Справа № 240/5019/20
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2021-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
29 квітня 2021 року м. Житомир справа № 240/5019/20
категорія 108030000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі: судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову, на стороні позивача - ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про визнання протиправним та скасування висновку,
До Житомирського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради, у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу по закупівлі №UA-2019-12-23-000226-c, яка проведена Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Так, представник позивача вказує на те, що оскаржений висновок від 18.03.2020 року не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що ним використано переговорну процедуру з ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", оскільки тільки зазначене підприємство має відповідну ліцензію та тільки воно може надавати універсальні послуги на території Житомирської області.
Тому, на думку позивача, зазначений випадок є виключним, передбаченим п.2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстава для проведення переговорної процедури закупівлі.
На підставі зазначеного, просить визнати висновок Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-12-23-000226-c неправомірним та скасувати його.
Ухвалою суду від 21.04.2020 провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.
Відповідач направив до суду відзив від 07.05.2020 №06-25-15/1624. У відзиві представник відповідача з заявленими позовними вимогами не погодився. Зазначив, що відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби від 26.02.2020 №13 на підставі п.4 ч.2 ст.7-1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю" з 26.02.2020 по 18.03.2020, проведено моніторинг здійсненої позивачем переговорної процедури закупівлі "Електрична енергія (універсальна послуга)" за номером UA-2019-12-23-000226-с. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 18.03.2020.
Підставою для прийняття висновку стало те, що переговорну процедури закупівель проведено за відсутності умов, передбачених ч.2 ст.35 Закону №922-VII для застосування переговорної процедури закупівлі. Згідно з ч.1 ст.20 Закону №922-VII, основною процедурою закупівлі є відкриті торги. Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону № 922-УІІІ переговорна процедура закупівлі застосовується замовником лише як виняток, а саме за наявністю підстав, визначених даною нормою. Відповідачем вказано, що ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими Законом. При цьому, ТОВ «Житомирська обласна енергопостачальна компанія» відсутня у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики.
Зокрема, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на даний час видано суб`єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
На підставі зазначеного відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
14 травня 2020 року третьою особою, було подано пояснення на позовну заяву, в якій вказано, що на даний час тарифи на універсальну послугу ТОВ "ЖОЕК" найнижчі, а тому замовник здійснив закупівлю електричної енергії згідно із Законом та з дотриманням принципів здійснення закупівель, а саме максимальна економія та ефективність.
У судових засіданнях представники позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити, представник відповідача заперечував щодо задоволення позову та надав пояснення аналогічні тим, що викладені у відзиві на позовну заяву.
Після з`ясування обставин справи та дослідження наявних у матеріалах справи доказів, судом без виходу до нарадчої кімнати було винесено протокольну ухвалу про перехід до подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив на позовну заяву, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Встановлено, що 11 січня 2020 року між позивачем (Замовник) та ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (Учасник) укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти № 1, за умовами якого Учасник зобов`язується поставити Замовникові у 2020 році електричну енергію, а Замовник - прийняти і оплатити її у повному обсязі.
Вказаний договір підписаний сторонами за результатами переговорної процедури закупівлі.
Вважаючи такі твердження контролюючого органу неправомірними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року за № 43 (далі - Положення 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п. 7 Положення 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року за № 43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (чинний та в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон 922).
Частиною 1 ст. 2 вказаного Закону встановлено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
За змістом ст. 7-1 Закону 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю)
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених ч.2 ст. 7-1 Закону 922, до яких, серед іншого, віднесено й виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо суті порушень зазначених у висновку, суд констатує наступне.

Так, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч.6, 7, 10 ст. 7-1 Закону 922).

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Частиною 3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (затверджене постановою КМ України від 20.08.2014 року № 459), Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, окрім іншого, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель, отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 (зареєстрованим у Мінюсті України 25.03.2016 року за №449/28579) (чинний на момент винесення оскаржуваного рішення) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UА-2019-12-23-000226-с), з якого, зокрема, слідує, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання (пункт 13 повідомлення).

У вказаному повідомленні позивач також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі наступного змісту: "ТОВ «ЖОЕК» згідно Постанови НКРЕКП від 14.06.18 р. №429 отримало ліцензію на право провадження господарської діяльність з постачання електричної енергії споживачам.

Згідно Постанови НКРЕКП від 26.10.2018р. №1268 на ТОВ «ЖОЕК» було покладено функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території - адміністративній території Житомирської області. Враховуючи внесені зміни до Закону України «Про ринок електричної енергії» тимчасово на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року включно універсальні послуги, окрім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 Закону України «Про ринок електричної енергії». Тому, враховуючи те, що ТОВ «ЖОЕК» є єдиним постачальником універсальних послуг на території Житомирської області, відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка для укладення договору про закупівлю електричної енергії з обраним учасником вимагає попереднього проведення з ним переговорів."

З аналізу наведеного вбачається, що Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо обґрунтованості наведених представником позивача доводів, суд зазначає наступне.

Так, 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" за № 2019 - VIII (далі - Закон 2019), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019, є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Також, пп.67 та 93 ч.1 ст.1 цього Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З аналізу змісту перелічених понять слід дійти висновку, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.

Однак, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону 2019 доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."

Зазначеними змінами законодавець фактично тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими не побутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.

Згідно положень абзацу другого ч. 1 та абзацом четвертим

ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Відповідно до абзацу першого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ринок електричної енергії", під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

Згідно з абзаців другого - четвертого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону 2019, з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії викопує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.06.2018 року № 429, було прийнято рішення видати ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до листа НКРЕКП від 07.08.2018 року № 7034/21.1/7-18, остання інформує Кабінет Міністрів України про те, що вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання було створено відповідні суб`єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 року № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.

Так, згідно переліку наявному в зазначеному листі, внаслідок здійснення АТ «Житомиробенерго» відокремлення було створено ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

Виходячи з Додатку 3 "Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території" до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території" ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг на території Житомирської області.

Отже, на підставі норм Законів, на території Житомирської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 року є ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

Таким чином, будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Житомирської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради, дійшла, на думку суду, обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

Доводи відповідача про те, що ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" відсутня в переліку природних монополій, а тому на території Житомирської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", суд до уваги не приймає, так як за змістом Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

З урахуванням викладеного в сукупності, судом під час розгляду справи встановлено помилковість тверджень відповідача наведених ним в оскарженому висновку. На противагу доводам відповідача про протилежне, переговорної процедури закупівлі, а сама процедура, згідно висновків суду, була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Встановлені судом обставини свідчать про необґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу по закупівлі №UA-2019-12-23-000226-c та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, а саме, висновку про результати моніторингу закупівлі U №UA-2019-12-23-000226-c, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 5, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради (вул. Грушевського, 22, Коростень, Коростенський район, Житомирська область, 11500, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову, на стороні позивача - ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (майдан Перемоги, 10, Житомир, 10001) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу по закупівлі №UA-2019-12-23-000226-c.

Стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Коростенської міської ради судові витрати в розмірі 2102,00 коп. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова