Справа № 420/4754/20
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4754/20
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

апелянта - ОСОБА_1

представника Одеської обласної прокуратури - Елісашвілі О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

03.06.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Одеської області (яка в подальшому перейменована в Одеську обласну прокуратуру), в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року про звільнення;

- поновити на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 04 травня 2020 року;

- скасувати рішення № 259 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації;

- стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 04.05.2020 року до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилалась на те, що наказом прокурора Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року її звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року. Проте на час звільнення, а саме 04.05.2020 року, ніякої ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим підстава для звільнення, яка вказана в наказі прокурора Одеської області №783к від 29.04.2020року, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправною, внаслідок чого сам наказ має бути скасований.

Також, позивач посилалась на те, що вона має статус одинокої матері та за приписами КЗпП України, її звільнення можливе лише у разі повної ліквідації установи, що не було враховано під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Позивач вважала своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки відбулося це з грубим порушенням, на думку позивача, вимог чинного законодавства України, зокрема: ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р.

Також позивач зазначала, що в оскарженому наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для її звільнення відсутні, оскільки по суті не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду.

Щодо неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначав, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. При проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, питання, які були поставлені при атестації не стосуються професійної діяльності, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Позивач наголошувала, що з рішенням № 259 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 її ніхто не ознайомлював.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послалась на те, що суд першої інстанції проігнорував доводи позову та надані на їх підтвердження докази, не надав їм належної правової оцінки, внаслідок чого дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки Порядку звільнення прокурорів, затвердженому наказом Генерального прокурора №589 від 17.12.2020 року, який набрав чинності після звільнення але до ухвалення рішення по суті спору в цій справі, адже апелянт має на утриманні двох неповнолітніх дітей, яка самостійно їх утримує та виховує, та має статус однакої матері.

Вважає апелянт також помилковим висновок суду першої інстанції про те, що для звільнення з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії із посиланням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не потрібен сам факт ліквідації, реорганізації або скорочення штату працівників. При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки тому факту, що наказ про звільнення був прийнятий поза межами повноважень керівника прокуратури, оскілки виключно Законом України «Про прокуратуру» визначаються випадки та порядок звільнення прокурорів, а не перехідними положеннями інших законів.

На думку апелянта, суд першої інстанції також протиправно не надав правової оцінки доводам щодо внесення змін до порядку проходження атестації вже після подання апелянтом відповідної заяви, щодо відсутності обґрунтування висновків в оскаржуваному рішенні другої кадрової комісії; щодо проведення самої атестації з порушеннями чинного законодавства.

Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на доводи, які узгоджуються із висновками суду першої інстанції, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з 03 березня 2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах (т. 1 а.с. 16-18, т. 2 а.с. 6).

22.07.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області (т. 1 а.с. 25, т. 2 а.с. 150).

03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (з урахуванням наказу №336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 р., № 102 від 19.02.2020 р. ), відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (т. 1 а.с. 43-54).

17.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 233 (з урахуванням наказу №337 від 17.12.2019 р., № 65 від 04.02.2020 р., № 145 від 13.03.2020 р.), відповідно до п.п. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 а.с. 44-50).

Відповідно до заяви від 08.10.2019 року апелянт просила, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації.

Також у заяві зазначено, що апелянт ознайомлена та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.

Вказаною заявою позивач підтвердила, що вона усвідомлює та погоджується, що уразі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буле звільнено з посади прокурора.

Цією заявою апелянт погодилася із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (утому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Також цією заявою, з метою проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, апелянт надала згоду кадровим комісіям і робочим грипам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні данні; а також надала згоду, у разі необхідності, на надсилання апелянту письмових запитів щодо професійної етики та доброчесності (т. 1 а.с. 169).

07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 78 створена друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 1 а.с. 41-42).

21.02.2020 року наказом Генерального Прокурора України № 105, відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до наказу прокуратури Одеської області №1516 від 02.03.2020 року (т. 1 а.с. 24) ОСОБА_1 була відряджена у службове відрядження д м. Києва терміном на 2 календарних дні з 03 по 04 березня 2020 року, з метою складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до матеріалів справи, в період з 02 по 05 березня 2020 року ТОВ «Сайметрікс - Україна», провайдер адаптивного тестування загальних здібностей, надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS»; замовником послуг проведення тестування є міжнародна Організація Розвитку Права.

Тестування за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » проводилось в офлайн режимі з використанням сервера, який був спеціально доставлений ТОВ «Сайметрікс - Україна» до місця проведення тестування та перебував протягом всього періоду тестування в окремій кімнаті з обмеженим доступом, під наглядом технічного фахівця, залученого ТОВ «Сайметрікс - Україна».

ТОВ «Сайметрікс - Україна» використовувало інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного з автором 18.12.2018 року.

Також, відповідно до роз`яснень, наданих ТОВ «Сайметрікс - Україна», перебуваючи за комп`ютером, респондент на основній сторінці Інструменту вводить свій персональний унікальний код та пароль до першого тесту і після отримує доступ до цього тесту. По завершенню першого тестування респондент отримує результати за першим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначеної події система закривається і відкривається основана сторінка Інструменту де респонденту необхідно знову ввести свій код і пароль до другого тесту. По завершенню другого тестування респондент отримує результат за другим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначеної події система закривається і відкривається основана сторінка інструменту де відображається середній результат за двома тестами. Саме цей результат записується членами комісії у відповідній відомості. Справжність записаних даних перевіряється самим респондентом та засвідчується його підписом

Також, відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 27.04.2020 року за вих. № 270420-1 (т. 2 а.с. 113) технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування та що було засвідчено листом ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 02.03.2020 р. за №20320-1 (т. 2 а.с. 114). Після усунення технічної несправності в наступні дні з 03 по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 03.02.2020 року № 01/0220 та листа від 18.02.2020 року за № 180/220-1 (т. 1 а.с. 206-211), для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний. На блок вербальний інтелект виділено 8 хвилин, на абстрактно-логічний 20 хвилин. Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 балів. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку питань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Відтак неможливо надати роздруківку та/або скріншот результатів проходження тестування.

Також, відповідно до роз`яснень ТОВ «Сайметрікс - Україна», наданих у листі від 14.05.2020 року (т. 1 а.с. 216-218), Інструментом «PSYMETRICS» не передбачено ні можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування на загальні здібності і навички, ні можливості їх друку на паперовий носій чи навіть завантаження та збереження в електронному форматі, оскільки кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі питань.

Відповідно до копії відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, запис № 17 (т. 1 а.с. 170-171), апелянт, 03.03.2020 року, набрала 71 бал, що є більшим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. За таких підстав, у той же день, апелянт була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримала 89 бали та відповідна інформація була внесена до відомості (т.1 а.с. 172-173) та підтверджена підписом апелянта - порядковий номер запису у відомості №11.

Відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 185-204).

Відповідно до матеріалів справи, заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички була розглянута на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року, що зафіксовано протоколом №5 (т. 1 а.с. 189). Так, у задоволені, окрім інших, і заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички було відмовлено, оскільки за даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акти не складалися (т. 1 а.с. 190).

09.04.2020 року другою кадровою комісією прийнято рішення №259 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідно до якого ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 88, 89-90, 103, 106-107, 205, т. 2 162).

Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

Наказом прокурора області від 29.04.2020 № 783к (т. 1 а.с. 26, 84, 104, т. 2 а.с. 163) позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020 року. Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 259 (т. 1 а.с. 27).

Наказом №28Ш Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року (т. 1 а.с. 39-40, 85-86, 100-102), скорочено в штатному розписі Прокуратури Одеської області 23 одиниці, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема скорочена посада прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області та установлено в штатному розписі прокуратури Одеської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 23 одиниці прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області (посада державної служби).

18.05.2020 р. наказом прокуратури Одеської області №884к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області з 19.05.2020 року (т. 1 а.с. 87, 108, т. 2 а.с. 2).

Відповідно до наказу офісу генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур» (т. 2 а.с. 221) днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Відповідно до матеріалів справи, наказом Одеської обласної прокуратури №2184к від 28.09.2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури з 30.09.2020 року(т. 3 а.с. 97)

Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та правомірно ухвалено рішення № 259 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому суд першої інстанції встановив відсутність доказів наявності 05.03.2020 року технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до оскільки в день складання іспиту позивачем не було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування.

Також суд першої інстанції виходив з того, що проходження позивачем атестації в порядку, передбаченому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-IX) та Порядком №221 не суперечить положенням трудового законодавства та не містить ознак дискримінації. При цьому суд першої інстанції посилався на те, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Також, суд першої інстанції встановив дотримання відповідачем приписів чинного законодавства при прийнятті оскаржуваного наказу, оскільки у ньому вказана чітка підстава для звільнення позивача - рішення кадрової комісії №2 та визначено, що звільнення позивача відбувається згідно з пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відхилив суд першої інстанції і посилання позивача на протиправність її звільнення з посади в порушення КЗпП України, посилаючись при цьому на те, що норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому застосуванню підлягають приписи п. 9 ч. 1 частини 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 р.) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого міститься в матеріалах справи (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІІ Порядку № 221 визначена процедура складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, за приписами пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор.

