Справа № 160/6614/20
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6614/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.

за участю позивача ОСОБА_1

за участю представників: позивача Дмітрієв С.Р., відповідача Чабан О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 ( суддя першої інстанції Турова О.М.) в адміністративній справі №160/6614/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, ) на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020року по день фактичного винесення рішення.

Позиція в обґрунтування позовних вимог вмотивована тим, що в оскаржуваному наказі прокурора Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 не зазначено конкретної законодавчої підстави для її звільнення, в той час, як п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у спірному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Крім того, відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України, а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Закон України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі якого проведено атестацію позивача, на думку останнього, є таким, що суперечить Конституції України, оскільки внаслідок його прийняття стосовно працівників прокуратури обмежена дія трудового законодавства щодо забезпечення повного змісту права на працю та його гарантій, у зв`язку із чим згідно з приписами ч.4 ст.7 КАС України, приписи Закону №113-ІХ під час розгляду цієї справи не повинні застосовуватися. Водночас, власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації. Форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за її твердженням, змусили подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст.43 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли вона позбавлена будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення, в тому числі й анонімного, так як в цій заяві зазначається про те, що вона погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Рішення про її звільнення відповідач прийняв під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , що підтверджується відповідними медичними документами, в той час, як ч.3 ст.40 КЗпП України прямо заборонено звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року у задоволені позову відмовлено.

З апеляційною скаргою звернулася позивачка, в якій підтримала обставини викладені в позові. Додатково зазначивши, що звільнення є незаконним, протиправним та безпідставним; вчиненим з порушенням її трудових прав. Незаконність звільнення полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Норма, що міститься у вказаному пункті Закону, передбачає такі підстави звільнення прокурора з посади як реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості) й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення прокуратури Полтавської області як юридичної особи не відбувалося. Скорочення штату прокурорів прокуратури Полтавської області не відбувалося. Позивач заперечувала можливість застосування у випадку її звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX (також по тексту Закон N 113-IX), оскільки застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру": реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також зазначила, що пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте позивач переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, оскільки були безпідставно змінені а тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків. Таким чином, на думку позивачки, її звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України та не мало належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачі зазначають, що згідно п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113- IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п. 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Зазначають, що позивачка скористалася своїм правом та відповідно до вимог Закону N 113- IX подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, нею добровільно надано персональну згоду на те, що разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

В судовому засіданні посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, представник відповідачів просив залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали позицію викладену в обґрунтування апеляційної скарг. За результатом апеляційного перегляду справи просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, ОСОБА_1 з 19.02.1996року по 14.05.2020 року працювала на різних посадах в органах Прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі з 26.04.2016 року на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами трудової книжки та наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 26.04.2016року №496к, копії яких долучено до матеріалів справи (а.с.25-27, 202).

15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.145).

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.57).

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020року відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №1 (а.с.56).

Не погодившись із вказаними рішеннями позивачка звернулася до суду.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то спірний наказ Прокуратури Дніпропетровської області виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання наказу Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №411-к протиправним та скасування відсутні, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.

Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України N 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який оприлюднено в газеті "Голос України" 24 вересня 2019 року N 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон N 1697-VII).

Приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. п. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року N 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема "Про державну податкову службу в Україні" (стаття 15), "Про прокуратуру" (стаття 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абз. 5 п. п. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі N 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі N 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі N 813/150/16.

Матеріалами справи підтверджено, що спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року N 411-к, яким позивача звільнено із займаної посади, виданий на підставі статті 11, Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Позивача звільнено з посади та органів прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України "Про прокуратуру" Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що існує дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України належить до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі N 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі N 817/3397/15.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що останній не містить відомостей про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Дніпропетровської області , відбулося лише зміна назви, що унеможливлює звільнення її працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Колегія суддів зазначає, що скорочення посади, яку займала позивачка, а також ліквідація підрозділу, в якому працювала позивачка станом на дату звільнення з посади не мали місця.

Реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, згідно передбаченим законом порядком, не здійснювалась.

У зв`язку з цим, колегія суддів зазначає про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, станом на день звільнення з посади, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є хибними.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі N 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" де зазначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу вказаного висновку вбачається, що колегія суддів наголосила, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року; у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09 червня 2005 року.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі п. п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на викладене, суд доходить висновку щодо невідповідності наказу про звільнення позивачки вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки остання має порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Положеннями пунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Згідно з пунктами 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 15 надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 18 передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пункт 19 розділу II Закону N 113-IX встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання норм розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ N 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 Розділу І цього наказу визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пункт 9 Розділу І наказу передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 6 Розділу V Наказу встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивачки з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

При цьому, на виконання п. 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачкою подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Слід зазначити, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їх статус.

Щодо позиції позивачки відносно форми написання заяви про проходження атестації та відповідність даної заяви чинному законодавству, судова колегія зазначає наступне.

Закон № 113 не містив і не містить вимоги для прокурора надати згоду на своє звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Натомість Закон № 113 містить норму про право прокурора подати заяву про переведення. Вимога надати згоду на своє майбутнє звільнення, не маючи розуміння того, якими можуть бути підстави та обставини цього звільнення, на думку суду, є зловживанням правом, допущеним Генеральною прокуратурою України у даній справі.

Згідно частині 12 статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Законодавством не передбачено надання особою згоди на своє звільнення наперед, на майбутнє.

Вимога таку згоду надати прямо суперечить викладеній нормі Конституції України.

Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом №113 надання такої згоди з боку прокурора не передбачено.

Фактично, Генеральна прокуратура України своїм наказом № 221 створила новий нормативно-правовий акт, який встановив окремі нові правові норми щодо порядку проходження публічної служби (в частині обов`язку надати згоду на звільнення та на використання проти себе інформації).

Але згідно статті 4 Закону № 1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Серед цього переліку відсутні підзаконні акти, яким є наказ Генеральної прокуратури України.

Таким чином, встановлення нових норм права підзаконним актом, що мало місце у даній справі, порушує імперативний припис частини 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо вимог про визнання протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо проведення першого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визнати протиправним та скасувати рішення №123 від 02.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині колегія суддів зазначає, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, є вмотивованим, оскільки містить кількість набраних позивачем балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення.

Наведені позивачкою в обґрунтування свого позову в цій частині доводи є помилковими з огляду на наступне.

Як вже зазначено, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачає надання прокурором протягом 100 хвилин відповіді на 100 питань, які обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань. При цьому, кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів, а мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідач долучив до свого відзиву на позов роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед позивачем питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному з питань (т.1 а.с.147-163).

Згідно наданих відповідачем результатів тестування позивача, позивачем на поставлені запитання надано 63 правильних відповідей, що є недостатнім для успішного складання цього іспиту.

Вказуючи про те, що тестування відбувалося некоректно, позивачка в той же час не вказує на конкретні обставини, які є некоректними.

Посилання апелянта на те, що тести не враховували спеціалізації прокурорів, а це створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, колегія суддів відхиляє, оскільки аналіз змісту поставлених перед позивачем запитань, перелік яких наведений у наданій відповідачем роздруківці результатів тестування позивача, свідчить про те, що всі запитання стосуються закріплених в статті 131-1 Конституції України напрямів діяльності прокуратури, якими є підтримання публічного обвинувачення в суді, організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Водночас, неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Передбачена атестація прокурорів повинна мати на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають.

Щодо непоширення на позивача гарантій, встановлених КЗпП (звільнено під час лікарняного).

Положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на посаді на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа N 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури, долученої до позову (т.1 а.с.58), середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 25 982 грн. 43 коп., а середньоденна заробітна плата складала 1 082 грн. 60коп.

З урахуванням зазначеного, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по 27.04.2021 року складає 259 824 грн. 00 коп. (1 082 грн. 60коп.* 240 робочих дні).

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по 27.04.2021 року (по день винесення рішення) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно з п. п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25 982,40 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 в адміністративній справі №160/6614/20 скасувати.

У справі №160/6614/20 прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день фактичного винесення рішення, а саме по 27 квітня 2021 року у розмірі 259 824 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 25 982,40 грн. допустити до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 28 квітня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва