Справа № 420/7437/20
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7437/20

Головуючий першої інстанції Харченко Ю.В.

Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 09.10.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Голобородько Д.В.,

представника позивача Богуша І.М., представника відповідача та третьої особи Талишханової Ф.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

06.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 09.06.2020р. №212-20 про відмову у визнанні його біженцем або особою яка потребує додаткового захисту; зобов`язання повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що Державна міграційна служба України, з урахуванням приписів ч.1 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», повинна була прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки наявні усі законні підстави. Однак, всупереч закону, фактам та обставинам його особової справи, суб`єктом владних повноважень йому безпідставно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.10.2020р. у задоволенні позову відмовлено на підставі того, що ОСОБА_1 не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки є особою стосовно якої встановлена відсутність умов, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджану, уродженцем м.Хачмаз, за національністю азербайджанець, за віросповіданням мусульманин. /т.1 а.с.57-58, 164/

16.10.2018р. ОСОБА_1 звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби у Київській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з підстав переслідувань зі сторони правоохоронних органів Азербайджану за участь в акціях проти виборів одного з кандидатів в депутати та у мирних мітингах проти корупції в місцевих органах самоврядування. /т.1 а.с.160/

16.10.2018р. позивач отримав довідку про звернення за захистом в Україні №009298. /т.1 а.с.217-218/

Наказом Управління Державної міграційної служби України у Київській області від 22.11.2018р. №478, на підставі висновку від 22.11.2018р., відповідно до п.4 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийнято в оформлення документи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.240/

В подальшому, міграційну справу позивача передано на облік до Головного управління ДМС України в Одеській області. /т.2 а.с.37-38/

Висновком Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області від 05.05.2020р. у справі №2019ОD0161 міграційною службою було встановлено, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності, не можуть бути визнані підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні та рекомендовано Державній міграційній службі України прийняти рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.133-146/

Особова справа №2019ОD0161 ОСОБА_1 разом з письмовим висновком Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області направлена до Державної міграційної служби України.

Рішенням Державної міграційної служби від 09.06.2020р. №212-20 ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до аб.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», п.6.5 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджених наказом МВС України від 07.09.2011р. №649, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1 та 13 ст.1 цього Закону, відсутні. /т.1 а.с.132/

На підставі зазначеного рішення, 23.06.2020р. Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області винесено повідомлення №118 від 23.06.2020р. про відмову ОСОБА_1 у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.129/

Не погоджуючись з рішенням про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що у позивача відсутні обґрунтовані обставини для побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання, раси, національності, громадянства (підданства) належності до певної соціальної групи.

Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», міжнародними актами, в тому числі Конвенцією про статус біженців 1951 року, Протоколом щодо статусу біженців 1967 року.

Згідно з п.п.1,4 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у п. 13 ч. 1 цієї статті.

Відповідно до п.13 цієї ж статті особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Небажання особи, яка звертається до міграційної служби про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, повернутися в країну громадянської належності має бути обґрунтоване об`єктивними обставинами, які стали причинами побоювання цієї особи за своє життя, безпеку чи свободу.

Відповідно до ч.2 ст.13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана, зокрема, подати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно положень Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Однак, залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Отже, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказування у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Згідно абз.5 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні.

Так, згідно висновку Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області від 05.05.2020р. у справі №2019ОD0161, приводом для звернення позивача із відповідною заявою стало саме побоювання повернутися до країни громадянського походження - Азербайджан, через переслідування зі сторони правоохоронних органів за участь в акціях проти виборів одного з кандидатів в депутати та у мирних мітингах проти корупції в місцевих органах самоврядування. /т.1 а.с.133-146/

Згідно протоколу додаткової співбесіди від 22.11.2018р. позивач зазначив про неофіційне членство в політичній партії «Національне зібрання» під керівництвом ОСОБА_2 у період 2015-2017р.р. та участь у відповідних акціях протесту, в ході яких він був 7 раз затриманий правоохоронними органами Азербайджану, але після виїзду з країни повністю припинив будь-яку політичну діяльність. Також, повідомив про участь у 7 мітингах на стадіоні м. Баку протягом 2015 2017р.р., кожного разу, відповідно до його слів, він затримувався співробітниками правоохоронних структур Азербайджану. /т.1 а.с.229-234/

Проте, в ході додаткових опитувань позивач надав іншу, повністю протилежну інформацію стосовно власної політичної діяльності, зазначивши що вступив до вказаної політичної партії в 2010 році через незадоволення рівнем життя та корупційними проблемами в Азербайджані (протокол співбесіди від 14.03.2019р.).

В подальшому, значно збільшив кількість затримань (до 15 - 20 випадків) та змінив їхній часовий проміжок з вересня 2013р. по 2016р. (протокол співбесіди від 13.09.2019р.). /т.2 а.с.63/

Також, у подальшому зазначив іншу назву політичної організації («Національна рада Азербайджану»), до якої, відповідно до власних слів вступив в 2013р., після ознайомлення з її політичною програмою в мережі Інтернет. Після знайомства із лідером організації позивач розпочав виконувати певні обов`язки, зокрема розміщував відповідну інформацію про проведення масових заходів в соціальних мережах «Facebook» та «Twitter», приймав особисту участь в мітингах та надавав грошову допомогу прихильникам вказаної політичної сили, неодноразово (більше 10 разів) затримувався правоохоронними структурами Азербайджану через власні політичні переконання. Позивач повідомив вже про 10 затримань з боку правоохоронних органів Азербайджану, причому лише 1 випадок затримання заявник пов`язує із політичною складовою, а саме через участь у мітингу проти референдуму в країні у вересні 2016р. (протокол співбесіди від 25.09.2019р.). /т.2 а.с.73-77/

Отже, позивач надавав міграційному органу нечітку, та непослідовну інформацію стосовно акцій протесту, зокрема їхньої кількості, в яких він нібито приймав участь під час проживання в Азербайджані

Крім того, ОСОБА_1 ані до матеріалів позовної заяви, ані в ході судового розгляду справи судом першої інстанцій не надав жодних належних доказів на підтвердження переслідування його у країні походження за ознаками віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Згідно заяви-анкети від 16.10.2018р. №279 позивач зазначає, що будь-яких проблем при перетині кордону країни проживання у нього не було. /т.1 а.с.166/

Між тим, прибувши до України 19.09.2017р., ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Управління ДМС у Київській області (особова справа №2018KV0279) лише 16.10.2018р.

Тобто, позивачем не надано також жодних доказів які б свідчили, що він підпадає під визначення особи, яка потребує додаткового захисту, оскільки докази того, що ОСОБА_1 змушений був прибути до України або залишитися в Україні внаслідок загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього насильницьких дій чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, у матеріалах справи відсутні.

В матеріалах справи також відсутні факти, які б підтверджували можливість застосування до заявника смертної кари, катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження та серйозна особиста загроза життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах внутрішнього збройного конфлікту.

Листом Прокуратури Одеської області від 09.12.2019р. №14-10190-19 повідомлено Головне управління ДМС України в Одеській області про вирішення питання про екстрадицію до Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених пп. 1, 2 ч. 2 ст. 177, п. 3-1 ч. 2 ст. 177, п. 4 ч. 2 ст. 177 (крадіжка) та ч.3 ст. 271 (неправомірний доступ до комп`ютерної системи) КК Азербайджану. /т.2 а.с.87/

Також, матеріали особової справи містять копію витягу з картки Інтерполу від 20.12.2017 № 2017/289780 (міжнародний розшук до 12.12.2022) за вчинення шахрайських дій у відповідності до статті 178.2.4 КК Азербайджану та матеріали азербайджанської сторони щодо порушення кримінальної справи у відповідності до вищевказаної статті КК Азербайджану від 14.07.2017, з яких випливає, що у вересні 2015 року позивач вчинив шахрайські дії під час продажу автотранспортного засобу, ввезеного з території Грузії. /96-101/

Відповідно до пунктів 56, 59 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються визначення статусу біженця), переслідування слід відрізняти від покарань за порушення закону відповідно до правових норм. Особи, що рятуються від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями.

Отже, елемент наявності кримінальної справи відносно позивача на території Азербайджану за скоєння злочинів, передбачених пп. 1, 2 ч. 2 ст. 177, п. 3-1 ч. 2 ст. 177, п. 4 ч. 2 ст. 177 (крадіжка) та ч.3 ст. 271 (неправомірний доступ до комп`ютерної системи) КК Азербайджану, не має відношення до конвенційних ознак визначення статусу біженця або вважатися таким, що може створювати наслідки у вигляді застосування до заявника серйозної шкоди у разі повернення до Азербайджану у вигляді смертної кари, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання. Виїзд позивача на територію України обумовлений лише бажанням переховування та уникнення від відповідальності в країні своєї громадянської належності.

Відносно доводів позивача про офіційне перебування у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народження дитини, та здійснення рішенням відповідача фактично з роз`єднання сім`ї, колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 виданого 15.02.2018р., між ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянином Республіки Азербайджан, та ОСОБА_4 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянкою України, зареєстровано шлюб, про що 15.02.2018р. складено відповідний актовий запис №237.

Відповідно до свідоцтва про народження НОМЕР_2 від 30.03.2021р., ІНФОРМАЦІЯ_5 народився ОСОБА_5 . Батько: ОСОБА_1 , мати: ОСОБА_3 .

Відповідно до ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Крім того, іноземець або особа без громадянства можуть бути за їх клопотаннями прийняті до громадянства України в порядку Закону України «Про громадянство України», згідно ст.9 якого, однією з умов прийняття до громадянства України є безперервне проживання на законних підставах на території України протягом останніх п`яти років. Ця умова не поширюється на іноземців чи осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянином України понад два роки.

Отже, позивач не позбавлений права звернутися до міграційного органу у разі наявності інших законодавчо передбачених підстав для перебування в Україні, встановлених Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про імміграцію», «Про громадянство України» зокрема, з підстав возз`єднання сім`ї.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач за жодною із конвенційних ознак на Батьківщині не переслідувався, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни походження добровільно з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені злочини, а тому ОСОБА_1 не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки міграційним органом обґрунтовано стосовно нього встановлена відсутність умов, передбачених п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

За таких обставин суд приходить до висновку, що позовні вимоги є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 28.04.2021р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.