Справа № 400/2747/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2747/20
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Недашковська Я.О.,

за участю представників відповідачів - Наконечної С.В., Бакаєвої Д.В..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Департамента житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 по справі № 400/2747/20 за позовом Департамента житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2020 року Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.06.2020 № UA-2020-04-14-003009-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що подана ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" тендерна документація повністю відповідала умовам тендерної документації. Так, надано статут, затверджений протоколом загальних зборів учасників від 07.11.2017 № 22, який містить печатку і підпис приватного нотаріуса з відміткою реєстрації в реєстрі. Відповідно до встановлених тендерною документацією кваліфікаційних критеріїв замовником вимагалося подання учасниками копії таблиці 6 зареєстрованого звіту про суми нарахованого єдиного внеску за останній звітній період. Тобто, вимагалося надання саме таблиці 6 (яка не містить окремих позначень про реєстрацію), а не всього звіту. ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" було надано саме таблицю 6, що відповідає умовам тендерної документації. Відтак, позивачем повністю дотримано вимоги чинного законодавства при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" та при визначенні даного учасника переможцем процедури закупівлі.

Південний офіс Держаудитслужби проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" не відповідає умовам тендерної документації. Так, ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" надано статут, затверджений протоколом загальних зборів учасників від 07.11.2017 р. № 22, остання сторінка якого містить записи приватного нотаріуса щодо засвідчення справжності підписів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та про реєстрацію цих нотаріальних дій. Зазначений запис не містить інформації щодо здійснення реєстрації статуту ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ". Крім того, учасником ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" не підтверджено, що копія наданої таблиці 6 за березень 2020 року є складовою зареєстрованого у встановлений законодавством спосіб звіту. Отже, тендерна пропозиція ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню. Висновок про результати моніторингу закупівлі має констатуючий характер, позивачем оприлюднено свої заперечення, а надання органом державного фінансового контролю відповіді на заперечення до висновку не передбачено.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не здійснив правову оцінку аргументів позивача, а саме тому, що департаментом ЖКГ ММР не вимагалося надання підтвердження державної реєстрації Статуту, а вимагалося надання Статуту з відміткою державного реєстратора, а ці поняття не є тотожними. В даному випадку у департамента ЖКГ ММР наявні власні дискреційні повноваження щодо трактування документації, яку було розроблено і затверджено саме департаментом ЖКГ ММР. Більш того, саме таке трактування як зазначається департаментом ЖКГ ММР є єдиним і правильним і не породжує подвійного підходу до позицій, що викладені у тендерній документації;

- суд першої інстанції цитував норми щодо реєстрації і подання саме звіту, хоча департаментом ЖКГ ММР вимагалося подання у складі тендерної документації тільки частини звіту, а саме додатку у формі таблиці 6, діючим законодавством не передбачено можливості реєстрації окремо таблиці 6 в органах доходів і зборів. В даному випадку факт надання таблиці 6 цілком і повністю влаштовував Замовника в особі департаменту ЖКГ ММР;

- суд першої інстанції допустив трактування вимог тендерної документації саме у інтерпретації Відповідачів, хоча саме Позивач розробляв таку документацію, саме Позивач її затверджував, а тому тільки він може роз`яснити, що саме малося на увазі у тому чи іншому випадку. При цьому, документація написана таким чином, щоб учасники надали те, що прямо передбачено документацією, а не те, що на думку Відповідачів, було необхідно надати учасникам у складі своєї пропозиції.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 14.04.2020 позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-04-14-003009-а з предметом закупівлі "Капітальний ремонт скверу імені В.І. Коренюгіна в Інгульському районі м. Миколаєві".

Переможцем було визнано ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ", з яким укладено договір підряду від 19.06.2020 № 970.

12.06.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі, а 19.06.2020 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (а. с. 15-16, 120-122).

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" не відповідає умовам тендерної документації. Так, відповідно до умов п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" учасникам необхідно завантажити файл зі статутом зі змінами та доповненнями з відміткою державного реєстратора. Учасник ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" у складі тендерної пропозиції надав статут, затверджений у новій редакції протоколом загальних зборів учасників від 07.11.2017 № 22, який не містить відмітки державного реєстратора. Крім того, відповідно до умов п. 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" учасники повинні надати "копію таблиці 6 зареєстрованого, у встановлений законодавством спосіб, звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів, поданого за останній звітній період відповідно до ЗУ "Про збір та облік єдиного внеску за загальнообов`язкове державне соціальне страхування"". Учасник ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" у складі тендерної пропозиції надав таблицю 6 "Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам" за березень 2020 року. При цьому учасником не надано інформацію, що свідчить про реєстрацію цього звіту у встановлений законодавством спосіб. Таким чином, замовник на порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922) не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених ч. 1 ст. 30 або ч. 1 ст. 31 Закону № 922, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради не погодилось з інформацією про результати моніторингу закупівлі, викладеною у Висновку, тому звернулось до суду з даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що опис виявлених порушень наведено в оскаржуваному висновку достатньо чітко та підтверджено під час розгляду справи, та позивач мав можливість протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, та не зробив цього, отже підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.06.2020 № UA-2020-04-14-003009-а відсутні.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України "Про публічні закупівлі"

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" ( чинний на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

На час виникнення спірних правовідносин правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади урегульовує Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 цього Закону, відповідно до приписів частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно до частини шостої 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86) (чинний на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 11 статті 8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Так, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 826/7949/15.

Дослідивши зміст висновку про результати моніторингу закупівель від 19.06.2020 № UA-2020-04-14-003009-а колегією суддів встановлено, що порушення учасником закупівлі, на які посилається Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, полягають у невідповідності вимогам тендерної документації, як-то: надана ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" нова редакція статуту не містить відмітки про державну реєстрацію, а Наявність на останній сторінці статуту запису приватного нотаріуса Федорченко Т.М. щодо засвідчення справжності підписів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та про реєстрацію цих нотаріальних дій (а. с. 22-30) не є тотожним реєстрації нової редакції самого статуту.

Та відомості щодо реєстрації, у встановленому законом порядку копії таблиці 6 ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" не надано.

Оцінюючи спірний висновок моніторингу щодо конкретності вимог колегія суддів зазначає, враховує сталу судову практикау Верховного Суду (справа № 810/1050/18 від 26.02.2019, справа № 826/3350/17 від 08.05.2018, справа № 825/1481/16 від 11.09.2018 та ін.), яка вказує, що висновок контролюючого органу, повинен відповідати вимогам закону в частині його змісту і форми. Спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

У цьому випадку слід зазначити, що відповідач врахував зазначену правову позицію під час складання висновку від 19.06.2020, оскільки в ньому міститься конкретна вимога про усунення порушень шляхом здійснення заходів, передбачених частиною 1 статті 30 або частиною 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Частина 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі передбачає підстави відхилення замовником тендерних пропозицій , а частина 1 статті 31 - підстави відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, відповідно до пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасникам було необхідно завантажити файл зі статутом зі змінами та доповненнями з відміткою державного реєстратора (у випадку відсутності відмітки державного реєстратора, учасник повинен надати довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу або інший установчий документ зі змінами (у випадку законодавчо обумовленої відсутності статуту) (а. с. 37).

Надана ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" нова редакція статуту не містить відмітки про державну реєстрацію. Наявність на останній сторінці статуту запису приватного нотаріуса Федорченко Т.М. щодо засвідчення справжності підписів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та про реєстрацію цих нотаріальних дій (а. с. 22-30) не є тотожним реєстрації нової редакції самого статуту. При цьому, відповідачі не заперечують того, що державним реєстратором може виступати нотаріус.

Відповідно до пункту 1 змісту і способу подання тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту. Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут, без відмітки державного реєстратора, та не надав довідку із зазначенням коду доступу. Факт ненадання учасником цих відомостей не заперечується.

Щодо наданої ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" копії таблиці 6 "Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам" за березень 2020 року (а. с. 31-33), суд першої інстанції ґрунтовно виходив з того, що відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015№ 435 (далі Порядок № 435), звіт формується страхувальником або відповідальною особою страхувальника та включає таблиці, наведені у додатках 4-7 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 435 звіт до органів доходів і зборів подається страхувальником або відповідальною особою страхувальника за основним місцем взяття на облік як платника єдиного внеску в органах доходів і зборів в один із таких способів:

засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації ЕЦП відповідальних осіб у порядку, визначеному законодавством;

на паперових носіях, завірений підписом керівника страхувальника та скріплений печаткою (за наявності), разом з електронною формою на електронних носіях інформації;

на паперових носіях, якщо у страхувальника кількість застрахованих осіб не перевищує п`яти;

надсилання поштою з повідомленням про вручення та з описом вкладення за умови, що у страхувальника кількість застрахованих осіб не перевищує п`яти.

На підставі п. 15 розділу ІІ Порядку № 435 при прийнятті Звіту, що подається особисто страхувальником або уповноваженою на це особою, відповідальна особа органу доходів і зборів зобов`язана візуально перевірити наявність заповнення всіх обов`язкових реквізитів, передбачених пунктом 6 цього розділу на паперових носіях.

За відсутності зауважень відповідальна особа органу доходів і зборів, яка приймає Звіт від страхувальника, реєструє Звіт датою фактичного отримання органом доходів і зборів та обов`язково засвідчує власним підписом.

На примірнику, що залишається у платника за його бажанням, проставляється штамп "ОТРИМАНО".

Такий Звіт вважається прийнятим. Цей факт засвідчують відповідні відмітки: штамп, дата реєстрації Звіту та реєстраційний номер.

Відповідно до п. 12 розділу ІІ Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 06.06.2017 р. № 557, підтвердженням про прийняття (реєстрацію) або повідомлення про неприйняття в контролюючому органі електронного документа є друга квитанція.

Таким чином, реєстрація звіту про суми нарахованого єдиного внеску загалом і таблиці 6 як складової частини звіту підтверджується, в залежності від способу подання, або відміткою на паперовому примірнику, або наявністю другої квитанції, якщо звіт подається в електронному вигляді.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачами не заперечується той факт, що таблиця 6 є складовою частиною звіту про суми нарахованого єдиного внеску і окремо не реєструється, однак відповідно до умов п. 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, учасники повинні були надати копії таблиці 6 зареєстрованого звіту про суми нарахованої заробітної плати (а. с. 41). Подана ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" копія таблиці 6 (а. с. 31-36) без будь-яких доказів про реєстрацію звіту, не відповідає вимогам тендерної документації.

Правовий аналіз зазначених норм матеріального права дає можливість дійти висновку, що виявлені Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області порушення є обґрунтованими.

Зазначений висновок підтверджується також і тим, що відповідач у спірному висновку, вимагав від позивача у досить конкретній формі усунути виявлені порушення в установленому законом порядку протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Натомість, оприлюднені позивачем 25.06.2020 заперечення до висновку (а. с. 17-18) зводяться лише до того, що тендерна пропозиція ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" відповідала умовам тендерної документації, що суперечить встановленим судом першої інстанції обставинам.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Щодо доводів апелянта про наявність у даному випадку у департамента ЖКГ ММР власних дискреційних повноважень щодо трактування документації, яку було розроблено і затверджено саме департаментом ЖКГ ММР, а отже саме таке трактування як зазначається департаментом ЖКГ ММР є єдиним і правильним і не породжує подвійного підходу до позицій, що викладені у тендерній документації, колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт вважає в даному випадку у департамента ЖКГ ММР наявні власні дискреційні повноваження щодо трактування документації, яку було розроблено і затверджено саме департаментом ЖКГ ММР.

Натомість, вимога замовника є чіткою та не потребує додаткового трактування та не є двозначною, отже посилання у даному випадку на дискреційні повноваження позивача є не коректними .

Так, відповідно до дію пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі - формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Разом з тим, відповідно до цього пункту опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, повинні бути зазначені у тендерній документації.

У тендерній документації з Капітальний ремонт скверу імені В.І. Коренюгіна в Інгульському районі м. Миколаєві продубльовано норму пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі щодо формальних помилок, та не передбачено, що не надання учасником документів визначених тендерної документацію, за умови, що цю інформацію можливо отримати з інших документів вважаються формальними.

За таких обставин, зауваження відповідача, викладені у висновку щодо відсутності цих відомостей у тендерної пропозиції ТОВ "БВК "ПИК-СТРОЙ" є цілком обґрунтовані.

А наявність у апелянта у спірній ситуації дискреційних повноважень щодо трактування вимог тендерної документації є припущенням позивача.

Натомість, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те що, факт надання таблиці 6 цілком і повністю влаштовував Замовника в особі департаменту ЖКГ ММР, діючим законодавством не передбачено можливості реєстрації окремо таблиці 6 в органах доходів і зборів, з підстав зазначених у мотивувальній частині судового рішення.

Додатково апеляційний суд зазначає, що в позовній заяві апелянтом повідомлено, що він звернувся до Головного управління ДПС в Одеській області з проханням надати інформацію щодо фактичного подання Звіту.

Тобто, зазначене ще раз підтверджує той факт, що в період розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БВК «ПИК-СТРОЙ» замовник не мав інформації, яка б підтверджувала реєстрацію Звіту за березень 2020 року у встановлений законодавством спосіб в контролюючому органі та, крім того, не здійснив заходів щодо перевірки достовірності наданої учасником інформації у відповідності до положень частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин - 02.04.2020)

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі від 19.06.2020 № UA-2020-04-14-003009-а.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 по справі № 400/2747/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 28 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.