Справа № 160/6244/20
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2021-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 січня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6244/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної служби експортного контролю України та Служби безпеки України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року

у адміністративній справі № 160/6244/20 за позовом Державного підприємства "Смоли" до Державної служби експортного контролю України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Служби безпеки України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року задоволено адміністративний позов Державного підприємства «Смоли» до Державної служби експортного контролю України і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Служби безпеки України, а саме: визнано протиправними дії Державної служби експортного контролю України по введенню на підставі статті 10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1 та зобов`язано Державну службу експортного контролю України відкликати лист № 2048/24-20 від 01.04.2020 року; а також, визнано протиправними дії Державної служби експортного контролю України, які полягають у розміщенні на офіційному сайті Держекспортконтролю інформації про те, що для експорту до всіх країн без винятку іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, враховуючи положення статті 10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», необхідно звертатися до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю; та зобов`язано Державну службу експортного контролю України вилучити розміщену на офіційному сайті Держекспортконтролю інформацію про те, що для експорту до всіх країн без винятку іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, враховуючи положення статті 10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», необхідно звертатися до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю; а також, зобов`язано Державну службу експортного контролю України скасувати роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року до посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 у частині, яка стосується, ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1.

Крім того, цим же рішенням суду першої інстанції, Державну службу експортного контролю України зобов`язано надати нове роз`яснення до посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 щодо ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, відповідно до якого експорт зазначених товарів здійснюється без дозволу Держекспортконтролю в порядку, встановленому законодавством (окрім країн, у відношенні яких діють міжнародні санкції), і стягнуто на користь Державного підприємства «Смоли» за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби експортного контролю України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4204 грн. відповідно до платіжних доручень № 3767 від 09.06.2020 року, № 819 від 01.07.2020 року.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідачем Державною служби експортного контролю України та третьою особою по справі Службою безпеки України подані апеляційні скарги, в яких посилаються на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на не відповідність фактичним обставинам справи висновків суду, та на порушення судом норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, апелянти просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2020 року та відмовити у задоволені вимог позивача по цій справі в повному обсязі.

Так, апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам статті 242 КАС України, оскільки судом не було всебічно, повно та об`єктивно в судовому процесі розглянуто всі обставини справи в їх сукупності, та не досліджені подані Держекспортконтролем в обґрунтування своїх вимог доводи та докази, а виникли спірні правовідносини не проаналізовано належним чином, що свідчить про необґрунтованість та незаконність судового рішення, виконання якого може призвести до заподіяння істотної шкоди національним інтересам у сфері оборони і безпеки та порушенню Україною міжнародних зобов`язань у сфері безпеки.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що Держекспортконтроль у спірних правовідносинах діяв відповідно до визначених постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 №159 Про затвердження Положення про Державну службу експортного контролю України повноважень, та з дотриманням і в межах вимог Закону України Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання, яким врегульовано діяльність з державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання, з метою забезпечення захисту національних інтересів України. Зокрема, вказує на законодавчо визначене у Держекспортконтроль право з метою запобігання розповсюдженню зброї масового знищення, засобів її доставки та звичайних озброєнь застосовувати до позивача у цій справі відповідно до ст.10 Закону процедуру державного експортного контролю до експорту товарів, не внесених до списків товарів військового призначення та подвійного використання, але стосовно яких Службою безпеки України листами від 05.03.2020 № 2/4/1-2453дск та від 01.04.2020 №2/4/15982дск з долученим до них висновком Інституту сорбції та проблем ендоекології НАН України від 17.10.2019 №290-03/224, було проінформовано про встановлення і попередження Службою безпеки України спроби постачання ДП «Смоли» іонообмінних смол до країни стосовно якої запроваджено санкції РБ ООН, які в подальшому використовували цей товар для виробництва зброї масового знищення. Зокрема, за наданими в суді поясненнями представника Служби безпеки України, ДП Смоли вчиняло дії з поставки зазначених смол до ісламської Республіки Іран для вилучення (сорбції) іонів урану з розчинів та пульп, які в подальшому як правило збагачується, а вже його використання можливе як в мирних так і у воєнних цілях, а виявлення фактів використання в Ірані чи інших санкційних країнах іонообмінних матеріалів вітчизняного виробництва може дискредитувати Україну перед міжнародними партнерами, завдати шкоди її авторитету та сталому вектору ядерного роззброєння України, що достатньо і аргументовано свідчить про порушення позивачем вимог законодавства у сфері експортного контролю.

При цьому, апелянт звертає увагу судової колегії на врахування судом першої інстанції тільки доводів позивача та подані ним документи, що датовані травнем-серпнем 2020 року та на час прийняття рішень Держекспортконтролем (23.04.2020) не існували, а тому не могли бути враховані під час прийняття рішення про застосування відповідних процедур державного експортного контролю. Разом з тим, на переконання відповідача, суд не спростував або не встановив, що інформація надана уповноваженим органом, на підставі якої Держекспортконтроль приймав рішення щодо застосування процедур державного експортного контролю до експорту зазначених товарів, є недостовірною чи не достатньою.

За наведених обставин та з огляду на те, що предметом доказування у цій справі є обставини щодо законності прийнятого рішення Держекспортконтролем, прийнятого на підставі тих обставин, інформації та документів якими керувався Держекспортконтроль станом на час видачі посвідчення про реєстрацію від 22.04.2020, а вжиття заходів щодо додаткових перевірок чи перевірок достовірності наданої уповноваженими органами інформації Законом не передбачено, відповідач вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення неправильно застосував статтю 10 Закону України Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання та порушив вимоги статті 73, 76 КАС України, що призвело до неправильного вирішення справи.

Третя особа по справі в апеляційній скарзі вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про безпідставність застосування ДСЕК України до позивача положень ст.10 Закону без додержання всебічного і об`єктивного опрацювання отриманої від СБУ інформації, а на переконання своє позиції цим апелянтом процитовано зміст ст.10, ст.1, ст.6 Закону затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 № 159 Положення про Державну службу експортного контролю України, яким ДСЕК України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства. На підтвердження достатності і достовірності надісланої листами Службою Безпеки України до ДСЕК України інформації про спроби постачання позивачем «санкційним» країнам продукції вітчизняного підприємства для реалізацій власних ядерних програм, третя особа вказує на те, що саме за результатом опрацювання інформації СБУ і доданого висновку Інституту сорбції та ендоекології НАН України, ДСЕК України з метою дотримання міжнародних зобов`язань України про нерозповсюдження зброї масового знищення, використовуючи свої дискреційні повноваження прийняв рішення про застосування статті 10 Закону до міжнародних передач іонообмінних смол, що відповідає положенням пункту 3 резолюції РБ ООН № 1540, прийнятої на засіданні 28.04.2004, щодо зобов`язань усіх держав прийняти і застосувати ефективні заходи в цілях установлення національного контролю задля або нерозповсюдження ядерної, хімічної або біологічної зброї і засобів її доставки, у тому числі шляхом установлення належного контролю за матеріалами, що до них відносяться, і з цією метою, зокрема зобов`язані розробляти та здійснювати належні ефективні заходи прикордонного контролю та заходи правозастосування в цілях виявлення, припинення і протидії, у тому числі шляхом міжнародного співробітництва, коли це необхідно, незаконному обігу посередництву стосовно таких предметів у відповідності з національними системами правового регулювання і законодавством.

