Справа № 640/1832/20
Суддя: Донець В.А.
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Київ № 640/1832/20

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Барміна Г.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

за участю:

представник позивача - адвокат Григор`єв Р.І.;

представник відповідача - Плясун Г.С.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про:

- визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2067ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді із розрахунку середньоденної заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення.

Ухвалами суду: від 03.02.2020 - відкрито провадження в адміністративній справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено строки для подання заяв по суті, призначено підготовче судове засідання; від 13.07.2020 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. У судовому розгляді оглушувалась перерва у зв`язку з витребуванням доказів. Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову вказано: порушення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки станом на дату прийняття оскаржуваного наказу від 21.12.2019 Генеральна прокуратура України не була ліквідовані або реорганізована, будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось окрім зміни назви; в порушення Кодексу законів про працю України (КЗпП України) позивача не повідомлено про майбутнє звільнення, інших посад в органах прокуратури не запропоновано; в порушення статті 51 Закону України "Про прокуратуру" позивача звільнено не тільки з посади, а й з органів прокуратури; кадрова комісія №4 не є повноважним органом, до компетенції якого віднесено проведення атестації прокурорів та прийняття рішень за результатами атестації, а тому рішення про неуспішне проходження атестації не може бути підставою для звільнення.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, пояснивши, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. За твердженням представника, однією з підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації стала невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з діями прокурора в умовах реального конфлікту інтересів.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд установив.

Відповідно до копії трудової книжки від 01.08.2011 серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 26.04.2019 №358ц призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 04.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №4 прийнято рішення від 19.12.2019 №20 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2067ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (набрав чинності 25.09.2019, Закону України №113-IX) встановлено:

з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункту 6);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; (підпункт 2 пункту 19).

Відповідно до наведених норм прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України попереджені з 25.09.2019 про можливе майбутнє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами), за якою прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Визначальною умовою переведення прокурора Генеральної прокуратори України в Офіс Генерального прокурора є успішне проходження атестації. При цьому однією з підстав застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено неподання прокурором заяви у встановлений строк до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

Як установлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, кадровою комісією позивача допущено до атестації.

Підставами позову визначено недотримання відповідачем процедури звільнення, зокрема, вимог КЗпП України, неврахування відповідачем під час звільнення тієї обставини, що позивач мав переважне право на залишення на роботі відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, відсутність правових підстав для звільнення, оскільки не було реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Згідно з оскаржуваним наказом від 21.12.2019 №2067ц правовою підставою звільнення зазначено пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX.

Відповідачем не надано доказів здійснення реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності прокурорів станом на час звільнення позивача.

Метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з пояснювальною запискою до проекту закону (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, Закон України №113-IX ухвалювався з метою "перезавантаження" органів прокуратури шляхом атестації, за результатами якої прокурори, які успішно пройшли атестацію переводяться на посади прокурорів у реорганізовані прокуратури або в разі неуспішного проходження звільняються. Заповнення вакантних посад здійснюється на конкурсних засадах. При цьому це супроводжується як зміною структури (підрозділів) окремих прокуратур так і скороченням штатної чисельності, процес відбувається поступово. Судом зазначалось, що підставою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено неуспішне проходження прокурором атестації згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX. Тобто неуспішне проходження атестації унеможливлює переведення прокурора Генеральної прокуратури в Офіс Генерального прокурора.

З огляду на наведене правове регулювання, мету ухвалення Закону України №113-IX, суд вважає, що відповідачем вірно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на рішення кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 про неуспішне проходження атестації.

Щодо недотримання відповідачем процедури звільнення, передбаченої КЗпП України, оскільки процедура звільнення прокурорів за результатами атестації передбачена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, відповідні зміни були внесені також до КЗпП України.

Згідно з частиною четвертою статті 40 КЗпП України, якою визначено особливості розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (в редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX), особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Наведене правове регулювання свідчить про відсутність підстав для застосування вказаних процедур згідно з КЗпП України до прокурорів.

Відсутні підстави вважати, що норми про проходження прокурорами атестації є дискримінаційними, оскільки процедуру проходження атестації застосовано до всіх прокурорів з урахуванням специфіки публічної служби прокурорів. Такий підхід використовується законодавцем до військовослужбовців, державних службовців, поліцейських, суддів, зокрема, встановлено спеціальні процедури прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення, відповідальність таких публічних службовців, передбачена їх атестація (оцінювання), правовими актами враховано особливості тої чи іншої публічної служби, її особливий характер.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність повноважень у кадрової комісії №4 проводити атестацію позивача, оскільки комісії створені до початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Під час судового розгляду адміністративної справи встановлено, що на підставі наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 днем початку Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2012. Обставина створення кадрової комісії до початку роботи Офісу Генерального прокурора не заперечувалась.

Відповідно до пунктів 11, 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 3 "Порядку роботи кадрових комісій", затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених норм, суд вважає, що створення кадрових комісій та початок їх роботи з атестації прокурорів не ставиться в залежність від утворення та початку роботи Офісу Генерального прокурора. В даному випадку пунктом 11 Закону України №113-IX визначено загальну назву кадрових комісій.

На думку суду, створення кадрових комісій з атестації прокурорів до зміни назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора не може бути підставою для скасування оскаржуваного наказу Генерального прокурора.

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи позивач про порушення відповідачем процедури звільнення позивача, відсутності правових підстав для прийняття наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2067ц про звільнення на підставі рішення кадрової комісії.

Підставами позову не визначено необґрунтованість рішення кадрової комісії, заяв про зміну предмета чи підстав позову не заявлялось.

Відповідно до пункту 9 "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (у редакції наказу від 17.12.2019 №336) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З огляду на те, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2067ц прийнято на підставі рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 необхідним є встановлення обґрунтованості цього рішення.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з діями в умовах реального конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, в якому учасником був брат прокурора, а також у зв`язку з неповідомленням про можливе втручання в кримінальне провадження та позапроцесуальне спілкування;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з невідображенням відомостей про вартість майна у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: письмова відповідь на завдання надто стисла та недостатньо аргументована.

"Порядком проходження прокурорами атестації" (у редакції, чинній на час проведення атестація) встановлювалось:

атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (підпункти 1-3 пункту 6 Розділу І);

перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 13 Розділу І);.

рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 Розділу V).

За змістом наведених норм, кожен етап атестації повинен фіксуватись за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, має вестись протокол. Однак, відповідачем не надано відеозапису співбесіди та інших матеріалів атестації, на підставі яких ухвалювалось оскаржуване рішення, в зв`язку з їх знищенням. Згідно з актом про знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 матеріали атестації знищенні у зв`язку з завершенням атестації.

Згідно з пунктом 3 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що знищення матеріалів атестації до спливу місячного строку, встановленого статтею 122 КАС України для звернення до адміністративного суду, не дає можливості встановити підстави прийняття відповідного рішення та свідчить про недотримання засад прозорості проведення атестації, оскільки відповідні аргументи членів кадрової комісії не можуть бути розглянуті в суді. Відтак оцінка рішенню кадрової комісії надається з урахуванням доказів, які містять в матеріалах судової справи.

Крім того, за змістом пункту 5 "Порядку проходження прокурорами атестації" рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. На думку суду, розформування кадрової комісії, її ліквідації чи закінчення атестації не є підставою для знищення матеріалів атестації.

З огляду на те, що зі змісту рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 незрозумілим є щодо якого саме майна не відображено прокурором відомості про його вартість у декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та за який період у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності і такий висновок зроблено на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, які були знищені - суд вважає необґрунтованим такі твердження Комісії, тому вони не можуть бути підставою для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підставою для висновку про неуспішне проходження атестації в рішенні Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, в Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні - письмова відповідь на завдання надто стисла та недостатньо аргументована.

На думку суду, встановлення відповідності вимогам професійної компетентності відноситься до виключної компетенції кадрової комісії, однак під час встановлення такої відповідності необхідним є дотримання процедури оцінювання, що має гарантувати прийняття об`єктивного рішення.

За висновком членів Кадрової комісії №4 письмова відповідь прокурора на письмове завдання надто стисла та недостатньо аргументована, що свідчить про його професійну некомпетентність.

Однак рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 не містить мотивів такого висновку, на підставі яких критеріїв оцінювалась неповнота відповіді, її недостатня аргументованість.

До матеріалів судової справи додано завдання №23 та відповідь прокурора. Відповідачем не надано суду "зразкової" відповіді, на підставі чого суд міг би дійти висновку про відсутність тих чи інших аргументів у відповіді прокурора, не йдеться в рішенні Кадрової комісії №4 про наявність та застосування методики оцінки повноти та обґрунтованості відповідей прокурорів на практичне завдання.

З огляду на наведене, зважаючи на знищення матеріалів атестації, суд вважає необґрунтованим висновок Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20 щодо невідповідності прокурора професійній компетентності.

Ще однією підставою для прийняття рішення Кадровою комісією №4 від 19.12.2019 №20 про неуспішне проходження прокурором атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, в Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з діями в умовах реального конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, в якому учасником був брат прокурора, а також у зв`язку з неповідомленням про можливе втручання в кримінальне провадження та позапроцесуальне спілкування;

Судом установлено, що в рамках кримінального провадження від 21.06.2019 №0000275, позивач ( ОСОБА_1 ), призначався до складу групи прокурорів, які здійснювали процесуальний нагляд у цьому кримінальному провадженні. Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні в якості свідка був допитаний прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_2 , який є рідним братом позивача. Наведені обставини представником позивача не заперечувались.

За твердженням представника позивача, до цієї ситуації потрібно застосовувати положення частини третьої статті 37 Кримінального процесуального кодексу України, за якою якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. За висновком представника позивача, призначення прокурора до групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво, вирішення питань про можливість його участі у кримінальному провадженні не залежить від самого прокурора, а вирішується керівником відповідного органу прокуратури. Оскільки позивачу, як прокурору групи прокурорів, не доручалися процесуальні завдання, що призводили до конфлікту інтересів, у зв`язку із чим керівником відповідного органу прокуратури не здійснювалася заміна позивача як прокурора у кримінальному провадженні.

На думку суду, такі доводи представника позивача є помилковими.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII:

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац дев`ятий);

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (абзац дванадцятий);

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац тринадцятий);

З урахуванням наведеного правого регулювання та встановлених обставин, суд доходить висновку про наявність у позивача потенційного конфлікту інтересів, оскільки призначення його прокурором, який повинен був здійснювати процесуальний нагляд в кримінальному провадженні, де його брат допитувався в якості свідка, свідчить про наявність немайнового інтересу, пов`язаного з сімейними стосунками, який міг вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийнятих прокурором рішень. При цьому суд ураховує, що відповідачем не надано доказів того, що позивачем приймались рішення, вчинялись дії, бездіяльність як прокурором у кримінального провадженні, що могло б свідчити про наявність реального конфлікту інтересів.

За змістом пункту 2 частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Отже, коли позивач дізнався, що він включений в групу прокурорів, які здійснювали нагляд у кримінальному провадженні, де його брат був допитаний як свідок, позивач зобов`язаний був вжити заходів щодо повідомлення про конфлікт інтересів.

Згідно з "Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів", затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017:

своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї (абзац другий статті 11).

прокурор повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника (абзац перший статті 14).

На думку суду, обґрунтованим є висновок Кадрової комісії №4 щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики, оскільки прокурором не вжито заходів щодо повідомлення про наявність конфлікту інтересів. При цьому суд ураховує, що зі змісту ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02.09.2019 про дозвіл на тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні за від 21.06.2019 №0000275 вбачається встановлення під час досудового розслідування працівниками Запорізької місцевої прокуратури №2 направлення рапорту відповідно до статті 216 Кримінального процесуального кодексу України з неправдивими відомостями про вчинення кримінального правопорушення до органу досудового розслідування, якому в порядку статті 214 Кримінального процесуального кодексу України доручено внести відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за частиною першою статті 140 Кримінального кодексу України. Брат позивача ОСОБА_3 був допитаний у рамках цього кримінального провадження в якості свідка, як прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2. За такої обставини, неповідомлення позивачем про конфлікти інтересів могло сприяти зниженню авторитету прокуратури, оскільки позивач як прокурор входив до групи прокурорів, які наглядали за кримінальним провадженням, в якому встановлено направлення прокурорами Запорізької місцевої прокуратури №2, де працював прокурором його рідний брат, рапорту з неправдивими відомостями. Як уже зазначалось, суд урахував пояснення представника позивача, визнавши їх помилковими, про інші докази чи пояснення, що могло б бути враховано під час розгляду судової справи, представником позивача не вказувалось, клопотань з цього приводу не заявлено.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2067ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019, оскільки вказаний наказ прийнято на підставі рішення кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №20, яке судом визнано обґрунтованим у частині невідповідності прокурора вимогам професійної етики, оскільки ним не вчинено дій з повідомлення про наявність конфлікту інтересів.

Оскільки вимоги про поновлення на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, в їх задоволенні суд також відмовляє.

Згідно з пунктом 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 №3674-VI (зі змінами) позивач звільнений від сплати судового збору за цим позовом.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено, відповідачем не надано доказів понесення судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу та присудженню не підлягають.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 26 квітня 2021 року.

Суддя В.А. Донець