Справа № 815/5116/16
Суддя: Вовченко О.А.
Дата ухвалення: 2021-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/5116/16
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

представника позивача Кузьменка М.Б. (згідно ордеру),

представника відповідача Матюшка В.В. (за дорученням),

розглядаючи за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 , 05 жовтня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог від 16.01.2017 року (т.1 а.с. 218-232), просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 8 наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 08.07.2016 року №332;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ос;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 19.07.2016 року №287-ос;

- поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ос від 19.07.2016 року його виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Зазначений наказ був виданий на підставі наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року, яким позивача звільнено з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас. Підставою для видання наказу № 286-ос від 18.07.2016 року слугував наказ № 332 від 08.07.2016 року «Про результати службового розслідування», яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Позивач вважає, що висновки службового розслідування не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, а зазначені накази порушують його конституційні права та не відповідають вимогам законодавства України, що регламентує порядок проходження у Державній прикордонній службі України, відтак підлягають скасуванню.

08 листопада 2020 року до суду за вх. №29593/16 надійшли заперечення від Краматорського прикордонного загону, в яких відповідач зазначив, що вимоги позивача вважають такими, що не гуртуються на Законні, є безпідставними і тому не підлягають задоволенню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року, позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано накази начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №286-ос від 18.07.2016 р., № 287-ос від 19.07.2016 р., № 332 від 08.07.2016 р. Поновлено старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20.07.2016 р.

Постановою Верховного Суду від 05 березня 2020 року касаційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року скасовано, а справу №815/5116/16 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

17 березня 2020 року за вх. №12207/20 адміністративна справа №815/5116/16 надійшла до Одеського окружного адміністративного суду та згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд головуючому судді Вовченко О.А.

Ухвалою суду від 23 березня 2020 року прийнято до провадження адміністративну справу №815/5116/16 за позовом ОСОБА_1 та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу.

21.04.2020 року до суду за вхідним № 16293/20 від Краматорського прикордонного загону надійшли заперечення на адміністративний позов, де з посиланням на положення ст. 5, ч.1 ст. 45, п. «и» ст. 51, ст. 84 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, зазначено, що згідно умов контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України позивачем були взяті на себе зобов`язання: проходити службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом. Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління від 02.07.2016 року № 325 призначено проведення службового розслідування з метою з`ясування обставин виявлення грошових коштів 02.07.2016 року в транспортному засобі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , встановлення можливих порушень з боку посадових осіб прикордонного загону щодо виконання службових обов`язків. ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки в прикордонному наряді «Контроль за режимом» на КПВВ «Зайцеве» не сумлінно ставився до виконання військового обов`язку; не стримував військовослужбовців від вчинення протиправних дій та негідних вчинків; не сприяв командиру (начальнику) у підтриманні порядку та дисципліни; не здійснив доповіді безпосередньому начальнику про надходження військовослужбовцям пропозицій отримання неправомірної вигоди, що призвело до виявлення грошових коштів в транспортному засобі, в якому військовослужбовець перебував у складі прикордонного загону. Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління від 08.07.2016 року № 332 «Про результати службового розслідування» молодшому інспектору прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» старшому сержанту ОСОБА_1 за порушення вимог нормативно-правових актів, оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 : № 286-ос від 18.07.2016 року в частині звільнення позивача з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність) п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас; №287-ос від 19.07.2016 року, в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення видані з дотриманням вимог діючого законодавства. Звільнення позивача є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби.

21 квітня 2020 року ухвалою суду зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

12 травня 2020 року від представника позивача до суду за вхідним № 18255/20 надійшла відповідь на відзив, де зазначено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад будь-якого дисциплінарного проступку. Висновки розслідування не відповідають фактичним обставинам та не підтверджуються доказами. Відповідно до висновку службового розслідування порушень в діяльності ОСОБА_1 під час несення служби не виявлено. Відповідачем необґрунтовано застосовано найбільш суворий вид стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність, чим порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для особи. Також відповідачем порушена процедура звільнення з військової служби щодо письмового попередження військовослужбовця не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу. До позивача як військовослужбовця за контрактом не вірно застосовано як підставу для звільнення спеціальну норму Закону (пп. «е» п.1 ч. 8 ст. 26), яка визначає порядок звільнення військовослужбовців, правовідносини яких з ДПСУ не врегульовані контрактом.