Відповідно до наказу Генерального Прокурора України № 105 (т. 2 а.с. 95-96) встановлений прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Матеріалами справи підтверджено, що апелянт у встановлений строк звернулася із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. У даній заяві апелянт підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Водночас, посилання апелянта на те, що подана нею заява на проходження атестації була подана відповідно до Порядку № 221, який на думку апелянта містить дискримінаційні положення та методи, апеляційний суд відхиляє, як і суд першої інстанції, як помилкові з огляду на те, що всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах, а предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

Також матеріалами справи підтверджено, що позивач 03.03.2020 року приймала участь у перших двох етапах атестації, а саме:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримала 71 бал, що є більшим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, та була допущене до другого етапу;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого отримала 89 балів, що підтверджено підписом самого позивача у відповідній відомості.

09 квітня 2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол №5) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів) Додаток № 2 до протоколу, в переліку яких під № 16 значиться апелянт з набраною кількістю балів - 89.

Також, 09.04.2020 р. на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за наслідками розгляду другого питання порядку денного (розгляд заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички), була встановлена відсутність підстав для повторного проходження прокурорами, в тому числі і позивачем, тестування на загальні здібності та навички, та як наслідок прийнято протокольне рішення про відмову у задоволені заяв, в тому числі і позивача, у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички, про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема і позивачем.

При цьому, за змістом протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5, у якості підстав для відмови у задоволені заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички вказано на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акту не складались (щодо порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття, тощо).

Апеляційний суд вважає, що протокольне рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року про відмову у задоволені заяви апелянта у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички не є предметом спору в цій справі, та товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна», яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», в період з 03 по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності, що підтверджено матеріалами справи.

09 квітня 2020 року, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 292 прийнято рішення №259 про неуспішне проходження апелянтом атестації.

Як було зазначено, згідно з вимогами пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення (т. 1 а.с. 205), апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №259 від 09 квітня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання апелянтом за результатами анонімного тестування на загальні здібності і навички меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів), а саме 86 балів.

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

Доказами, які досліджувались під час розгляду справи судом першої інстанції, про неуспішне проходження атестації апелянтом, є надана відповідачами копія відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 172-173).

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується професійних знань апелянта, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс - Україна», яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», надані вичерпні роз`яснення того, з яких блоків складається тестування на загальні здібності та навички, щодо адаптивного механізму подачі запитань, внаслідок чого кожен респондент має індивідуальний неповторний варіант запитань, що робить неможливим технічно відтворення порядку запитань та відповідей того чи іншого респондента, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. №259,

Апеляційний суд зазначає, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 03.03.2020 року, підтверджена обґрунтованість прийняття другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №259 09.04.2020р.

Також, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправність наказу прокуратури Одеської області №783 від 29.04.2020 року, апеляційний суд зазначає таке.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020 р. з дотримання вимог чинного законодавства, та з урахуванням того, що до спірних правовідносин, які виникли між сторонами в цій справі застосовуються спеціальні норми, а не загальні норми КЗпП України.

Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 р. набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Апеляційний суд зауважує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є саме не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу прокуратури Одеської області №259 від 09.04.2020 року про звільнення позивача.

Апеляційний суд зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, застосування такою підстави, як п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Апеляційний суд зазначає, що звільнення апелянта відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Апеляційний суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Матеріали справи не містять відомостей щодо ліквідації юридичної особи публічного права - прокуратури Одеської області. Апеляційний суд зазначає, що фактично відбулось перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, що також не заперечується Офісом генерального прокурора у відзиві на адміністративний позов (т. 1 а.с. 149). При цьому апеляційний суд зазначає, що скорочення в штатному розписі прокуратури Одеської області відбулось відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш від 05.05.2020 року, тобто після звільнення апелянта з 04.05.2020 року наказом прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 року.

Тобто єдиною обставиною для звільнення апелянта з посади є саме неуспішне проходження атестації, за відсутності при цьому факту ліквідації юридичної особи публічного права - прокуратури Одеської області та факту скорочення штатного розпису прокуратури Одеської області.

Апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо непоширення на спірні правовідносини приписів КЗпП України з огляду на таке.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до правової позиції, Верховного Суду викладеної у постанові від 07.03.2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції Закону № 113-IX, визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до матеріалів справи, апелянт є матір`ю двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 20, 21).

Відповідно до витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України, відомості про батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , внесені відповідно до ч. 1 ст. 135 СК України. (т. 1 а.с. 22)

Відповідно до копії паспорту, наявного в матеріалах особової справи апелянта, 15.12.2009 року розірваний шлюб між апелянтом та ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 14).

Відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України, при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Апеляційний суд зазначає, що чіткого визначення понять «одинока мати» законодавство не містить. Проте, відповідно до ч. 1 ст. 18-1 Закону України «Про державну допомогу сім`ям з дітьми», відповідно до якої допомога на дітей одиноким матерям, одиноким усиновлювачам, матері (батьку) у разі смерті одного з батьків, які мають дітей віком до 18 років (якщо діти навчаються за денною формою навчання у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, - до закінчення такими дітьми закладів освіти, але не довше ніж до досягнення ними 23 років), надається у розмірі, що дорівнює різниці між 100 відсотками прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та середньомісячним сукупним доходом сім`ї в розрахунку на одну особу за попередні шість місяців.

Таким чином, правовий аналіз вказаної норми дає можливість дійти висновку, що підставою для отримання статусу одинокої матері є відсутність запису про укладення шлюбу або наявність свідоцтва про розірвання шлюбу, а також документальне підтвердження факту виховання та утримування дитини без участі батька.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 має статус одинокої матері, на утриманні якої, на час виникнення спірних правовідносин (04.05.2020 року), перебуває неповнолітня дитина віком до 14 років.

За приписами ч. 4 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Тобто розірвання трудового договору, власником або уповноваженою ним особою, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України), а так само врегулювання питання переважного право на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, питання порядку вивільнення, питання щорічних відпусток, гарантій і компенсацій при службових відпустках, встановлюються, зокрема, Законом України «Про прокуратуру».

Зокрема, як було зазначено, частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Апеляційний суд зазначає, що гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, закріплені в статті 184 КЗпП України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Апеляційний суд зазначає, що як частина 4 ст. 40 КЗпП України так і частина 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не регулюють питання гарантії, зокрема, одиноких матерів, а тому при звільнені з органів прокуратури особи, яка має статус одинокої матері, підлягають застосування положення ч. 3 ст. 184 КЗпП України, оскільки звільнення такої категорії осіб нормами спеціального закону не врегульоване.

Враховуючи викладене, та встановлені під час апеляційного перегляду справи фактичні обставини, апеляційний суд дійшов висновку щодо протиправності наказу прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , яка має статус одинокої матері та на утриманні неповнолітню дитину віком до 14 років, за відсутності при цьому факту ліквідації юридичної особи публічного права - прокуратури Одеської області та факту скорочення штатного розпису прокуратури Одеської області.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта, на які суд першої інстанції не звернув уваги, щодо порушення при звільнені апелянта, приписів ч. 3 ст. 184 КЗпП України.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо протиправного не застосування судом першої інстанції Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора №589 від 17.12.2020 року, оскільки зазначений порядок був затверджений після звільнення апелянта з органів прокуратури, тобто після виникнення спірних правовідносин, та не має зворотної дії у часі.

Таким чином, апелянт має бути поновлена на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури.

При цьому апеляційний суд, з урахуванням положень ч. 1 ст. 372 КАС України, та за враховуючи наказ Офісу Генерального прокурора №28ш від 05.05.2020 року, вважає за необхідне встановити порядок виконання постанови апеляційного суду, зазначивши, що у разі відсутності посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , за її згодою, підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.

За приписами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно довідки прокуратури Одеської області від 01.06.2020 року №18-96 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 21680,40 грн., а середньоденна заробітна плата становить 1032,40 грн. (т. 1 а.с. 38)

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

Період вимушеного прогулу апелянта становить з 05.05.2020 р. по 27.04.2021 р. - 247 робочих днів. Апеляційний суд зазначає, що часом вимушеного прогулу є період з дня наступного за днем незаконного звільнення по день поновлення на роботі. При цьому апеляційний суд зауважує, що норми чинного законодавства не обмежують період вимушеного прогулу фактом працевлаштування незаконно звільненого працівника.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 255002,80 грн. (1032,40 грн. х 247 р. д.).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 8, 19, 22, 43 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 208, 210, 215, 217, 321, 322, 325, 327-329, 372, 382 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року у справі №420/4754/20 - скасувати та ухвалити нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури.

Встановити порядок виконання постанови апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу, а саме, у разі відсутності посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , за її згодою, підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 27 квітня 2021 року, всього в розмірі 255002,80 грн. (двісті п`ятдесят п`ять тисяч дві гривні 80 коп.).

Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення № 259 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації;

Встановити судовий контроль за виконанням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №420/4754/20.

Зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати до 20 травня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №420/4754/20.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складний 28.04.2021 року

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.