Також третя особа в апеляційній скарзі наголошує, що застосування заходів державного експортного контролю не позбавляє права ДП «Смоли» здійснювати експорт іонообмінних смол, адже необхідно лише отримати дозвіл ДСЕК України на здійснення такої діяльності, а тому заходи державного експортного контролю є дійсно тимчасовими, до моменту отримання ДП «Смоли» відповідного дозволу. Окрім цього, на переконання апелянта, господарська діяльність ДП «Смоли» не зупиняється, а в разі незастосування заходів державного експортного контролю є ризик нанесення шкоди міжнародному іміджу України, застосування секторальних чи персональних економічних санкцій зі сторони РБ ООН та країн-партнерів. Вказаний апелянт також вважає, що суд першої інстанції досліджуючи технічні висновки компетентних установ щодо технічних характеристик іонообмінних смол не взяв до уваги Експертний висновок Лабораторії іонного обміну та адсорбції Національного технічного університету України КПІ ім. Ігоря Сікорського від 03.06.2020 № 03-1106, в якому, у позиції 2 «Іонообмінна смола аніоніт АМ-п», позиції 14 «Іонообмінна смола АМП», позиції 20 «Сорбент SORB-1» (аніоніт А-6У) зазначено, що вказані іонообмінні смоли можуть бути використані для вилучення урану з розчинів та пульп при гідрометалургійній переробці сировини, а кінцевим продуктом такого застосування є хімічний концентрат урану, віднесений до позиції 0С001 Єдиного списку товарів подвійного використання в редакції Постанови КМ України від 11.01.2018. При цьому, твердження «хімічний концентрат урану не може бути використаний в якості зброї масового знищення» є маніпулювання термінами, так як концентрат урану є сировиною для виготовлення збагаченого уранового продукту та ядерного палива для АЕС, які в свою чергу, в подальшому можуть бути використані для виготовлення зброї масового знищення, а виявлення в подальшому фактів використання в Ірані чи інших «санкційних» країнах іонообмінних матеріалів вітчизняного виробництва може дискредитувати Україну перед міжнародними партнерами, завдати шкоди її авторитету та сталому вектору ядерного роззброєння України. Вказує на те, що СБУ діючи відповідно до вимог ст.24 та ст.25 Закону України «Про Службу безпеки України» отримавши у встановлений законом спосіб інформації про виявлення та припинення підрозділами СБУ в 2018 році спроби постачання (реекспорту з Грузії) до Ісламської Республіки Іран (далі - Іран) партії аніоніту марки АМП виробництва ДП «Смоли», реальним кінцевим споживачем якої повинна була стати іранська компанія «Energy Novin», а можливість використання іонообмінних матеріалів (виробництва ДП «Смоли») в процесах виробництва уранової сировини, підтверджується документальними матеріалами: п.1.2 Технічних умов ТУ У 24.1-0:2006 «Іоніти. Аніоніти», виготовлених ДП «Смоли» в 2006 році, передбачено, що аніоніти використовуються в процесах сорбційної переробки розчинів та пульп в гідрометалургії; при очищенні, вилученні, концентрації та виділення речовин в різних галузях промисловості; для водоочищення та водопідготовки. Оскільки, дія вказаних ТУ розповсюджується на всі аніоніти, які є високомолекулярними полімерними сполуками дівінілбензолу та стиролу тривимірної гелевої або макропористої структури, що містять функціональні групи основного характеру (АМ, АМП, АМ-п, АМ-2Б, А-6У, АМ-ПУ та інші аніоніти марки АМ), апелянт наголошує, що доповнення зазначених технічних умов змінами від 27.12.2007 № 1 обов`язковим додатком Л «Методика виконання вимірювання статичної обмінної ємності аніонітів по урану в сірчанокислих та карбонатних розчинах», є прямим свідченням призначення згаданих іонообмінних смол саме для вилучення (сорбції) іонів урану з розчинів та пульп. Одночасно, апелянт вказує, що в технічних умовах ТУ У 20.1-8:2019 «Смоли іонообмінні. Слабоосновні аніоніти» зазначено, що їх дія розповсюджується на слабоосновні аніоніти АНС-3 та АМР, і аніоніт АМР використовується в процесах сорбційного вилучення урану та молібдену з кислих стоків, а в ТУ У 24.1-3-2004 «Смоли іонообмінні. Слабоосновні аніоніти, вимоги до якості розроблених в 2004 році аніонітів виробництва ДП «Смоли» зазначено, що їх дія розповсюджується на аніоніти АМН-2 та АНС, які використовуються в технічних системах очищення водного теплоносія атомних електростанцій. При цьому, зазначені аніоніти є високомолекулярними полімерними сполуками тривимірної макропористої структури, що утворюються амінуванням макропористого хлорметильованого сополімеру стиролу та дивинілбензолу, містять функціональні групи основного характеру. Тобто, опис повністю відповідає вищезгаданим технічним умовам ТУ У 24.1-0:2006 «Іоніти. Аніоніти», в яких міститься додаток Л «Методика виконання вимірювання статичної обмінної ємності аніонітів по урану в сірчанокислих та карбонатних розчинах», що також підтверджено, експертними висновками профільної наукової установи - Інституту сорбції Національної Академії Наук України - щодо можливості використання іонообмінних матеріалів в процесах виробництва урану: № 290-08/200 від 18.09.2019 щодо іонообмінних смол 80КВ-1 та АМР; № 290-03/224 від 17.01.2019 щодо іонообмінної смоли ІДАР; № 290-01/87 від 27.04.2020 щодо іонообмінних смол АМ, АМП, АМ-п, АМ-2Б, АМН-100, АНС-3, АМР, АВ-17-8, АВ-17-8/60, АВ-17-8/40, АМА-1, АМА-2, АМН-2, АНС, КУ-23-4/60М, КМА, КУ-2-8, ІФ-21, ІДАР, ТВЕКС; № 290-01/90 від 18.05.20 щодо іонообмінних смол SORB-2, SORB-3, SORB-4, модифікованого (хлорметильованого та амінованого) волокна з привитим на поліпропілені сополімеру стиролу та дивинілбензолу (згідно ДТР 30168850.002.02:2020).

За вказаних вище обставин, третя особа вважає, що судом першої інстанції не досліджено належним чином всіх наданих доказів, та зроблено висновок про те, що іонообмінні смоли виробництва ДП «Смоли» не можуть бути використані у процесі в якості зброї масового знищення та не можуть бути використані для збагачення урану. Проте, саме така продукція, яка виготовляється на ДП «Смоли», може бути використана для вилучення (сорбції) іонів урану з розчинів та пульп, а в подальшому вилучений уран як правило збагачується, а вже його використання можливе як в мирних так і у воєнних цілях.

Окремо, третя особа в апеляційній скарзі наголошує на тому, що судом першої інстанції не враховано дискреційних повноважень ДСЕК України, а наведені в судовому рішенні обґрунтування стосовно відсутності ознаків втручання суду дискреційні повноваження ДСЕК України в даному випадку, апелянт розцінює як неправильне застосування судом норм Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», оскільки ДСЕК України реалізуючи прописані у ст.10 цього Закону повноваження, має право застосовувати процедури державного експортного контролю до товарів не внесених до списків, і відповідно, з урахуванням положень ст.6 ст.10.ст.12 цього Закону та п.14 постанови Кабінету Міністрів від 15.07.1997 року №767 Про затвердження Положення про порядок проведення експертизи в галузі Державного експортного контролю, суд не може зобов`язати ДСЕК України відкликати лист від 01.04.2020 №2048/24-20; скасувати роз`яснення від 23.04.2020 №Р-197/20 до посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 у частині, яка стосується, ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач інообмінних смол; та зобов`язати надати нове роз`яснення до посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 щодо ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач інообмінних смол. За вказаних обставин, апелянт вважає, що зобов`язання Держекспортконтролю надати повторно роз`яснення, без дотримання визначеного Законом порядку, не ґрунтуються на вимогах жодного нормативного акту та свідчить про незаконність судового рішення.

У відзиві на апеляційні скарги відповідача та третьої особи, позивач вказує на їх безпідставність, у зв`язку з чим просить апеляційний суд відмовити у їх задоволенні, а законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та їх правову оцінку, дослідивши матеріали справи в межах апеляційних скарг, а також проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Державної служби експортного контролю України та Служби безпеки України підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до Положення про Державну службу експортного контролю України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 № 159 (далі Положення №159), Державна служба експортного контролю України (Держекспортконтроль) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства і який реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю.

Держекспортконтроль відповідно до ст.3 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" від 20.02.03 р. № 549-IV (далі - Закон № 549-ІV), та п.2 Положення № 159 - правову основу державного експортного контролю становлять Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, якими відповідач керується у своїй діяльності, а п.4 Положення № 159, в якому наведено перелік основних завдань Держекспортконтролю, серед іншого, на відповідача державою покладено обов`язок: проведення реєстрації суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів та видача відповідних посвідчень про реєстрацію (пп.2), та проведення експертизи у сфері державного експортного контролю для вирішення питання щодо можливості проведення реєстрації суб`єктів господарювання (пп.9).

Базові процедури державного експортного контролю регулюються Законом № 549-IV, який за своєю суттю і є спеціальним нормативним актом у сфері експортного контролю, який у ст.4 вказує на основні принципи державної політики в галузі державного експортного контролю, серед яких проміж іншого є: законність; здійснення експортного контролю тільки тією мірою, що необхідна для досягнення його цілей; та узгодження процедур і правил державного експортного контролю з міжнародно-правовими нормами та практикою.

Відповідно, суб`єкти господарювання України, які мають намір здійснювати міжнародні передачі товарів, у тому числі проводити посередницьку (брокерську) діяльність, пов`язану з міжнародними передачами товарів військового та подвійного призначення, зобов`язані попередньо реєструватися як суб`єкти здійснення міжнародних передач товарів Держекспортконтролем.

Разом з тим, реєстрація в Держекспортконтролі суб`єкта підприємницької діяльності України як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів є обов`язковою умовою для проведення Держекспортконтролем основної експертизи в галузі державного експортного контролю за зверненням такого суб`єкта щодо одержання ним відповідного посвідчення, дозволу, висновку Держекспортконтролю на право здійснення міжнародних передач товарів чи міжнародного імпортного сертифіката. Тобто, саме з зазначеною метою, суб`єктом господарбвання подаються відомості та документи, необхідні для проведення попередньої експертизи товарів до Держекспортконтролю, за підсумками якої Держекспортконтроль ідентифікує товари, визначає умови здійснення їх міжнародних передач до конкретних держав залежно від категорії товарів, видів міжнародних передач таких товарів тощо та видає зазначеним суб`єктам посвідчення про їх реєстрацію як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів разом з відповідними роз`ясненнями про особливості здійснення таких передач.

Наведений у попередньому абзаці алгоритм дій, також прописаний у статті 12 Закону № 549-IV та деталізований: Положенням про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 767 від 15.07.1997 зі змінами (далі Положення № 767) в частині порядку проведення експертизи щодо товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю, та суб`єктів підприємницької діяльності, що мають намір здійснювати міжнародні передачі таких товарів; та Положеннями про Державну службу експортного контролю України № 159, чинними на час виникнення спірних правовідносин, і затвердженим наказом Держекспортконтролю від 27.04.2009 № 31, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 липня 2009 р. за № 637/16653 -Інструкцією про реєстрацію в Держекспортконтролі суб`єктів підприємницької діяльності України як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів (далі Інструкція № 637/16653), що була прийнята саме відповідно до статей 11 та 12 Закону № 549-IVв частині, яка стосується Порядку реєстрації в Держекспортконтролі суб`єктів підприємницької діяльності України як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів.

Дії відповідача щодо "оформлення та видачі посвідчення про реєстрацію суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів" є фактично «адміністративною послугою», за яку суб`єкт господарювання сплачує адміністративний збір у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим держава на законодавчому рівні і встановила, що тривалість проведення попередньої експертизи в галузі державного експортного контролю (за результатами якої Держекспортконтроль реєструє суб`єктів господарювання як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів) не повинна перевищувати 30 днів з дати подання усіх необхідних документів до Держекспортконтролю, і лише в разі виникнення потреби у додатковому міжвідомчому узгодженні після завершення такого узгодження, але рішення у такому разі про видачу або відмову у видачі посвідчення про реєстрацію не може перевищувати 60 робочих днів з дня надходження всіх необхідних документів, і до строку розгляду звернення не зараховується час, необхідний для одержання від суб`єкта додаткової інформації.

Як з`ясовано за матеріалами даної адміністративної справи, Державне підприємство «Смоли» засноване на державній власності відповідно до спільного наказу Фонду державного майна України та Міністерства енергетики України від 17.08.1998 № 139/1622 «Про утворення державного підприємства «Смоли», наказу Міністерства енергетики України від 25.08.1998 № 144 «Про забезпечення виконання спільного наказу Міненерго і Фонду державного майна від 17.08.1998 № 139/1622» на базі частини виробничих потужності Виробничого об`єднання «Придніпровський хімічний завод» та належить до сфери управління Міністерства енергетики та захисту довкілля України, перейменованого відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади». Згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємств та громадських формувань основною формою діяльності ДП «Смоли» є: 20.16 Виробництво пластмас у первинних формах, що також прописано у п.2 Статуту ДП «Смоли» в редакції 05.12.2019 року (а.с.11-26 т.1), за змістом якої, підприємство утворено з метою потреб народного господарства України в іонообмінних матеріалах, виробництва інших речовин промислово-технічного призначення та іншої продукції та послуг, передбачених цим Статутом, з визначенням предмету діяльності: виробництво пластмас у первинних формах, виробництво іонообмінних матеріалів (смол, сорбентів, екстрагентів, тощо) не тільки для видобування урану та дорогоцінних металів в уранодобувній та золотодобувній промисловості, а й також для очищення води на теплових, атомних станціях та в інших галузях промисловості.

Отже, діяльність ДП «Смоли», пов`язана з виготовленням та збутом різних марок іонообмінних матеріалів:

- частина з яких дійсно призначена для гідрометалургії (вилучення урану, золота, тощо), міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю з тих, що вносяться до списків товарів, які підлягають державному експортному контролю та тих, які не внесені до списків але можуть використовуватися для розроблення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для розповсюдження зброї масового знищення чи засобів її доставки;

- і частина яких, має виключно цивільне призначення (для хімічної водопідготовки, для очищення при приготуванні питної води та інше), та за своїм фізико-хімічними об`єктивно не можуть використовуватися у процесах збагачення урану для створення зброї масового знищення.

Під час вирішення спору у цій справі судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ДП «Смоли» починаючи з 2004 року здійснює міжнародну передачу товарів, які за технічними характеристиками, описом, сферою використання та призначенням, не відповідають товарам, що підлягають державному експортному контролю і товарів подвійного використання, які включені до Списку, у зв`язку з чим позивач відповідно до діючого у галузі експортного контролю законодавства реєструється у Держекспортконтролі кожні три роки, як суб`єкт здійснення міжнародних передач товарів, отримуючи відповідне Посвідчення про реєстрацію за результатами попередньої експертизи, та відповідні Роз`яснення до цього Посвідчення.

Так, до виданого ДП «Смоли» 27.02.2017 року Посвідчення про реєстрацію № 1181/06/20 (а.с.27 т.1), Держекспортконтролем до графи «інформація щодо внесення змін та доповнень у додатки до цього Повідомлення» вносилися записи стосовно Роз`яснень щодо ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач товарів: вих.№ 708/24-17 від 02.03.2017; вих.№ Р-22/19 від 11.01.2019; вих.№ 1586/14-19 від 19.04.2019; вих.№ Р-724/19 від 28.12.2019.

За змістом вказаних Роз`яснень № Р-22/19 від 11.01.2019 (а.с.28-33 т.1) до Посвідчення № 1181/06/20, Державна служба експортного контролю України опрацювавши звернення ДП «Смоли» від 30.10.2018 № 41-01/1140 за наданими позивачем документами і попередньої ідентифікації товарів, роз`яснила умови міжнародних передач цих товарів, з вказівкою на те, що:

- зазначений позивачем в заяві товар «диметиламін (диметиламін технічний) CAS 124-40-3, А16», внесений згідно постанови КМУ від 28.01.2004 № 86 до Єдиного списку товарів подвійного використання за позицією 1С350.16 є товаром подвійного використання, і відповідно, його імпорт повинен здійснюватися на підставі дозволу Держекспортконтроля;

- а перелічені позивачем в заяві іонообмінні смоли: аніоніти АМ-2Б, АМП, А-6У, АМ-п, АМ-ПУ, АМ-2Б, АВ-17-8, АМН-2, АНС, АМН-100, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ; катіоніти: КМ-2п, КМ-2п-1, КМ-2п-2, ІФ-21, КМА, КУ-2-8, АМА відносяться до товарів, які не підлягають державному експортному контролю, і відповідно, їх експорт здійснюється без дозволу Держекспортконтроля, крім випадків коли такий товар був ввезений на територію України з наданням міжнародного імпортного сертифікату, або при експорті товару за межі України до держав, стосовно яких резолюціями Ради безпеки ООН, іншими міжнародними організаціями, членом яких є Україна, або національним законодавством встановлене повне (часткове) ембарго на постачання такого товару.

Разом з тим, судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за результатом розгляду заяви позивача від 14.02.2020 року (вих. № 41-01/136 від 14.02.2020) щодо проведення попередньої експертизи товарів та про реєстрацію підприємства в якості суб`єкта здійснення міжнародних передач іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, Державною службою експортного контролю України вже було надано до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 від 22.04.2020 р (а.с.103 т.1) Роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року (а.с.104-109 т.1) іншого характеру стосовно умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол. А саме, ДП «Смоли» вказаним Роз`ясненням № Р-197/20 зобов`язувалося звертатися до Державної служби експортного контролю України для отримання дозволу на експорт всіх іонообмінних смол за переліком, вказаних у заяві про попередню реєстрацію, а на офіційному сайті 01.04.2020 року відповідачем було розміщено інформацію про застосування до товару позивача положень ст.10 Закону № 549-IV, і про зобов`язання позивача звертатися до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю.

Аналізуючи вищевикладені факти, судова колегія звертає увагу на те, що різниця визначення Держекспортконтролем умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол у наданому 11.01.2019 Роз`ясненні № Р-22/19 від наданого 23.04.2020 Роз`яснення № Р-197/20 обумовлена лише отриманими листами Службою безпеки України від 05.03.2020 № 2/4/1-2453дск та від 01.04.2020 №2/4/15982дск, з долученим до них висновком Інституту сорбції та проблем ендоекології НАН України від 17.10.2019 №290-03/224 (який по своїй суті не може вважатися експертним висновком в розумінні Закону № 549-IV), в який повідомлялося про «попередження Службою безпеки України у 2019 році спроби постачання ДП «Смоли» іонообмінних смол до країн стосовно яких запроваджено санкції РБ ООН, і які в подальшому використовували цей товар для виробництва зброї масового знищення» (мовою оригіналу).

