Справа № 260/2845/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2845/20 пров. № А/857/2693/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (головуючий суддя Ващилін Р.О., м. Ужгород, повний текст складено 31.12.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем"янчука Івана Івановича, Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчука Івана Івановича, Офісу Генерального прокурора в якому просив, з урахуванням уточнень(а.с.16 т.2):

- визнати протиправними дії сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті та ухваленні рішення №3 від 03.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення №3 від 03.07.2020 сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправними дії виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області ОСОБА_2 щодо видання наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчука І.І. від 18.08.2020 №352 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» як незаконний;

- поновити ОСОБА_1 в органах Закарпатської обласної прокуратури (стара назва - прокуратури Закарпатської області) на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 20.08.2020;

- стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (стара назва - прокуратура Закарпатської області), (код ЄДРПОУ - 02909967, вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.08.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що таке винесене без з`ясування судом обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 року та ухвалити нове яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що йому було відомо, що відповідно п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ «Прикінцеві і перехідні положення», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9, ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.п. 2).

Разом з цим, п.п. 1, п.19 розділу II Закону № 113-ІХ, передбачає подання заяви встановленого зразка (п. 9, розділу І, «Порядку проходження прокурорами атестації) затвердженого наказом ГП України № 221 від 03.10.2019 року, далі «Порядок № 221») про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

Отже, дані вимоги щодо подання типової заяви встановленого взірця, яка передбачає згоду, в т.ч. на використання анонімної інформації від фізичних та юридичних осіб, яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню та передбачає його звільнення, поставило його у безвихідне становище, яке безальтернативно встановлює умову того, що особа, яка таку заяву не подасть, буде обов`язково звільнена з органів прокуратури.

Таким чином, вказаними нормами встановлено звільнення працівника прокуратури у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведена підстава вказана в оскаржуваному наказі прокурора Закарпатської області № 352к від 18.08.2020.

З огляду на наведене можливо погодитись лише з тим, що п. 9, ч. 1 ст. 51 дійсно є в змісті Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), передбачає вичерпний перелік передумов для її застосування. Однак, слід звернути увагу на зміст визначення понять ліквідація, реорганізація і скорочення кількості.

Ліквідація юридичної особи - припинення існування юридичної особи шляхом внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

При реорганізації юридична особа також припиняється. Водночас, можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства, допускається тільки за умови скорочення штату або чисельності працівників.

Крім того, скорочення чисельності та скорочення штату - це різні поняття. Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад.

Приписи п. 9 ч. 1 ст.51 Закону№ 1697-VІІ, передбачають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, на підставі викладеного слід прийти до висновку, що оскаржуваний наказ № 352к від 18.08.2020 про звільнення не відповідає вимогам Закону № 1697-VІІ та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Вказана позиція знайшла своє відображення у правових висновках Верховного Суду в постанові від 24.04.2019, у справі № 815/1554/17.

Окрім вказаного, у рішенні Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 року вказано, що підставою для звільнення прокурора з посади повинна бути обов`язкова сукупність двох юридичних фактів, для того щоб посилатися на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме ліквідація чи реорганізація, або скорочення їх працівників.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014, у справі № 21-8а14, від 28.10.2014, у справі 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018, у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019, у справі № 817/3397/15.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 від 27.12.2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Отже, п. 1 згаданого наказу № 358 від 27.12.2019 вказує лише на перейменування юридичної особи без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Аналогічною є ситуація з наказом Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», яким перейменовано юридичну особу «Прокуратура Закарпатської області» в «Закарпатську обласну прокуратуру», так само без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і яким 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур, за наказом Генерального прокурора № 410 від 08.09.2020 (витяг з ЄДРПОУ наявний в матеріалах справи).

Разом з цим, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що згідно відповіді прокуратури Закарпатської області № 19-623 вих.-20 від 28.08.2020 станом на 20.08.2020, в регіональній прокуратурі вакантними були 11 посад прокурорів, а станом на 26.08.2020 вакантними були вже 15 посад прокурів (наявна в матеріалах справи).

Тобто, вказана відповідь не містить відомості про реорганізацію, ліквідацію даного органу прокуратури чи скорочення посади на якій він працював на час звільнення.

Однак, як зазначалось раніше 20.08.2020 його було звільнено за оспорюваним наказом № 352к від 18.08.2020 саме за п. 9, ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

З огляду на викладене, посилання суду у оскаржуваному рішенні на підставність звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки на час звільнення ні ліквідації, ні реорганізації органу прокуратури, в якому Позивач обіймав посаду, а так само скорочення кількості прокурорів даного органу прокуратури не відбувалось, хоча в наказовій частині оспорюваного наказу вказана саме ця підстава, а не якась інша.

Суд з наведеними аргументами не погодився та мотивував свою незгоду конституційною допустимістю атестації, посилаючись на рішення Конституційного Суду № 15-рп/2003 від 08.07.2003, в контексті узгодженості проведення такої з гарантованими нормами КЗпП України, передбаченими ст. 40 цього кодексу.

З такими висновками в оскаржуваному рішенні погодитись неможливо, оскільки застосування вказаного рішення Конституційного суду, судом першої інстанції використано вибірково (з вириванням з контексту), лише тому, що підходить для обґрунтування позиції суду, без врахування всіх його положень і висновків зроблених в ньому, що є неприпустимим і суперечить вимогам ст. 2 КАС України.

На підтвердження висловленої позиції, слід навести зміст п. 5.2 (абз. 3) рішення Конституційного Суду № 15-рп/2003 від 08.07.2003, що однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця.

Відповідно до Положення (затвердженого Постановою КМ України від 28.12.2000 № 1922 Про затвердження Положення про затвердження атестації державних службовців ) атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов`язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Крім того, висновки Конституційного Суду у наведеному рішенні стосуються проведення атестації згідно «Положення про проведення атестації державних службовців 2000 року», яке втратило чинність 06.08.2016 (до виникнення спірних правовідносин), і мало інші цілі, мету і завдання.

Атестація прокурорів («Порядок проходження прокурорами атестації» затверджений наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, - далі Порядок № 221) - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та Порядком № 221, процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. її предметом згідно п. 5 розділу І Порядку № 221 була оцінка: 1) професійної компетенції прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

З огляду на викладене, результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця, оскільки однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників, в т.ч. визначений нормою ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ згідно спеціального закону, який є пріоритетним в даному випадку. У вказаній нормі відсутня така підстава для звільнення, як неуспішне проходження атестації прокурором.

Отже поширення висновків суду в оскаржуваному рішенні не може застосуватись до спірних правовідносин в даному випадку і вочевидь вказує на порушення судом норм матеріального права, а також застосування акту який втратив чинність, ще до часу виникнення спірних правовідносин.

Наведене також вказує на порушення ст. 8 Конституції України, яка визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 222 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ від 14.10.2014 року.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VІІ, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст. 16 № 1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015, у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постанові від 07.03.2018, у справі № 807/211/17.

Згідно ст. 9 Закону № 1697-VІІ передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Як згадувалось раніше, відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіонально: (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як було зі мною, при цьому підставою до звільнення було вказане рішення кадрової комісії №7.

Проте, застосування вказаних норм Закону та Порядку № 221 не вказує на правомірність прийнятого Відповідачем рішення та обґрунтуванням наведеним в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду від 21.12.2020 з наступних підстав.

Так, Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку № 221, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 це встановлена процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п. 2 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

За п. 5 розділу І Порядку № 221 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1 професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2 професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно п. 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, п. 7 згаданого Порядку № 221 забороняє проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Так, за результатами проходження Позивачем першого та другого етапів атестації, відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, відповідно до встановлених мінімальних прохідних балів ним було отримано 84 та 106 балів, відповідно, що значно перевищує передбачений прохідний бар`єр. Під час третього етапу атестації, ним, було виконано практичне письмове завдання.

При цьому, третій етап атестації, серед іншого, передбачає виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди, що є тотожним з питаннями першого етапу атестації, які покликані встановити:

1. виявити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації);

2. виявити відповідність прокурора вимогам професійної компетентності (третій етап атестації).

Наводячи зміст вказаних етапів атестації, слід звернути увагу на п. 5 ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015, яка дає визначення професійної компетенції, вказуючи, що це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистого розвитку.

Разом з цим, компетентність державного службовця - це комплекс знань, вмінь та навичок, ділових і особистих якостей, які в достатній мірі характеризують здатності державного службовця на високому рівні виконувати свої професійні обов`язки, відповідно до вказаного Закону.

Отже, перший етап атестації покликаний виявити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і третій етап атестації також покликаний виявити відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, яка в свою чергу згідно наведених законодавчих норм полягає у комплексі знань, вмінь та навичок, за для виконання повноважень визначених за посадою.

З огляду на це, постає запитання, як може прокурор, що за результатами першого етапу атестації набрав 84 бали та 106 балів під час другого етапу атестації, не відповідати вимогам професійної компетентності займаній посаді прокурора? Наведене спростовує всі твердження атестаційної комісії про його професійну некомпетентність.

Пунктом 13 розділу IV Порядку № 221 встановлено зміст етапів співбесіди: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Проте, п. 12 того ж розділу Порядку № 221, передбачено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Отже, як свідчать матеріали справи, згідно вимог п. 13 розділу IV Порядку № 221, перед та під час проведення співбесіди у членів кадрової комісії були наявні матеріали атестації, включаючи результати проходження перших двох етапів та виконаного письмового практичного завдання.

Однак, як свідчить відеозапис співбесіди - обговорення практичного письмового завдання зі ним взагалі не проводилось, оцінку йому комісією з атестації дано не було та не вказано на правильність чи неправильність його виконання, повноту, чи допущені недоліки у наданих відповідях.

Натомість, співбесіда була цілком присвячена з`ясуванню задекларованого майнового стану.

Після завершення обговорення, без врахування його відповідей і пояснень, кадровою комісією без обґрунтувань, виключно на припущеннях і сумнівах - прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

У спірному рішенні кадрової комісії вказано, про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації.

З огляду на це, судом був досліджений відеозапис співбесіди в якому вочевидь зафіксована відсутність запитань спрямованих на визначення рівня професійної компетенції, рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, а також відсутні запитання, що вказували на недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, та відсутність в професійної мотивації.

З приводу висновків кадрової комісії щодо недостатнього рівня знань, умінь та навичок, професійної компетенції, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не погодився, вказавши, що встановлений прохідний бал свідчить про високий рівень знань і жодних доказів на підтвердження наведених в рішенні № 3 від 03.07.2020 стосовно низького рівня професійної компетенції Відповідачі не надали, що свідчить про безпідставність таких тверджень(абз.6, арк. 8 Рішення від 21.12.2020).

Таким чином, резюмуючи викладене слід зазначити, що кадрова комісія, діючи на підставі пункту 11, п.п. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру», Порядку № 233 від 17.10.2019, при прийнятті рішення за результатами атестації повинна була враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

На ці обставини зверталась увага суду першої інстанції під час розгляду позовної заяви, вказувалось на необґрунтованість, бездоказовість, неприпустимість та протиправність таких висновків у рішенні № 3 від 03.07.2020.

Однак, суд, даючи оцінку проведеній співбесіді, в частині виконаного письмового практичного завдання, вказує на відсутність повноважень самостійно оцінювати таке, при цьому констатуючи про відсутність в ньому будь-яких відміток та зауважень, які б дали змогу суду зробити висновок про рівень його виконання.

З даним твердженням неможливо погодитись з підстав того, що а ні Законом № 113-IX, а ні Порядками № 233 і № 221 не визначені критерії оцінки практичного письмового завдання, яке виконується прокурором під час третього етапу атестації, окрім як обговорення його виконання під час співбесіди.

Отже, дослідивши під час судового розгляду справи по суті відеозапис співбесіди, переконавшись, що результати виконаного письмового практичного завдання не обговорювались, констатувавши про відсутність зауважень з боку кадрової комісії в цьому завданні, вважає, що суд мав дати йому оцінку, як доказу того, що це завдання було успішно і правильно виконано, з врахуванням того, що докази зворотного відсутні.

Натомість суд самоусунувся в оцінці даного доказу, однак констатував, що відповідачами жодних доказів на підтвердження наведених в рішенні № 3 від 03.07.2020 року тверджень стосовно низького рівня професійної компетенції Позивача не надали, що свідчить про безпідставність таких.

Наведене, свідчить про явне порушення норм процесуального права судом при прийнятті оскаржуваного рішення, а саме ст. ст. 2, 9, 72-76, ч. 2 ст. 77, ст. 78 КАС України.

Проте, погоджуючись з висновками суду щодо безпідставності, бездоказовості тверджень відповідачів стосовно низького рівня професійної компетенції, неможливо погодитись з відповідними твердженнями щодо наявних сумнівів невідповідності вимогам професійної етики та доброчесності, які є бездоказові, поверхові, документально не підтверджені, надуманими та суперечать вимогам діючого законодавства.

Так, згідно рішення № 3 від 03.07.2020, дослідженого судом, у членів кадрової комісії виникли «обґрунтовані» сумніви, за матеріалами дисциплінарних проваджень стосовно нього, однак доказів існування стягнень у матеріалах атестації та в матеріалах даного провадження - не має і відповідачем вони не надані.

Посилання ж відповідача про наявність дисциплінарних проваджень (матеріали атестації, наявні в матеріалах справи) - «догана від 27.01.2005», яка достроково знята 10.06.2005 та «догана» - 29.09.2006, є необгрунтованими та такими, що не відповідають чинному законодавству.

Так, відповідно до ст. 49 Закону № 1697-VІІ на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 КЗпП України, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

З огляду на викладене апелянт вважає, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу з моменту накладення дисциплінарного вказаних доган від 27.01.2005 та 29.09.2006 минуло понад 14 років.

Водночас вказані дисциплінарні проступки стали однією з підстав для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, позивача в супереч наведеним положенням законодавства України притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й теж порушення двічі, чим порушено норми вказаної ст. 151 КЗпП України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням сьомої кадрової комісії, щодо наявності «обґрунтованих сумнівів» відповідності позивача критерію доброчесності, про що зазначено в оскаржуваному рішенні № 3 від 03.07.2020, під час судового розгляду справи по суті, мною, були наведені обґрунтовані заперечення з доданими до них документальним підтвердженням (копії договорів купівлі-продажу, договорів дарування, декларації, тощо), які в т.ч. надавались кадровій комісії перед проведенням такого етапу атестації як співбесіда.

Так, у оскаржуваному рішенні № 3, зазначено, що:

- ОСОБА_1 подав 20.07.2019 повідомлення про суттєві зміни в майновому стані (далі - ПСЗМС) у зв`язку з відчуженням 19.07.2019 не ним, а дружиною нерухомості (земельної ділянки площею 617 м. кв., кадастровий номер :45:001:0223) за 216 046 грн., проте у декларації за 2019 рік цей дохід не вказано.

Вказане твердження не відповідало дійсності, оскільки ним було надане повідомлення від 20.07.2019 в Єдиний державний реєстр декларацій про суттєві зміни в майновому стані. В подальшому при складанні декларації за 2019 рік, вказані грошові кошти були внесені до розділу № 12 декларації (підтвердження з НАЗК про суттєві зміни в майновому стані наявне в матеріалах справи, а виправлена декларація з вказанням згаданих змін наявна у вільному доступі).

- у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначено площу трьох земельних ділянок 0,6 м. кв., 0,15 м. кв. (реально 1549 м. кв.) та 0,6 м. кв., що не відповідає дійсності.

З цього приводу апелянт зазначає, що при заповненні декларації у відповідну форму вносились дані з первинних офіційних документів (свідоцтв про право власності на земельні ділянки), при цьому одиницею виміру їх площі вказано «Га», а не «м2», у зв`язку з чим твердження про невідповідність площ вказаних в декларації земельних ділянок також не відповідає дійсності.

- у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в., усього за 40 тис. гри., що не відповідає ринковій ціні.

Щодо твердження про невідповідність ринковій ціні, то воно як і всі інші також є необгрунтованим і не відповідає дійсності, оскільки вартість придбаного автомобіля визначена не ним, а вказана в договорі купівлі-продажу даного транспортного засобу № 32/687 від 07.03.2018 і визначалась не ним, а комісіонером (продавцем) та комітентом (власником). При цьому, актом до договору № 32/687 від 07.03.2018, визначався технічний стан автомобіля на момент продажу (договір і акт наявні в матеріалах провадження).

- лише у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вірно вказав площу 254,6 м. кв. будинку АДРЕСА_1 , натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м. кв., що очевидно не відповідало дійсності.

Однак, апелянт зазначає, що він допустив арифметичну помилку в попередніх періодах при поданні декларацій, яка автоматично переносилась з року в рік при поданні декларацій аж до 2018 року. Однак, вказану помилку було виявлено ним самостійно та виправлено при складанні і поданні виправленої декларації 2019 року.

- у декларації за 2018 рік невірно зазначено дату (31.12.2018) набуття ОСОБА_1 у власність квартири площею 58,5 м. кв. в м. Ужгороді. Згідно з відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та поданого ОСОБА_1 26.06.2018 ПСЗМС, вказану квартиру ним отримано у власність 25.06.2018 (подарунок його матері - ОСОБА_1 );

З цього приводу зазначає те, що він при наданні відповідей на запитання кадрової комісії, що були надіслані, відверто зазначив про дату набуття у власність вказаної нерухомості, надавши копію договору дарування від 25.06.2018. Щодо помилки в даті набуття вказаної нерухомості, то зазначає те, що ця помилка могла виникнути як в наслідок збою в роботі програмного забезпечення так і його неуважності. Вказана обставина не встановлена і це твердження не спростоване відповідачем ні в який спосіб.

- згідно з декларацією за 2017 рік у власності ОСОБА_1 з 23.05.2015 перебував автомобіль «Шкода Рапід», 2013 р.вип., натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу;

Про перебування у власності вказаного автомобіля зазначає, що вказаний транспортний засіб був переданий ним третій особі без зняття з реєстрації, за дорученням з правом перереєстрації та відчуження в березні 2018 року, у зв`язку з чим не відображений в звітній декларації за 2018 рік, оскільки за відповідними обліками не значився, як право власності. Крім того, висновок щодо ухилення від сплати податків отриманих при відчуженні майна, також бездоказовий, оскільки таких прибутків ним не отриманою. Наведене ніким, ні в який спосіб не спростовано, ні Відповідачем, ні в рішенням суду першої інстанції.

- у власності ОСОБА_1 з 25.06.2018 (подарунок його матері - ОСОБА_1 ) перебуває два офіси ум. Ужгороді площею 116.1 кв.м. та 241.4 кв.м. та три квартири площами 63,80 кв.м., 53,70 кв.м. та 58,50 кв.м., і це при тому, що у його мами, яка є пенсіонеркою, доходів окрім пенсії немає.

Щодо наведеного, повідомляє, що вказані відомості про нерухоме майно також не відповідають дійсності, оскільки це не подарунок матері, а подарунок батька, - ОСОБА_3 , що підтверджується договором дарування торгово-офісного приміщення від 25.06.2018 року.

При цьому, ним вказаний договір серед інших підтверджуючих документів був наданий в кадрову комісію з атестації прокурорів, а його копія була надана відповідачем разом з відзивом (наявні в матеріалах справи).

Щодо дарування квартир, то вказані об`єкти нерухомості були придбані батьками під час подружнього життя, на підставі відповідних документів, що посвідчувались відповідними нотаріальними договорами. Ці об`єкти нерухомості перебували у їх власності, що знаходить своє підтвердження в поданих ними деклараціях на час набуття ними майна та перебування цього майна у їх власності. Згадані декларації є у вільному доступі. Вони могли бути досліджені членами сьомої кадрової комісії відповідно до вимог п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку 221, до ухвалення рішення про неспішне проходження атестації, а також судом, як під час розгляду справи по суті так і під час прийняття оскаржуваного рішення.

Однак, цього судом зроблено не було.

Щодо права власності, то апелянт зазначає, що право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до Закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать Закону.

При цьому, протиправність цих дій, а саме те що йому було передане вказане нерухоме майно за договорами дарування, нічим і в ніякий спосіб не доведена і не спростована. Питання визначення його вартості врегульовані діючим податковим законодавством та відображено в договорах.

- дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4 , з 21.06.2018 зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності - надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 р.р., склав 8 тис, грн. та 24 тис, грн. відповідно, що викликає обгрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей.

Контроль за діяльністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 здійснюється органами ДФС в Закарпатській області, в зв`язку з чим виникають цілком обґрунтовані сумніви, щодо об`єктивності в наданні оцінки членами кадрової комісії з атестації прокурів про достовірність вказаних відомостей ФОП і загальної оцінки його доброчесності з цього приводу, з висновками якими безпідставно погодився суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення.

Однак, не дивлячись на всі наведені беззаперечні доводи при розгляді справи по суті щодо необґрунтованості «сумнівів» про відповідність вимогам доброчесності, вказаних в протиправному рішенні № 3 від 03.07.2020, суд першої інстанції в незрозумілий спосіб, шляхом незрозумілого аналізу, дійшов хибного висновку про їх належну обґрунтованість, в контексті достатності для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Наведене вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Крім того, в оскаржуваному судовому рішенні, суд погоджується з судженнями Сьомої кадрової комісії, що купівля позивачем у 2018 році легкового автомобіля «Шкода Октавія» А7, 2013 року за 40 000 грн., явно не відповідає можливій реальній ринковій вартості такого. Також, суд зазначив, що ціна договору купівлі-продажу, в т.ч. ТЗ є об`єктом оподаткування, а тому визначення такої прямо впливає на обсяг сплачених до бюджету обов`язкових платежів. Отже, заниження реальної вартості автомобіля свідчить про намагання сторонами договору приховати реальну вартість такого транспортного засобу та уникнути сплати податків та зборів в повному обсязі (абз. 4, 5, арк. 11 Рішення від 21.12.2020).

Проте, роблячи такий хибний висновок суд не врахував, що він 12.03.2018 повідомив про суттєві зміни в майновому стані вказавши як майно (автомобіль «Шкода Октавія» придбаний 07.03.2018 року) так і вартість, за яку його було придбано. Наведене спростовує висновок суду про приховування та намагання уникнути від сплати податків (копії повідомлення та виправленої декларації наявні у вільному доступі).

Суд роблячи хибний висновок про спробу уникнути від сплати податків, мав врахувати вимоги ст. 173 Податкового кодексу України щодо порядку оподаткування операцій з продажу або обміну об`єктів рухомого майна, п. 173.2., якої передбачено, що як виняток із положень пункту 173.1, цієї статті, дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) протягом звітного (податкового) року одного з об`єктів рухомого майна у вигляді легкового автомобіля та/або мотоцикла, та/або мопеда, не підлягає оподаткуванню.

Дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) протягом звітного (податкового) року другого об`єкта рухомого майна у вигляді легкового автомобіля та/або мотоцикла, та/або мопеда, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу.

Дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) протягом звітного (податкового) року другого та наступних об`єктів рухомого майна у вигляді легкового автомобіля та/або мотоцикла, та/або мопеда або іншого транспортного засобу підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною п. 167.1. ст. 167 цього Кодексу.

При цьому, у даному випадку питання оподаткування за продаж (обмін) протягом звітного року рухомого майна (автомобіля, мотоцикла, мопеда, інш.) стосуються продавця і тільки, якщо це буде друга операція за звітний рік. Про покупця в даному випадку взагалі не йдеться.

Разом з цим, вказаний транспортний засіб був придбаний згідно договору купівлі-продажу № 32/687 від 07.03.2018. Продаж здійснювався через комісіонера (ТОВ «Автоскай»), а вартість відчужуваного майна (автомобіля) встановлювалась продавцем (комітентом), про що прямо вказано в згаданому договорі, що узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 1012 ЦК України.

Відомості щодо спільного визначення сторонами вартості придбаного автомобіля у вказаному договорі відсутні. Кошти від продажу рухомого майна отримав продавець. Разом з цим, акт технічного стану автомобіля вказує на його знос у 52% і на момент його придбання це був вживаний автомобіль з п`ятирічною експлуатацією.

Отже, висновок суду про заниження реальної вартості автомобіля свідчить про намагання сторонами договору приховати реальну вартість такого транспортного засобу та уникнути сплати податків та зборів в повному обсязі, є неспроможний, нічим не обґрунтований.

Разом з цим, на невідповідність висновків суду першої інстанції щодо намагання сторонами договору приховати реальну вартість згаданого транспортного засобу, вказує і те, що власник автомобіля не є стороною договору № 32/687 від 07.03.2018, а «продавець» (ТОВ «Автоскай») не визначав вартості автомобіля.

Крім того, ані договір № 32/687 від 07.03.2018, ані акт технічного стану транспортного засобу або його складової частини від 07.03.2018 ніким не оскаржені, не спростовані та не визнані недійсними. Доказів зворотного відповідачами не надано і судом не встановлено.

Окрім цього, суд в оскаржуваному рішенні вважає суттєвою обставиною, що впливає на рівень його доброчесності, є факт не зазначення в декларації за 2018 рік правочинів та доходів від відчуження транспортного засобу марки «Шкода Рапід», 2013 р.вип.

Мотивуючи своє рішення з приводу цього, суд зазначив, що будь-які операції, пов`язані з відчуженням належного фізичній особі майна, безпосереднім наслідком яких є збільшення її грошових активів, є доходом таких осіб, а тому підлягають як оподаткуванню так і декларуванню. В свою чергу не відображення отриманих від вчиненого правочину доходів в декларації є свідченням протиправної мети уникнення від належної сплати податків, що не може свідчити про доброчесність такої особи (абз.6, 7, арк. 11 Рішення від 21.12.2020).

Як і попередній висновок суду стосовно придбання автомобіля «Шкода Октавія», наступний так само є нічим не обґрунтований.

З огляду на викладене апелянт зазначає наступне.

Його декларації за 2017, 2018 р.р., відсутні в матеріалах судової справи, під час судового розгляду не досліджувались.

Разом з цим, згідно довідки Територіального сервісного центру МВС № 2141 від 13.01.2021 № 31/7/1-26 ТЗ марки «Шкода Рапід», був придбаний 23.05.2015, а знятий з обліку для реалізації 07.03.2018 та переданий іншій особі за дорученням ННА 240160.

При цьому, 20.04.2018 вказаний автомобіль був перереєстрований на нового власника за договором купівлі продажу з отриманням д.н.з. АА 6198ТІ (м. Київ, Київська область), саме особою вказаною у дорученні ННА 240160, а не ним. Отже, відсутність за обліками в нього вказаного рухомого майна (автомобіля), зумовило його відсутність в декларації за 2018 рік (копії документів додаються).

Долучаючи вказані документи, а саме повідомлення з Територіального сервісного центру МВС № 2141 від 13.01.2021 року, витяг з єдиного реєстр довіреностей від 14.01.2021 апелянт зазначає, що вони не долучались до позовної заяви і не були досліджені в суді з причин того, що пояснення по суті зняття з реєстрації вказаного авто та передача його за довіреністю третій особі були надані суду.

При цьому, суд в оскаржуваному рішенні, погоджуючись з висновками кадрової комісії щодо обґрунтованості сумнівів в доброчесності, посилається саме на ці обставини відносно зняття з обліку вказаного транспортного засобу.

Проте, вказані документи свідчать про протилежне і підтверджують правдивість наданих пояснень в суді.

У зв`язку з чим вважає, що вони можуть бути приєднані до матеріалів апеляційної скарги та враховані судом під час її розгляду.

Щодо твердження суду про не відображення отриманих від вчиненого правочину доходів в декларації є свідченням протиправної мети уникнення від належної сплати податків, то апелянт зазначає, що видача довіреності на право користування та розпорядження автомобілем не означає його продаж та отримання доходу особою, яка видала таку довіреність. Отже, при видачі та отриманні такої довіреності жодна зі сторін зазначеного податку не сплачує. Далі, якщо знову ж таки припустити, що довіреність було видано в межах договору доручення на продаж автомобіля, то грошові кошти, отримані повіреним від покупця, не можуть бути доходом довірителя до моменту такої їх передачі.

Однак, в матеріалах справи відсутні, а відповідачами не надано суду жодного документально підтвердженого доказу, в розумінні ст.ст. 70-75 КАС України щодо отримання ним прибутку від реалізації автомобіля «Шкода Рапід», як помилково і безпідставно стверджує суд першої інстанції.

Натомість, згідно відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утримання податків стосовно ОСОБА_1 , в період з 2018 по 2020 р.р., в графі 11 «код та назва ознаки доходу/код ознаки пільги» - відсутній як такий. У разі його наявності це вказувало б на отримання доходу від продажу зазначеного автомобіля та було б підставою для декларування, (копії документів додаються)

Аналогічно, як і в попередньому випадку, долучаючи вказані документи, а саме відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утримання податків стосовно ОСОБА_1 , в період з 2018 по 2020 р.р., зазначає, що вони не долучались до позовної заяви і не були досліджені в суді з причин того, що пояснення по суті відсутності отриманого прибутку від зняття з реєстрації вказаного авто при передачі його за довіреністю третій особі були надані в суді.

При цьому, суд в оскаржуваному рішенні, погоджуючись з висновками кадрової комісії щодо обґрунтованості сумнівів в доброчесності, посилається саме на ці обставини відносно не відображення отриманого прибутку від зняття з обліку вказаного транспортного засобу.

Проте, вказані відомості свідчать про протилежне і підтверджують правдивість наданих пояснень в суді про неотримання прибутку.

В зв`язку з чим вважає, що вони можуть бути приєднані до матеріалів апеляційної скарги та враховані судом під час її розгляду.

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції в черговий раз, погодився з рішенням сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів № 3 від 03.07.2020, прийнятим в супереч вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 17.10.2019 (далі Порядок № 233), яким передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, з приводу відчуження земельної ділянки дружиною, суд погодився з висновками кадрової комісії і вказав, що не зазначення в розділі 11 «Доходи у тому числі подарунки» декларації за 2019 рік відомостей щодо отриманого вказаного доходу за договором купівлі-продажу є суттєвою обставиною, що впливає на рівень довіри до особи, яка таку декларацію подала.

Так, кошти, отримані від реалізації земельної ділянки, є доходом як в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року, так і податкового законодавства, а тому декларування таких сум є обов`язком осіб, на яких поширюються дії Закону України «Про запобігання корупції».

Суд зазначає, що подаючи декларацію, суб`єкт декларування зобов`язується надати повну та достовірну інформацію про всі належні йому та членам його сім`ї об`єкти декларування, в тому числі джерела доходів, а тому не зазначення таких відомостей безумовно може викликати сумніви у його доброчесності.

При цьому, судом відхилено твердження позивача про те, що вказані грошові кошти були задекларовані в розділі 12 декларації «Грошові кошти», оскільки таке не звільняє його від обов`язку в повному обсязі декларувати отримані членами сім`ї доходи у належних розділах.

Однак, судом не взято до уваги та не надано оцінку поданому повідомленню до НАЗК від 20.07.2019 в Єдиний державний реєстр декларацій про суттєві зміни в майновому стані.

При цьому, суд відхилив твердження про те, що жодних зауважень з приводу поданих декларацій з боку НАЗК висунуто не було, що, на його думку є свідченням протиправності висновків відповідача 1, оскільки підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації є саме сумніви в його доброчесності.

В свою чергу, у разі виявлення НАЗК факту зазначення в поданій декларації недостовірних відомостей законодавством передбачений окремих порядок притягнення винних осіб до відповідальності, що жодним чином не пов`язаний з проходженням атестації(абз.8, 9, арк. 11, 12 Рішення від 21.12.2020 року).

Неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для справи суд дійшов хибних висновків, які полягають в наступному.

Як і в попередніх випадках, щодо хибності висновків суду, в т.ч. ухиленням від сплати податків, зборів і інших платежів, слід зазначити, що декларація державного службовця не є документом згідно якого нараховуються податки, а є документом, який свідчить про загальні суми отриманих доходів та понесених видатків ним та членами його сім`ї.

Аналогічно попередньо зазначеним обставинам, слід звернути увагу на те, що у випадку з відчуженням дружиною земельної ділянки 19.07.2019 року, він повідомив про суттєві зміни в майновому стані, отримав підтвердження про це від НАЗК.

Разом з цим, в Єдиному реєстрі декларацій, у вільному доступі міститься виправлена декларація.

З огляду на викладене, виникає питання, про те, чи свідчать вказані дії щодо повідомлення про суттєві зміни в майновому стані про намір уникнути від оподаткування, і чи можуть вони підтверджувати «обґрунтовані» сумніви щодо його доброчесності ?

Наведене об`єктивно вказує на те, що висновки суду першої інстанції в цій частині повинні були б бути протилежними викладеним висновкам в оскаржуваному рішенні.

Щодо сплати податків від отриманих прибутків, то для того, щоб зробити висновки в даній площині правового поля, слід було б застосувати норми матеріального права, передбачені ст.ст. 173 та 174 Податкового кодексу України, які регулюють сплату чи не сплату податків від відчуження рухомого (одного об`єкта) та нерухомого майна (одного об`єкта) в звітному періоді (році), станом на час виникнення правовідносин.

Крім того, до об`єктів нерухомості (земельна ділянка), окрім вказаних норм податкового законодавства має значення час перебування його у власності продавця, а саме більш ніж 3 роки.

У даному випадку податок не сплачується.

З наданого приводу ним сьомій кадровій комісії, а в подальшому суду, було надано договір купівлі-продажу земельної ділянки від 19.07.2019, з якого вбачається, що Продавцем ( ОСОБА_4 - дружина Позивача) відчужувана 19.07.2019, земельна ділянка була придбана нею 30.10.2008 на підставі договору купівлі-продажу, що значно перевищує трирічний термін перебування нерухомого майна в її власності.

Крім того, однією з умов вказаного договору зазначено, що усі витрати, пов`язані з цим договором несе покупець, а не продавець.

Твердження суду про те, що «в даному випадку факт повідомлення НАЗК про суттєві зміни в майновому стані не має значення, оскільки щодо зазначення в декларації недостовірних відомостей суб`єктом декларування, наявний окремий порядок притягнення винних осіб до відповідальності, який жодним чином не пов`язаний з проходженням атестації, оскільки остання виявила сумніви в доброчесності позивача» -є нічим іншим, як хибним тлумаченням Законодавства та викривленням його змісту, шляхом синтаксичного підбору слів, виразів, що мають співзвучність, оскільки висловлена думка судом у оскаржуваному рішенні не можу бути об`єднана єдиним смисловим значенням речення.

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд вказує на помилкову позицію позивача в тому, що він «обґрунтовує свої позовні вимоги перш за все тим, що його доброчесність була підтверджена проведеними стосовно нього таємними перевірками доброчесності, а тому вважає, що така не має ставитися під сумнів суб`єктивною думкою членів комісії». Окрім того, зазначає, що «здійснення перевірки поданих особами декларацій та моніторингу їх способу життя віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а тому не можуть оцінюватися кадровою комісією та бути покладені в основу висновків щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності».

Однак, дана позиція суду не відповідає матеріалам справи (позовній заяві, відповідям на відзиви відповідачів, судовому розгляду справи).

Оскільки, суд вказуючи на те, що кадрова комісія з`ясовувала під час атестації, в т.ч. питання його доброчесності, то своє погодження з прийнятим рішенням комісією суд мотивує висновками зробленими внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеними обставинами, які визнав встановленими; висновками, що не відповідають обставинам справи через неправильне застосуванням вищенаведених норм матеріального права.

Апелянт вважає неправильним звинувачувати в недоброчесності, відкидаючи докази зворотного, а саме його намірів відобразити дійсний майновий стан, що знайшли своє відображення в конкретних діях, а саме невідкладного (на наступний день) повідомлення НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, виправленій декларації (наявна у вільному доступі).

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України № 1700-VII «Про запобігання корупції» від 14.10.2014.

Так, абз.14 ст.1 Закону № 1700-VІІ встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VІІ, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VІІ, серед встановлених повноваження, визначено права НАЗК.

В свою чергу, ч.1 ст.48 Закону № 1700-VІІ встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VІІ).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-УІІ встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведене слід зробити висновок, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, в порядку, визначеному Законом № 1700-УІІ.

Вказане узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де Верховний Суд констатував, наступне:

«...На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.08.2016 №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з п. 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-УІІ належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018, в адміністративній справі № 814/886/17 вказано, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 1700-VІІ передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст. 50 Закону № 1700-VІІ визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, також, прокурори.

Отже, подані ним декларації до НАЗК, через зайняття посади прокурора відділу прокуратури Закарпатської області підлягали обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

З аналізу наведених вище статей вбачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляє юридичну особа публічного права, в якій працює декларант.

З огляду на викладене, апелянт зазначає, що відповідно до п. 1 розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 року (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 року за № 875/29005), кожний прокурор з метою виконання вимог ч. 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою вказаним наказом № 205 (далі - Анкета).

Згідно з п. 11 розділу II «Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України» у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у п. 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в п. 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Відповідно до довідок про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2-2620ра- 17 від 02.02.2017 року та № 25/2/2-39Юра-18 від 01.08.2018 року (наявні в матеріалах справи) він пройшов таємну перевірку доброчесності.

Дані обставини досліджувались в судовому засіданні, наявні в матеріалах справи.

Разом з цим, фактичні обставини встановлені висновками проведеної перевірки на доброчесність згідно вказаних довідок ніким та в ніякий спосіб не спростовані.

В свою чергу рішення кадрової комісії, яке повинно було досліджувати обставини в той самий період є нічим іншим, як переоцінкою вже встановлених обставин без жодного обґрунтування, мотивації та документального підтвердження.

Крім того, визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Поряд з цим, якщо прокурор, що проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації (п. 12 Порядку № 233).

При цьому, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, окрім мотиваційної частини має доповнюватись документацією, яка перевіряється і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Крім того, судом було лише декларовано статті з «Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів», натомість не враховано норму ст. 32 розділу V, яка передбачає, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

При цьому, застосування цього кодексу під час проведення атестації не передбачено, оскільки атестація не є дисциплінарним провадженням.

Отже, наводячи безпідставність висновків зроблених у згаданому рішенні № 3 від 03.07.2020 слід вказати, що кадровою комісією № 7 був зроблений протиправний висновок про те, що позивач не пройшов успішно атестацію. Відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття такого рішення, достовірність яких була б перевірена.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, апелянт звертає увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації Позивачем повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, а не на підставі суб`єктивних оціночних сумнівів без їх документального підтвердження, в супереч п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Матеріали атестації не містять достатніх, належних і допустимих доказів, в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, які б спростовували зміст наданих позивачем підтверджуючих документів, щодо задекларованого його майнового стану і свідчили б про його недоброчесність.

Рішення кадрової комісії, на яке йде посилання в оскаржуваному наказі, є протиправним, необгрунтованим і суперечить вимозі абз. 3 п. 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженому наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, оскільки воно їй не відповідає, не містить ні мотивів, ні обставин.

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, допущено невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті та прийняття необгрунтованого рішення.

У відзивах на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без мін.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 16 жовтня 1998 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області.

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України

«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» ОСОБА_1 подав заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 84 бали. Серденя кількість балів ОСОБА_1 за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 106 балів.

У зв`язку з набранням ОСОБА_1 необхідної кількості балів його було допущено до проходження співбесіди.

03 липня 2020 року Сьомою кадровою комісіє з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Сьома кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №3 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно рішення Сьомої кадрової комісії №3 від 03 липня 2020 року під час проведення співбесіди комісія з`ясувала наявність обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, зокрема, під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

Також в ході співбесіди було виявлено наступні обставини, що, на думку членів Сьомої кадрової комісії, викликають сумніви в доброчесності ОСОБА_1 :

1) 20 липня 2019 року подав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, пов`язані з відчуженням дружиною 19 липня 2019 року земельної ділянки, однак дохід від такої операції в декларацію за 2019 рік не внесено;

2) у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначив площу трьох земельних ділянок (0,6 м2 та 0,15 м2 замість 1549 м2);

3) у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в. усього за 40 тис. грн., що не відповідає ринковій ціні;

4) лише у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вірно вказав площу будинку АДРЕСА_1 (254,6 м2), натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м2, що не відповідає дійсності;

5) у декларації за 2018 рік ОСОБА_1 невірно зазначив дату набуття у власність квартири площею 58,5 м2 в м. Ужгороді (31 грудня 2018 року замість вірного 25 червня 2018 року);

6) згідно з декларацією за 2017 рік у власність ОСОБА_1 з 23 травня 2015 року перебував автомобіль Шкода Рапід 2013 року випуску, натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу;

7) у власності ОСОБА_1 з 25 червня 2018 року (подарунок його матері, яка є пенсіонеркою та доходів, окрім пенсії, не отримує) перебуває два офіси у м. Ужгороді площею 116,1 м2 та 241,4 м2 та три квартири площею 63,80 м2, 53,70 м2 та 58,50 м2;

8) дружина ОСОБА_1 ОСОБА_4 з 21 червня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 роках склав 8 та 24 тис. грн. відповідно, що викликає обґрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей.

18 серпня 2020 року на підставі рішення Сьомої кадрової комісії та ст. 11, п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом в.о. прокурора Закарпатської області №352к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року (а.с. 30, т. 1).

Вирішуючи спір, судом першої інстанції правильно вказано, що відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.

Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, що передбачало особливий порядок можливості подальшого проходження служби прокурорами Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.

При цьому, положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами було запроваджено особливий порядок звільнення прокурорів з посади, що не пов`язані з ліквідацією (реорганізацією) органів прокуратури або скороченням кадрів. Зокрема, в спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вищевказані норми Закону №113 неконституційними не визнавались, а тому підлягали до обов`язкового застосування уповноваженими органами.

При цьому, ОСОБА_1 особисто подаючи заяву про проходження атестації був обізнаний з можливими наслідками неуспішного проходження такої у вигляді звільнення та погодився з вказаними умовами. В протилежному випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати заяву чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

З огляду на що, суд відхилив заперечення позивача щодо відсутності ліквідації (реорганізації) органів прокуратури чи скорочення чисельності кадрів як належної підстави для скасування оскаржених рішень.

Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок).

Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом першої інстанції з`ясовано, що за результатами проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 84 з максимально можливих 100 балів та 106 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань.

Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Судом першої інстанції, що підтверджується матеріалами справи, встановлено, що в рішенні №3 від 03 липня 2020 року кадрова комісія зазначила, що під час проведення співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

Разом з тим, жодної аргументації стосовно того, в чому саме проявився низький рівень професійної компетентності ОСОБА_1 при виконанні практичного завдання ні рішення №3 від 03 липня 2020 року, ані протокол засідання Сьомої кадрової комісії не містять.

Як вбачається з відеозапису співбесіди, жодних запитань стосовно виконання практичного завдання, як і інших запитань, що б стосувалися законодавчих норм, до ОСОБА_1 членами комісії не ставилося.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Отже, одним із засобів дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання, результати яких повинні бути покладені в основу рішення кадрової комісії щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. Тому у разі наявності зауважень до виконання прокурором практичного завдання такі повинні бути обговорені в ході проведення співбесіди.

З копії виконаного ОСОБА_1 практичного завдання вбачається, що таке не містить будь-яких відміток та зауважень, що дали б змогу зробити висновок про рівень його виконання.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції правильно вважав, що відповідачі жодних доказів на підтвердження наведених в рішенні №3 від 03 липня 2020 року тверджень стосовно низького рівня професійної компетентності ОСОБА_1 не надали, що свідчить про безпідставність таких.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, за необхідне зазначити, що позивачем під час складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано 84 бали, що перевищує встановлений мінімум.

Крім того, суд першої інстанції правильно вказав, що предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Сьома кадрова комісія виходила також з наявності сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, що ґрунтуються на низці виявлених розбіжностей у задекларованих прокурором доходах та майні.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

При цьому, суд першої інстанції правильно акцентував на особливому статусі прокурора в державі, що передбачає постійну увагу до особи такого з боку суспільства. Таке особливе становище висуває підвищені вимоги до рівня його професійної етики та поведінки.

Поняття доброчесності є морально-етичною складовою діяльності будь-якої службової особи, в тому числі, прокурора, що базується на принципах зразковості його поведінки, чесності та прозорості, в тому числі, в особистому житті.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність та зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 цього Кодексу полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Окрім того, як вбачається зі змісту анкети доброчесності прокурора, щорічне подання якої є обов`язком кожного прокурора, питання такої стосуються, в тому числі, своєчасного та достовірного декларування майна, доходів, видатків та зобов`язань фінансового характеру щодо себе, а також членів своєї сім`ї.

Крім того, прокурори, в розумінні положень Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14.10.2014, належать до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, що у своїй сукупності з цілями проведення реформування органів прокуратури, заявленими в Законі №113, вказує на те, що під час проведення атестації підлягає обов`язковій оцінці поряд з іншими показниками, що дають змогу зробити висновок про доброчесність прокурора, також і рівень відповідності витрат і майна такого та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому суд першої інстанції встановив, що підставами висновків Сьомої кадрової комісії щодо невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності стали наступні сумніви:

1) 20 липня 2019 року подав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, пов`язані з відчуженням дружиною 19 липня 2019 року земельної ділянки, однак дохід від такої операції в декларацію за 2019 рік не внесено;

2) у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначив площу трьох земельних ділянок (0,6 м2 та 0,15 м2 замість 1549 м2);

3) у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в. усього за 40 тис. грн., що не відповідає ринковій ціні;

4) лише у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вірно вказав площу будинку АДРЕСА_1 (254,6 м2), натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м2, що не відповідає дійсності;

5) у декларації за 2018 рік ОСОБА_1 невірно зазначив дату набуття у власність квартири площею 58,5 м2 в м. Ужгороді (31 грудня 2018 року замість вірного 25 червня 2018 року);

6) згідно з декларацією за 2017 рік у власність ОСОБА_1 з 23 травня 2015 року перебував автомобіль Шкода Рапід 2013 року випуску, натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу;

7) у власності ОСОБА_1 з 25 червня 2018 року (подарунок його матері, яка є пенсіонеркою та доходів, окрім пенсії, не отримує) перебуває два офіси у м. Ужгороді площею 116,1 м2 та 241,4 м2 та три квартири площею 63,80 м2, 53,70 м2 та 58,50 м2;

8) дружина ОСОБА_1 ОСОБА_4 з 21 червня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 роках склав 8 та 24 тис. грн. відповідно, що викликає обґрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог,, суд першої інстанції виходив з того, що кадровою комісією сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в контексті їх достатності для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації є обгрунтованими.

Проте, суд апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що 20 липня 2019 року ОСОБА_1 подав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, пов`язані з відчуженням дружиною 19 липня 2019 року земельної ділянки, однак дохід від такої операції в декларацію за 2019 рік не вніс, то позивач пояснив, що оскільки ним було подано повідомлення від 20.07.2019 в Єдиний державний реєстр декларацій про суттєві зміни в майновому стані. В подальшому при складанні декларації за 2019 рік, вказані грошові кошти були внесені до розділу № 12 декларації (підтвердження з НАЗК про суттєві зміни в майновому стані наявне в матеріалах справи, а виправлена декларація з вказанням згаданих змін наявна у вільному доступі).

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що у декларації за 2019 рік ОСОБА_1 невірно зазначив площу трьох земельних ділянок (0,6 м2 та 0,15 м2 замість 1549 м2), то останній пояснив, що при заповненні декларації у відповідну форму вносились дані з первинних офіційних документів (свідоцтв про право власності на земельні ділянки), при цьому одиницею виміру їх площі в свідоцтвах вказано «Га», а не «м2», у зв`язку з чим було допущено помилку при визначенні одиниць виміру площ.

Дані неточності та помилки при заповненні декларацій ОСОБА_1 не свідчать ще про його недоброчесність, бо останній відображав вказані об`єкти, хоча при цьому допускав помилки при заповненні.

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що у 2018 році ОСОБА_1 придбав Шкоду Октавію А7, 2013 р.в. усього за 40 тис. грн., що не відповідає ринковій ціні, то ОСОБА_1 надав пояснення, що вартість придбаного автомобіля визначена не ним, а вказана в договорі купівлі-продажу даного транспортного засобу № 32/687 від 07.03.2018 і визначалась комісіонером (продавцем) та комітентом (власником). При цьому, актом до договору № 32/687 від 07.03.2018, визначався технічний стан автомобіля на момент продажу згідно якого знос автомобіля становить 52% і на момент його придбання це був вживаний автомобіль з п`ятирічною експлуатацією.

При цьому, колегія суддів зазначає, що а ні стороною відповідача не надано, а ні судом першої інстанції не встановлено доказів, які би свідчили про іншу вартість зазначеного автомобіля ніж та яка вказана у договорі купівлі-продажу.

Щодо твердження про те, що ОСОБА_1 лише у декларації за 2019 рік вірно вказав площу будинку АДРЕСА_1 (254,6 м2), натомість у попередніх деклараціях вказував 112,64 м2, що не відповідає дійсності, то ОСОБА_1 вказав, що він дійсно допустив арифметичну помилку в попередніх періодах при поданні декларацій, яка автоматично переносилась з року в рік, однак при поданні декларацій 2019 року він вказану помилку виявив самостійно та виправив при складанні і поданні виправленої декларації 2019 року.

Щодо твердження кадрової комісії про те, що у декларації за 2018 рік ОСОБА_1 невірно зазначив дату набуття у власність квартири площею 58,5 м2 в м. Ужгороді (31 грудня 2018 року замість вірного 25 червня 2018 року), то останній пояснив, що дійсно згідно з відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та поданого ОСОБА_1 26.06.2018 повідомлення про суттєві зміни у майновому стані (ПСЗМС), вказану квартиру ним отримано у власність 25.06.2018 (подарунок його матері - ОСОБА_1 ), при цьому помилки в даті набуття вказаної нерухомості могла виникнути як в наслідок збою в роботі програмного забезпечення так і його неуважності.

Щодо твердження кадрової комісії про те, що згідно з декларацією за 2017 рік у власність ОСОБА_1 з 23 травня 2015 року перебував автомобіль Шкода Рапід 2013 року випуску, натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як і прибуток від його продажу то останній зазначив, що вказаний транспортний засіб був переданий ним третій особі без зняття з реєстрації, за дорученням з правом перереєстрації та відчуження в березні 2018 року, у зв`язку з чим не відображений в звітній декларації за 2018 рік, оскільки за відповідними обліками не значився, як право власності. Крім того, прибутків ним не отримано.

Щодо твердження кадрової комісії про те, що у власності ОСОБА_1 з 25 червня 2018 року (подарунок його матері, яка є пенсіонеркою та доходів, окрім пенсії, не отримує) перебуває два офіси у м. Ужгороді площею 116,1 м2 та 241,4 м2 та три квартири площею 63,80 м2, 53,70 м2 та 58,50 м2, то останній повідомив, що вказані відомості про нерухоме майно також не відповідають дійсності, оскільки це не подарунок матері, а подарунок батька, - ОСОБА_3 , що підтверджується договором дарування торгово-офісного приміщення від 25.06.2018. При цьому, ним вказаний договір серед інших підтверджуючих документів був наданий в кадрову комісію з атестації прокурорів. Вказані об`єкти нерухомості були придбані батьками під час подружнього життя, на підставі відповідних документів, що посвідчувались відповідними нотаріальними договорами. Ці об`єкти нерухомості перебували у їх власності, що знаходить своє підтвердження в поданих ними деклараціях на час набуття ними майна та перебування цього майна у їх власності. Згадані декларації є у вільному доступі. Вони могли бути досліджені членами сьомої кадрової комісії відповідно до вимог п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку 221, до ухвалення рішення про неспішне проходження атестації.

Щодо твердження кадрової комісії про те, що дружина ОСОБА_1 ОСОБА_4 з 21 червня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності надання майна в оренду, проте згідно з деклараціями її дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у 2018 та 2019 роках склав 8 та 24 тис. грн. відповідно, що викликає обґрунтовані сумніви стосовно достовірності вказаних відомостей, то ОСОБА_1 пояснив, що контроль за діяльністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 здійснюється органами ДФС в Закарпатській області, і з їх боку зауваження до її діяльності не має.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що кадрова комісія вживши термін при прийнятті оскаржуваного рішення як «обґрунтовані сумніви» щодо доброчесності позивача повинна була належними та допустимими доказами підтвердити або спростувати такі «сумніви», оскільки на сумнівах не може базуватись об`єктивне рішення, комісія в даній спірній ситуації обмежилась лише формальною констатацією, при цьому не спростувала надані ОСОБА_1 пояснення. Згадані вище неточності та помилки при заповненні декларацій ОСОБА_1 ще не свідчать ще про його недоброчесність, бо останній відображав вказані об`єкти, хоча при цьому допускав помилки при заповненні.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно відеозапису співбесіди, жодних запитань стосовно неточностей у поданих позивачем декларацій до ОСОБА_1 членами комісії не ставилося.

Крім того, комісією поза увагою залишено ту обставину що доброчесність позивача була підтверджена проведеними стосовно нього таємними перевірками.

Відповідно до п. 1 розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005), кожний прокурор з метою виконання вимог ч. 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою вказаним наказом № 205 (далі - Анкета).

Згідно з п. 11 розділу II «Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України» у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у п. 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в п. 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Відповідно до довідок про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2-2620ра- 17 від 02.02.2017 та № 25/2/2-3910ра-18 від 01.08.2018 року позивач пройшов таємну перевірку доброчесності.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що здійснення перевірки поданих особами декларацій та моніторингу їх способу життя віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України № 1700-VII «Про запобігання корупції» від 14.10.2014.

Так, абз.14 ст.1 Закону № 1700-VІІ встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VІІ, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VІІ, серед встановлених повноваження, визначено права НАЗК.

В свою чергу, ч.1 ст.48 Закону № 1700-УІІ встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VІІ).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VІІ встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведене слід зробити висновок, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, в порядку, визначеному Законом № 1700-VІІ.

Вказане узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18).

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Проте у матеріалах справи відсутні докази того, що кадрова комісія, для належного виконання покладених на неї функцій скористалась таким правом.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржене позивачем рішення Сьомої кадрової комісії 33 від 03.07.2020 прийнято передчасно.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згадані вище Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, а Порядок роботи кадрових комісій відповідно Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233, при цьому Наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 затверджено Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України згідно п.п.1,-4 розділу 1 вказане Положення розроблено відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Указу Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України з питань підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Положення визначає порядок підготовки та подання до Міністерства юстиції України нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, які підлягають державній реєстрації згідно з вимогами законодавства.

Підготовка та подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України здійснюється відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5 «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661.

На державну реєстрацію подаються накази Генеральної прокуратури України, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з обмеженим доступом, а також видані в порядку експерименту.

Згідно п.1 та п. 2 Розділу V вказаного положення нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України, які занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не встановлено самими актами, але не раніше дня їх офіційного опублікування.

Нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України направляються для виконання лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України». Документи, що містять інформацію з обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають чинності з моменту їх доведення у встановленому порядку до відома виконавців.

Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 та Порядок роботи кадрових комісій відповідно Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів.

Отже, з урахуванням положень п. 1 розділу V вказаного Положення згадані вище Порядки №221 та №233 не набрали чинності.

Згідно Наказу Генерального прокурора №951 від 18.02.20 втратив чинність Наказ Генерального прокурора від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», а отже з 18.02.2020 припинено реєстрацію нормативно-правових актів, при цьому зазначені вище Порядки №221 та №233 не були перезатверджені.

Оцінюючи вище наведене, суд дійшов до висновку щодо обґрутованості позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування рішення Сьомої кадрової комісії №3 від 03.07.2020, а оскільки підставою для прийняття наказу виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчука Івана Івановича від 18.08.2020 № 352 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» слугувало саме згадане вище рішення Сьомої кадрової комісії, то відповідно слід визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчука Івана Івановича від 18.08.2020 № 352 про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.

Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на роботі, то колегія суддів зазначає, що відповідно до заяви позивача про уточнення позовних вимог, останній просить поновити його в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже закон, у даній спірній ситуації, не наділяє суд, як орган, що розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом України у постановах від 28 жовтня 2014 року, 04 листопада 2014 року встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

У даному випадку, поновленням позивача на посаді, з якої його було звільнено при застосуванні рішення Європейського суду з прав людини по справі «П`єрсак проти Бельгії», в якому суд зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante, у відповідачів виникає обов`язок створити умови, при яких порушене право позивача буде відновлено в ефективний спосіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту З Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Закарпатської обласної прокуратури, наданої на вимогу апеляційного суду, середньоденна заробітна плата позивача становила 1116,10 грн.

Отже, підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 21.08.2020 і по день прийняття даного рішення 20.04.2021 у розмірі 341576,52 грн.(1116,10 грн. х 168 днів).

При цьому, колегія суддів зазначає, що зазначене стягнення слід провести з Закарпатської обласної прокуратури, оскільки як вбачається з матеріалів справи, що в процесі реформування органів прокуратури фактично відбулась лише зміна назви з прокуратури Закарпатської області на Закарпатську обласну прокуратуру, залишивши при цьому усі реквізити органу. Крім того, Закарпатська обласна прокуратура, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 частини 1 статті 371, частини 2 статті 372 КАС України, судові рішення про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, виконуються негайно.

Судове рішення, яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року по справі № 260/2845/20.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті та ухваленні рішення № 3 від 03.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 від 03.07.2020 «Про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчука Івана Івановича від 18.08.2020 № 352 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року.

Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в сумі 187504 (сто вісімдесят сім тисяч п`ятсот чотири) грн 80 коп.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

О.М. Гінда

повний текст складено 28.04.2021