Справа № 380/6254/20
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/6254/20 пров. № А/857/1475/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,

суддів Обрізка І. М., Онишкевича Т. В.,

за участю секретаря судового засідання Смолинця А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року, ухвалене головуючим суддею Брильовським Р. М. о 09:50 год у м. Львові, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

05.08.2020 ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 10.04.2020 № 286 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та визнати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію.

На обґрунтування своїх вимог позивачем вказано, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 10.04.2020 № 286 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки є протиправним, безпідставним та таким, що прийняте не на підставі вимог чинного законодавства. Зазначено, що обов`язковість подання заяви у формі, запропонованій Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, є очевидним втручанням суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Зазначено, що кадрова комісія, яка приймала рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, є такою, що немає жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Стверджує, що від моменту подачі нею заяви визначеного зразка та до фактичного проведення першого та другого етапів атестації, було істотно змінено умови та порядок проходження атестації. Крім цього, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з причин, що не залежали від її волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), а саме, з самого початку не вводився пароль, який виданий членами робочої групи; під час складання іспиту мала місце затримка в часі переходу з одного питання до іншого, а при складанні другого блоку іспиту, мали місце випадки автоматичного переходу з одного питання до іншого, не відповівши на перше, однак, на всі питання позивач надавала правильні відповіді. Вважає, що щодо неї порушено вимоги статті 14 Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ в частині проведення атестації прозоро та публічно, з фіксуванням перебігу усіх етапів атестації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить лише резолютивну частину, у якій зазначено про те, що ОСОБА_1 не склала іспит на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, без зазначення мотивів прийняття такого.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 10.04.2020 № 286 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове - про відмову в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що при проведенні атестації прокурорів, зокрема щодо позивача, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів діяла відповідно до Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233. Зазначає, що заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із несвоєчасним його проведенням та збоєм роботи комп`ютерної техніки були у встановленому порядку розглянуті та враховані при прийнятті оскаржуваного рішення, а обов`язку інформувати заявника про результати розгляду заяв, що стосуються проходження атестації ні Законом України «Про прокуратуру», ні згаданими вище Порядками не передбачено. Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що факт звернення прокурора про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Позивач в судовому засіданні заперечила проти вимог апеляційної скарги, покликаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просила відмовити в її задоволенні.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 безперервно працює в органах прокуратури Львівської області з 1996 року, зокрема, з 23.07.2018 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур винесено рішення від 10.04.2020 №286 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно з якого за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, та не допускається до етапу проходження співбесіди.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №286 про неуспішне проходження ОСОБА_1 другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є необґрунтованим, оскільки відсутні мотиви виставлення саме такої кількості балів, відсутні покликання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, відсутня оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання, та норми права, що застосовані, відтак, таке рішення підлягає скасуванню. Зроблено висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, так як суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти конкретне остаточне рішення у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 12-14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За правилами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачений розділом ІІІ Порядку № 221.

Пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно з пунктами 4-6 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За правилами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Як встановлено з матеріалів справи, 09.10.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» створено першу кадрову комісію у складі 6 осіб.

В матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями та на якій підставі здійснювався добір 3 членів кадрової комісії, які згідно з пунктом 3 Порядку № 233 мали бути делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, а також, чи є вони політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права, що ставить під сумнів правомірність формування відповідної комісії.

20.02.2020 Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до списку для складання іспиту на 04.03.2020.

Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 04.03.2020 № 6 атестацію позивача 04.03.2020 проведено першою кадровою комісією у складі: голова- В. Чумак, секретар А. Яковлєв, члени комісії: А. Каменєв, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , відсутній член комісії ОСОБА_4 . Відповідно до вказаного протоколу затверджено список осіб, які 04.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки згідно з додатком №5, серед яких під № 42 зазначена позивач із балом 92 (при прохідному балі 93).

04.03.2020 ОСОБА_1 звернулася з заявою до Голови Першої кадрової комісії з проханням дозволити перездати іспит на загальні здібності та навички і вказала причини, через які вона просить перездати іспит.

Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 8 під час проведення тестування на загальні здібності та навички лише 02.03.2020 виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТзОВ «Сайметрікс-Україна»), а саме тестування розпочалось лише о 19.00 год, а тому комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки за 02.03.2020.

За твердженням позивача, вказані технічні проблеми не були усунуті 04.03.2020 (в день проходження нею тестування).

Вказані обставини підтверджуються тим, що із заявами з питань наявності технічних проблем при складенні тестування з використанням комп`ютерної техніки 04.03.2020 до Першої кадрової комісії звернувся 81 прокурор, однак, Першою кадровою комісією такі не були задоволені та тестування не перенесено на додатковий день, оскільки тестування з боку заявників було завершено, а під час проведення тестування відповідні акти не складались (протокол від 10.04.2020 № 8).

Крім цього, як зафіксовано у зазначеному вище протоколі, Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички стосовно 81 особи, які набрали менше 93 балів та подавали заяви.

Як стверджує позивач, один із членів комісії ОСОБА_4 , який 10.04.2020 був проти перенесення іспиту на інший день та підписав рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, був відсутній 04.03.2020 (в день проведення іспиту) на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому розглядались заяви щодо перенесення дати тестування та розгляд інших заяв щодо проведення атестації, відповідно не міг об`єктивно надати оцінку технічним проблемам при проведенні тестування, а тому не міг брати участь у прийнятті рішення щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки.

Крім цього, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що Порядком № 221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які покликається кадрова комісія у протоколі від 10.04.2020 № 8 та у протоколі від 13.04.2020 №9, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Також апеляційний суд враховує, що законодавчими актами, які визначають порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та навичок та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

З відповіді Офісу Генерального прокурора від 03.07.2020 № 27/3-3028вих-20 на запити позивача встановлено, що комп`ютерна техніка Офісу Генерального прокурора під час тестування не використовувалась, відсутні відомості щодо роботи цього програмного забезпечення. Будь-які договори щодо розробки та технічної підтримки програмного забезпечення для проведення атестації прокурорів Генеральною прокуратурою України /Офісом генерального прокурора не укладалися.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача від 04.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в ньому, обмежившись лише встановленням факту відсутності складення відповідного акта, який не передбачений Порядком № 221, незважаючи навіть на кількість аналогічних скарг стосовно роботи комп`ютерної техніки.

Формальний підхід відповідача під час розгляду заяв прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020, призвів до позбавлення права прокурорів, зокрема, і позивача, на призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221.

Також не заслуговують на увагу доводи відповідача щодо відсутності технічних проблем під час проведення тестування на загальні здібності 04.03.2020 з покликанням на лист ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 № 270420-1, оскільки оскаржуване рішення прийнято до моменту отримання відповідної інформації 10.04.2020, а комісія не вчинила жодних дій для з`ясування та перевірки всіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, не перевірила наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та системи.

Більше того, відповідачем не надано суду відео- та звукозапис проходження прокурором атестації, що також свідчить про недоведеність дотримання кадровою комісією всіх вимог законодавства при проведенні атестації позивача.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем, як особою, яка проходить тестування, було виконано усі необхідні умови задля надання їй можливості повторного проходження тестування, оскільки неможливість пройти тестування у зв`язку із збоями у роботі програми відповідачем належним чином не перевірено та не спростовано.

Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні її звернень з підстав, визначених у протоколі засідання комісії від 10.04.2020 № 8, а також приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Апеляційний суд звертає увагу, що оскаржуване рішення не відповідає критеріям вмотивованості та обґрунтованості, оскільки кадровою комісією вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак, аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та аналіз технічної справності комп`ютерного забезпечення під час проведення тестування відсутні.

Слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини «…орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року)».

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що приймаючи таке рішення відносно позивача, Першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур слід було викласти обставини, викладені в заяві позивача про технічну несправність, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те що оскаржуване рішення від 10.04.2020 № 286 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вимогам закону не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Проаналізувавши вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 10.04.2020 № 286 про неуспішне проходження ОСОБА_1 другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат судом не змінюється.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі № 380/6254/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л. П. Іщук
судді І. М. Обрізко
Т. В. Онишкевич
Повне судове рішення складено 28.04.2021 у зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Іщук Л. П. та судді Обрізка І. М.

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду