Справа № 140/1636/21
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року ЛуцькСправа № 140/1636/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енсол Україна» до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» (далі ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська», підприємство) звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку від 03 лютого 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-002297-b, предмет закупівлі «Електрична енергія, 29353752UAH, 09310000-5, ДК021, 10476000, кВТ/год» (надалі висновок про результати моніторингу закупівлі) в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування переговорної процедури закупівлі, порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII; в редакції Закону, що діяла станом на 21 лютого 2020 року) та зобов`язання замовника усунути порушення шляхом розірвання договору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами моніторингу в системі електронних закупівель за предметом закупівлі «Електрична енергія» (оголошення від 21 лютого 2020 року UA-2020-02-2l-002297-b) відповідачем складено спірний висновок, яким підприємство зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до статей 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю» (далі Закон №2939-XII) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає такий висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. У спірному висновку відсутні вказівки та посилання на будь-яку норму спеціального Закону №922-VIII чи іншого закону, чинних станом на дату прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі (21 лютого 2020 року) або станом на початок проведення моніторингу закупівлі (14 січня 2021 року) та оприлюднення висновку (03 лютого 2021 року). Спірний висновок суперечить пункту 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі Порядок №552), та констатуюча частина висновку не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Висновок не містить конкретних посилань на те, яка саме інформація стала підставою для здійснення моніторингу закупівлі, що, на думку позивача, свідчить про невідповідність структури висновку вимогам пункту 5 розділу 2 Порядку №552 та неправомірність проведення моніторингу закупівлі. Позивач був позбавлений можливості з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень, а запит замовнику про надання пояснень від 20 січня 2021 року не обґрунтований. Крім того, складання спірного висновку майже через рік після укладання відповідного договору із ТзОВ «Енсол Україна» та майже після повної фактичної поставки товару й виконання зобов`язань, обумовлених договором, не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі (пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

На думку позивача, застосування тендерним комітетом переговорної процедури відповідає положенням чинного закону, а висновок в частині неправомірного обрання та застосування переговорної процедури не підтверджений доказами. Позивач зауважив, що тендер на закупівлю електричної енергії від 25 жовтня 2019 року (оголошення UA-2019-10-25-000574-a) та тендер на закупівлю електричної енергії (оголошення UA-2019-12-09-001367-c) були відмінені протоколом засідання тендерного комітету від 06 грудня 2019 року №46 та від 14 лютого 2020 року №8. А умовою застосування переговорної процедури закупівлі, оголошеної 21 лютого 2020 року, був пункт 3 частини другої статті 35 Закону України №922-VIII (в редакції, чинній станом на 21 лютого 2020 року), а саме нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, яка унеможливлює дотримання замовниками строків для проведення тендеру. Оскільки строк проведення відкритих торгів становить щонайменше 40 днів (30 днів від дати оприлюднення оголошення та 10 днів на оскарження рішення замовника про обрання переможця), то застосування цієї процедури могло спричинити відключення підприємства як об`єкта підвищеної небезпеки та об`єкта, що будується, від електропостачання. Знеструмлення стаціонарних установок, які підтримують життєдіяльність об`єкта (вентилятора головного провітрювання, високовольтних насосів головного водовідливу) могло призвести до затоплення та загазованості гірничих виробок, виходу з ладу внаслідок затоплення електрообладнання, яке знаходиться в цих виробках, екологічних наслідків для жителів Волинської області та прилеглих районів Республіки Польща. Проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії з підстав нагальної потреби у закупівлі електроенергії надало можливість на законних підставах забезпечити безперебійне постачання електричної енергії на будівельний майданчик позивача та уникнути негативних наслідків виникнення надзвичайної ситуації місцевого рівня.

Додатково позивач вказав, що на момент оголошення 21 лютого 2020 року переговорної процедури постачальником електричної енергії було ТзОВ «Енсол Україна», який постачав електричну енергію згідно з договором від 18 березня 2019 року №ENP-12/30 та перед яким підприємство мало борг на суму 3,5 млн.грн. Договір від 18 березня 2019 року було пролонговано на січень-лютий 2020 року, а надалі у випадку непідписання нового договору за результатами проведення процедури закупівлі до 01 березня 2020 року був би відсутній постачальник електричної енергії. При цьому ТзОВ «Енсол Україна» готовий був підписати новий договір і продовжити постачання електричної енергії на умовах відстрочки платежу на 90 календарних днів.

Позивач вважає, що в умовах виникнення особливих економічних та соціальних обставин, що унеможливили дотримання замовником строків для проведення тендеру, тендерним комітетом правомірно було прийняте рішення про застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії, а наведені мотиви є достатніми для задоволення позову.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив (а.с.98-107). В обґрунтування цієї позиції вказав, що відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14 грудня 2018 року №291), та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14 січня 2021 року №01-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг закупівлі UA-2020-02-21-002297-b. Підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII стала інформація Слідчого управління Головного управління Національного поліції у Волинській області від 06 січня 2021 року №106/24/7-2021 щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000/33 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України. У цьому листі повідомлялося, що ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» в грудні 2019 року було оголошено відкриті торги за ID: UA-2019-12-09-001367-с на закупівлю електричної енергії в кількості 14400000 кВт/год, за результатом яких тендерним комітетом замовника переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Вільна енергетична компанія «Палівенерго» (далі - ТзОВ «Вільна енергетична компанія «Палівенерго») з остаточною пропозицією в сумі 17279999,00 грн (1,119 грн за 1 кВт/год). Однак позивач протокольним рішенням тендерного комітету від 14 лютого 2020 року №8 відмінив відкриті торги, відхиливши усі тендерні пропозиції з підстав зміни тендерної документації у зв`язку з відсутністю фінансування державного підприємства в бік зменшення обсягів споживання електричної енергії. Відповідач зауважив, що відповідно пункту 1 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII (в редакції від 08 лютого 2020 року) істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Як стверджує відповідач, надходження інформації від Слідчого управління щодо можливих порушень під час закупівлі дозволяло йому розпочати моніторинг процедури закупівлі UA-2020-02-21-002297-b «Електрична енергія» та 03 лютого 2021 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02 лютого 2021 року №2, який відповідає вимогам наказу Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106 (далі Порядок №86). За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VI11 (в редакції Закону від 08 лютого 2020 року) в обґрунтуванні застосування переговорної процедури та поясненні позивача від 25 січня 2021 року не зазначено обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій, затверджені наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України від 12 грудня 2012 року №1400, на які посилається позивач, втратили чинність, а Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 року №368, лише визначає критерії виміру надзвичайних ситуацій.

Крім того, аналізом обґрунтованості збільшення ціни на електричну енергію встановлено, що позивач як замовник збільшив планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 МВт, чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII, згідно з яким умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі).

З наведених підстав відповідач вважає, що ним на підставі закону, у межах повноважень обґрунтовано проведено моніторинг закупівлі UA-2020-02-21-002297-b та обґрунтовано складено висновок від 02 лютого 2021 року №2, а тому у задоволенні позову просив відмовити.

У додаткових поясненнях до позову та відповіді на відзив (а.с.69-71; 12-124) позивач вказав, що Державним підприємством «Державний науково-дослідний, проектно-конструкторський і проектний інститут вугільної промисловості «УКРНДІПРОЕКТ» підготовлено висновок №08548, яким визначено можливі негативні наслідки у випадку постійної або тимчасової відсутності електропостачання на об`єкті незавершеного капітального будівництва «Будівництво шахти №10 «Нововолинська», яке є об`єктом стратегічного розвитку із підвищеною небезпекою (V категорія складності). Цей висновок підтверджує правильність дій тендерного комітету щодо обрання переговорної процедури закупівлі електричної енергії з підстав нагальної потреби у здійсненні закупівлі.

Також зауважив, що ним був укладено договір від 28 лютого 2020 року №9, а відповідач у спірному висновку покликається на неіснуючий договір від 21 лютого 2020 року.

Позивач у відповіді на відзив навів доводи щодо підстав збільшення ціни електричної енергії, яка як у договорі від 28 лютого 2020 року №9, так у двох додаткових угодах до нього, зазначена з урахуванням податку на додану вартість (ПДВ) в розмірі 20% (пояснення із відповідними розрахунками містить і позовна заява). Позивач вказав, що він як споживач через постачальника ТзОВ «Енсол Україна» сплачував у ціні за електричну енергію вартість тарифу на передачу електричної енергії, що встановлюється у постановах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), який з моменту підписання договору був змінений двічі. При цьому у період з березня по вересень 2020 року збільшення ціни та внесення змін щодо ціни договору не здійснювалось.

У запереченні на відповідь на відзив (а.с.134-139) відповідач вказав на допущену описку у зазначені дати укладення договору на закупівлю електричної енергії в абзаці восьмому сторінки 2 висновку, хоч в інших його частинах вказано на договір про закупівлю від 28 лютого 2020 року №9, зокрема, в частині документів, які досліджувалися під час моніторингу процедури закупівлі. Стосовно суті виявлених порушень, то відповідач у запереченні на відповідь на відзив підтримав доводи відзиву на позов.

Ухвалою суду від 25 березня 2021 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметі спору, на стороні позивача ТзОВ «Енсол Україна» (далі третя особа).

У письмовому пояснення третя особа підтримала доводи позивача, що викладені у позовній заяві, додаткових поясненнях, відповіді на відзив (а.с.159-161). Третя особа вважає, що відповідач дійшов хибного висновку, а тому наявні підстави для задоволення позову.

Від сторін клопотання про розгляд справи у судовому засіданні не надходили.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

Як свідчать матеріали справи, ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» 25 жовтня 2019 року на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України «ProZorro» оприлюднило оголошення про відкриті торги за предметом закупівлі «Електрична енергія», 13200000 кВт/год (оголошення UA-2019-10-25-000574-a); строк поставки товару 01 січня 2020 року - 31 грудня 2020 року. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 06 грудня 2020 року UA-2019-10-25-000574-a (а.с.15-16) усі тендерні пропозиції відхилено у зв`язку із змінами в тендерній документації на закупівлю електричної енергії.

Відповідно до оголошення UA-2019-12-09-001367-с від 09 грудня 2019 року ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» розпочато процедуру проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Електрична енергія», 14400000 кВт/год (строк поставки товару до 31 грудня 2020 року). Як видно зі звіту від 14 лютого 2020 року про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-12-09-001367-c (а.с.17), тендерним комітетом прийнято рішення про неукладення договору про закупівлю із переможцем процедури закупівлі ТзОВ «Вільна енергетична компанія «Палівенерго» (повідомлення про намір укласти договір від 27 січня 2020 року) через зміну тендерної документації на закупівлю електричної енергії у зв`язку із відсутністю фінансування державного підприємства у бік зменшення обсягів споживання електричної енергії.

07 лютого 2020 року постачальник електричної енергії ТзОВ «Енсол Україна», який здійснював поставку на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу від 18 березня 2019 року №ЕРN-12/30, повідомив ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» про наявність заборгованості за січень 2020 року у сумі 1678246,85 грн та за лютий 2020 року у сумі 1885668,44 грн і попередив про припинення постачання електричної енергії з 24 лютого 2020 року (лист від 07 лютого 2020 року №07/02-1 на а.с.20). Листи про наявність заборгованості надходили на адресу позивача від постачальника електричної енергії і раніше (від 19 листопада 2019 року №19/11-1, від 28 січня 2020 року №28/01-1 а.с.18, 19). А своїми листами від 17 грудня 2019 року №896 та від 05 лютого 2020 року №107 Волинська філія Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» повідомляла про припинення (обмеження) електричної енергії з 23 грудня 2019 року та з 11 лютого 2020 року відповідно (а.с.22, 23). Надалі Волинська філія Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» листом від 13 лютого 2020 року №08/137 (а.с.24) у зв`язку із вимогою постачальника ТзОВ «Енсол Україна» попередила про припинення розподілу електроенергії з 24 лютого 2020 року у зв`язку з порушенням умов оплати за електричну енергію, а листом від 25 лютого 2020 року №08/162 (а.с.25) повідомила про невстановлення підприємству заявленої величини споживання електричної енергії та потужності на березень 2020 року, натомість встановлено величину споживання електричної потужності в години максимального навантаження енергосистеми на рівні аварійної броні.

Воднораз 21 лютого 2020 року тендерним комітетом ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» прийнято рішення про проведення закупівлі електричної енергії шляхом застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини третьої статті 35 Закону №922-VIII (протокол засідання тендерного комітету від 21 лютого 2020 року №10 на а.с.26-27). Визначаючись щодо застосування такої процедури закупівлі, тендерний комітет у своєму протоколі зазначив про нагальну потребу у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин та неможливість дотримання строку для проведення відкритих торгів. В обґрунтування такого рішення вказано, що застосування процедури відкритих торгів, яка займає не менше 30 календарних днів, спричинить відключення від електропостачання підприємство замовника торгів. Знеструмлення стаціонарних установок, які підтримують життєдіяльність шахти - вентилятора головного провітрювання, високовольтних насосів головного водовідливу, призведе до затоплення та загазування гірничих виробок, виходу з ладу внаслідок затоплення електрообладнання, яке знаходиться в цих виробках, тому що приток води в шахті - процес безперервний, чим буде порушено гарантоване статтею 283 Цивільного Кодексу України право на охорону життя та здоров`я, а також порушення вимог статті 26 Гірничого закону України. Відновлення працездатності вищевказаного обладнання призведе до великих грошових витрат. Згідно з Порядком класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 року №368, і Класифікаційними ознаками надзвичайних ситуацій, затвердженими наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України від 12 грудня 2012 року №1400, це може призвести до надзвичайної ситуації місцевого рівня. Проведення переговорної процедури закупівлі з підстав нагальної погреби у закупівлі електроенергії надасть можливість забезпечити безперебійне постачання електричної енергії на будівельний майданчик шахти №10 «Нововолинська» та уникнути наслідків виникнення надзвичайної ситуації. За результатами проведених переговорів сторонами погоджено обсяг постачання електричної енергії 10476000 кВт/год з 01 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року на загальну суму 29353752,00 грн.

28 лютого 2020 року позивач оприлюднив звіт про результати проведення процедури закупівлі (ID: UA-2020-02-21-002297-b) (а.с.28).

28 лютого 2020 року ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» та ТзОВ «Енсол Україна» уклали договір №9 про постачання електричної енергії споживачу (а.с.29-38).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14 січня 2021 року №01-од «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі UA-2020-02-21-002297-b (а.с.108-109). Підставою для прийняття згаданого наказу визначено отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення про проведення моніторингу закупівлі оприлюднено в системі електронних закупівель 14 січня 2021 року (а.с.12).

У зв`язку з проведенням моніторингу закупівлі 20 січня 2021 року замовнику закупівель запропоновано надати пояснення (інформацію, документи), що підтверджують наявність підстав застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до пункту 3 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII. У відповідь на цей запит замовник вказав на його необґрунтованість й відсутність посилання на відповідну статтю Закону №922-VIII (в редакції станом на 21 лютого 2020 року) (а.с.14).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-002297-b Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02 лютого 2021 року №2, який оприлюднено 03 лютого 2021 року (а.с.110-113). Як вбачається зі змісту висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (додаток до річного плану) на 2020 рік ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська», оголошення про проведення переговорної процедури, протокол засідання тендерного комітету від 21 лютого 2020 року №10, повідомлення про намір укласти договір від 21 лютого 2020 року, договір про закупівлю від 28 лютого 2020 року №9, додаткові угоди від 09 жовтня 2020 року №1, від 18 листопада 2020 року №2, від 24 грудня 2020 року №3, пояснення замовника від 25 січня 2021 року.

Проведеним аналізом оприлюдненої замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформації встановлено, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури замовником причиною здійснення переговорної процедури вказано настання підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII. Однак замовником в обґрунтуванні застосування переговорної процедури та поясненні від 25 січня 2021 року не зазначено обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій чи з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Відповідач дійшов висновку, що замовником застосовано переговорну процедуру щодо закупівлі електричної енергії в порушення вимог пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII. Також проведеним моніторингом установлено, що замовником за результатами проведених переговорів укладено договір від 21 лютого 2020 року, де вказана ціна за 1 мВт/год електричної енергії 2802,00 грн. За даними ДП «Оператор ринку», який відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму веб-сайті https://www.oree.com.ua/ оприлюднює результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, станом на 21 лютого 2020 року середньозважена ціна за 1 мВт/год електричної енергії становила 1446,89 грн/ мВт/год та максимальна ціна - 2047,56 грн/ мВт/год. Замовник вносив зміни до договору (яким визначено планову ціну електричної енергії за 1 мВт/год у розмірі 2802,00 грн з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії) шляхом укладання додаткових угод, збільшивши планову ціну електричної енергії за 1 мВт/год з урахуванням ПДВ. Зокрема, додатковою угодою від 09 жовтня 2020 року №1 збільшено вартість з 2802,00 грн до 2903,80 грн, а додатковою угодою від 18 листопада 2020 №2 з 2903,80 грн до 2990,83 грн. Підставою для підняття ціни зазначено постанови НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1329 та від 04 листопада 2020 року №1998. Однак аналізом обґрунтованості збільшення ціни на електричну енергію встановлено, що відповідно до постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1329 збільшено вартість послуги з передачі електричної енергії з 155,4 до 240,23 грн, або на 84,83 грн, а в додатковій угоді від 09 жовтня 2020 року №1 збільшено ціну на 101,80 грн, що на 16,97 грн більше ніж документально обґрунтовано. Аналогічно відповідно до постанови НКРЕКП від 04 листопада 2020 року №1998 збільшено вартість послуги з передачі електричної енергії з 240,23 до 312,76 грн, або на 72,53 грн, тоді як додатковою угодою від 18 листопада 2020 року №2 збільшено ціну електричної енергії на 87,03 грн, або на 14,5 грн більше документально обґрунтованої ціни. Зроблено висновок, що замовник, збільшивши планову та фактичну ціну електричної енергії, порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII.

У пункті 2 констатуючої частини висновку вказано про наявність порушень вимог пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII (щодо застосування переговорної процедури закупівлі) та пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII (щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю) та пунктом 3 спірного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю в частині встановлення порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII та в частині вимоги про усунення порушень шляхом розірвання договору, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII; тут надалі в редакції Закону, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (статті 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, а Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області є структурним підрозділом Офісу, повноваження якого поширюються на території Волинської області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII).

Як установлено статтею 8 Закону №922-VIII (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», чинний з 19 квітня 2020 року) та статтею 7-1 Закону №922-VIII, що діяла до зазначених змін, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Керуючись наведеним, суд дійшов висновку, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень. Оскільки моніторинг закупівлі розпочато 14 січня 2021 року та закінчено складанням висновку від 02 лютого 2021 року, то на цей час чинною є стаття 8 Закону №922-VIII в редакції Закону №114-IX.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина друга статті 8 Закону №922-VIII, чинного станом на 14 січня 2021 року, визначає підстави для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Такою підставою є, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини першої статті 8 Закону).

Відповідач для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-21-002297-b вказав саме на цю правову підставу, а фактичною підставою є отримання від Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі ГУ НП у Волинській області) листа від 06 січня 2021 року №106/24/7-2021 (а.с.114-116), яким повідомлено про досудове розслідування Слідчим управлінням ГУ НП у Волинській області кримінального провадження №0000733 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України. У листі зазначалося, що 06 грудня 2019 року службові особи ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» всупереч частині першій статті 30 Закону №922-VIII, а саме без передбачених у вказаній нормі Закону підстав, прийняли рішення про відміну торгів, мотивуючи його частиною першою статті 31 Закону №922-VIII, відхилили усі тендерні пропозиції у зв`язку із змінами в тендерній документації, без конкретизації змін, які необхідно було внести. Також 14 лютого 2020 року службові особи підприємства, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч наведеним нормам Закону, прийняли рішення про відміну торгів, відхиливши усі тендерні пропозиції у зв`язку з відсутністю фінансування та зменшенням обсягів споживання, а вже 21 лютого 2020 року без наявних підстав, передбачених пунктом 3 частин другої статті 35 Закону №922-VIII, прийняли рішення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії та 28 лютого 2020 року уклали договір на постачання електричної енергії із ТзОВ «Енсол Україна». У зв`язку із наведеними обставинами ГУ НП у Волинській області просило провести моніторинг публічних закупівель UA-2019-10-25-000574-a, UA-2019-12-09-001367-с, UA-2020-02-21-002297-b.

На думку суду, отримання такої інформації від правоохоронних органів давало відповідачу правові підстави для проведення моніторингу публічних закупівель, про що був прийнятий наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14 січня 2021 року №01-од «Про початок моніторингу закупівель», яким розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-02-21-002297-b.

Отже, наказ від 14 січня 2021 року №01-од видано на підставі, прямо передбаченій пунктом 2 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, тому моніторинг публічної закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-02-21-002297-b призначений правомірно. Поряд з тим недоліки в оформленні наказу як акта індивідуальної дії, зокрема, в частині невідповідності його критерію граничної чіткості (відсутності вказівки на конкретну інформацію, що стала підставою для призначення моніторингу) за умови того, що сам наказ не є предметом оскарження та наявності дійсних правових підстав для проведення моніторингу не має наслідком визнання такого моніторингу протиправним.

Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Оскільки у справі предметом судового розгляду є індивідуальний акт - акт (рішення) у формі висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-002297-b, прийнятий відповідачем як суб`єктом владних повноважень, та який відповідно до статті 8 Закону №922-VIII, статті 5 КАС України може бути оскаржений у судовому порядку, суд перевіряє прийняте рішення на відповідність критеріям правомірності рішень, дій (бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України.

Оцінюючи обставини, що мають значення для прийняття спірного висновку, суд виходить із такого.

Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII обумовлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552). Цей наказ чинний з 13 жовтня 2020 року та є підставою для втрати чинності наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», на що суд звертає увагу відповідача з огляду на посилання останнього у відзиві на позов.

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII та пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII. Перше порушення стосується вибору процедури закупівлі, друге - внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на етапі його виконання.

Виходячи з предмету позову, позивач оскаржує висновок в частині порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону (хоч у мотивувальній частині позову позивач надав пояснення щодо обох порушень, які встановив відповідач). Позивач у порядку та в строки, визначені процесуальним законом, позовні вимоги (предмет позову) не уточнював. Отже, суд надає правову оцінку тим доводам сторін, які стосуються предмета позову застосування позивачем переговорної процедури закупівлі; наявності чи відсутності порушень пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону №2939-XII, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, визначивши спосіб усунення виявлених порушень.

Станом на 21 лютого 2020 року (на день прийняття позивачем рішення про застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії) частина перша статті 12 Закону №922-VIII встановлювала такі процедури закупівлі: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до статті 20 названого Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Як установлено частиною третьою статті 21 Закону №922-VIII, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

У той же час переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина перша статті 35 Закону №922-VIII).

Основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в частині другій статті 35 Закону №922-VIII; замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів з одним або кількома учасниками; під час проведення цієї процедури замовник вимагає від учасників надання ними інформації, що підтверджує їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За правилами, установленими частиною другою статті 35 Закону №922-VIII (в редакції станом на 21 лютого 2020 року), переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Саме ця правова підстава вказана у рішенні тендерного комітету ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» (протокол від 21 лютого 2020 року №10 на а.с.26-27).

Прийняттю такого рішення позивачем передувало проведення ним двічі відкритих торгів за тим же предметом закупівлі, однак рішенням тендерного комітету позивача від 06 грудня 2019 року відхилено усі тендерні пропозиції, що були подані в рамках оголошеної 25 жовтня 2019 року процедури закупівлі 13200000 кВт електроенергії на загальну суму 42240000,00 грн (а.с.15-16); рішенням тендерного комітету ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» від 14 лютого 2020 року після проведення аукціону та визначення 27 січня 2020 року переможця також відмінено торги, відхиливши усі тендерні пропозиції, подані учасниками закупівлі відповідно до оголошення від 09 грудня 2019 року про закупівлю електричної енергії у кількості 14400000 кВт електроенергії на загальну суму 49968000,00 грн (а.с.17, 117-118).

Відповідач не проводив моніторинг закупівлі ID: UA-2019-10-25-000574-a та закупівлі ID: UA-2019-12-09-001367-с та будь-які рішення з цього приводу відповідачем не приймалися. Поряд з тим відміна торгів за рішенням позивача стала передумовою застосування закупівлі ID: UA-2020-02-21-002297-b, тому суд обмежується перевіркою фактичних обставин, якими мотивовано застосування переговорної процедури закупівлі.

Треба розуміти, що застосування переговорної процедури закупівлі законом передбачено для виняткових ситуацій у випадку нагальної (такої, що не може бути відкладена, термінової) потреби у закупівлі товарів, робіт, послуг, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру. При цьому нагальною потребою законодавець визначив виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, через які неможливо дотриматись строків проведення тендеру; надання Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Отже, наявність сукупності цих умов дають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі. Наявність таких обставин має існувати на момент прийняття рішення замовником та такі обставини мають бути підтверджені документально; ці обставини не могли бути передбачені замовником, а отже, тендер завчасно не був проведений.

У рішенні тендерного комітету позивача від 21 лютого 2020 року йдеться про нагальну потребу у закупівлі електричної енергії внаслідок виникнення економічних та соціальних обставин. При цьому позивач виходив з того, що дотримання строку проведення тендеру є неможливим, бо в іншому випадку відключення підприємства від електропостачання призведе до знеструмлення стаціонарних установок - вентилятора головного провітрювання, високовольтних насосів головного водовідливу, призвело б до затоплення та загазування гірничих виробок, виходу з ладу внаслідок затоплення електрообладнання, яке знаходиться в цих виробках, загрози довкіллю та здоров`ю і життю жителів прилеглих районів, та з метою запобігання відповідно до статті 26 Гірничого закону України аваріям і катастрофам на гірничих підприємствах.

Оцінюючи доводи сторін, судом встановлено, що між позивачем та ТзОВ «Енсол Україна» був укладений договір від 18 березня 2019 року №ЕРN-12/30 на строк з 01 квітня 2019 року по 31 грудня 2019 року (а.с.47). Додатковою угодою від 01 серпня 2019 року №1 договір викладено у новій редакції (а.с.48-52). Відповідно до додаткової угоди від 27 грудня 2019 року №2 (а.с.53) строк дії договору продовжено до 29 лютого 2020 року на підставі частини п`ятої статті 36 Закону №922-VIII на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Позивач завчасно оголосив та провів відкриті торги на закупівлю електричної енергії. Проте власними ж рішеннями відмінив торги, хоч у них взяла достатня кількість учасників і всі вони були допущені до аукціону; переможець був визначений, однак із ним договір укладено не було. Відтак, власними діями позивач створив ситуацію, коли для проведення відкритих торгів втретє до закінчення дії договору про постачання електричної енергії від 18 березня 2019 року №ЕРN-12/30 строку недостатньо (незалежно від того, чи буде достроково припинено таке постачання внаслідок невиконання умов договору з боку ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» чи внаслідок закінчення дії договору).

Про можливість дострокового припинення постачання електричної енергії у зв`язку із наявністю заборгованості перед постачальником позивач був повідомлений неодноразово, про що зазначалося вище (останнє попередження про припинення постачання електричної енергії та розподілу електроенергії з 24 лютого 2020 року від 07 лютого 2020 року №07/02-1 та від 13 лютого 2020 року №08/137 відповідно).

Як визначено пунктом 7.5 розділу VII Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312 (далі - Правила №312), попередження про припинення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за умови попередження споживача не пізніше ніж за 10 робочих днів до дня відключення, зокрема, у разі заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію відповідно до умов договору з електропостачальником. Попередження про припинення повністю або частково постачання (розподілу або передачі) електричної енергії оформлюється після встановлення факту наявності підстав для вчинення вказаних дій та надається споживачу окремим письмовим повідомленням, у якому зазначаються підстава, дата і час, з якого електропостачання буде повністю або частково припинено, прізвище, ім`я, по батькові, підпис відповідальної особи, якою оформлено попередження. Якщо підставою для припинення постачання електричної енергії є заборгованість споживача перед відповідним учасником роздрібного ринку, у попередженні про припинення постачання електричної енергії додатково зазначається сума заборгованості за відповідним договором та період, за який ця заборгованість виникла.

Як видно із зазначених повідомлень постачальника електричної енергії ТзОВ «Енсол Україна», попередження про припинення постачання електричної енергії зумовлені наявністю заборгованості ДП «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» перед постачальником; припинення постачання електричної енергії за таких умов передбачене Правилами №312.

З наведеного слідує, що з 24 лютого 2020 року існувала реальна підстава для припинення постачання електричної енергії позивачу, а 29 лютого 2020 року взагалі закінчувався строк дії договору від 18 березня 2019 року №ЕРN-12/30. Забезпечити проведення відкритих торгів відповідно до закону у межах часового проміжку з 14 лютого 2020 року (з дня прийняття рішення про відміну торгів) до 24 лютого 2020 року не є можливим. Однак позивач про можливість дострокового припинення постачання електричної енергії знав не лише з умов договору, а й з часу надходження на його адресу першого повідомлення від 19 листопада 2019 року №19/11-1 (наступне 28 січня 2020 року №28/01-1, третє 07 лютого 2020 року №07/02-1), тобто у той час як тривала процедура відкритих торгів (рішення про відміну замовником процедури відкритих торгів від 06 грудня 2019 року №46 та від 14 лютого 2020 року №8).

Суд не заперечує, що припинення постачання призведе до знеструмлення обладнання, яке підтримує діяльність шахти, що будується. Позивач передбачав, що наслідком знеструмлення буде затоплення та загазування гірничих виробок, а внаслідок затоплення - вихід з ладу електрообладнання, яке знаходиться в цих виробках та загроза довкіллю та здоров`ю і життю жителів прилеглих районів виникнення аварій та надзвичайної ситуації місцевого значення. Висновок Державного підприємства «Державний науково-дослідний, проектно-конструкторський і проектний інститут вугільної промисловості «УКРНДІПРОЕКТ» №08548, підготовлений після звернення позивача до суду із цим позовом, визначає можливі негативні наслідки у випадку постійної або тимчасової відсутності електропостачання на об`єкті незавершеного капітального будівництва «Будівництво шахти №10 «Нововолинська», яке є об`єктом стратегічного розвитку із підвищеною небезпекою (V категорія складності). Відповідно до цього висновку незавершене капітальне будівництво «Будівництво шахти №10 «Нововолинська» є об`єктом стратегічного розвитку із підвищеною небезпекою (V категорія складності), який потребує постійного та безперебійного постачання електроенергії, особливо це стосується споживачів І категорії (клітьовий підйом, водовідлив, котельня, аварійним вихід (скіповий підйом), головна вентиляційна установка). Постійна або тимчасова відсутність електропостачання призводить до вичерпного переліку аварійних ситуацій, екологічних катастроф, економічних витрат, соціальних проблем. Відключення електричної енергії негайно спричинить поетапний процес затоплення гірничих виробок, підтоплення навколишніх територій, погіршить якість питної води, збільшиться площа болотистих ділянок, виникне загроза накопичення вибухонебезпечного газу метану в господарських приміщеннях навколишніх населених пунктів. Результатом вищевказаних процесів стануть: втрата коштів, які виділялися з Державного бюджету України на будівництво шахти №10 «Нововолинська» в сумі 1616740,00 млрд. грн; значне погіршення екології у регіоні; погіршення якості життя населення навколишніх регіонів; втрата робочих місць; зростання соціальної напруги у регіоні. Територія об`єкта незавершеного капітального будівництва «Будівництво шахти №10 «Нововолинська» розміщена на відстані 100 м від кордону із Республікою Польща. Погіршення екологічної ситуації значним чином вплине на сусідню країну та призведе до штрафних санкцій в особливо великих розмірах (а.с.72-93).

Разом з тим, пункт 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, який визначає підставу застосування переговорної процедури, стосується тих соціальних та економічних обставин, які пов`язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій. Тобто, законодавець виходив з того, що надзвичайна ситуація настала, нею спричиненні негативні наслідки, а для їх ліквідації необхідно діяти негайно.

У протоколі тендерного комітету від 21 лютого 2020 року №10 та в оголошенні від 21 лютого 2020 року в обґрунтуванні застосування переговорної процедури є посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 року №368 «Про затвердження «Порядку класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями» (Порядок №368) і Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій, затверджених наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України від 12 грудня 2012 року №1400.

Відповідач правильно зауважив, що наказ Міністерства надзвичайних ситуацій України від 12 грудня 2012 року №1400 втратив чинність на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06 серпня 2018 року №658 «Про затвердження Класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 серпня 2018 року за №969/32421).

Пунктом 8 Порядку №368 визначено, що надзвичайна ситуація відноситься до певного рівня за умови відповідності її хоча б одному із значень критеріїв, наведеному у пунктах 4-7 цього Порядку.

Порядок №638 дозволяє визначити рівень надзвичайної ситуації, яка настала.

У розглядуваному випадку мова йде про ймовірність настання надзвичайної ситуації у разі виходу з ладу обладнання (насосів головного водовідливу, вентилятора головного провітрювання) внаслідок припинення постачання електричної енергії та ймовірне затоплення шахти.

Згідно з пунктами 22, 24 статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності; ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.

Статтею 5 Кодексу цивільного захисту України надзвичайні ситуації класифікуються за характером походження, ступенем поширення, розміром людських втрат та матеріальних збитків. Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями встановлюється Кабінетом Міністрів України. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій визначаються центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Отже, для застосування передбаченої пунктом 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII підстави замовники можуть керуватися Кодексом цивільного захисту України, яким передбачено визначення надзвичайної ситуації, ліквідації наслідків надзвичайної ситуації.

Поряд з цим повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, завдання та обов`язки суб`єктів господарювання, права та обов`язки громадян України у сфері цивільного захисту визначені Главою 4 Кодексу цивільного захисту України. Статтею 17 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.

Способом підтвердження може бути документ Комісії з надзвичайних ситуацій, яка має зафіксувати факт виникнення надзвичайної ситуації шляхом складання відповідного акта/протоколу тощо.

Статтею 3 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При вирішенні спору враховує необхідність чіткого дотримання замовником закупівлі вимог, визначених законом, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників закупівлі. Переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі, водночас закон вимагає від замовника обґрунтувати свій намір щодо застосування переговорної процедури закупівлі, надавши посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи. У випадку цієї справи на час прийняття тендерним комітетом рішення про проведення переговорної процедури відсутнє документальне підтвердження про факт виникнення надзвичайної ситуації. Висновок №08548/2021 щодо наслідків прогнозованого відключення електроенергії на об`єкті незавершеного капітального будівництва «Будівництво шахти №10 «Нововолинська» не є таким документом та він був відсутній станом на 21 лютого 2020 року.

Тому суд вважає, що відсутні правові підстави для застосування переговорної процедури згідно з пунктом 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII: наявність сукупності умов, визначених цією нормою, не підтверджено.

Суд погоджується, що ситуація, яка склалася, вимагала невідкладного укладення угоди на постачання електричної енергії, оскільки припинення постачання електричної енергії могло завдати економічних витрат, негативного екологічного впливу та соціальних проблем. Причини та умови, які спричинили відміну двічі оголошених та проведених торгів, є предметом дослідження у межах кримінального провадження, що розслідується. На думку суду, позивач застосував переговорну процедуру без дотримання умов, які визначені законом, але для відвернення тих негативних наслідків, які могли настати, якби не було забезпечено безперебійне постачання електричної енергії на підприємство.

При цьому суд відхиляє доводи позивача про невідповідність висновку Порядку №522. Спірний висновок містить норму закону, порушення якого встановлено під час проведення моніторингу закупівлі - пункт 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII; зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі, яких зроблено висновок, предмет аналізу (перелік питань), суть виявленого порушення законодавства (пункти 1 та 2 висновку), документи, на підставі яких встановлено порушення (оприлюднена замовником інформація на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель).

З урахуванням наведеного, суд не вбачає підстав для скасування висновку відповідача в частині, що стосується встановлення порушення з боку позивача пункту 3 частини другої статті 35 Закону №922-VIII та в цій частині позовних вимог необхідно відмовити.

Разом з тим, суд погоджується із доводами позивача про протиправність спірного висновку відповідача в частині зобов`язання розірвати договір від 28 лютого 2020 року №9.

Пункт 3 констатуючої частини спірного висновку визначає зобов`язання та способи його виконання для усунення встановленого порушення, як того вимагає Порядок №522.

З метою виконання окреслених Законом №2939-XII завдань і функцій орган державного фінансового контролю відповідно до положень статті 10 названого Закону наділений правом пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не прописано в самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду. Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.

Крім того, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений із ТзОВ «Енсол Україна» договір через значний проміжок часу - майже через 12 місяців після його укладання та який на момент проведення моніторингу процедури закупівлі майже виконаний, не відповідає критерію «пропорційності» та законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі - запобіганню порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункту 14 частини першої статті 1 Закону). Принцип співмірності вимагає врахування наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між майновими інтересами суб`єктів господарювання (позивача і третьої особи) і публічними інтересами. Суду не надано доказів, що встановлені в ході моніторингу процедури закупівлі порушення призвели до негативних наслідків, як-от нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки не зачіпає бюджетні інтереси. Навіть у разі доведення відповідачем необґрунтованого збільшення ціни електричної енергії на підставі додаткових угод до договору від 28 лютого 2020 року №9 з урахуванням постанов НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1329 та від 04 листопада 2020 року №1998 (суд наголошує, що ця частина висновку не є предметом спору), відповідач не вправі вимагати розірвання укладеного та майже виконаного договору.

Таким чином, суд дійшов переконання про необхідність задоволення позовних вимог шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 02 лютого 2021 року №2 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-002297-b.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Звертаючись до суду з позовом, позивач сплатив судовий збір у сумі 2270,00 грн, що підтверджується квитанцією від 09 лютого 2021 року №0.0..1, витягом про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України (а.с.9, 62).

Зважаючи на те, що суд задовольняє позов частково, позивачу необхідно відшкодувати судові витати у сумі 1135,00 грн. Оскільки Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не є юридичною особою, а відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби, то судові витрати необхідно стягнути з останнього.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» (45311, Волинська область, Іваничівський район, село Поромів, ідентифікаційний код юридичної особи 35671961), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енсол Україна» (45000, Волинська область, місто Ковель, вулиця Залізнична, 5, ідентифікаційний код юридичної особи 40692920) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Грушевського, 3А, ідентифікаційний номер відокремленого підрозділу юридичної особи 40913671) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 02 лютого 2021 року №2 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-002297-b.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Державного підприємства «Передпускова дирекція шахти №10 «Нововолинська» за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська область, місто Львів, вулиця Костюшка, 8, ідентифікаційний код юридичної особи 40479801) судовий збір у сумі 1135,00 грн (одна тисяча сто тридцять п`ять грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк