Справа № 420/6806/20
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/6806/20

Головуючий в І інстанції: Харченко Ю.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 15.10.2020 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.
судді Стас Л.В.
судді Турецької І.О.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу від 27.07.2020р. №192к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1

- визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к,

- поновити його на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що на виконання Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, з метою переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за відповідною заявою позивача проводилась атестація з метою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності.

За наслідками проходження атестації, Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.07.2020 року прийнято рішення, яким його визнано таким, що не пройшов атестацію. Позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності, оскільки у відповідача при його прийнятті були відсутні жодні докази недоброчесності позивача, та відповідно рішення прийнято з урахуванням суб`єктивних сумнівів членів комісії у доброчесності позивача. Враховуючи, що наказ про його звільнення прийнято Генеральним прокурором України саме на підставі рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р., позивач вважає такий наказ також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, позивач посилався на відсутність правових підстав для його звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач зазначив, що з аналізу зазначеної статті слідує, що законодавцем виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної посади: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, в даному випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому працював позивач.

Враховуючи викладене, позивач просив задовольнити позовні вимоги та скасувати оскаржувані ним рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. і наказ Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к. та поновити його на посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Також апелянт зазначив, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у комісії виникли обґрунтовані сумніви відповідності його вимогам професійної компетентності та поведінки.

Апелянт не погодився з доводами суду першої інстанції про недостатню вмотивованість прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на те, що жодним нормативно-правовим актом не визначено обсяг мотивів, які повинна навести комісія у такому випадку.

Офіс Генерального прокурора посилається на те, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, у зв`язку з чим у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Крім того апелянт посилався на те, що підставу звільнення позивача сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Апелянт вважає, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погодився апелянт і з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді прокурора Одеської області, посилаючись на те, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватись на підставі рішення суду. Апелянт вважає, що такі вимоги позивача можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження ним всіх етапів атестації.

В поданій апеляційній скарзі апелянт висловив незгоду з розрахунком середнього заробітку, здійсненим судом першої інстанції, пославшись на невірне визначення судом першої інстанції початку вимушеного прогулу позивача. Крім того, апелянт заперечував законність вимоги позивача про стягнення саме з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Апелянт вказував на те, що заробітна плата позивачу виплачувалась прокуратурою Одеської області, а тому Офіс Генерального прокурора не є належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому ОСОБА_1 висловив незгоду з поданою Офісом Генерального прокурора апеляційною скаргою та просив у її задоволенні відмовити.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив залишити судове рішення суду першої інстанції без змін.

З огляду на надання пояснень у справі та відсутність додаткових пояснень, сторони в судовому засіданні зазначили, що не заперечують проти продовження апеляційного розгляду справи в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши пояснення сторін, ухвалою, яка занесена до протоколу судового засідання, вирішила продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 30.09.2019 року № 163к на підставі відповідної заяви ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019 р.

15.10.2019 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 87 балів. Також позивач успішно пройшов тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З урахуванням графіку проведення співбесід прокурорів регіональних прокуратур, 20.07.2020 р. позивач прийняв участь у співбесіді.

20.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі зазначеного рішення Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від 27.07.2020 р. №192к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 липня 2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду першої інстанції про їх скасування.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що в даному випадку оскаржуване позивачем рішення Комісії від 20.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не містить конкретних мотивів, з яких Комісія дійшла висновку щодо не проходження атестації позивачем. Окреслені Комісією доводи, на думку суду першої інстанції, є суто гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, не ґрунтуються на жодних належних, достатніх та допустимих доказах, що вказує на протиправність оскаржуваного позивачем рішення.

Також суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII відбулось з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача.

Суд першої інстанції наголосив, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратур, в якій він працював, відтак наказ Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 р. про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді в органах прокуратури.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ).

Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 Порядку №221).

Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Розділом ІV Порядку № 221 регламентовано процедуру проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Так, згідно п. 1 Розділу ІV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно п.п 2, 8-16 Розділу ІV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Також, згідно матеріалів справи позивачем успішно пройдено два етапи атестації та його допущено до проходження третього етапу співбесіди.

Відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії від 20.07.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 , стали висновки комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивних підстав і забезпечення справедливої і неупередженої процедури призначення ОСОБА_1 прокурором Одеської області. Також кадрова комісія дійшла висновку, що рівень компетентності та професіоналізм ОСОБА_1 не відповідає рівню обійманої ним посади прокурора області, як того вимагає рівень посади прокурора області.

Задовольняючи позов в частині скасування рішення кадрової комісії від 20.07.2020 року, суд першої інстанції дійшов висновку про його необґрунтованість.

При цьому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог в цій частині, відповідач як у відзиві на позов, так і в апеляційній скарзі посилався на наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень здійснювати оцінку професійної компетентності прокурора, встановлювати дотримання прокурором професійної етики та доброчесності, та відсутність у суду повноважень на переоцінку в цій частині рішень кадрової комісії.

З цього приводу колегія суддів беззаперечно погоджується з висновком про те, що прийняття рішення про проходження чи непроходження прокурором атестації є дискреційним повноваженням кадрової комісії.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреція є повноваженням адміністративного органу. Юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Однак, при цьому, дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» («PedersenandBaadsgaard v. Denmark», заява № 49017/99) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних державних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Також Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

У рішенні ЄСПЛ від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції.

Так, Суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання» (рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Таким чином, у рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).

Колегія суддів вважає, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку судом першої інстанції було правомірно надано юридичну оцінку відповідності оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації критеріям, закріпленим у ст. 2 КАС України.

Так, доходячи висновку про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії від 20.07.2020 року, суд першої інстанції посилався на невідповідність його критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки таке рішення не містить обставин, доказів, які вважаються встановленими, та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного висновку щодо позивача, як і не містить ґрунтовних посилань на достовірні дані, котрі були взяті комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних, та особистих якостей позивача, на оцінку його кваліфікаційного рівня.

Колегія суддів вважає вірним такий висновок суду першої інстанції, з огляду на наступне.

В оскаржуваному рішенні Комісія посилалась на наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції та поведінки, а також щодо його професійної етики. Підставою для таких висновків зазначено те, що позивач не надав відповіді на запитання, поставлені комісією, а також дослідження комісією процедури призначення позивача на посаду.

Як вже зазначалось вище, згідно Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, оцінка професійної компетентності прокурора здійснюється за наслідком складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В даному випадку з матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов два етапи атестації, що свідчить про підтвердження ним своєї професійної компетентності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації.

Як вбачається з оскаржуваного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, комісія посилалась на встановлення, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, посилався на те, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи декільком із вказаних критеріїв.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Колегія суддів звертає увагу на те, що рішення Одинадцятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Також колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин кадрова комісія не повноважна ставити під сумнів процес призначення позивача на посаду.

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

В оскаржуваному рішенні комісія не зазначила жодної конкретної обставини вчинення саме позивачем дій, які б викликали обґрунтований сумнів у його професійній етиці.

Комісія обмежилася лише посиланнями на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності та професійної етики, без належних пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі Офісу Генерального прокурора №192к від 27.07.2020 р. вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

З огляду на зазначене, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В свою чергу, слід зазначити, що Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020 р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеська обласна прокуратура».

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи «Прокуратура Одеської області» не відбулося.

Обставини щодо скорочення штатів також свого підтвердження не знайшли.

Зазначене свідчить про те, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Одеської області, де він був працевлаштований.

Вказані обставини у їх сукупності колегія суддів вважає достатніми для визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора №192к від 27.07.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи визнання судом протиправними рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 , а також наказу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора Одеської області.

При цьому, слід зазначити, що згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивач був звільнений з посади з 28.07.2020 року, цей день є останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 29.07.2020р.

В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув саме з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на те, що заробітна плата позивачу нараховувалась та виплачувалась прокуратурою Одеської області.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що в даному випадку Офіс Генерального прокурора не є належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, з наявних в матеріалах справи наказів Генеральної прокуратури України № 163к від 30.09.2019 року та Офісу Генерального прокурора № 192к від 27.07.2020 року встановлено, що позивач був призначений на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019 року та по день звільнення перебував на цій посаді.

Таким чином, позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, тобто в окремій юридичній особі.

Нормами ч.9 ст.81 81 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період (стаття 90 Закону України «Про прокуратуру»).

Враховуючи, що позивачу заробітна плата нараховувалась та виплачувалась прокуратурою Одеської області, вимога позивача до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є звернутою до неналежного відповідача.

Однак, на зазначені обставини суд першої інстанції не звернув уваги, що призвело до ухвалення неправильного рішення у справі.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

Після заміни сторони, залучення другого відповідача, розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Аналіз положень зазначеної статті КАС України свідчить про те, що повноваженнями щодо заміни неналежної сторони у справі або залучення до участі у справі другого відповідача наділений лише суд першої інстанції.

З огляду на відсутність у суду апеляційної інстанції повноважень на залучення у даному випадку до справи належного відповідача по справі - прокуратури Одеської області, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні поданих позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, при цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначене не позбавляє позивача права звернення до суду з вказаними позовними вимогами до належного відповідача шляхом подачі нового позову.

З урахуванням вищевикладеного та зважаючи на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України, скасовує рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року -скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 28.04.2021 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька