Справа № 640/1846/20
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1846/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року, суддя Костенко Д.А., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2152ц про звільнення позивача;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керів-ництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органах прокуратури;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що в оскаржуваному наказі не зазначено конкретних правових підстав для звільнення позивача, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось, тоді як Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. Також позивач вказує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, передбачених Кодексом законів про працю України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2152ц про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 26.11.2020 у розмірі 338375,73 грн. (триста тридцять вісім триста сімдесят п`ять гривень 73 коп.). Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управ-ління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в сумі 31493,85 грн (тридцять одна тисяча чотириста дев`яності три гривні 85 коп.).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції.

Разом з тим, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.12.2019 №1857ц позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

13 грудня 2019 року за результатами проведеної з позивачем співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2152ц позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2019 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення Комісії.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення не законним та таким, що порушує його права і свободи, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Вказаний Порядком визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами п. п. 7-9 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно п. 10 розд. І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п. 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

З матеріалів справи вбачається, що позивача було звільнено з посади відповідно до наказу Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року на підставі ст. 9 Закону україгни «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Судовою колегією встановлено, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, успішно пройшов попередні етапи атестації і був допущений до співбесіди, за результатами якої прийнято оспорюване рішення про неуспішне проходженням ним атестації, яке стало підставою для прийняття рішення про звільнення.

Твердження позивача про незаконність проведення атестації суд відхиляє, зважаючи на те, що атестація прокурорів передбачена законом; умови і порядок проходження атестації визначені законом і Порядком №221, який затверджений рішенням уповноваженої особи на виконання закону і опублікований на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України; позивач вільно виявив намір пройти атестацію, погодившись із застосуванням до нього процедур та умов проведення атестації і будучи обізнаним з наслідками її проходження (непроходження).

Безпідставними є доводи позивача щодо дискримінаційного характеру атестації з огляду на те, що п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 передбачено категорії осіб, на яких вона не поширюється, проте позивач не підпадав під жодну з визначених цим пунктом категорій. Іншими словами, звільнення певних осіб від проходження атестації ніяким чином не стосувалось проходження позивачем атестації і не вплинуло на її результат.

Твердження позивача про проведення атестації неналежним суб`єктом, з огляду на те, що Офіс Генерального прокурора не створено, суд воно не прийняв до уваги, оскільки дана обставина не впливає на правомочність Комісії.

Як встановлено судом, Комісію створено наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 №281, тобто уповноваженою особою; правові підстави діяльності Комісії встановлені законом і Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233), прийнятим на виконання закону і опублікованим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України; згідно з п. 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Щодо доводів позивача про відсутність одного з членів Комісії під час проведення співбесіди, а саме голови комісії, а також посилання на невідповідність членів Комісії кваліфікаційним вимогам щодо політичної нейтральності, наявність бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права, суд не бере їх до уваги, оскільки відповідних доказів на підтвердження цих обставин позивач не надав.

Як убачається з протоколу №8 засідання кадрової комісії №5 від 13.12.2019 року під час засідання були присутні голова комісії, секретар комісії та чотири члени комісії. Голова комісії доповів питання, яке розглядається та за наслідками голосування, а проголосували 2 - за, 4 -проти, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України обов`язок доведення цих обставин покладається саме на позивача. Суд зауважує, що клопотання позивача про витребування доказів залишено без задоволення з мотивів, наведених в ухвалі про відкриття провадження у справі. При цьому позивач не звертався до відповідача із заявою (запитом) про надання документів щодо політичної нейтральності, наявність бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права членів Комісії, а звернення позивача від 17.12.2019 (а.с. 23-26) таких вимог не містило. Листом Офісу Генерального прокурора від 16.01.2020 №06-363-20, копія якого наявна у справі (а.с. 28-31), позивачу надано відповідь на вказане звернення, в якій повідомлено персональний склад Комісії, у т.ч. членів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проек-тами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

Твердження позивача про те, що жодні обставини, які свідчать про політичну нейт-ральність членів Комісії та їх суспільний авторитет, в наказі про формування Комісії не викладені, суд відхиляє, оскільки законодавство не встановлює таких обов`язкових вимог щодо форми і змісту наказу, але відсутність в наказі цих відомостей не означає невідповід-ність членів Комісії кваліфікаційним вимогам.

Посилання позивача на те, що члени Комісії не подали декларації суд відхиляє, адже дана обставина може мати наслідки для вказаних осіб і не впливає на правомочність Комісії.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача щодо неправомірності проведення атестації є необґрунтованими і безпідставними.

Щодо доводів позивача про протиправність рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації, то колегія суддів вважає їх обгрунтованими та зазначає наступне.

Згідно з п.п. 12-15 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослі-дження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професій-ної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбе-сіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Із рішення Комісії убачається, що у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора.

Відповідно до наданої до справи копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ПТ №2784 від 23.04.2019 (а.с. 81), рішення Ради адвокатів Полтавської області від 23.04.2019 №7 (а.с. 86), позивач має право займатись адвокатскьою діяльністю, що останінй не оспорював в судовому засіданні.

Проте, у рішенні та у протоколі засідання Комісії не вказано конкретного законодавчого положення чи положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, про порушення яких свідчить цей факт, і не наведено обґрунтування виниклих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з цим фактом.

Не зміг надати такі обгрунтування в ході апеляційного розгляду справи і представник Офісу Генерального прокурора, пославшись на те, що не є представником комісії та, що всі матеріали проходження атестації було знищено.

Також є безпідставними посилання відповідача у відзиві послався на Бордоську декларацію "Судді та прокурори в демократичному суспільстві", Європейські керівні принципи з етики і поведінки для прокурорів ("Будапештські керівні принципи"), прийняті на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи 31.05.2005, Стандарти професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийняті міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999, ст. 19 Зако-ну №1697 і ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, згідно з якими прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії; прокурор зобов`язаний неухильно додержуватись Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, оскліьки ним не було наведено аргументованих доводів, які б свідчили про те, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю порушує етичні правила поведінки прокурора та/або дискредитує його як представника прокуратури, шкодить авторитету прокуратури.

Згідно з роз`ясненнями Національної асоціації адвокатів України, затверджене її рішенням №166 від 13.06.2016, щодо можливості складення кваліфікаційного іспиту і допуску до стажування осіб, стосовно яких існують обставини несумісності.

Окрім того, із пояснень позивача слідує, що він не здійснював адвокатської діяльності, що підтверджується копією рішення Ради адвокатів Полтавської області від 23.04.2019 №7 (а.с. 86), згідно з яким на підставі заяви позивача від 23.04.2019 зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю з 23.04.2019.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість рішення Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики.

Інших обставин, які б свідчили про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності прокурора і професійної етики та доброчесності прокурора, та у зв`язку з чим неможливість перебування його на посаді прокурора, Комісією не встановлено і відповідачем під час розгляду справи судом не зазначалось.

Доводи представника відповідача про те, що питання проходження ОСОБА_1 іспиту та прийняття рішення за наслідками такого неуспішного проходження відноситься до дискреційних повноважень Комісії, а тому суд не має надавати оцінку прийнятому рішенню Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів вважає хибними.

Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підтсаві, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Констиуцією та законами України.

Отже, у даній справі, з огляду на заявлені позивачем вимоги, суд перевіряє, чи прийнято оскаржуване рішення Комісії на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що визначені Конституцію та законами України.

Судом першої інстанції встановлено, з чим повністю погоджується колегія суддів, що рішення Комісії від 13.12.2019 року є формальним і необґрунтованим, та таким, що прийнято без відповідного правового обгрунтування.

Оскільки таке рішення тягне за собою певні наслідки, зокрема є підставою для прийняття прокуратурою наказу про звільнення позивача з роботи, суд дійшов обґрунтованого висновку про його протиправність, а тому правомірно визнав таке рішення протиправним та скасував його.

Суд вірно не взяв до уваги посилання позивача на те, що окремі прокурори, щодо яких прийнято рішення про успішне проходження атестації, мають зупинене свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, і на те, що голова однієї з кадрових комісій має зупинене свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також витяги з Єдиного реєстру адвокатів України щодо цих осіб (а.с. 58-65), оскільки для їх врахування і об`єктивної оцінки суду необхідно встановити не лише наявність вказаних свідоцтв та їх зупинення, а й час їх отримання (до або під час, як у випадку з позивачем, роботи на посаді прокурора).

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Як зазначено в оспорюваному наказі, який виданий на підставі ст. 9 Закону №1697, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає про наявність у відповідача підстав для прийняття рішення про його звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113.

Суд вірно не прийняв до уваги доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на відсутність рішення органу, що здійснює дисциплінарне провадження уповноваженого приймати рішення про звільнення, оскільки звільнення позивача здійснено за результатами атестації та з підстав, визначених Законом №113.

Безпідставними є доводи позивача щодо незаконності його звільнення з огляду на відсутність процедури ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, оскільки вказана у наказі підстава звільнення поширена законом й на випадки прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації.

Щодо посилання позивача про незаконність його звільнення з огляду на перебування на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серія НОМЕР_1 (а.с. 88, 89), оскільки згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 5 ст. 40 цього Кодексу, внесеною Законом №113, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті <...> встановлюються законом, що регулює їхній стату, а тому доводи позивача про застосування ч.1 ст. 40 КЗпП України є безпідставними.

Також суд вірно не взяв до уваги заперечення відповідача про неможливість поновлення позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, адже він не пройшов успішно атестацію, тому задоволення цієї вимоги суперечитиме п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, суд відхиляє, оскільки даний пункт не врегульовує відносин щодо поновлення особи на посаді за рішенням суду і не може бути підставою для відмови у наданні незаконно звільненій особі судового захисту. При цьому, як зазначив суд першої інстанції, процедура атестації завершена, а кадрові комісії ліквідовані, тому у суду відсутній інший ефективний спосіб відновлення порушеного права позивача.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100), довідкою Офісу Генерального прокурора від 04.03.2020 №21-458зп (а.с. 136), середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 26.11.2020 становить 338 375,73 грн. (1464,83 грн. х 231 робочих днів), яким підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від від 26 листопада 2020 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 27 квітня 2021 року.