосовані гарантії прокурора при звільненні з адміністративної посади, що визначені у частинах чотири та п`ять статті 41 Закону №1697-VII, оскільки з 25 вересня 2019 року на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX прокурорів, які проходили публічну службу у військових прокуратурах, виключено зі складу прокурорів органів прокуратури, а відтак з вказаної дати відповідного статусу вони не мають.

За змістом частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тож для того, щоб особі надати судовий захист суд має встановити наявність порушеного права.

Як було зазначено вище, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Позивач проходив військову службу за контрактом, подав рапорт щодо звільнення відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), наказом Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року позивача звільнено з військової служби у відставку.

Враховуючи положення Закону №113-IX, статті 26 Закону №2232-XII, підпункт 1 пункту 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, на підставі наказу Міністра оборони України №267 від 19 червня 2020 року Генеральним прокурором прийнято наказ №180-к від 20 липня 2020 року, яким позивача, як звільненого з військової служби у відставку на підставі підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

За наслідками дослідження всіх обставин справи та оцінки наданих доказів, суд дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора №180-к від 20 липня 2020 року прийнятий у відповідності з критеріями, визначеними частиною другою статті 19 Конституції України.

Відтак, відсутні підстави для визнання такого наказу протиправним та скасування.

Відповідно, не підлягає задоволенню вимога щодо поновлення на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України та стягнення середнього заробітку.

Також не підлягає задоволенню і вимога щодо поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже призначення на певну посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише за наслідками успішного проходження прокурором атестації.

Утім дана обставина не є предметом спору у даній справі.

Щодо застосування положень Кодексу законів про працю України, слід вказати на таке.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Як вірно наголосив представник Офісу Генерального прокурора, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У відповідності з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідач виконав покладений на нього вище вказаними нормами обов`язок.

Підсумовуючи все вище викладене, суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог, а відтак відсутність підстав для їх задоволення.

Судові витрати відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко