Справа № 522/5563/17
Суддя: Шенцева О. П.
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/5563/17
Провадження № 2-а/522/148/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Шенцевої О.П.,

за участі секретаря Кісліної В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

ВСТАНОВИВ:

22 березня 2017 року громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області №15 від 13.03.2017 року про примусове повернення громадянина Афганістану ОСОБА_1 в країну походження.

Мотивує вимоги тим, що 13 березня 2017 року відділом організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області було прийнято рішення №15 про примусове повернення громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в країну походження. Відповідно до рішення, Позивача зобов`язано в строк до 11 квітня 2017 р. покинути територію України. Вважає, що зазначене рішення є противоправним та підлягає скасуванню, так як рішення прийнято з порушенням ч.1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземці та осіб без громадянства», оскільки іноземець або особа без громадянства не може бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країни де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), незалежності до певної соціальної групи або політичних переконань де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання. Звертає увагу, що він є уродженцем Ісламської Республіки Афганістан та не може повернутися до країни походження через небезпеку.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2019 року скасовано та постановлено у справі нову ухвалу суду, якою залишено без розгляду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове повернення в країну походження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 240 КАС України.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року - скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2021 року ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 листопада 2019 року - скасовано. Справу №522/5563/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - направити до Приморського районного суду м. Одеси для продовження розгляду.

11 лютого 2021 року матеріали справи надійшли до суду першої інстанції та за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана судді Шенцевій О.П .

Ухвалою від 16 лютого 2021 року справа прийнята до розгляду.

Сторони подали заяви про проведення судового засідання згідно ч. 2 ст. 229 КАС України.

Дослідивши наявні у справі матеріали та фактичні обставини, з`ясувавши правові підстави звернення до суду та заперечення проти позову відповідача та за умови що сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце цього засідання, суд вважає, що відсутні перешкоди для розгляду справи по суті, у зв`язку з чим постановляє судове рішення.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (надалі Закон № 3773-VI).

Положення статті 1 Закону № 3773-VI розрізняє два поняття («іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант»).

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які встановленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

13.03.2017 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено в м. Одеса по вул. Преображенській, 64 громадянина ІР Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Перевіркою та опитуванням позивача було встановлено, що громадянин ІР Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування.

Громадянина ІР Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України у 2014 році з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

11 березня 2017 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження № 15 громадянина ІР Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.04.2017 року.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 , прибув в Україну в 2014 році та звернувся до міграційної служби з заявою про надання йому міжнародного захисту, оскільки на батьківщині йому загрожує смертельна небезпека, але йому було відмовлено. Позивач вважає, що відмова була формальною, незаконною, без врахування причин його звернення та ситуації, яка склалася в країні його походження, що він не може повернутися до країни походження не тому що йому загрожує смертельна небезпека від офіційної влади, а від талібів. Вважає рішення необгрунтованим, надуманим та таким яке порушує його права та підлягає скасуванню.

Оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою ст. 288 КАС України, незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було оповіщено Центр з надання безоплатної вторинної допомоги та запропоновано позивачу безоплатну правову допомогу, чим порушено права позивача на гарантовану правову допомогу.

Вимогами п. 9 Інструкції № 353/271/150 визначено, що у кожному випадку затримання іноземця або особи без громадянства щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації невідкладно інформується регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частина 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ст. 31 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» заборонені:

1. примусове повернення чи примусове видворення або видача чи передача іноземця та особи без громадянства до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

2. колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).

Статтею 31 Закону № 3773-VI наведений вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Аналіз наведених норм вказує на те, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення позивача є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства. Що не має відношення до позивача, оскільки він перебував на території України на законних підставах, що підтверджується довідкою про звернення за захистом в Україні.

В свою чергу, виключенням щодо примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.

Позивач прибув до України з метою звернення за міжнародним захистом, повідомив про небезпеку за власне життя та погрози, які надходили на його адресу. Повернутись до Афганістану він не може через те, що на теперішнього часу на території Афганістану проходять бойові дії в яких гинуть люди, що підтверджується повідомленнями СМІ.

Відповідачем не було надано доказів того, що відповідними владними органами була розглянута вся належна інформація, яка їм доступна, та вони переконалися в тому, що примусове повернення не буде означати для позивача реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, що підтверджується інформацією з країни походження (Афганістану), які вказують на те, що в 2017 році, а також на теперішній час відбуваються збройні кофлікти на тлі збільшення кількості жертв, в основному мирного населення. Таке положення зберігається в країні походження позивача і на теперішній час, а отже позивачу в його країні загрожує смертельна небезпека.

Голова Міжнародного Комітету Червоного Хресту в Афганістані Жан-Николя Марти зазначив: « Афганці, як і раніше, відчувають негативні наслідки запеклих бойових дій, які постійно ведуться та які в тому числі пов`язані з серйозними порушеннями правил ведення війни. Положення людей, які страждають через конфлікт, може стати ще гірше з урахуванням того, що в країні скорочується фінансування гуманітарної допомоги.

Ескалація насильства за останній рік, яку спостерігають співробітникам МКЧХ на місцях, привела до зростання потреби людей в допомозі» (https://www.icrc.org/ru/document/afganistan-izmuchennye-voynoy-afgancy-iz-za-eskalacii-nasiliya-stradayut-eshche-bolshe).

ЄСПЛ у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

З точки зору міжнародного права біженства та міжнародного права прав людини, використання повної, достовірної та актуальної інформації по країні походження, яка набувається з декількох надійних та неупереджених джерел, є необхідною передумовою правильної оцінки ризику, яка передує прийняттю будь-якого рішення по заяві особи, яка висловлює бажання отримати статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У справі Чахал проти Сполученого Королівства (№ 22414/93, рішення від 15 листопада 1996 р.), ЄСПЛ відзначив, що органи державної влади при розгляді справ шукачів притулку повинні проводити оцінку індивідуального ризику, який спіткає особу в разі повернення до країни походження (§ 83-86). У справі Ф.Г. проти Швеції (№ 43611/11, рішення від 23 березня 2016 р.), Суд зазначив, що така оцінка має відбуватися ex nunc, тобто станом на момент прийняття кожного рішення (§ 115).

З практичної точки зору, це означає, що при оцінці ризику слід використовувати найбільш актуальну інформацію, що найбільш «наближена» до фактів про які зазначив заявник. Неприпустиме використання інформації загального характеру з малодостовірних чи недостовірних джерел. Наприклад, інформація про надання державі, де відбувається конфлікт, гуманітарної допомоги, ніяк не вказує на зменшення ризику загибелі через бойові дії. Неприпустиме використання заангажованої інформації, на приклад, повідомлень від однієї зі сторін в конфлікті про відсутність загрози для представників іншої сторони.

Невикористання інформації по країні походження, або використання інформації неналежної якості, при розгляді заяв про звернення за статусом біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, є підставою для оскарження прийнятих на підставі такої недостовірної інформації рішень.

Необхідно зазначити, що «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951р., цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Прибувши на територію України позивач звернувся до ГУДМС України в Одеській області та отримав довідку про звернення за захистом в України (на теперішній час дія довідки продовжена). Був зареєстрований та за адресою: АДРЕСА_1 , тобто знаходився на території України на законних підставах.

За період перебування на території України позивачем не було скоєно будь-яких протиправних дій, він не був притягнутий до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, за час перебування в Україні позивач почав проживати з громадянкою України ОСОБА_5 . ІНФОРМАЦІЯ_2 в позивача народилась донька ОСОБА_6 , актовий запис № 206. Відповідно до довідки № 377834 від 19.07.2019 року було підтверджено громадянство України дитини.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Згідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).

Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини ( ст. 4 сімейного кодексу України).

Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд зазначає, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, отже, не буде законним.

Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики позивача.

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивача, доля яких, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України, тим паче, зважаючи на те, що позивач єдиний в сім`ї, хто працює та утримує сім`ю.

У цьому контексті необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Отже, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.

За таких підстав рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246, 250, 251, 286 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №15 від 13.03.2017 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П?ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Суддя

20.04.2021