Справа № 640/10163/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2021-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О,

Грибан І.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер» про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер» у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 №75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про відхилення цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані»;

- визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 №75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про прийняття цінової пропозиції ТОВ «Військсервіс-Волонтер» про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ «Військсервіс-Волонтер», про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, про запрошення ТОВ «Військсервіс-Волонтер» укласти договір про закупівлю;

- визнати бездіяльність Міністерства оборони України щодо визначення ТОВ «Преміум Компані» переможцем у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, протиправною та зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення ТОВ «Преміум Компані» переможцем переговорної процедури закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, та укласти договір з ТОВ «Преміум Компані» про закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у м. Київ, Полтавській, Сумській та Чернігівській областях на загальну вартість послуг 556 820 384,50 грн з ПДВ у закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 №75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані».

Визнано протиправним та скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 №75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про прийняття цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер», про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер», про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, про запрошення Товариства з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер» укласти договір про закупівлю.

Зобов`язано Міністерство оборони України вчинити дії із складання протоколу про проведення переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером №UA-2020-11-16-014410-c, у відповідності до вимог Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та з урахуванням висновків і мотивів суду у даній справі, викладених у рішенні суду.

В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 540,00 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних Міністерства оборони України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, оскільки таке є необґрунтованим, обставини справи судом першої інстанції з`ясовані не повно, крім того порушено норми матеріального і процесуального права при його прийнятті.

Відповідач, посилаючись на норми Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Закону України «Про публічні закупівлі» стверджує, що замовнику не надано повноважень щодо надання учаснику можливості на усунення недоліків в технічній частині пропозиції протягом 24 годин.

Також відповідач вказує, що переговорна процедура з Товариством з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер» була проведена ще 29.12.2020.

Міністерство оборони України стверджує про правомірність прийнятих рішень, оскільки цінова пропозиція позивача відхилена рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом від 08.04.2021 №75/676/28, як така, що не відповідає тендерній документації, а тому переможцем Закупівлі визначено учасника з наступною ціновою пропозицією з найнижчою ціною.

Згідно приписів ч. 5 ст. 282 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу у дводенний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.11.2020 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Міністерством оборони України оголошено про переговорну процедуру закупівлі послуг щодо забезпечення харчуванням (ДК 021:2015:55320000-9) забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА-2020-11-16-014410-c.

ТОВ «Преміум Компані» подано в електронному вигляді свою цінову пропозицію для участі у відборі Закупівлі.

Рішеннями Міністерства оборони України від 28.12.2020, від 21.01.2021, від 22.02.2021, оформленими відповідними протоколами тендерного комітету, цінова пропозиція позивача відхилена.

Вказані рішення відповідача оскаржені позивачем до суду або до Антимонопольного комітету України.

Рішенням відповідача від 22.02.2021 №75/675/26 про відхилення цінової пропозиції позивача, зокрема, мотивоване тим, що відповідачем виявлено факт зазначення у поданих ТОВ «Преміум Компані» документах недостовірної інформації, а саме: зазначення недостовірних відомостей під час подання цінової пропозиції 26.11.2020 та під час проведення переговорів 21.01.2021 про загальну суму наданих послуг за договором з ТОВ «МІLЕ» на загальну суму 65 012 558,40 грн, котра є меншою 10% очікуваної вартості предмета закупівлі та у документах про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не підтвердження станом на дату подання цінової пропозиції (26.11.2020) довідкою у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації у кількості не менше ніж 50 осіб, які мають необхідні знання та досвід).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.03.2021 4586-р/пк- пз зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані» та рішення про визначення ТОВ «Військсервіс-Волонтер» переможцем процедури закупівлі - «Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-11-16-014410-с.

Рішенням відповідача від 08.04.2021, оформленим протоколом засідання тендерного комітету відповідача №75/676/27, скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 22.02.2021 №75/676/26 про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ «Преміум Компані» та про визнання переможцем переговорної процедури ТОВ «Військсервіс-Волонтер» щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах).

