Справа № 420/9306/20
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9306/20
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення №2 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу №2128к від 17.08.2020р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії», №2 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 року на підставі рішення кадрової комісії №2;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.08.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , не є безумовною підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказана підстава суперечить приписам статті 43 Конституції України та порушує загальні принципи трудових відносин. До того ж, наведене у спірному рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020 року обґрунтування є безпідставним, оскільки перевірку рівня знань законодавства та практичного його застосування передбачено першим етапом атестації, який, як стверджує позивач, ним пройдено успішно. Наведених у рішенні №2 від 06.07.2020 року висновків члени Чотирнадцятої кадрової комісії дійшли з урахуванням особистих вражень від співбесіди, припущень, підозр, отриманих висновків, за відсутності відповідних механізмів під час співбесіди. Водночас, позивач стверджує, що він відповідає вимогам установленим статтею 27 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, кадрова комісія перебрала на себе функції, якій їй не властиві, вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла у спосіб, який не передбачено чинним законодавством. Як наголошує позивач, ОСОБА_1 надано повні та вичерпні відповіді на усі запитання, які ставилися у практичному завданні. Крім того, ані в Законі України «Про прокуратуру», ані в Кодексі професійної етики та поведінки прокурора не зазначено про заборону прокурору мати борг зі сплати аліментів та вказане яким чином може вплинути на виконання посадових обов`язків. Між тим, членами комісії не прийнято до уваги те, що вказану заборгованість ОСОБА_1 погашено. Позивач стверджує, що рішення про неуспішне проходження співбесіди кадровою комісією належним чином не обґрунтовано та не містить обставин, що вплинули на його прийняття. Оскільки рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020 року є протиправним, то наказ виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року підлягає скасуванню. Також, ОСОБА_1 зазначає, що на момент його звільнення відсутні ознаки реорганізації, ліквідації або скорочення кількості прокурорів Одеської області. Крім того у наказі виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року не вказано чіткої підстави звільнення, а лише здійснено посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретної підстави. До того ж, звільнення ОСОБА_1 з урахуванням приписів підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру», з огляду на те, що розділ ІІ вказаного нормативно-правового акту не є частиною Закону України «Про прокуратуру», а лише вносить зміни до інших законів України. Як стверджує позивач, втручання з боку держави, яке він зазнав у своє право на повагу до приватного життя не ґрунтується на положеннях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та не відповідає меті, вказаній у ч.2 ст.8 Конвенції.

Відповідач Одеська обласна прокуратура з позовними вимогами не погоджувалась з підстав викладених у письмових відзивах на позовну заяву зазначаючи, що первинною підставою для прийняття виконувачем обов`язки прокурора Одеської області спірного наказу №2128к від 17.08.2020 року є рішення кадрової комісії від 06.07.2020р., що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі й одночасно необґрунтованість підстав для його скасування в частині обґрунтувань щодо відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, застосування у межах спірних правовідносин пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачено приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим установлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області, у даному випадку, не відноситься до предмету доказування у справі.

Не погоджуючись з позовними вимогами та скориставшись наданим положеннями чинного процесуального законодавства правом Офісом генерального прокурора також подано письмовий відзив на позовну заяву в якому акцентовано увагу суду на тому, що під час проведення Чотирнадцятою кадровою комісією співбесіди установлено обставини, які свідчать про невідповідність прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики. Зокрема, кадровою комісією вивчено матеріали Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №11/2/4-320дс-18 про відмову у відкритті дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 , за наслідками якого з`ясовано, що при здійсненні процесуального керівництва досудовим розслідуванням ОСОБА_1 допускалися порушення процесуальних строків (визначених ст.220 КПК України щодо надання відповіді на клопотання), а також приймалися незаконні рішення про відмову у визнанні особи потерпілим, внаслідок чого порушувалися права такої особи. Крім того, при перевірці практичного завдання виявлено, що прокурором не надано вірних та повних відповідей на усі поставлені питання, які ставилися у завданні. До того ж, кадровою комісією установлено, що стосовно ОСОБА_1 відкрито два виконавчих провадження за несплату аліментів на дитину та її матір. На час проведення співбесіди прокурором не вжито достатніх заходів для погашення вказаного боргу протягом майже трьох років. Отже, прокурор не у повній мірі відповідає критерію професійної етики, складовою частиною якої є обов`язок неухильного дотримуватися Конституції і законів України.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом ОСОБА_1 подано відповідь на відзив на позовну заяву, у якій зазначено, що в межах спірних правовідносин відбувалось перейменування прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру. З огляду на відсутність фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідно відсутні законодавчо передбачені підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, в оскаржуваному наказі виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року відсутня правова визначеність підстав звільнення ОСОБА_1 з посади. Крім того, ОСОБА_2 вжито усіх заходів з метою погашення заборгованості по аліментам на утримання неповнолітньої дитини та її матері. Між тим, наявність відкритого виконавчого провадження у відношенні позивача у жодному разі не свідчить про невідповідність прокурора критерію професійної етики тощо. На думку позивача, спірний наказ виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року є необ`єктивним, необґрунтованим, не відповідає принципу верховенства права, свідчить про безконтрольну та безвідповідальну роботу відповідачів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021р. у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії» №2 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації; визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року про звільнення з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року з підстави рішення кадрової комісії №2; поновлення на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді в органах Одеської обласної прокуратури за погодженням; стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 20.08.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 окружний адміністративний суд виходив з того, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 а ні у письмовому завданні, а ні в усних відповідях під час співбесіди не було продемонстровано достатніх знань законодавства України, що свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності. До того ж, окружний адміністративний суд вказав на наявність у ОСОБА_1 заборгованості із сплати аліментів, відсутність якої, з урахуванням приписів п.11 ч.1 ст.30 Закону України «Про прокуратуру», є суттєвою умовою до кандидата на посаду прокурора та вагомим фактором, який безпосередньо впливає на призначення особи прокурором. Вказане свідчить, про свідоме невиконання позивачем судових рішень, які набрали законної сили. Між тим, запроваджена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим, стосується усіх прокурорів, які виявили намір її пройти, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. Юридичним фактом який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру», у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які є чинними та неконституційними не визнавались. Таким чином, з огляду на обґрунтованість рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020р. щодо не відповідності ОСОБА_1 критеріям професійної етики та поведінки, що у свою чергу може свідчити про неуспішне проходження прокурором атестації, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність звільнення позивача з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що оскаржуване рішення окружним адміністративним судом прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення окружного адміністративного суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не ґрунтується на законі, оскільки на момент прийняття спірного наказу про звільнення не відбулася ліквідація, реорганізація органу прокуратури, у тому числі, не мало місце скорочення кількості прокурорів. Посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо подальшого проходження служби. Водночас, відповідачем не доведено факту скорочення кількості прокурорів. Також, позивач вказує на невмотивованість рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації. Крім того, скаржник зазначає, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 20.07.2017р. по справі №522/12617/17 задоволено скаргу представника ТОВ «Каньон Трейд», зобов`язано відповідальних осіб прокуратури Одеської області розглянути клопотання представника та повідомити його про наслідки такого розгляду. При цьому, ані дії, ані бездіяльність, ані будь-які рішення ОСОБА_1 незаконними судом не визнавались. До того ж, позивач зазначає про відсутність в Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 28.08.2017р. по справі №522/15241/17. На думку скаржника, процес сплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини це триваючий у часі процес, який має характер періодичних платежів, оскільки передбачає утримання дитини до досягнення нею повноліття, а тому щомісячно виникає заборгованість, яка сплачується з отриманого доходу. Вказані обставини не залежать ані від волі, ані від дій боржника виконавчого провадження. Отже, сама собою наявність в Єдиному реєстрі боржників інформації не свідчить про наявність заборгованості у зв`язку з тим, що державним виконавцем не дотримано вимог ч.7 ст.9 Закону України «Про виконавче провадження». Як наголошує скаржник, у зв`язку з тим, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020р. не відповідає критеріям визначеним п.п.3, 4, 8 ст.2 КАС України, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Також, позивач зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у виконуючого обов`язки прокурора Одеської області були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а зі змісту наказу не можливо установити, яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі. Наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявності підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

08.04.2021р. Одеською обласною прокуратурою до П`ятого апеляційного адміністративного суду подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 відповідає вимогам статті 242 КАС України, судом першої інстанції вірно установлено фактичні обставини справи та надано об`єктивну правову оцінку спірним рішенню і наказу, доводам позивача щодо протиправності проведення атестації згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегією суддів установлено, що до звільнення ОСОБА_1 працював у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Судом з`ясовано, що Наказом Офісу Генерального прокурора «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 р. № 256, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено чотирнадцяту кадрову комісію.

Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 виконано положення вищенаведених законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації.

Пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

У зв`язку з набранням ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка є більшою, ніж прохідний бал, прокурора допущено до співбесіди.

Умови проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності визначено розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, відповідно до абзацу 2 пункту 1 якого кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктами 2, 8-16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як з`ясовано колегією суддів, 06.07.2020р. кадровою комісією №14 з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, у зв`язку з чим ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Зокрема, за наслідками вивчення матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №11/2/4-320дс-18 про відмову у відкритті дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 , Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур установлено, що ОСОБА_1 при здійсненні процесуального керівництва досудовим розслідуванням допускалися порушення процесуальних строків (визначених ст.220 Кримінального процесуального кодексу України строків надання відповіді на клопотання), а також виносились незаконні рішення про відмову у визнанні особи потерпілою, чим порушувались права такої особи. Вчинення ОСОБА_1 указаних порушень підтверджується відповідними рішеннями слідчих суддів, які містяться у матеріалах Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (зокрема, ухвали слідчих суддів Приморського району м. Одеси від 20.07.2017 року по справі №522/12617/17 та від 28.08.2017 року по справі №522/15241/17). При цьому, рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 не свідчить про законність його дій, оскільки перевірка процесуальних рішень прокурора не відноситься до повноважень цього органу, тобто у відкритті дисциплінарного провадження відмовлено з формальних підстав.

До того ж, при перевірці виконання практичного завдання виявлено, що прокурор не надав правильної та повної відповіді на всі питання, що ставились у завданні, а саме: названо лише один з чотирьох передбачених ч. 3 ст. 190 КПК України випадків втрати законної сили ухвалою слідчого судді про дозвіл на затримання особи з метою приводу; не надано правильної відповіді на питання щодо заходів, яких мав вжити прокурор при реагуванні на незаконне рішення слідчого судді. При проведенні співбесіди ОСОБА_1 також не виявив достатніх знань законодавства України, що свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Також, за наслідками аналізу наданих робочою групою відомостей Єдиного реєстру боржників та Єдиного державного реєстру судових рішень, кадровою комісією з`ясовано, що стосовно прокурора ОСОБА_1 відкрито два виконавчі провадження за несплату аліментів на дитину та її матір. Відповідний борг виник на підставі рішення Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року по справі №520/4204/17. На час проведення співбесіди прокурором не вжито достатніх заходів з метою погашення вказаного боргу на дитину, який існує майже протягом трьох років. Сума заборгованості зі сплати аліментів становить понад 100тис.грн., що вказує на недобросовісне виконання ОСОБА_1 свого обов`язку з утримання малолітньої дитини та судового рішення. У зв`язку з чим, поведінку прокурора кадровою комісією сприйнято такою, що дискредитує його та може зашкодити авторитету прокуратури.

Вищеозначене спростовує посилання позивача на те, що у порушення вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233, рішення кадрової комісії №14 про неуспішне проходження прокурором атестації №2 від 06.07.2020р. не містить мотивів, обґрунтувань, пояснень, подробиць, підстав для висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.

На думку суду апеляційної інстанції, не є юридично спроможними доводи ОСОБА_1 стосовно того, що рішення кадрової комісії №14 про неуспішне проходження прокурором атестації №2 від 06.07.2020р. є необґрунтованим, не мотивованим, упередженим та безпідставним, оскільки перевірку рівня знань законодавства та практичного його застосування передбачено першим етапом атестації, який позивачем успішно пройдено, з урахуванням наступного.

Умови проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності визначено розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, відповідно до пункту 2 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Отже, із системного аналізу приписів Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, колегією суддів з`ясовано, що після проходження перших двох етапів атестації, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками, що відповідно спростовує вищенаведені твердження ОСОБА_1 .

Конституційним Судом України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначено, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Таким чином, за наслідками дослідження змісту оскаржуваного ОСОБА_1 рішення кадрової комісії №14 про неуспішне проходження прокурором атестації №2 від 06.07.2020р. та наявних у матеріалах справи доказів, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок окружного адміністративного суду стосовно відсутності законодавчо передбачених підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії», №2 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Відносно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язки прокурора Одеської області №2128к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 року на підставі рішення кадрової комісії №2, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом прокуратура Одеської області від 17.08.2020 р. № 1628к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 року.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1628к, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

Отже, граматичний аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Однак, при винесенні спірного наказу від 17.08.2020 р. № 1628к прокуратурою Одеської області вищеозначеного обов`язку не дотримано.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Судом апеляційної інстанції установлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Судом з`ясовано, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Згідно із наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновком, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, на думку колегії суддів, є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням наступного.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, «прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ прокуратури Одеської області від 17.08.2020р. №1628к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Установлені апеляційним судом фактичні обставини справи у повному обсязі спростовують наведені в оскаржуваному рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 висновки та доводи відповідачів.

Оскільки нормами Закону України "Про прокуратуру" не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Одеської області» в «Одеську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є його поновлення на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки прокуратури Одеської області від 01.09.2020р. №18-177, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 за останні два місяці роботи перед звільненням складає 23895,10рн. Середньоденна заробітна плата складає 1111,40грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивача ОСОБА_1 звільнено з посади 20.08.2020р. Останній день роботи є днем звільнення, у зв`язку з чим період вимушеного прогулу складає 169 робочих днів, зокрема, у період з 20.08.2020р. по 22.04.2021р. (дата ухвалення судом рішення). Середньоденна заробітна плата - 1111,40грн., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 187826,60грн. (1111,40грн. х 169 днів вимушеного прогулу).

Відтак, підсумовуючи означене, колегія суддів дійшла висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 187826,60грн.

Установлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини справи у системному зв`язку з приписами чинного, на час виникнення спірних правовідносин, законодавства у повному обсязі спростовують твердження відповідачів та вкладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні висновки.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

У зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 підлягає скасуванню.

Відтак, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року по справі №420/9306/20 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №1628к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 21.08.2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 22.04.2021р. у загальному розмірі 187 826,60грн.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 21.08.2020р. та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 27 квітня 2021 року.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Єщенко О.В. Танасогло Т.М.