17 лютого 2021 року ухвалами суду: поновлено провадження у справі №815/5116/16; відмовлено у задоволенні заяви відповідача про проведення судового засідання, призначеного на 18 лютого 2021 року об 11.00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Першого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 18 лютого 2021 року доручено Першому апеляційному адміністративному суду забезпечити проведення підготовчого засідання з розгляду адміністративної справи №815/5116/16 в режимі відеоконференції об 11:00 год. на 10 березня 2021 року.

04 березня 2021 року ухвалою суду клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» - задоволено та надано можливість представнику позивача брати участь у судових засіданнях по справі № 815/5116/16 в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua - «EasyCon»).

Ухвалою суду від 10 березня 2021 року заяву представника позивача Кузьменка М.Б. про поновлення пропущеного строку звернення до суду (вх. №18256/20) повернуто без розгляду.

Також 10 березня 2021 року усною ухвалою суду, внесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження та призначено підготовче засідання на 31 березня 2021 року о 14:00 год.

10 березня 2021 року ухвалою суду доручено Першому апеляційному адміністративному суду забезпечити проведення підготовчого засідання з розгляду адміністративної справи №815/5116/16 в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 31 березня 2021 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №815/5116/16 до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в частині визнання протиправними та скасування: п. 8 наказу № 332 від 08.07.2016 року; наказу № 286-ос від 18.07.2016 року; наказу № 287-ос від 19.07.2016 року. Також просив суд відмовити в задоволенні позову в частині поновлення позивача на посаді, оскільки після розгляду даної справи в 2017 році позивача було поновлено на посаді та в подальшому наказом № 142-ос від 12.04.2017 року на підставі пп. «а» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено. Зараз він працює в іншому підприємстві.

Представник відповідача заперечував проти задоволення адміністративного позову посилаючись на обґрунтування зазначені у запереченнях.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, з запереченнями відповідача та відповіддю на відзивом представника позивача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення та перевіривши їх наданими з боку учасників справи доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 23.04.2010 року проходив військову службу, що підтверджено записом в особовій справі позивача (т.1 а.с. 140).

16.01.2012 року між начальником 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та військовослужбовцем ОСОБА_1 на підставі заяви позивача від 03.01.2012 року (т.1 а.с. 159) укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки до 16.01.2015р. (т.1 а.с. 153-154). Контракт набрав чинності з 16.01.2012 року відповідно до наказу № 90ос від 16.01.2012 року.

Відповідно до умов контракту ОСОБА_1 зобов`язаний, зокрема, проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.

Згідно наказу начальника Одеського прикордонного загону (І категорії) № 17-ос від 16 січня 2015 року з сержантом ОСОБА_1 продовжено строк укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 16 січня 2015 року до оголошення демобілізації (т.1 а.с. 191 зворот).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 73-ОС від 07.11.2015р. «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списку особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого сержанта ( П-028974), який наказом Голови Державної прикордонної служби України № 942- ОС зарахований у розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону (І категорії) та прибув 07.11.2015 року для подальшого проходження військової служб з розпорядження Східного регіонального управління (м. Харків). Призначено сержанта ОСОБА_1 призначено молодшим інспектором прикордонної служби І категорії помічником гранатометника І відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (місце дислокації н.п. Зайцеве) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» (т.1 а.с.194).

Позивач з 03 липня 2016 року проходив службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», що підтверджено рапортом ОСОБА_1 (т.1 а.с. 209).

Приписами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст. 84). Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині) (ст. 85).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені в Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 111 від 14.02.2005 року (далі Інструкція № 111)

Приписами Інструкції № 111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків (п.17). Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази (ч.2 п.18).

07.07.2016 року начальником прикордонного загону полковником ОСОБА_2 з групою офіцерів у складі: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відповідно до наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 02.07.2016 року № 325 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування та складено висновок службового розслідування щодо з`ясування обставин виявлення грошових коштів 02.07.2016 року в транспортному засобі «Форд транзит» в/н НОМЕР_1 , встановлення можливих порушень з боку посадових осіб прикордонного загону щодо виконання службових обов`язків (т.1а.с.71- 83).

Як зазначено у висновку службового розслідування, а також в запереченнях відповідача на адміністративний позов, що відповідно до витягу з книги «Прикордонної служби», розділ 2б «План охорони державного кордону на 02/03 липня 2016 року» в період з 06.00 до 20.00 до несення служби в контрольному пункті в`їзду-виїзду «Зайцеве» було призначено: «Контроль за режимом» - молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» старшого сержанта ОСОБА_1 …. Відповідно до рапорту першого заступника начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » капітана ОСОБА_5 : 02.07.2016 року о 20.40 спільно з представником ВВБ капітаном ОСОБА_6 очікував на території впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зміну прикордонних нарядів яка прямувала до постійного місця дислокації (проживання в гуртожитку). По прибуттю частини зміни на транспортному засобі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , на якому слідувало два офіцери та п`ять військовослужбовців, в ході огляду автомобіля в пачці з-під цигарок, яка випала з вищезазначеного автомобіля з боку водія виявлено грошові кошти у сумі 5 200 гривень. В ході подальшого огляду з начальником ВВБ по ІНФОРМАЦІЯ_3 було виявлено ще одну пачку з-під цигарок також з грошовими коштами. Загальна сума виявлених коштів складала 9600 грн.

Також у висновку службового розслідування зазначено, що згідно пояснень ОСОБА_1 стало відомо, що 02.07.2016 р. він ніс службу на кпвв «Зайцеве» з 06.00 до 20.00 в прикордонному наряді «Вартовий шлагбаума». За час несення служби пропозицій щодо неправомірної вигоди не було. Близько 20.20 02.07.2016 р. він спільно з капітаном Коссе, старшим лейтенантом ОСОБА_7 , прапорщиком ОСОБА_8 , молодшим сержантом ОСОБА_9 , прапорщиком ОСОБА_10 , солдатом ОСОБА_11 прибули на територію впс «Бахмут» на автомобілі «Форд Транзит» 14-87 Ю4. В автомобілі старший сержант ОСОБА_1 знаходився в пасажирському відсіку на другому сидінні за водієм біля прапорщика ОСОБА_8 . При прибутті до підрозділу співробітниками ВВБ було виявлено кошти в пачці з-під цигарок, які знаходились біля водія. Начальником впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » спільно зі співробітниками ВВБ було проведено стройовий огляд, перевірено закріплену зброю та боєприпаси. Після здачі зброї, через хвилин 20-25 хвилин особовий склад, що прибув на автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 був вишикуваний і співробітники ВВБ повідомили, що знайдену іншу пачку з-під цигарок з грошима. Позивач зазначив, що він не бачив в якому місці було виявлено вказані кошти, додатково повідомивши, що в автомобіль він сідав після прапорщика ОСОБА_10 , та вказав, що йому кошти виявлені в автомобілі не належать та кому належать йому не відомо (а.с. 73).

В Висновку службового розслідування, зазначено, що в діях молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» старшого сержанта ОСОБА_12 під час несення служби в прикордонному наряді Контроль за режимом» на кпвв «Зайцеве» присутній склад дисциплінарного проступку. Що полягає у порушенні ним: ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, ч. 2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників. Порушення з боку сержанта ОСОБА_12 полягають у неналежному виконанні військового обов`язку, що привело до виявлення грошових коштів в транспортному засобі, в якому військовослужбовець перебував у складі прикордонного наряду (п. 3.8). За наслідком проведення службового розслідування група пропонувала молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» старшого сержанта ОСОБА_12 за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч. 2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, притягнути до дисциплінарної відповідальності звільнення за службовою невідповідністю (п.8).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України

В Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України, зазначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно (ст. 11). Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено в Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 року

Відповідно до ст. ст 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в редакції чинній на дату прийняття наказів), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (ст.1). Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ст. 4).

В ч.3 ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час виконання покладених на них обов`язків керуються тільки законами, діють на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ніхто інший, за винятком уповноважених посадових осіб державних органів у передбачених Конституцією та законами України випадках, не вправі втручатися у законну діяльність військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України.

Основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України визначені в Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261 (далі Інструкція №1261).

В Інструкції №1261, зазначено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; стежити за сигналами, що подаються з підрозділу на ділянку та з ділянки у підрозділ, та діяти за ними; постійно підтримувати зв`язок з підрозділом охорони кордону; у випадку виникнення пожежі на ділянці місцевості, яка безпосередньо прилягає до державного кордону, і якщо є загроза поширення пожежі на суміжну територію - вживати заходів щодо її гасіння; надавати, не припиняючи виконання одержаного завдання, необхідну допомогу потерпілим на ділянці, що охороняється, з подальшою доповіддю старшому зміни прикордонних нарядів або черговому підрозділу охорони кордону; суворо виконувати заходи маскування і безпеки під час несення служби та дотримуватися слідового режиму; здійснювати постійний контроль за повітряним простором (водною поверхнею) на визначеній ділянці; припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; у взаємодії з відповідними правоохоронними органами припиняти збройні конфлікти та інші провокації на державному кордоні України; у взаємодії із підрозділами Збройних Сил України та інших військових формувань брати участь у відбитті вторгнення або нападу на територію України; брати участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду; здійснювати самостійно або у взаємодії зі співробітниками органів внутрішніх справ і Служби безпеки України в межах контрольованих прикордонних районів контроль за дотриманням іноземцями та особами без громадянства, а також біженцями, особами, які потребують додаткового захисту, та особами, яким надано притулок в Україні, установлених правил перебування на її території; приймати заяви про визнання осіб біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, у порядку, визначеному Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»; охороняти та конвоювати затриманих осіб і плавзасоби; брати участь у взаємодії із посадовими особами (підрозділами) органів Служби безпеки України, внутрішніх справ та інших правоохоронних органів у боротьбі з тероризмом; інформувати органи державної влади та громадян про аварії, пожежі, катастрофи, стихійне лихо та інші надзвичайні події на державному кордоні України, у прикордонній смузі та в контрольованих прикордонних районах; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України; здійснювати самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те органами державної влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, додержанням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля (п.7 глави 2 розділу II). Прикордонним нарядам забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; надавати будь-кому інформацію про осіб, транспортні засоби, вантажі, що переміщуються через державний кордон, якщо інше не передбачено законом; надавати переваги в перетинанні державного кордону або при в`їзді на тимчасово окуповану територію та виїзді з неї особам, транспортним засобам та вантажам вносити до баз даних завідомо неправдиву інформацію; торкатися будь-яких підозрілих предметів, виявлених на ділянці, що охороняється; залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; відключати без дозволу старшого зміни прикордонних нарядів технічні комплекси (станції) i залишати без контролю їх екрани; освітлювати променем прожектора територію суміжної держави, кораблі (катери), вертольоти та літаки, засліплювати машиністів потягів та водіїв інших транспортних засобів; заходити без службової потреби в службові та інші приміщення, які знаходяться на ділянці, що охороняється, відвідувати транспортні засоби закордонного прямування й заходити в місця проведення контролю осіб, транспортних засобів та вантажів з неслужбовою метою; привласнювати будь-які матеріали й предмети зі складу вантажів, які перевозять через державний кордон, а також виявлені під час огляду транспортних засобів чи знайдені у вокзальних (привокзальних) приміщеннях і на оглядових майданчиках; голосно розмовляти, розпалювати вогнища, курити вночі або виявляти себе іншими демаскуючими діями; вживати алкогольні напої, наркотичні, психотропні та токсичні речовини; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби (п.11 глави 2 розділу II). Прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті засоби зв`язку, що не належать Держприкордонслужбі та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (п.12 глави 2 розділу II). Під час несення служби склад прикордонних нарядів повинен дотримуватися вимог Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поєднувати вимогливість з дотриманням прав і свобод осіб (п.1 глави 4 розділу ІІ).

Положеннями Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року N 330/151/809/434/146 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 27 липня 2011 року за N 922/19660) (далі Кодекс), визначено що: працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: відданість Українському народу, зобов`язання діяти в інтересах держави та відстоювати національні інтереси, утверджуючи базові суспільні цінності; свідоме підпорядкування власних інтересів суспільним вимогам та інтересам і державним пріоритетам; професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами (п.2.1); працівник зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (п.4.4); працівник зобов`язаний дотримуватися Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених завдань та повною мірою використовувати надані йому права (п.5.1); працівник повинен постійно вдосконалювати організацію своєї роботи на засадах справедливості, своїми вчинками, діями, поведінкою зміцнювати віру громадян у законність дій та рішень органів державної влади, сприяти добровільному дотриманню ними вимог законодавства (п.10.1). Від працівників вимагається: суворо дотримуватися встановленого розпорядку дня; раціонально використовувати робочий час; при мінімальних затратах робочого часу та державних ресурсів забезпечувати максимальне виконання доручених завдань; належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі; не займатися будь-якою сторонньою справою у робочий час; не допускати прибуття на службу (на роботу) або перебування на службі (на роботі) в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння (п.20.1).

Згідно положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст.86).

Приписами п.30 Інструкції № 111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Начальником Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 08.07.2016 року прийнято наказ №332 «Про результати службового розслідування», де зазначено, що в ході службового розслідування було встановлено: 02 липня 2016 року о 20.40 офіцерами відділення внутрішньої безпеки по Краматорському прикордонному загону спільно з керівництвом впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на території розташування відділу проведено перевірку службового автомобіля «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , який під керуванням молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії механіка водія ОСОБА_13 приїхав з кпвв «Зайцеве», на якому прибули військовослужбовці, серед яких був ОСОБА_1 , який виконував обов`язки в прикордонному наряді «Вартовий біля шлагбауму - виїзд». В ході огляду автомобіля у двох пачках з-під цигарок, які знаходились у ніші над водієм, виявлено грошові кошти у сумі 9600 грн. Зі слів всіх зазначених військовослужбовців грошові кошти їм не належать. Факт виявлення грошових коштів у сумі 9 600,00 гривень в службовому автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , які є безхазяйними, підтвердився. Факт отримання неправомірної винагороди персоналом впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Краматорського прикордонного загону 02.07.2016р. в контрольному пункті в`їзду-виїзду «Зайцеве», свого підтвердження не знайшов.

Також в наказі № 332 вказано, що з врахуванням матеріалів службового розслідування, з метою підвищення рівня особистої відповідальності персоналу, дотримання військової дисципліни та правопорядку у службово-бойовій діяльності за доручену ділянку відповідальності наказано в п.8 за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч. 2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015р. № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, молодшому інспектору прикордонної служби 1 категорії впс «Бахмут» (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» старшому сержанту ОСОБА_12 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (т.1а.с. 64-67).

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи які проводять службове розслідування повинні добросовісно з`ясовувати, обставини вчинення дисциплінарного проступку та не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Висновок службового розслідування має прийматися на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

З дослідженого в судовому засіданні висновку службового розслідування (т.1 а.с. 71-83), вбачається, що в зміні прикордонного наряду 02.07.2016 року, який прибув на територію військового містечка впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » серед інших був старший сержант ОСОБА_1 молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (місце дислокації н.п. Артемівськ) обприкк «Костянтинівка». Також у висновку вказано, що відповідно до витягу з книги «Прикордонної служби», 02/03 липня 2016 року в період з 06.00 год до 20.00 год до несення служби в контрольованому пункті в`їзду-виїзду «Зайцеве» було призначено «Контроль за режимом» - молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» ОСОБА_1 .

Проте в зазначеному висновку службового розслідування вказано, що в діях старшого сержанта ОСОБА_12 присутній склад дисциплінарного проступку, а також пропонувалося ОСОБА_12 притягнути до дисциплінарної відповідальності звільнення за службовою невідповідністю.

З вище викладеного вбачається, що групою офіцерів, яка склала 07.07.2016 року висновок службового розслідування (т.1а.с. 71-83) пропонувалося застосувати дисциплінарне стягнення не відносно позивача ОСОБА_1 а відносно іншої особи ОСОБА_12 .

У висновку службового розслідування зазначено про наявність у діянні ОСОБА_12 складу дисциплінарного проступку. При цьому, у висновку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач - ОСОБА_1 причетний до перевезення чи зберігання в автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 виявлених коштів, що стали предметом службового розслідування. У висновку службового розслідування зазначено про виявлення в пачці з-під цигарок 02.07.2016 року о 20.49 коштів в ході огляду автомобіля «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 , тобто констатовано загальні події під час огляду автомобіля. При цьому будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між виявленням вказаних грошових коштів в аспекті ролі позивача в означеній ситуації службовим розслідуванням не встановлено.

Складом групи офіцерів, які проводили службове розслідування, не здійснено в повній мірі спроби оцінити вірогідність фактичної наявності будь-якого складового елементу дисциплінарного проступку у діях безпосередньо позивача, ступенем стверджуваного порушення, також не надано належної правової оцінки свідченням позивача з приводу обставин виявлення 02.07.2016 року коштів у сумі 9600 грн. у службовому автомобілі «Форд Транзит» в/н НОМЕР_1 .

Оцінюючи висновок службового розслідування, суд виходить із того, що групою офіцерів при проведенні службового розслідування повно, об`єктивно та всебічно не з`ясовано обставини події, у зв`язку з якою проводиться розслідування (час, місце, спосіб, наслідки тощо) та не проведено незалежного дослідження фактичних обставин. Натомість у висновку комісія обмежилася викладом обставин та відтворенням письмових пояснень фігурантів службового розслідування, після чого констатувала допущення ОСОБА_12 порушень ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч.2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015р. № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660.

Положеннями ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно п.8 наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 № 332 від 08.07.2016 року «Про результати службового розслідування» на підставі матеріалів службового розслідування оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» старшому сержанту ОСОБА_12 .

На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 332 від 08.07.2016 року та подання від 18.07.2016 року наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року зокрема ОСОБА_1 звільнено з військової служби за пп. «е» (через службову невідповідність) п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, без права носіння військової форми одягу (т.3а.с.116-121).

На підставі наказу начальника Краматорського прикордонного загону від18 липня 2016 року, № 286-ос наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 287-ос від 19.07.2016 року «По особовому складу» виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення зокрема старшого сержанта ОСОБА_1 , молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» (т.3а.с.123-129).

Надаючи правову оцінку наказам начальника Краматорського прикордонного загону №286-ОС від 18 липня 2016 року та №287-ОС від 19 липня 2016 року, які прийнятий за матеріалами службового розслідування від 07.07.2016 року та на підставі наказу Краматорського прикордонного загону № 332 від 08.07.2016 року, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Пунктом «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що через службову невідповідність, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби.

Підпунктом «е» пункту 1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Згідно п.36 Положення № 1115/2009 про дострокове припинення(розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Пунктом 267 Положення № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до п.280 Положення № 1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється, зокрема, у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Принцип презумпції невинуватості є обов`язковим для будь-яких суб`єктів владних повноважень (справа «Аллене де Рібемон проти Франції»).

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд враховує, що принцип презумпції невинуватості є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Під час розгляду справи з досліджених доказів судом не встановлено та відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 скоєно дисциплінарний проступок 02 липня 2016 року та порушено ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч.2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660.

При розгляді даної справи відповідачем не доведено, які саме дії ОСОБА_1 02.07.2016 року свідчать про наявність з його боку дисциплінарного проступку та не надано жодних доказів, які б це підтвердили, а отже суд вважає безпідставним та необґрунтованим притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені у висновку службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що саме позивачем порушено вимоги чинного законодавства.

В адміністративному позові позивачем заявлено вимоги про визнати протиправними та скасування п.8 наказу Краматорського прикордонного загону від 08.07.2016 року та наказів начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ОС та від 19.07.2016 року №287-ОС.

Враховуючи вище викладене, суд зазначає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є передчасним, а відтак п.8 наказу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №332 від 08 липня 2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З досліджених в судовому засіданні наказів начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ОС (т.3 а.с. 116-122) та від 19.07.2016 року №287-ОС (т.3 а.с. 123-129) встановлено, що дані накази крім позивача стосуються інших осіб, які проходили службу в Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління. Прийняття начальником Краматорського прикордонного загону наказів від 18.07.2016 року №286-ОС та від 19.07.2016 року №287-ОС в частині проходження служби відносно інших військовослужбовців жодним чином не порушують права позивача.

З урахуванням приписів ст. 9 КАС України, суд дійшов висновку, що накази начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ОС від 18.07.2016 року в частині звільнення з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас старшого сержанте ОСОБА_1 , № 287-ОС від 19.07.2016 року в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанте ОСОБА_1 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Вирішення питання про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю регламентовано вище зазначеним спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких військовослужбовців у випадках незаконного звільнення, у зв`язку із чим застосовуються загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Під час розгляду справи судом встановлено, що за наслідками розгляду справи № 815/5116/16 були відновлені права позивача та поновлено старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора служби І категорії номер обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20.07.2016 року (т.2 а.с. 124).

12.04.2017 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 142-ОС на підставі пп. «а» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

Враховуючи пояснення представника позивача щодо того, що права ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді були відновлені в березні 2017 року та позивач не бажає поновлюватися на службі в Державній прикордонній службі України, так як працює в іншій установі, а також з урахуванням вищезазначеного, суд дійшов висновку, що позов в частині позовної вимоги - поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.7, 9, 173, 195, 241, 248, 256, 294 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 8 наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 08.07.2016 року №332.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 18.07.2016 року №286-ос в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 19.07.2016 року №287-ос в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ).

Відповідач - Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державнох прикордонної служби України (вул.Марата, 16, м.Краматорськ, Донецька область, 84301, ).

Повний текст рішення складено та підписано 26.04.2021 року.

Суддя О.А. Вовченко