08.04.2021 відповідачем також прийнято два рішення, що оформлені відповідними витягами з протоколу засідання тендерного комітету відповідача №75/676/28:

- про відхилення цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані»;

- про прийняття цінової пропозиції ТОВ «Військсервіс-Волонтер», визначення його переможцем Закупівлі та укладення договору з ТОВ «Військсервіс-Волонтер», а також оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, та запрошення переможця для укладання договору про закупівлю.

Рішення про відхилення тендерної цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані» мотивовано наступним:

- у копіях особистих медичних книжок працівників позивача не зазначено, що працівники пройшли медичний огляд саме як працівники позивача (у відповідному полі довідок зазначено найменування іншого суб`єкта господарювання);

- позивачем не надано інформацію про наявність відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування;

- у листах-згодах на обробку персональних даних відсутня дата їх складання, що не відповідає вимогам законодавства у сфері персональних даних;

- надання позивачем недостовірної інформації в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій.

У зв`язку з відхиленням цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані», переможцем Закупівлі визначено ТОВ «Військсервіс-Волонтер».

Рішення про відхилення та Рішення про визначення переможця оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 08.04.2021 о 21:23 год. та 21:25 год. відповідно.

Позивач вважає, що рішення відповідача 08.04.2021, оформлені відповідними витягами з протоколу засідання тендерного комітету відповідача №75/676/28, є необґрунтованими, тобто прийнятими без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено, без дотримання принципу рівності, та не на підставі та у спосіб, що визначені законами України, з огляду на що звернувся до суду з даною позовною заявою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Згідно ч. 9 ст. 3 Закону №922-VIII особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

За приписами ч. 1ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

У період виникнення спірних правовідносин особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначались Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 №1356-VIII (далі - Закон №1356-VIII).

Відповідно до п. 3 Розділу XI Закону України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-IX закупівлі товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Частиною 1 ст. 2 Закону №1356-VIII передбачено, що він застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Частиною 1 ст. 3 Закону №1356-VIII установлено, що у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону №1356-VIII для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

За змістом ч. 13 ст. 3 Закону №1356-VIII цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Частиною 1 ст. 4 Закону №1356-VIII передбачено, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;

2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);

4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною / приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;

6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;

8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника:

не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів;

відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів;

не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.

Згідно ч. 6 ст. 6 Закону №1356-VIII у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

У рішенні про відхилення цінової пропозиції позивача зроблено висновок, що в особових медичних книжках працівників позивача в графі «суб`єкт господарювання», в якій зазначається, де працюють працівники, вказано найменування ТОВ «Преміум Фінанс Груп», а не найменування позивача - ТОВ «Преміум Компані».

Також в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що працівники ТОВ «Преміум Компані» під час влаштування на роботу з метою допущення їх до роботи, повинні були пройти медичний огляд, а у пункті 1 форми №1-ОМК медичної книжки працівника, відповідно, повинно було бути зазначено найменування суб`єкта господарювання, де працює оглянута особа, а не іншого суб`єкта господарювання.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що на момент прийняття вищевказаних працівників на роботу, у зв`язку з дією карантину не вимагалося проходження попереднього медичного огляду під час прийняття на роботу у ТОВ «Преміум Компані», відтак дана підстава для відхилення цінової пропозицій позивача є необґрунтованою.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково застосовано приписи пункту 37 постанови Кабінету Міністрів України №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 22.07.2020, згідно якої станом на момент виникнення спірних правовідносин визначалося, що на період дії карантину тимчасово дозволяється залучення до роботи без проходження попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, робота яких пов`язана із забезпеченням безпеки руху та обслуговуванням залізничного транспорту, підприємств міжгалузевого промислового залізничного транспорту, працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення, визначених у переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 №559.

У вказаній постанові не зазначена можливість її застосування для потреб оборони.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 дійсно мають медичні книжки про проходження медичного огляду під час працевлаштування у ТОВ «Преміум Фінанс Груп».

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-III обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, проводяться за рахунок роботодавців у порядку, встановленому законодавством.

Порядок проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів та видачі особистих медичних книжок та Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 №559.

Зокрема, до вказаного Переліку включено кухарів та кухонних працівників, професій, за якими працевлаштовані працівники щодо особистих медичних книжок.

Відповідно до пп. 4.1. п. 4 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №1-ОМК «Особиста медична книжка» (затверджено наказом №150 від 21.02.2013 «Про внесення змін до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 23 липня 2002 року № 280» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 квітня 2013 за №662/23194)) у пункті і форми №1-ОМК зазначається найменування суб`єкта господарювання, де працює оглянута особа.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що працівники позивача під час влаштування на роботу до ТОВ «Преміум Компані» та з метою допущення їх до роботи, повинні були пройти медичний огляд, а у пункті 1 форми №1-ОМК медичної книжки працівника, відповідно, повинно бути зазначено найменування суб`єкта господарювання, де працює оглянута особа.

Крім того однією з підстав для прийняття рішення про відхилення цінової пропозиції є відсутність у листах-згодах на обробку персональних даних дати їх складання.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від від 01.06.2010 №2297-VI згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Законом України «Про захист персональних даних» не визначено обов`язкових реквізитів, що має містити згода на обробку персональних даних.

Разом з тим, п. 3.8 Типового порядку обробки персональних даних, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014 №1/02-14, визначено, що датою надання права доступу до персональних даних вважається дата надання зобов`язання відповідним працівником.

ТОВ "Преміум Компані" у складі цінової пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якою повідомив про наявність 51 працівника та листи-згоди на обробку їх персональних даних. При цьому сторонами не заперечується, що надані листи-згоди на обробку персональних даних не містять дати їх складання.

Крім того, позивачем 08.04.2021 о 20:17 год. в електронну систему закупівель завантажено листи-згоди кожного із 51 працівників із зазначенням у них дати їх складання.

Втім колегія суддів не може прийняти до уваги вказане, оскільки матеріалами справи не підтвердженно надання аналогічність таких довідок, поданих при поданні першої цінової пропозиції та в подальшому 08.04.2021.

Оскаржуване рішення також містить відхилення цінової пропозиції позивача у зв`язку з недостовірної інформації в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначеному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій.

Відповідач вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки листу Київської міської прокуратури від 08.04.2021 №31/3-796ВИХ-21.

Висновки відповідача про недостовірність інформації позивача ґрунтуються на тому, що на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям ТОВ «Преміум Компані» надано Договір №10/03/20 про надання послуг з організації харчування від 10.03.2020, підписаний з замовником послуг ТОВ «МІLЕ», акти звірки взаємних розрахунків на загальну суму 65 012 558,40 грн, акти наданих послуг з харчування тощо. В той же час, під час здійснення перевірки зазначеної інформації, податковими органами по ТОВ «Преміум Компані» підтверджено надання транспортно-експедиційних послуг ТОВ «МІLЕ» на загальну суму 33 115 838 грн.

З посиланням на лист Київської міської прокуратури від 08.04.2021 № 31/3-796ВИХ-21 (вх. від 08.04.2021 №4275), якою здійснюється процесуальне керівництво кримінального провадження за №000136 від 01.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, відповідач стверджує, що встановлено факти підробки службовими особами ТОВ «Преміум Компані» фінансово-господарської документації та податкової звітності, вчиненої з метою забезпечення перемоги зазначеного товариства у оголошених Міністерством оборони України процедурах закупівлі послуг з організації харчування військовослужбовців Збройних Сил України та заволодіння коштами Державного бюджету України в особливо великих розмірах.

Відхиляючи вказане, суд першої інстанції послався на обставини встановлені рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.01.2021 у справі №640/1689/21, яке було залишене в силі Шостим апеляційним адміністративним судом 03.02.2021.

Втім колегія суддів не вважає за можливе використати висновки вказаного рішення відносно до даних обставин з огляду на наступне.

При постановленні вказаного рішення не міг бути досліджений лист Київської міської прокуратури від 08.04.2021 № 31/3-796ВИХ-21, оскільки апеляційне провадження у справі №640/1689/21 закінчилось 03.02.2021.

Згідно вказаного листа, в рамках зазначеного кримінального провадження, встановлені факти підробки службовими особами ТОВ «Преміум Компані» фінансово-господарської документації та податкової звітності, вчиненої з метою забезпечення перемоги зазначеного товариства у оголошених Міністерством оборони України процедурах закупівлі послуг з організації харчування військовослужбовців Збройних Сил України та заволодіння коштами Державною бюджету України в особливо великих розмірах. Крім того на момент оголошення Міністерством оборони України у листопаді 2020 року процедур закупівлі послуг з організації харчування, ТОВ «Преміум Компані», для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам Замовника, в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначеному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій, надавалися недостовірні відомості та документи, що підтверджено матеріалами податкових органів.

Крім того, колегія суддів бере до уваги постанову про визнання потерпілим, прийняту Київською міською прокуратурою 13.04.2021, відповідно до якої визнано потерпілим у кримінальному провадженні №0000136 від 01.03.2021 за ознаками вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, Міністерство оборони України.

Даною постановою встановлено, що ТОВ «Преміум Компані», для участі у процедурах закупівель, надано документи, які не підтверджуються фактичними даними, що свідчить про введення в оману представників тендерного комітету Міністерства оборони України службовими особами ТОВ «Преміум Компані» та посадовими особами Державної податкової служби України, яке виразилось у підготовці та надані завідомо недостовірної інформації.

Київська міська прокуратура прийшла до висновку, що злочином спричинено шкоду державі, інтереси якої представляє Міністерство оборони України.

На спростування вказаного, позивачем 08.04.2021 не надано ніяких додаткових документів чи доказів, отже висновок відповідача щодо недостовірних відомостей та документів не спростована ТОВ «Преміум-компані».

Крім того, рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані» мотивовано тим, що позивачем не надано інформацію про наявність відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування.

Так, пп. 2 п. 12.3 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі цінової пропозицій повинен надати:

- довідку про наявність у учасника відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування,

- з наданням копій свідоцтв про державну реєстрацію таких транспортних засобів та відповідних документів, що підтверджують право власності чи копій договорів оренди, перевезення та інше, якщо ці транспортні засоби не знаходяться у власності Учасника. В разі надання договору перевезення, надати гарантійний лист за підписом Перевізника про підтвердження його зобов`язання надавати послуги з перевезення протягом строку дії договору про закупівлю з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

У складі цінової пропозиції позивачем надано довідку про наявність в учасника транспорту, Договір №26/тр про надання транспортних послуг з доставки вантажів автомобільним транспортом від 06.10.2020, укладений з ФОП ОСОБА_12 , та гарантійний лист ФОП ОСОБА_12 .

Сторонами не заперечується, що позивачем у складі цінової пропозиції не надано копій свідоцтв про державну реєстрацію таких транспортних засобів.

Відповідач вважає, що даний недолік є недоліком в технічній частині пропозиції, тому норми закону не передбачають усунення його протягом 24 годин, як передбачено ч. 4 ст. 6 Закону №1356-VIII та тягне за собою наслідки застосування до позивача приписів ч. 6 ст. 6 вказаного закону.

Відповідно до п. 2 технічних, якісних, кількісних та інших вимог замовника для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам вимагалось надання довідки про наявність у учасника відповідного транспорту для доставки продуктів харчування, крім того договір про надання послуг санітарного оброблення автотранспортних засобів, які використовує учасник для перевезення харчових продуктів та акт виконаних робіт підприємства, що здійснило санітарне оброблення, виданий не більше ніж за 10 календарних днів до дати подання цінової пропозиції. (арк. 15 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони; том 1 справи №640/10136/21 а.с. 76).

Колегія суддів зазначає, що вказана умова не була виконана позивачем ні при поданні цінової пропозиції вперше, ні 08.04.2021 року.

Отже, колегія суддів погоджується, що оскільки вказана умова віднесена самим відповідачем до розділу відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам, інше трактування таких вимог неможливе.

А відтак не відповідність технічним характеристикам учасника тягне за собою застосування замовником п. 6 ст. 6 Закону №1356-VIII.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам та прийшов до помилкового висновку, що відповідач протиправно застосував ч. 6 статті 6 Закону №1356-VIII при відхиленні цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані» з посиланням на виявлення факту зазначення у поданих учасником документах недостовірної інформації та невідповідність технічним умовам учасника.

Відповідно до частин 4, 5 статті 6 Закону №1356-VIII у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.

Колегія суддів враховує, що 20.01.2021 тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення, оформлене протоколом №75/676/22 від 20.01.2021, про запрошення позивача на переговори щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах). Доручено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести о 10:45, 21.01.2021 переговори з ТОВ «Преміум Компані» щодо закупівлі послуги з організації харчування.

Втім 22.02.2021 відповідачем було прийнято рішення про відхилення цінової пропозиції позивача.

В подальшому, рішенням відповідача від 08.04.2021, оформленим відповідним протоколом засідання тендерного комітету відповідача №75/676/27, скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 22.02.2021 №75/676/26 про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ «Преміум Компані» та про визнання переможцем переговорної процедури ТОВ «Військсервіс-Волонтер» щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах).

Після скасування відповідачем 08.04.2021 попереднього рішення від 22.02.2021 про відхилення цінової пропозиції позивача та його оприлюднення о 20:17, позивачем на веб-портал уповноваженого органу 08.04.2021 о 20:27 год. завантажено:

1) уточнену довідку про наявність вантажного сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; Н/ПР рефрижератор-Е, напівпричіп Моntracon реєстраційний номер НОМЕР_2 ; сідловий тягач марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_3 , фургон-рефрижератор, напівпричіп реєстраційний номер НОМЕР_4 ;

2) додаткову угоду до Договору №26/тр від 06.10.2020 про надання транспортних послуг з доставки вантажів автомобільним транспортом від 09.10.2020, у якій визначено, що для надання послуг будуть використовуватись транспорті засоби;

3) свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за ОСОБА_12 сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; Н/ПР рефрижератор-Е, напівпричіп Моntracon, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_3 , фургон-рефрижератор, напівпричіп Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_4 .

Колегія суддів не погоджується з тезою позивача, що оцінка поданим позивачем документам не надавалася, оскільки в силу приписів ч. 5 ст. 6 Закону №1356-VIII за результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться, однак приписи вказаної норми не свідчать про те, що відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень не взяв такі документи до уваги.

08.04.2021 о 21:23 год. відповідачем прийнято рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ «Преміум Компані» та рішення про визначення переможцем Закупівлі ТОВ «Військсервіс-Волонтер».

Колегія суддів з огляду на обставини справи та зазначені норми приходить до висновку, що надані 08.04.2021 позивачем додаткові документи не усувають недоліків в документах поданих до відповідача вперше.

Крім того такі документи подані не в повному обсязі, зокрема не було надано договір про надання послуг санітарного оброблення автотранспортних засобів, які використовує учасник для перевезення харчових продуктів та акт виконаних робіт підприємства, що здійснило санітарне оброблення, що в силу вимог Оголошення до учасників закупівлі є технічними характеристика учасників.

А порушення саме цієї умови тягне за собою застосування ч. 6 ст. 6 Закону №1356-VIII.

За таких встановлених по справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що наведені відповідачем в оспорюваному рішенні підстави відхилення пропозиції позивача є обґрунтованими та правомірними, і такі спростовують доводи позивача.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими призвело до помилкового задоволення позовних вимог, а відтак, рішення суду першої інстанції слід скасувати, та у задоволенні позовних вимог відмовити.

Керуючись статтями 282, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан