Справа № 160/5928/20
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5928/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Шпакової Ольги Сергіївни, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року (головуючий суддя Юхно І.В.) в адміністративній справі

за позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Шпакової Ольги Сергіївни

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, -

ВСТАНОВИВ:

Представник ОСОБА_1 (далі - Позивач) - адвокат ОСОБА_2 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі Відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Відповідач-2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі Відповідач-3), в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 108 кадрової комісії № 2 (Першої кадрової комісії) від 02 квітня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 378к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури, або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

- стягнути з відповідача - прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п.3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ХІ.

В обґрунтування позову зазначено, зокрема про те, що, наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року. З огляду на відсутність юридичного факту ліквідації та/або реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи, посилання в наказі як на підставу для звільнення Позивача на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку останнього, є протиправним. Крім того, Позивач вказував і про те, що дії та рішення кадрової комісії не відповідають критерію обґрунтованості та безсторонності, у тому числі з огляду на те, що формування прохідного балу, формування самих тестів фактично було здійснено в ручному (одноособовому) режимі), оскільки після проходження тесту система тестування Позивача дала збій і не показала результатами тестування. З урахуванням викладених обставин Позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року по справі №160/5928/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 378к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі () з 15.05.2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 15.05.2020 року (включно) по 01.12.2020 року (включно) в сумі 197038,06 грн (сто дев`яносто сім тисяч тридцять вісім гривень 06 копійок) (т. 4, а.с.213-227).

Представник Позивача, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 5, а.с. 2-14).

В апеляційній скарзі представник Позивача, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та звіту атестації прокурорів регіональних прокуратур користувача u72, та не взяв до уваги неналежність та недопустимість вказаних доказів. Крім того, на думку Позивача, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо Позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та правомірності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу представник Позивача зазначив і про те, що на користь Позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до дати фактичного поновлення на роботі у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року та №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п . 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Відповідач-3, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 5, а.с. 60-69).

В апеляційній скарзі Відповідач-3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

Відповідач-1, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 5, а.с. 90-105).

В апеляційній скарзі Відповідач-1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неправильне встановлення обставин, які мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга Відповідача-1 обґрунтована, зокрема тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, Відповідач-3 зазначив і про те, що при прийнятті рішення про поновлення Позивача суд першої інстанції безпідставно застосував норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ. На думку Відповідача-1, вказана позиція суду першої інстанції, всупереч Закону №113-ІХ, дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній адміністративній посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян.

Відповідач-1 подав відзив на апеляційну скаргу представника Позивача, в якому просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог - без змін (т. 5, а.с. 183-192)

В обґрунтування відзиву Відповідач-1 зазначив зокрема про те, що рішення комісії відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, зокрема останнє містить: посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; обґрунтування його прийняття набрання Позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Представник Позивача подав відзив на апеляційну скаргу Відповідача-1, в якому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Відповідача-1 (т. 6, а.с. 53-63).

Відзив представника Позивача, у тому числі мотивований тим, що зі змісту норми п. 9 ст. 51 Закону України №1697-VII слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у п. 9 ст. 51 Закону України №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, на думку представника Позивача, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Поряд із зазначеним, у відзиві представник Позивача вказує і на недоведеність відповідачами належними доказами результатів тестування Позивача (не проходження тестування), на сумнівність якісного добору членів кадрової комісії та на неврахування рівня професійної компетентності прокурорів, які працюють за відповідною спеціалізацією, при складанні питань для іспиту у формі анонімного тестування.

В судовому засіданні 14 квітня 2021 року представник Позивача вимоги власної апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, проти вимог апеляційних скарг Відповідача-1 та Відповідача-3 заперечив.

Представник Відповідача-1 та Відповідача-3, вимоги апеляційних скарг Відповідача-1 та Відповідача-3 підтримав у повному обсязі, проти вимог апеляційної скарги представника Позивача заперечив.

В судовому засіданні 14 квітня 2021 року колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила оголосити перерву у засіданні до 21 квітня 2021 року о 10:00 год.

Відповідач-2, який був належним чином сповіщений про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання 21 квітня 2021 року свого представника не направив, про причини неявки суд не сповістив.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням думки представника Позивача та представника Відповідача-1 та Відповідача-2, ухвалила розглянути справу без участі представників учасників справи, які не з`явились.

Заслухавши пояснення представників Позивача, Відповідача-1 та Відповідача-3, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 31.01.2007 року.

Відповідно до наказу №1229к від 09.08.2019 року ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 07.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про допуск до проходження атестації.

За результатами складання Позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №108 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т. 1, а.с. 25).

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія посилалась на те, що ОСОБА_1 за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації та у зв`язку з цим начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №378к від 30 квітня 2020 року Позивача було звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №2 (т. 1, а.с. 26).

Правомірність рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації №108 від 02 квітня 2020 року та наказу про звільнення Позивача №378 від 30 квітня 2020 року є предметом судового розгляду у даній справі.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:

- рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №108 від 02.04.2020 року прийнято правомірно та у спосіб, встановлений законом, оскільки останнє відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно правові-акти, що підтверджують повноваження комісії та підстав його прийняття, у тому числі обставини набрання Позивачем балів, що є меншими прохідного балу для успішного складання іспиту;

- посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для Позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, станом на день звільнення Позивача не здійснювалась реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, так як і не здійснювалось скорочення посади, яку обіймав Позивач.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги Позивачем дотримано, зокрема ним подано заяву за визначеною формою у встановлений строк, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, що не заперечується учасниками справи.

Згідно з п. 13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії; ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_5 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії; ОСОБА_7 - член комісії; Малишев Борис - член комісії. А наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 утворено відповідну робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

При цьому, суд першої інстанції правильно вказав на безпідставність доводів Позивача про невідповідність кадрової комісії №2 вимогам чинного законодавства, з огляду на те, що наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 є чинним та Позивачем в порядку, визначеному законом, не оскаржувався.

З матеріалів справи встановлено, що 05.03.2020 о 09 год. 23 хв. 17 сек. ОСОБА_8 за логіном НОМЕР_2 розпочав тестування, тривалість тестування 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту 70.

Тестування завершене Позивачем 05.03.2020 о 10 год. 17 хв. 59 сек., час витрачений на тестування 0 год. 54 хв. 42 сек., тест не складено, набраний бал 59, з яких (далі кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) КПК: 40/32; 2) КК: 30/16; 3) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/1; 4) Конвенції: 1/0; 5) антикорупційне законодавство: 3/1; 6) Закон України «Про прокуратуру»: 2/1; 7) організація діяльності ОП: 2/1; 8) професійна етика прокурора: 2/1; 9) Інструкція про НСРД + докази: 1/0; 10) господарський кодекс: 1/0; 11) господарський проц. кодекс: 1/1; 12) державна таємниця: 1/1; 13) Закон України Про ОРД: 1/0; 14) Закон України Про ДБР: 1/0; 15) Закон України Про НАБУ: 1/0; 16) Закон України Про СБУ: 1/0; 17) ЗУ Про запоб. відмив. ДОЗШ: 1/0; 18) ЗУ Про Нац. Поліцію: 1/0; 19) 3У Про АРМА: 1/0; 20) КУпАП: 1/0; 21) КАСУ: 1/1; 22) Конституція України: 1/1; 22) КВК: 1/0; 24) ЦК: 1/1; 25) ЦПК: 1/1.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії, за порядковим номером 5 ОСОБА_1 проставив власноруч підписи про отримання логіна НОМЕР_2 та ознайомлення із результатами тестування.

Другою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 05.03.2020 оформлено протоколом засідання №2, прийнято одноголосне рішення по третьому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (додаток 3).

Додатком 3 до протоколу № 2 від 52.03.2020 за порядковим номером 32 зазначено ОСОБА_1 .

Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №4, серед іншого, вирішено перше питання порядку денного щодо ухвалення рішень по неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток №1).

У додатку №1 до протоколу №4 від 02.04.2020 визначено список прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні, та за порядковим номером 24 у списку осіб, які проходили тестування 05.03.2020, зазначено ОСОБА_1 .

Таким чином, з матеріалів справи встановлено, що Позивач не пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши лише 59 балів, що є меншим прохідного балу для складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим ОСОБА_1 не було допущено до наступних етапів атестації, що Позивачем не заперечується.

При цьому, матеріали справи не містять доказів наявності будь-яких об`єктивних причин, які унеможливили успішне складення Позивачем зазначеного іспиту у формі анонімного тестування, у тому числі відсутні докази наявності збоїв в роботі комп`ютерної техніки з використанням якої проводилося тестування, тощо.

Крім того, доводи ОСОБА_1 про збої в програмному забезпеченні, під час проходження ним тестування колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки позивач достроково завершив тестування протягом 54 хв. 42 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. (100 хв.) та не подав будь-яких заяв, скарг або інші звернень з приводу несправності системи.

З огляду на вказане, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №108 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Щодо спірного наказу прокурора Дніпропетровської області №378 від 30 квітня 2020 року суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому Позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що звільнення Позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де останній був працевлаштованим, є безпідставним та передчасним.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з цим, Генеральним прокурором в наказі №414 від 08.09.2020 визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права Позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області.

Щодо доводів представника Позивача про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу до дати фактичного поновлення на роботі слід стягнути у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року та №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п . 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

З аналізу вищенаведеного випливає те, що постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року не містить положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за останні 2 місяці, що передували події звільнення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки частково не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції у даній справі про часткове задоволення адміністративного позову необхідно частково змінити.

Керуючись статтями 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Шпакової Ольги Сергіївни залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року у справі №160/5928/20 частково змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі () з 15.05.2020 року».

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року у справі №160/5928/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 28 квітня 2021 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов