Справа № 140/11660/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2021-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/11660/20 пров. № А/857/1078/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Шевчук С.М.. Шинкар Т.І.

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Лозовським О.А. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Луцьку) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офісу Генерального прокурора) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд із зазначеним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо неї, визнати протиправним та скасувати наказ №298к від 27.07.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити її на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення прокуратури Волинської області або іншій рівнозначній посаді та стягнути з прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11.11.2020 позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано оспорюване рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області №298к від 27.07.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено позивача у Волинській обласній прокуратурі (далі Волинська обласна прокуратура, відповідач-1) на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області з 28.07.2020 та стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 72 858, 75 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Волинська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких через неправильне застосування норм матеріального права просять його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійної компетентності. За результатами тестування на загальні здібності позивач набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту із 93 необхідних, а тому третьою кадровою комісією на підставі п.13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 (далі Закон №113-ІХ), п.6 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221), було прийнято рішення №13 від 09.06.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначає, що застережень щодо поганого самопочуття під час проходження тестування у графі «Примітки» відомості про результати тестування зроблено не було, а тому враховуючи вимоги Порядку №221 щодо неможливості повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також виключні підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту, кадрова комісія була позбавлена можливості прийняти інше рішення, ніж про неуспішне проходження атестації прокурором та діяла виключно у спосіб та в межах, передбачених законодавством. Також, ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон №1697-VII) передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Вважає, що норми цього Закону та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Крім того, Закон №113 та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967 (п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Доводи апеляційної скарги, яка подана Волинською обласною прокуратурою, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора. Крім того зазначено, поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури надасть її привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, що в свою чергу, на думку апелянта, не є належним способом захисту прав позивача. Вказує, що поновлення позивача на посаді може бути реалізовано лише шляхом проходження нею відповідних етапів атестації. Крім того вказує, що на день звільнення позивача прокуратура Волинської області не була утворена, таке рішення суду за своєю суттю не є поновленням позивача на попередній роботі, а фактично є призначенням її на підставі судового рішення на посаду в прокуратурі Волинської області поза межами встановленої Законом №113-ІХ процедури, як обов`язкової умови переведення в обласну прокуратуру, атестації.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Волинської області з 15.11.2011 на різних посадах, а з 29.12.2018 на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області, що підтверджується записами її трудової книжки.

Законом №113-IX, який набув чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За змістом пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора України №245 від 02.06.2020 було утворено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Третя кадрова комісія, Комісія, відповідач-2), до складу якої увійшли : ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії) та ОСОБА_7 (член комісії).

07.10.2019 ОСОБА_1 була подана заява про переведення на посаду прокурора та допуск до проходження атестації.

Під час проходження атестації ОСОБА_1 набрала 87 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

На другому етапі позивач отримала 97 балів. Середній арифметичний складає 92, при прохідному балі 93.

У період з 05.06.2020 по 19.06.2020, з 22.06.2020 по 05.07.2020, з 06.07.2020 по 17.07.2020, з 21.07.2020 по 24.07.2020 позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності.

09.06.2020 Третьою кадровою комісією було прийнято рішення №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» згідно якого позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому її не допущено до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, вважалась такою, що нeycпiшнo пройшла атестацію.

10.06.2020 та 15.06.2020 позивач надсилала на адресу третьої кадрової комісії електронні листи із заявами про перегляд її результатів тестування на загальні здібності та навички та про надання дозволу для повторного проходження тестування у визначену нову дату та час, обґрунтовані її поганим самопочуттям на час складання іспиту.

Наказом прокурора області прокуратури Волинської області №298к від 27.07.2020 на підставі ст.9 Закону №1967, п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967 з 27.07.2020.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання такого протиправним та скасування. Разом з тим, оскільки судом першої інстанції встановлено протиправність рішення Третьої кадрової комісії №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки», наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 », як похідної позовної вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, в частині визнання протиправним та скасування рішення відповідача-2 та наказу відповідача-1, а також наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, проте вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом №1697-VII.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 були внесені зміни до КЗпП України :

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

З дня набрання чинності цим Законом згідно п.6 розділу ІІ Закону №113-IX, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону №1697-VII;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30.08.2019.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно п.9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано положеннями розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.1).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів, який із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п.4 розділу ІІ цього Порядку (п.2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач поставила підпис.

Зокрема, у вказаній відомості зазначено наступні результати щодо тестування ОСОБА_1 : вербальний блок - 87, абстрактно-логічний блок - 97, середній арифметичний бал 92.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази судом встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, проводилось ТзОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТзОВ «САЙМЕТРІКС-Україна».

Під час розгляду справи встановлено, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення Третьої кадрової комісії №13 від 09.06.2020 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність оспорюваного рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 КАС України, згідно якої, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії в контексті положень Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність мотивів у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Таким чином, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що оспорюване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, якими таке рішення обґрунтоване.

У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Відтак, рішення №13 від 06.06.2020 Третьої кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, спірним наказом прокурора Волинської області №298к від 27.07.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними.

Водночас, згідно п.10 ч.2 ст.245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Враховуючи те, що колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії №13 від 09.06.2020, відтак позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу області №298к від 27.07.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » також підлягає задоволенню, як похідна.

Разом з тим, при вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, згідно якого прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відтак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, з якої вона була звільнена у прокуратурі Волинської області.

Підсумовуючи наведене вище, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, колегія суддів приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області з 28.07.2020, дати, наступної за днем звільнення.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

У даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно п.5 цього Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Із наявної в матеріалах справи довідки Волинської обласної прокуратури №18-220вих20 від 29.07.2020, сума середньомісячної заробітної плати позивача за травень-червень 2020 року складає 18 943,32 грн, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 971, 45 грн. ((24 137,47 + 13 749,17) / 39).

Оскільки днем звільнення позивача є 27.07.2020, справа вирішена по суті 11.11.2020, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 75 робочих дні.

Разом з тим, колегією суддів обраховано, що кількість днів вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 дня, з якого позивач підлягає поновленню по 11.11.2020 день постановлення судом першої інстанції відповідного рішення становить 75 робочих днів.

Разом з тим, рішення суду в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не оскаржено, а тому відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України апеляційному перегляду в цій частині не підлягає.

З огляду на вищевикладене, підлягає стягненню з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 по 11.11.2020 в сумі 72 858, 75 грн. (971грн.45коп. (середньоденний заробіток позивача) х 75 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу обраховані за період з 28.07.2020 першого робочого дня після дня звільнення по 11.11.2020 включно) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Згідно ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.1 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами його перегляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 12, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року по справі №140/11660/20 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення з 28 липня 2020 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області скасувати та прийняти в цій частині постанову, відповідно до якої поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області з 28 липня 2020 року.

У решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року по справі №140/11660/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. М. Шевчук
Т. І. Шинкар