Тобто, сприйняття Держекспортконтролем по різному фактично одного і того ж товару (іонообмінних смол) у жовтні 2018 року та у лютому 2020 року, пояснюється не тим, що змінився сам товар змінився в описі і за параметрами, або за своїм технічнім, фізико-хімічним характеристикам, чи іншим показникам і властивостям, а пояснюється лише тим, що СБУ має підозру про спроби позивача постачання у 2019 році іонообмінних смол через треті країни до певної країни, щодо якої запроваджені санкції Ради Безпеки ООН та про можливість використання вироблених на ДП «Смоли» іонообмінних смол для виготовлення зброї масового знищення, що саме і стало підставою для застосування до позивача згідно вимог ст.10 Закону № 549-IV процедури державного експортного контролю до експорту товарів, не внесених до списків товарів військового призначення та подвійного використання.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що відповідач по цій справі (у період з 14.02.2020 року до 25.02.2020 року) не мав будь-яких зауважень до змісту документів, поданих позивачем 14.02.2020 разом з заявою вих. № 41-01/136 (а.с.34-37 т.1), а саме, до: нотаріально посвідченим копіям статуту та свідоцтва про реєстрацію підприємства; довідці щодо попередньої ідентифікації товарів (а.с.39-96 т.1); довідці про належність (неналежність) товарів (груп товарів) до матеріальних носіїв секретної інформації (матеріальних носіїв інформації, що містять державну таємницю) та ступеня секретності цієї інформації; довідці про наявність системи внутрішньофірмового експортного контролю; довідці про посадових осіб, які організують та забезпечують виконання суб`єктом законодавства з питань експортного контролю; переліку держав, до яких передбачається здійснити експорт, імпорт, тимчасове вивезення чи ввезення товарів; документів на підтвердження справляння плати за отримання адміністративної послуги та інш.). Тільки внаслідок отримання від Служби безпеки України листа № 1176/30-20 від 25.02.2020, Держекспортконтроль направив до ДП «Смоли» запит № 1464/14-20 від 03.03.2020 (а.с.75 оборот-76) про надання оновленої (відкоригованої) заяви та інших відповідних документів (тобто, через 18 днів із 30-денного, встановленого для процедури ідентифікації, визначення умов міжнародних передач та реєстрації, з видачею посвідчення і роз`яснень до нього, яка мала б завершитися вже 15.03.2020 року).

Наведені у попередньому абзаці обставини свідчать про те, що Держекспортконтроль саме внаслідок отримання інформації від Служби безпеки України, визнав за необхідне витребувати від позивача додаткову інформацію та документи, вказуючи на відсутність можливості визначитися з ідентифікацією товарів та з питанням застосування контролю за такими товарами відповідно до положень Загальної примітки 2 до Єдиного списку товарів подвійного використання.

Так, за змістом запиту Держекспортконтроля, останій вимагав від позивача: додатково провести попередню ідентифікації товарів та надати до Держекспортконтролю оновлену (відкориговану) довідку із висвітленням інформації щодо товарів, зазначених у пунктах 1-25 Довідки щодо попередньої ідентифікації товарів від 14.02.2020 № 41-01/137: стосовно повної конкретної сфери (галузі, підгалузі) використання заявлених товарів; щодо відсоткового складу цих товарів та основних характеристик відповідно до тих, що зазначені у позиціях графи 4 таблиці розділу 2 Єдиного списку товарів подвійного використання, який затверджений постановою КМУ № 86; щодо вмісту (або ні) у товарах одного контрольованого компоненту або більше, що є основним елементом такого товару (а.с.76 т.3). В цьому ж запиті, відповідач зазначив про необхідність під час проведення попередньої ідентифікації «уважно опрацювати та використати положення, яке викладене у Особливій примітці до Загальної примітки: 2, а також враховуючи інформацію про можливість використання іонообмінної смоли АМВ у гідрометалургії в процесах сорбіційного вилучення урану, а іонообмінної смоли SORB-1 у гідрометалургії для вилучення урану з розчинів та пульп». Зауважуючи на необхідності позивача визначитись з підставою для проведення попередньої експертизи товарів, наведених у главі 7 заяви на проведення попередньої експертизи товарів від 14.02.2020 № 41/01/136, у разі, якщо за результатом проведеної додаткової попередньої ідентифікації буде зазначено, що ці товари не є військового призначення та товарами подвійною використання (крім тих, стосовно яких застосована процедура державного експортного контролю на підставі положень ст.10 Закону № 549-IV), та подати до Держекспортконтролю вичерпну письмову інформацію (крім експорту до держав 051,643). А саме, враховуючи наміри позивача здійснювати вивезення товарів, які наведені у главі 7 його заяви (крім тих, стосовно яких застосована процедура державного експортного контролю на підставі положень ст.10 Закону) до держав 051, 643, Держекспортконтроль вимагав подати документ з визначенням у ньому вичерпних відповідей на наступні питання (з урахуванням інформації щодо повної конкретної сфери (галузі, підгалузі) використання: можливе (або ні) "військове кінцеве використання заявлених товарів; можливе (або ні) їх використання для розроблення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для розповсюдження зброї масового знищення». Також, відповідачем у цьому запиті було наголошено на тому, що у пункті 25 глави 7 заяви не визначено повного (без скорочення) найменування (опису) товару, зокрема його літерно-цифрового позначення, що не відповідає вимогам Інструкції про реєстрацію в Держекспортконтролі суб`єктів підприємницької діяльності України, як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів, яка затверджена наказом Державної служби експортного контролю України від 27.04.2009 № 31.

Виходячи з приписів п.2 Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 15.07.1997 № 767, яким визначається порядок проведення експертизи таких щодо товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю та суб`єктів, які мають намір здійснювати міжнародні передачі товарів, чітко прописано що міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю, це є: товари, внесені до списків, складених і затверджених відповідно до ст.9 Закону № 549-IV; а також товари, щодо яких можуть застосовуватися процедури державного експортного контролю відповідно до ст.10 Закону № 549-IV - судова колегія підкреслює Держекспортконтроль мав право у вказаний в запиті № 1464/14-20 від 03.03.2020 (а.с.75 оборот-76) спосіб вжити заходи задля усунення сумнівів, виниклих внаслідок отриманої від СБУ інформації, стосовно наведених в заяві позивача товарів, які не підлягають державному експортному контролю. В свою чергу, судова колегія вважає, що запит у позивача відкоригованої заяви та додаткових документів для реєстрації суб`єкта міжнародної передачі товарів, тільки підтверджує розуміння Держекспортконтролем того, що викладена в листах СБУ оперативна інформація не є достатньою та безумовною підставою для застосування положень ст.10 Закону № 549-IV.

Разом з тим, як встановлено апеляційним судом та підтверджено матеріалами справи, відповідач по справі хоча і вживав (у вищезазначений спосіб) заходи задля перевірки інформації СБУ, однак, отримавши від ДП «Смоли» усю додатково витребувану інформацію та документи, надані позивачем 10 березня 2020 року супровідним листом (а.с.10 т.3), у той же час відповідач не використав їх у повному обсязі під час здійснення процедури реєстрації суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів та визначені питання щодо необхідності державного експортного контролю за заявленими позивачем до міжнародної передачі товарів.

Так, процедура державного експортного контролю чітко є врегульованою Законом № 549-IV, відповідач по справі зобов`язаний згідно ст.4 цього Закону, здійснювати експортний контроль тільки тією мірою, що необхідна для досягнення цілей, а процедури і правила державного експортного контролю повинні бути законими та узгоджуватися з міжнародно-правовими нормами та практикою, і основними принципами державної політики в цій галузі, із використанням визначених ст.5 Закону № 549-IV методів здійснення державного експортного контролю, найважливішим з яких є ідентифікація товарів, яка саме і передбачає встановлення відповідності конкретних товарів, що є об`єктами міжнародних передач, найменуванню та опису товарів, внесених до списків товарів, що підлягають державному експортному контролю.

Чинним законодавством у галузі державного експортного контролю відповідач зобов`язується всебічно і об`єктивно опрацювувати отриману інформацію з метою визначення наявності підстав для застосування процедури державного експортного контролю, оскільки саме за результатами зазначеного процесу ініціюється процедура державного експортного контролю, або приймається рішення про відсутність необхідності у ньому, «попередню ідентифікацію товарів», тобто ідентифікацію, яка передує зверненню до Держекспортконтролю України, повинен здійснювати безпосередньо суб`єкт господарювання, а вже Держекспортконтроль України зобов`язаний здійснювати ідентифікацію товарів згідно п.13 «Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1997 р. №767 та відповідно до Порядку здійснення контролю за товарами подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 2004 р. №86.

Відповідно до вищевикладеного, судова колегія також наголошує на тому, що в Законі № 549-IV законодавцем означені інструменти експортного контролю, які відповідач повинен використовувати у сфері державного контролю за міжнародними передачами товарів, у тому числі і подвійного використання, і якими є:

- перевірка дотримання вимог щодо дозвільного порядку міжнародних передач товарів військового призначення та подвійного використання - які стосуються виключно суб`єкта господарювання та мають бути ним враховані ще до підписання контрактів (чи планування виробництва) і до реєстрації суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів, як це визначено затвердженою наказом Державної служби експортного контролю України від 27.04.2009 № 31, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 липня 2009 р. за № 637/16653 Інструкцією про реєстрацію в Держекспортконтролі суб`єктів підприємницької діяльності України як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів (далі Інструкція № 31);

- вжиття заходів заборони та втручання в міжнародні передачі, які можуть застосовуватися Держекспортконтролем тільки у визначених законодавством випадках, а підстави та порядок застосування яких чітко прописано безпосередньо в Законі № 549-IV і у відповідних нормативних актах Кабінету Міністрів України: Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою КМУ від 20.11.2003 р. № 1807; Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженого постановою КМУ від 28.01.2004 р. № 86, з додатками до цього Порядку №№ 1-5, та Постановою КМУ вiд 11.01.2018 р. № 1 «Про внесення змін до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання».

Так, відповідно до вимог ст.12 Закону № 549-ІV "попередня ідентифікація товарів, а також здійснення необхідних заходів, пов`язаних з отриманням дозвільних документів на здійснення міжнародних передач таких товарів, є обов`язком суб`єкта господарювання. А у разі, якщо за підсумками проведеної попередньої ідентифікації буде встановлено, що товар, стосовно якого планується міжнародна передача, за своїм найменуванням, описом, технічними характеристиками, першочерговим спеціальним призначенням, відповідає товарам, наведеним у Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 №1807 чи у Єдиному списку товарів подвійного використання (додаток до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 №86), або на цей товар поширюються процедури державного експортного контролю відповідно до статті 10 Закону, тоді суб`єкту господарювання необхідно звернутись до Держекспортконтролю для проведення попередньої експертизи та надати необхідні документи, перелік яких визначений пунктом 13 Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.1997 № 767.

Відповідно до ст.11 Закону № 549-IV (Експертиза в галузі державного експортного контролю), саме центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, уповноважений на проведення експертизи в галузі державного експортного контролю для вирішення питання про: можливість надання відповідних дозволів, висновків чи міжнародних імпортних сертифікатів, можливість проведення реєстрації суб`єктів господарювання, державних замовників у сфері оборони у центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів або надання таким суб`єктам, державним замовникам повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю. При цьому, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, має право отримувати від центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, установ та організацій інформацію з питань, віднесених до їхньої компетенції, та залучати такі органи, установи та організації до проведення експертизи, а у визначених законодавством випадках при проведенні експертизи центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, може залучати розвідувальні органи України.

Отже, саме за підсумками експертизи, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, ідентифікує товари, визначає умови здійснення їх міжнародних передач до конкретних держав залежно від категорії товарів, видів міжнародних передач таких товарів тощо та видає зазначеним суб`єктам посвідчення про їх реєстрацію як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів разом з відповідними роз`ясненнями про особливості здійснення таких передач.

Аналогічні положення також прописані у п.7 постанови КМУ від 15.07.1997 р. №767 «Про затвердження Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю», згідно якого, експертиза в галузі державного експортного контролю може бути державною та недержавною, а державну експертизу проводять: Держекспортконтроль; інші центральні органи виконавчої влади та інші державні органи в межах своєї компетенції (за мотивованим запитом замовника експертизи або Міжвідомчої комісії з політики військово-технічного співробітництва та експортного контролю).

Як встановлено з долученої до матеріалами адміністративної справи копії додатку до Контрольної картки № 1181.12 (проект) Висновку попередньої експертизи Держекспортконтролю щодо порядку здійснення міжнародних передач товарів (а.с.72 т.3), заявлені позивачем до міжнародної передачі і зазначені у розділі ІІ цього Висновку іонообмінні смоли (аніоніти АМ-2Б, АМП, А-6У, АМ-п, АМ-ПУ, АМ-2Б, АВ-17-8, АМН-2, АНС, АМН-100, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ; катіоніти: КМ-2п, КМ-2п-1, КМ-2п-2, ІФ-21, КМА, КУ-2-8, АМА) за своїми технічними характеристиками, описом, сферою використання та призначенням - не відповідають товарам, визначеним у Списках товарів, що підлягають державному експортному контролю. При цьому, вказаний Висновок узгоджено та підписано без будь-яких зауважень: експертом ОСОБА_1 - 09.04.2020, начальником відділу Мацько Н.В. - 09.04.2020, директором департаменту Лівчин Ю.В. 21.04.2020, заступником Голови Державної служби експортного контролю України Шайтан О.В. 22.04.2020, і Головою Державної служби експортного контролю України Павліченко О.А. - 23.04.2020.

Отже, факт надання у квітні 2020 року означеного в попередньому абзаці Висновку попередньої експертизи Держекспортконтролю щодо порядку здійснення міжнародних передач товарів, підписаного в період з 09.04.2020 по 23.04.2020 усіма повноважними особами, є беззаперечним підтвердженням повного спростування інформації СБУ стосовно «іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМП, А-6У, АМ-п, АМ-ПУ, АМ-2Б, АВ-17-8, АМН-2, АНС, АМН-100, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ; катіоніти: КМ-2п, КМ-2п-1, КМ-2п-2, ІФ-21, КМА, КУ-2-8, АМА», та відповідно, про відсутність правових підстав для застосування відповідачем до вказаного товара положень ст.10 Закону № 549-IV

Проте, відповідач по справі не узяв до уваги зазначений вище Висновок попередньої експертизи Держекспортконтролю щодо порядку здійснення міжнародних передач товарів, не пояснюючи суду під час розгляду даної справи причин його ігнорування, а надання пріоритету тільки інформації СБУ, що фактично підтверджується змістом наданого відділом правозастосування Висновку (а.с.71 т.3), до пунктів 1.2 1.4 якого внесено інформацію СБУ та рукописні дописи заступника начальника Відділу правозастосування і розслідувань у сфері державного експортного контролю Колесника О.Г.: - датована 20.02.2020 пропозиція про погодження з СБУ заявлених товариством товарів (графа розділу 1.4); - та датована 08.04.2020 пропозиція про можливість проведення реєстрації товару позивача, враховуючи лист СБУ про застосування положень ст.10 Закону № 549-IV (внесена до бланку Висновку форми ДСЕК-2010 стор.2/4 поза будь-яких передбачених граф). Разом з тим, у розділі 2.2. цього Висновку (а.с.71 оборот т.3) стосовно «питань експертизи», експертом акцентовано увагу на зазначення у заяві позивача товарів, що підлягають експортному контролю та включених до «заборони або обмежень» по «пробл.» країнам, з одночасним зазначенням про відсутність потреби у проведенні «класифікації товару позивача у відповідності до Списку міжнародного режиму», та про відсутність «пропозиції щодо порядку подальшої експертизи», що у сукупності, на думку апеляційного суду, свідчить про суперечливий характер Висновку відділу правозастосування, який не узгоджується ні з Висновком попередньої експертизи Держекспортконтролю, ні зі змістом Службової записки начальника відділу правозастосування і розслідувань у сфері державного експортного контролю Рябова С.С. від 16.03.2020 року (а.с.30 т.3), поданої на імя Голови Держекспортконтролю службову Павліченко О.А., за результатом опрацювання звернення ДКР СБУ від 10.03.2020 № 426дск і наданого до нього висновку Інституту сорбації та ендоекології НАН України від 17.10.2019 № 290-03/224, а також з урахуванням інформаційних довідок, що не мають реквізітів, підписів та печаток, було запропоновано: пунктом першим - залучити до опрацювання звернення Департамент державної експертизи; пунктом другим - застосувати положення ст.10 Закону № 549-IV на постійній основі щодо експорту іонообмінної смоли ІДАР та інообомінних смол ТВЕКС ФОР та ТВЕКС ТБФ; а пунктом третім - 2) враховуючи відсутність у Держекспортконтроля інформації щодо можливості/неможливості використання інших інообмінних смол у виробництві зброї масового знищення, застосувати положення ст.10 Закону № 549-IV тільки на період отримання додаткової інформації та висновків відповідних наукових установ та компетентних органів з даного питання.

Тобто, виходячи з означених у Службовій записці начальника відділу правозастосування і розслідувань у сфері державного експортного контролю Рябова С.С. від 16.03.2020 року пропозицій перевірки наданої СБУ інформації шляхом отримання додаткової інформації та висновків відповідних наукових установ та компетентних органів з даного питання, а також з огляду на суперечливий і неконкретизований Висновок відділу правозастосування, задля підтвердження або спростування інформації СБУ, відповідач зобов`язаний був провести експертизу відносно заявлених позивачем до міжнародної передачі товарів-іонообмінних смол (аніоніти АМ-2Б, АМП, А-6У, АМ-п, АМ-ПУ, АМ-2Б, АВ-17-8, АМН-2, АНС, АМН-100, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ; катіоніти: КМ-2п, КМ-2п-1, КМ-2п-2, ІФ-21, КМА, КУ-2-8, АМА), які у розділі ІІ Висновку попередньої експертизи Держекспортконтролю до Контрольної картки № 1181.12, виходячи з їх технічних характеристик, опису, сфери використання та призначення визнано такими, що не відповідають товарам, визначеним у Списках товарів, що підлягають державному експортному контролю, оскільки: по перше - Висновок попередньої експертизи Держекспортконтролю має пріорітетне значення по відношенню до висновку Відділу правозастосування; а по друге усунення протиріч та суперечностей стосовно ідентифікації заявлених позивачем товарів та визначення умов здійснення їх міжнародних передач, можливо було лише за підсумками експертизи. Іншого механізму перевірки в галузі державного експортного контролю, чинним законодавством не передбачено.

Вищевикладене ігнорування відповідачем результатів «опрацювання» документів ДП "Смоли" та додатку до Контрольної картки № 1181.12 (проект) Висновку попередньої експертизи Держекспортконтролю щодо порядку здійснення міжнародних передач товарів, у сукупності з пріоритетним використанням інформації СБУ, з залишенням поза увагою суттєвих обставин та фактів, які підлягали обов`язковому з`ясуванню, встановленню та підтвердженню під час надання відповідачем 22.04.2020 Роз`яснення № Р-197/20 до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023, а також проігнорування відповідачем провідного значення експертизи в галузі державного експортного контролю, саме до завдань якої законодавцем і віднесено питання щодо: визначення належності найменувань та описів товарів, поданих на експертизу, до найменувань та описів товарів, внесених до відповідних списків товарів, що підлягають державному експортному контролю, та визначення інших чинників, які можуть сприяти обґрунтованому прийняттю рішень у галузі державного експортного контролю у визначеному Кабінетом Міністрів України Порядку проведення експертизи в галузі експортного контролю - на думку судової колегії свідчить, що у спірних правовідносинах, відповідач по справі діяв по відношенню до позивача не на підставі і не у спосіб визначений чинним законодавством та всупереч покладених на нього державою повноважень, а факт допущення відповідачем грубого порушення вимог чинного законодавства, яким врегульовано порядок реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності, як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів та процедуру державного експортного контролю при введенні на підставі статті 10 Закону № 549-IV до ДП "Смоли" процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів - колегія суддів визнає доведеним.

За вище описаних обставин та норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини, судова колегія апеляційної інстанції дійшла переконання про обґрунтованість висновку суду першої інстанції у цій справі стосовно відсутності у відповідача правових підстав для застосування у даному спірному випадку можливості використання іонообмінних смол виробництва позивача для цілей, визначених у ст.10 Закону № 549-ІV (розроблення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для розповсюдження зброї масового знищення чи засобів її доставки).

Тим більш, що наведені висновки суду першої інстанції мотивовані долученими до матеріалів адміністративної справи: інформацією Інституту сорбції та проблем ендоекології НАН України (лист № 290-01/87 від 27.04.2020 року, лист №290-01/90 від 18.05.2020 року і лист від 17.10.2019 року № 290-03/224), наданої на запити департаменту контррозвідки СБУ стосовно сфер застосування іонообмінних смол; експертними висновками Лабораторії іонного обміну і абсорбції Національного технічного університету України КПІ ім.Ігоря Сікорського № 03-1/06 від 03.06.2020 року щодо неможливості кінцевого військового використання іонообмінних смол, наведених у переліку листа Держекспортконтролю № 2255/14-20 від 10.04.2020 року; висновками недержавної експертизи Київської торгово-промислової палати щодо ідентифікації товару № ЕК - 528 від 21.05.2020 року і № ЕК-667 від 10.06.2020 року; висновками Лабораторії іонного обміну і адсорбції Національного технічного університету України КПІ ім. Ігоря Сікорського (лист від 05.08.2019 №05-1/08); наведеною в листі Національної академії наук України № 92/94 від 30.06.2020 інформацією стосовно іонообмінних смол; та матеріалами технічних експертиз Дніпровського державного технічного університету (листи «ВІД 23.07.2019 № 111-01-23м/382 та від 05.08.2019 № 111-01-23м/399), деякі хоча і датовані травнем- серпнем 2020 року, але які повністю спростовують інформацію СБУ та обгрунтованність позиції позивача у цій справі.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанцій про доведеність позивачем факту протиправності дій Держекспортконтролю по введенню на підставі ст.10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, та про розміщення вказаної інформації на офіційному сайті Держекспортконтролю, з наданням до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року стосовно ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач означених позивачем іонообмінних смол, і з направленням до Державної служби експортного контролю України листа № 2048/24-20 від 01.04.2020 року.

Зокрема, апеляційний суд вважає правильним зауваження суду першої інстанції на те, що при застосуванні до ДП «Смоли» процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол на підставі ст.10 Закону № 549-ІV лише на підставі інформації Служби безпеки України, що наводилася в листах від 05.03.2020 № 2/4/1-2453дск та від 01.04.2020 №2/4/15982дск і в долученому до них висновку Інституту сорбції та проблем ендоекології НАН України від 17.10.2019 №290-03/224 стосовно спроби постачання іонообмінних смол через треті країни до певної країни, щодо якої запроваджені санкції Ради Безпеки ООН, - відповідач не надав належної оцінки документам, поданим позивачем 14.02.2020 року разом з заявою щодо проведення попередньої експертизи товарів та реєстрації підприємства в якості суб`єкта здійснення міжнародних передач іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС, ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, а також поданих на вимогу відповідача: відкоригованої заяви вих.№41-01/201 від 10.03.2020 на проведення попередньої експертизитоварів; відкоригованої довідки щодо попередньої ідентифікації товарів № 41-01/199 від 10.03.2020; та сертифікату якості ДП «Смоли» на хімічно модифіковане поліпропіленове волокно з щепленням сополімером стиролу і дивинилбензолу (а.с.10 т.3).

Погоджується судова колегія також з висновками суду першої інстанії у цій справі стосовно того, що відповідач застосувавши до ДП «Смоли» процедуру державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол на підставі ст.10 Закону № 549-ІV, не надав належної оцінки отриманій від Служби безпеки України інформацією про спроби постачання іонообмінних смол через треті країни до певної країни, щодо якої запроваджені санкції Ради Безпеки ООН, а також безпідставно не взяв до уваги: загальновідомий факт можливості використання іонообмінних смол лише для вилучення хімічного уранового концентрату, який містить природний склад ізотопів урану та за своїми властивостями не може бути використаний в якості зброї масового знищення, не може бути використаний для збагачення урану, що обумовлює неможливість кінцевого військового призначення іонообмінних смол (збагачення ізотопом 11-235); наведені у Постанові Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання» та визначені у позиції 0В001.f.1 характеристики іонообмінних смол, які можуть бути використані для поділу ізотопів урану (збагачення урану); та надані позивачем матеріали щодо технічних характеристик іонообмінних смол виробництва ДП "Смоли", які не відповідають зазначеному у постанові КМУ № 1 від 11.01.2018 опису і параметрам вказаної позиції, та які відповідно до своїх технічних характеристик мають інший гранулометричний склад, є нестійкими до концентрованих розчинів соляної кислоти, піддаються деструкції за температур вище 100°С і за своїми фізико-хімічними характеристиками у той чи іншій мірі можуть бути використані тільки для вилучення уранового концентрату і взагалі не можуть бути використані для збагачення урану по ізотопу 23511 з метою створення зброї масового знищення, для чого згідно листа Національної академії наук України № 92/94 від 30.06.2020 року використовується газо- дифузний метод і центрифугування, а кінцевим продуктом використання іонообмінних смол виробництва позивача може бути лише хімічний урановий концентрат, який не є зброєю масового знищення та залучений до міжнародної торгівлі.

Обговорюючи висновки суду першої інстанції про безпідставність тверджень відповідача щодо «тимчасового застосування заходів державного експортного контролю», судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про неможливість тимчасового введення процедури державного експортного контролю оскільки це суперечить положенням Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», який не містить відповідних норм про надання відповідачу права тимчасового введення процедури державного контролю стосовно конкретно визначеного товару, заявленого суб`єктом підприємницької діяльності до міжнародних передач, що підтверджується не лише ст.ст.11,12 Закону № 549-IV, а іншими нормативними актами, якими регулюється порядок та умови реєстрації в Держекспортконтролі суб`єктів підприємницької діяльності України, як суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів (Інструкцією, розробленою та затвердженою наказом Держекспортконтролю від 27.04.2009 № 31 і зареєстрованою у Мін`юсті 15.07.2009 за № 637/16653; Положенням про Державну службу експортного контролю України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2007 № 830; Положенням про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного Порядком здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення та товарів подвійного використання і списками таких товарів, затверджених постановами № 1807 і № 86 контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.97 № 767 (п.13); та Порядком здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення та товарів подвійного використання і списками таких товарів, затверджених постановами № 1807 і № 86).

Судова колегія наголошує, що переліченими нормативними актами чітко регламентовано послідовність дій як позивача так і Держекспортконтроля, та процедура реєстрації суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів і інші питання, в тому числі умови застосування положень статті 10 Закону №549-ІV у частині першій якої зрозуміло визначено, що «при отриманні … інформації про наміри або можливість використання будь-яких товарів, не внесених до списків, у державах, що є їх кінцевими споживачами, для розроблення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для розповсюдження зброї масового знищення чи засобів її доставки». Але, у спірному випадку, відповідачем процедура державного експортного контролю до позивача була застосована не з передбаченою ч.1 ст.10 Закону №549-ІV, тобто, не з «метою запобігання розповсюдженню зброї масового знищення, засобів її доставки та звичайних озброєнь, щодо товарів, не внесених до контрольних списків», виходячи з того, що «ключевою» підставою для застосування вказаної норми (ст.10 Закону №549-ІV), є виявлена інформація про факт «наміру» у суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів або «можливості» використання не внесених до списків товарів у державах, що є їх кінцевими споживачами, тобто, саме задля розроблення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для розповсюдження зброї масового знищення чи засобів її доставки.

У даному спірному випадку, відповідач зобов`язаний був виходити з наведеного у ст.1 Закону № 579 загального визначення поняття «товарів подвійного використання» та керуватися затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №86 «Порядком здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання», в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2018 р. № 974, з урахуванням Додатку до цього Порядку «Єдиного Списку товарів подвійного використання» (доповненого додатком згідно з Постановою КМ № 1 від 11.01.2018), у пункті 2 якого чітко та зрозуміло зазначено, що «контроль за товарами, наведеними у цьому Списку, також поширюється на будь-які товари, не внесені до нього (включаючи установки), які містять один контрольований компонент або більше, що є основним елементом таких товарів і може бути вилученим або використаним в інших цілях», а згідно «Особливої примітки» визначено, що «Для прийняття рішення про те, чи є контрольований компонент або компоненти основним елементом товару розглядаються показники кількості, вартості та технологічного ноу-хау, а також інші особливі обставини, які можуть віднести контрольований компонент або компоненти до основного елементу товару».

Тобто, перед використанням інформації СБУ, як підстави для застосування положень ст.10 Закону № 549-IV, відповідач повинен був звернути увагу, що саме у «Списку товарів подвійного використання» Розділ 0. Ядерні установки, матеріали та обладнення» - встановлено критерії та умови до «іоннообмінних смол», які згідно п.2 Порядку вважаються товаром, що містить в собі «один контрольований компонент або більше, що є основним елементом і може бути вилученим або використаним в інших цілях», і такими товарами, є наведені в позиції номер 0B001.f.1: «спеціально призначені або підготовлені іонообмінні смоли або адсорбенти, що швидко вступають у реакцію, включаючи пористі смоли макросітчастої структури і (або) мембранні структури, в яких активні групи хімічного обміну обмежені покриттям на поверхні неактивної пористої допоміжної структури, та інші композиційні структури в будь-якій придатній формі, включаючи частинки або волокна, причому ці іонообмінні смоли/адсорбенти мають діаметр 0,2 мм або менше і повинні бути хімічно стійкими до концентрованих розчинів соляної кислоти і достатньо міцними фізично, щоб їх властивості не погіршувалися в обмінних колонах, а також вони спеціально розроблені для досягнення високої кінетики обміну ізотопів урану (тривалість напівобміну менше 10 с) і здатні працювати в діапазоні температур від 373 K (100 °C) до 473 K (200 °C)». Зазначене в свою чергу свідчить, що не усі види «іоннообмінні смол» можуть без виключення використані для вилучення (сорбції) іонів урану і для виробництва зброї масового знищення.

Проте, відповідачем не було беззаперечно встановлено жодного із перелічених підстав, у зв`язку з чим судова колегія визнає встановленими факти:

- не виконання відповідачем покладених на нього Законом №549-ІV повноважень, пов`язаних з державним контролем за міжнародними передачами товарів подвійного використання з урахуванням принципу законності, здійснення експортного контролю тільки тією мірою, що необхідна для досягнення його цілей, та узгодження процедур і правил державного експортного контролю з міжнародно-правовими нормами та практикою (ст.4 Закону №549-ІV);

-формального підходу відповідача до застосування прописаних у ст.5 Закону №549-ІV методів здійснення державного експортного контролю шляхом «ідентифікація товарів, що передбачає встановлення відповідності конкретних товарів, які є об`єктами міжнародних передач, найменуванню та опису товарів, внесених до списків товарів, що підлягають державному експортному контролю» і т.д.;

- не виконання Держекспортконтролем прописаного у п.2.2. Інструкції № 31 обов`язку ідентифікувати товари, визначати умови здійснення їх міжнародних передач та реєструє суб`єкта підприємницької діяльності України як суб`єкта здійснення міжнародних передач цих товарів тільки за результатами попередньої експертизи.

- невмотивованого взяття відповідачем задля застосування до позивача положень ст.10 Закону № 549-ІV за основу тільки інформації СБУ, яка не реалізована у виді самостійного обвинувачення в рамках кримінального провадження і яка на час прийняття відповідачем рішення та на час судового вирішення спору залишається у вигляді неперевіреної і не підтвердженої «оперативної інформації» стосовно подій 2019 року.

За вказаних обставин, судова колегія визнає, що у вищенаведений спосіб Держекспортконтроль протиправно позбавив ДП «Смоли» можливості скористатися своїм правом здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю, що відбулося у спосіб незаконного застосування положень ст.10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», з одночасним повідомленням про це митні органи і із розміщенням на офіційному сайті Держекспортконтролю інформації про необхідність звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на здійснення експорту (транзиту) до всіх країн без винятку кожної партії товару іонообмінних смол, не зважаючи на те, що перелічені у пп.1-25 сьомого розділу заяви позивача (а.с.35 т.1) щодо проведення попередньої експертизи від 14.02.2020 року (вих. № 41-01/136 від 14.02.2020) товари не визначені у жодному зі списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю.

Разом з тим, з огляду на предмет спору у цій справі, яким є застосування відповідачем заходів втручання в міжнародні передачі товарів, заявлених позивачем до міжнародної передачі, та про розміщення вказаної інформації на офіційному сайті Держекспортконтролю, з наданням до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року стосовно ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач означених позивачем іонообмінних смол, з направленням до Державної служби експортного контролю України листа № 2048/24-20 від 01.04.2020 року - судова колегія узагальнюючи факти і обставини, що викладені по тесту постанови апеляційної інстанції, дійшла висновку, дій Державної служби експортного контролю України, не буде мати належного правового наслідку та повного і ефективного забезпечення захисту прав позивача, адже таке право підлягає захисту виключно шляхом скасування рішення суб`єкта владних повноважень у формі Роз`яснення № Р-197/20, яким на підставі статті 10 Закону № 549-IV до ДП «Смоли» фактично і застосовано процедуру державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, 80КВ-3, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, та яке стало підставою для розміщенні на офіційному сайті Держекспортконтролю інформації про необхідність звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол (аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23- 4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, 80КВ-3, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1) як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, але міжнародні передачі яких відповідно ст.10 Закону №549-IV підлягають державному контролю, а також підставою для інформовування Державної митної служби України листом № 2048/24-20 від 01.04.2020 року «Щодо міжнародних передач товарів» про обов`язок суб`єктів, які мають намір здійснити експорт іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, 80КВ-3, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, звертатися до Держекспортконтролю за отриманням дозволу.

Тобто, не спростовуючи право позивача на власний розсуд визначати предмет судового оскарження та можливість позивача оскаржувати протиправні дії і бездіяльність, вчинені Держекспортконтролем впродовж всього етапу реєстрації ДП «Смоли» суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів, що дійсно відноситься до компетенції адміністративних судів, судова колегія визнає об`єктивно правильним при вирішенні спору у цій справі, обговорити публічно-правову діяльність Держекспортконтролю на етапі, яка передувала реєстрації позивача суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів - тільки в мотивувальній частині постанови апеляційного суду, оскільки кінцевим результатом зазначеної процедури є саме Роз`яснення № Р- 197/20, яке є невід`ємною частиною Посвідчення про реєєстрацію № 1181/12/2023, і саме цим Роз`ясненням (рішенням) стосовно ідентифікації і умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол із застосуванням до цих товарів визначеної ст.10 Закону № 549-ІУ процедури державного експортного контролю у розумінні Закону № 549-ІУ, суб`єктом владних повноважень в галузі експортного контролю було порушено права позивача шляхом не дотримання процедури розгляду заяви та документів позивача, строків їх розгляду, неналежної оцінки результатів попередньої експертизи товарів та аналізу підстав для введення до позивача на підставі ст.10 Закону № 549-ІУ процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) іонообмінних смол.

Наведені вище обставини свідчать про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг Державної служби експортного контролю України та Служби безпеки України, і про наявність підстав для скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року, з прийняттям у справі іншого рішення про часткове задоволення адміністративного позову Державного підприємства "Смоли" до Державної служби експортного контролю України та третьої особи Служби безпеки України шляхом визнання: протиправним та скасуванням рішення Державної служби експортного контролю України у формі Роз`яснення № Р- 197/20 від 23.04.2020 року, наданого до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023, стосовно ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол; нечинним застосування Державною службою експортного контролю України процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) до всіх країн без винятку іонообмінних смол на підставі ст.10 Закону № 549-ІУ, з розміщенням на офіційному сайті Держекспортконтролю вказаної інформації і повідомленням про необхідність звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, але міжнародні передачі яких підлягають державному контролю; протиправним направлення Державною службою експортного контролю України до митних органів України листа № 2048/24-20 від 01.04.2020 року, та нечинною викладену в цьому листі інформацію про товари і обов`язок звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу на право здійснення відповідної міжнародної передачі іонообмінних смол; та з зобов`язанням Державної служби експортного контролю України повторно здійснити розгляд заяви Державного підприємства "Смоли" і долучених до неї документів (вих. № 41-01/136 від 14.02.2020 року) з урахуванням Висновку попередньої експертизи Держекспортконтролю щодо порядку здійснення міжнародних передач товарів та Довідки щодо попередньої ідентифікації товарів (вих. № 41-01/137 від 14.02.2020 року), а також наявної інформації та висновків наукових установ і інших компетентних органів, з прийняттям у встановлені законом строки рішення у формі відповідного роз`яснення стосовно ідентифікації та здійснення у встановленому законодавством порядку (окрім країн, у відношенні яких діють міжнародні санкції) міжнародних передач товарів.

При цьому, судова колегія наголошує, що фактом скасування рішення суду першої інстанції у цій справі з прийняттям іншого рішення по суті спору, апеляційний суд тим самим не спростовує висновки суду першої інстанції про протиправність Роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020, а тільки лише коригує належний і ефективний спосіб захисту порушених прав позивача, які повинні бути захищені виключно шляхом скасування рішення суб`єкта владних повноважень у формі Роз`яснення № Р-197/20, яким саме на підставі ст.10 Закону № 549-ІV і було введено для позивача процедуру державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) товарів.

Одночасно, судова колегія наголошує, що саме у визначений апеляційним судом спосіб захисту порушених прав позивача, шляхом визнання протиправним та скасування Роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020, яке є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні Закону № 549-ІV, відповідач по справі отримує можливість виправити допущені ним рані помилки і виконати судове рішення шляхом оформлення нового Роз`яснення, яке на відміну від Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023, не визначається на законодавчому рівні як незмінний та постійно діючий документ, оскільки законодавець передбачає випадки його оновлення шляхом внесення змін чи доповнень, або скасування у разі встановлення порушень вимог законодавства в галузі державного експортного контролю (Інструкція № 31).

Враховуючи встановлені у цій справі факти протиправності дій та рішень відповідача, з урахуванням положень ст.19 Конституції України, якою встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, судова колегія дійшла висновку, що відповідач маючи право приймати рішення в межах своєї компетенції та з дотриманням встановленого чинним законодавством порядку. у даному спірному випадку скористався своїм правом на застосування встановленої ст.10 Закону № 549-ІV процедури експортного контролю до не внесених до Списків товарів, без проведення експертизи товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю, не тільки грубо порушив права позивача, а і фактично у такий спосіб ввів нову загальнообов`язкову правову норму та процедуру щодо експорту до всіх країн без винятку іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, розширивши у непередбаченим законом спосіб дію вже існуючої та не скасованої (не зміненої) норми, що міститься у Постанові Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання», де у позиції 0В001.f.1 чітко визначено характеристики іонообмінних смол, які можуть бути використані для поділу ізотопів урану (збагачення урану), і якій за описом і параметрам не відповідають іонообмінні смоли виробництва ДП "Смоли", які відповідно до своїх технічних характеристик мають інший гранулометричний склад, є нестійкими до концентрованих розчинів соляної кислоти, піддаються деструкції за температур вище 100°С і за своїми фізико-хімічними характеристиками взагалі не можуть бути використані для збагачення урану по ізотопу 23511 з метою створення зброї масового знищення.

Описаний у попередньому абзаці факт перевищення відповідачем своїх повноважень, внаслідок безпідставного розширення переліку товарів, наведених у Списках постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання», свідчить також про протиправність розміщення на офіційному сайті Держекспортконтролю інформації про те, що для експорту до всіх країн без винятку іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1

Виходячи з того, що позивач неодноразово звертався до Державної служби експортного контролю України, надавши експертні висновки зі спірного питання, які повністю підтверджують відсутність підстав для застовування положень ст.10 Закону № 549-ІV, судова колегія визнає безпідставними твердження відповідача про необхідність повторного подання ДП "Смоли" до Держекспортконтролю повторно заяви та повного пакету документів для реєстрації суб`єктом міжнародних передач, оскільки видане відповідачем 22.04.2020 р. Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023 (а.с.103 т.1) ніким не оскаржується та є чинним, а скасуванню підлягає тільки Роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року, з метою оформлення нового Роз`яснення з урахуванням встановлених судовими рішеннями обставин та наявних у відповідача документів, які є достатнім доказом відсутності правових підстав для застосування процедури експортного контролю до не внесених до Списків товарів - іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти SORB-2, SORB-1, SORB-3, SORB-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Державної служби експортного контролю України та Служби безпеки України задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року скасувати.

Задовольнити адміністративний позов Державного підприємства "Смоли" до Державної служби експортного контролю України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Служби безпеки України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби експортного контролю України у формі Роз`яснення № Р-197/20 від 23.04.2020 року, наданого до Посвідчення про реєстрацію № 1181/12/2023, стосовно ідентифікації та умов здійснення міжнародних передач іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ- п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, ЗОКВ-З, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1.

Визнати нечинним застосування Державною службою експортного контролю України на підставі ст.10 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» процедури державного експортного контролю за міжнародними передачами (експортом) до всіх країн без винятку іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, 80КВ-3, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1, з розміщенням на офіційному сайті Держекспортконтролю вказаної інформації і повідомленням про необхідність звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу (висновку) на право здійснення експорту (транзиту) іонообмінних смол, як товарів, що не визначені у жодному зі списків товарів, але міжнародні передачі яких підлягають державному контролю.

Зобов`язати Державну службу експортного контролю України повторно здійснити розгляд заяви Державного підприємства "Смоли" і долучених до неї документів (вих.№ 41-01/136 від 14.02.2020 року) з урахуванням Довідки щодо попередньої ідентифікації товарів (вих.№ 41-01/137 від 14.02.2020 року), наявної інформації та висновків наукових установ і інших компетентних органів, з прийняттям у встановлені законом строки рішення у формі відповідного роз`яснення стосовно ідентифікації та здійснення у встановленому законодавством порядку (окрім країн, у відношенні яких діють міжнародні санкції) міжнародних передач товарів: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80К.В-2, 80КВ-1, 80КВ-3, ЗОКВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ- 2 та ИФ-21-1.

Визнати протиправним направлення Державною службою експортного контролю України до митних органів України листа № 2048/24-20 від 01.04.2020 року, та нечинною викладену в цьому листі інформацію про товари і обов`язок звернення до Держекспортконтролю за отриманням дозволу на право здійснення відповідної міжнародної передачі іонообмінних смол: аніоніти АМ-2Б, АМ-п, АМН-100, АНС, АНС-3, АМН-2, АВ-17-8, АМА, АМП, АМР, А-6У, катіоніти КМА, КУ-2-8, КУ-23-4/60М, ІДАР, сорбенти 80КВ-2, 80КВ-1, 80КВ-3, 80КВ-4, ТВЕКС ФОР, ТВЕКС ТБФ, ТВЕКС Д2ЕГФК та хімічно модифіковане (хлорметильоване та аміноване) волокно з привитим на поліпропілені сополімером стирола та дивинилбензола, суміші іонообмінних матеріалів ИФ-21 та ИФ-21-1.

Стягнути на користь Державного підприємства «Смоли» за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби експортного контролю України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. відповідно до платіжних доручень № 3767 від 09.06.2020 року, № 819 від 01.07.2020 року.

В іншій частині вимог адміністративного позову Державного підприємства "Смоли" - відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов