Справа № 200/11480/20-а
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 р. Справа№200/11480/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Щербак Ю.В.

за участю сторін:

представника позивача Мендруха О.М.

представника відповідача не з`явився

представника третьої особи не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ХАРКІВМІСТДОРБУД про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу по закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

08.12.2020 року позивач - Служба автомобільних доріг у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (, місцезнаходження: Волинська область, м. Луцьк, проспект Грушевського, 3, корпус А) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ХАРКІВМІСТДОРБУД (, місцезнаходження: Харківська область, проспект Льва Ландау, 149), у якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (UA-M-2020-11-10-000029) по закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону), індивідуальний номер закупівлі UA- 2020-07-24-004743-b.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем був здійснений моніторинг закупівлі № UA- 2020-07-24-004743-b за предметом Правила визначення вартості будівництва Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону), що була проведена позивачем. Під час моніторингу відповідачем було встановлено порушення п. 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 24.07.2020. Зокрема, у оголошенні не внесено інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД тендерній пропозиції.

Позивач зазначає, що у технічному завданні адміністратора системи ДП ПРОЗОРРО при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Це підтверджується листом ТОВ СМАРТТЕНДЕР № 12-5583 від 27.11.2020. У тендерній документації містилися вимоги щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Тому позивач стверджує про додержання ним вимог п. 9 частини 2 статті 21 вказаного вище Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель відповідач у п. 3 складеного за результатами моніторингу висновку зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач не погоджується з можливістю припинення договору, зобов`язання сторін за яким знаходяться у стані виконання. Вважає, що таким чином мета проведення тендерної закупівлі не буде досягнута. Зазначає про заборону положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, що наведені у висновку.

Крім того, посилається на відсутність у відповідача повноважень з проведення моніторингу закупівлі, який за законом має проводити інший орган фінансового контролю - Східний офіс Держаудитслужби.

Ухвалою суду від 11.12.2020 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання суду доказів сплати судового збору у розмірі 2102,00 грн., - 10 днів з моменту отримання копії ухвали.

29.12.2020 року через відділ документообігу та діловодства суду позивач надав документи на виконання вимог ухвали суду про залишення позовної заяви без руху, а саме квитанцію про сплату судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Ухвалою суду від 31.12.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

29.01.2021 року відповідач засобами електронного зв`язку надав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування чого навів доводи, які частково повторюють зміст складеного ним за результатами моніторингу закупівлі висновку. Проведеним моніторингом встановлено, що замовник на порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД тендерній документації.

Так, було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД наявна таблиця № 4 Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 12.08.2020 № 153. У пункті 19 Довідки зазначено, що до виконання робіт буде залучений електрогазозварник ОСОБА_1 . На підтвердження інформації щодо трудових відносин учасником ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД надано наказ про призначення на посаду від 29.04.2020 № 13-К та трудову книжку. Однак, проведеним аналізом встановлено, що трудова книжка ОСОБА_1 надана у неповному обсязі, зокрема відсутні сторінки, які б підтверджували працевлаштування у ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД. Однак, на порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 вказаного Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію і умовам тендерної документації, та визначив ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД переможцем та уклав з ним договір.

01.02.2021 року позивачем через відділ діловодства та документообігу була надана відповідь на відзив, у якій він більш детально розкриває зміст аргументів позовної заяви. Додатково зазначає, що погоджуючись із висновком відповідача, Служба автомобільних доріг у Донецькій області, усуваючи порушення, зокрема, розриваючи існуючий договір № 2-122 від 11.09.2020 року, в повній мірі не буде дотримано таких засад як збереження державних фінансових ресурсів та ефективного використання коштів, чим в свою чергу повинен керуватися відповідач під час здійснення державного фінансового контролю, що узгоджується з Законом України Про фінансовий контроль.

03.02.2021 року третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, надала письмові пояснення, з яких слідує наступне. Їх організація, як учасник процедури закупівлі, при підготовці своєї тендерної пропозиції, ознайомилась із тендерною документацією позивача, та дотримуючись всіх її вимог надала всі необхідні документи. ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД гарантує якісне виконання договору № 2-122 від 11.09.2020 року із дотриманням всіх норм та стандартів відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, що підтверджується відсутністю будь-яких зауважень зі сторони позивача щодо якості робіт та відставанням від графіку.

Звертає увагу суду на те, що їх підприємством було відскановано всі сторінки трудової книжки працівника електрогазозварника ОСОБА_1 , водночас з невідомих обставин остання сторінка трудової книжки не завантажилась на майданчик, Водночас, в тендерній документації ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД міститься наказ № 13-К від 29.04.2020 року про працевлаштування ОСОБА_1 на посаду електрогазозварника.

Таким чином, ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД повністю підтримує позовну заяву Служби автомобільних доріг у Донецькій області та вважає Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 19.11.2020 року про результати моніторингу по закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

03.02.2021 року позивач надав уточнення позовної заяви в частині найменування третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ХАРКІВМІСТДОРБУД.

Ухвалою суду від 17.02.2021 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 17.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про час, дату та місце судового засідання.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про час, дату та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд встановив наступне.

Позивач - Служба автомобільних доріг у Донецькій області є юридичною особою публічного права (, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12). У спірних правовідносинах виступає як замовник у відповідності до ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області є суб`єктом владних повноважень - структурним підрозділом міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби, який діє на підставі Положення, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016. Відповідач є органом державного фінансового контролю, який у спірних правовідносинах реалізує повноваження, передбачені статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідачем проведений моніторинг процедури закупівлі UA- 2020-07-24-004743-b, результати якого відображені у висновку від 19.11.2020 року № 212, що затверджений керівником відповідача 19.11.2020 (20.11.2020) (а.с. 80-83, надалі - Висновок).

Наявність таких номерів та різних дат затвердження Висновку обумовлена різними записами у цьому документі на паперовому носії (а.с. 80-83) та електронному варіанті висновку, що оприлюднений в електронній системі закупівель (а.с. 21-23).

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що позивач при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 24.07.2020 UA- 2020-07-24-004743-b, допустив порушення п. 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД відповідачем також встановлено порушення вимог пунктів 1 і 2 частини першої ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

При оцінці аргументів сторін суд виходить з наступного.

Як вбачається з Висновку, відповідачем встановлено, що опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В цій частині спору судом встановлено та сторонами не заперечується, що публікація про публічну закупівлю від 24.07.2020 UA- 2020-07-24-004743-b, не містила інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

На момент здійснення спірної публікації був чинним Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р.за № 449/28579) Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.

Цим наказом була затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів, яка не передбачала зазначення у оголошенні умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Затвердження форми оголошення здійснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України на виконання повноважень, наданих пунктом 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що була чинною до прийняття Закону України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX).

Вказаний вище наказ від 22.03.2016 № 490 є підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятий уповноваженим органом державної влади відповідно та на виконання Закону, є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами у сфері публічних закупівель. У випадку колізії із законом суд застосовує вимоги нормативно-правового акту, який має вищу юридичну силу - закону. Посилання ж у даному рішенні суду на положення наказу мають значення лише для вказівки на причини виникнення спірної ситуації.

У зв`язку з наведеним вище, у технічному завданні адміністратора системи ДП ПРОЗОРРО при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Вказана обставина підтверджується листом ТОВ СМАРТТЕНДЕР № 12-5583 від 27.11.2020.

За приписами ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Зважаючи на те, що електронна система закупівель не забезпечувала розміщення у оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, підзаконні нормативно-правові акти не вимагали такого зазначення, позивач не мав фактичної можливості виконати вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений чинним на момент здійснення спірного оголошення наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 447/28577) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями. Зважаючи на це, некоректним є розміщення інформації у полях, які не передбачені для цієї інформації.

При оцінці даного порушення суд враховує, що принципом здійснення публічних закупівель, який передбачений п.3 ч.1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Позивач у п. 3 розділу 3 тендерної документації на спірну закупівлю розмістив інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Таким чином ним у доступний в даних умовах спосіб ним було забезпечено дотримання наведеного вище принципу публічних закупівель.

У сукупності з відсутністю іншого правомірного способу зазначення в оголошенні зазначеної вище інформації це є підставою для висновку про відсутність з боку позивача порушення вимог ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Що стосується тендерної пропозиції ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД судом встановлено, що пунктом 5 Розділу 3 тендерної документації передбачав наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації.

Зокрема, визначена необхідною наявність двох зварників.

Відповідач у Висновку з цього приводу зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД наявна таблиця № 4 Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 12.08.2020 року № 153. У пункті 19 Довідки зазначено, що до виконання робіт буде залучений електрогазозварник ОСОБА_1 . На підтвердження інформації щодо трудових відносин учасником ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД надано наказ про призначення на посаду від 29.04.2020 № 13-К та трудову книжку. Однак, відповідачем встановлено, що трудова книжка ОСОБА_1 надана у неповному обсязі - відсутні сторінки, які б підтверджували працевлаштування у ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД.

При вирішенні даної частини спору суд звертає увагу на те, що в тендерній пропозиції ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД наявний наказ № 13-К від 29.04.2020 року про працевлаштування ОСОБА_1 на посаду електрогазозварника, що підтверджує перебування останнього у трудових відносинах з ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД.

Як зазначено у Висновку, згідно з п. 1 та п.2 ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Такий саме порядок відображений у п. 2 розділу 4 тендерної документації у спірній закупівлі.

Водночас, за приписами п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Пунктом 2 розділу 5 тендерної документації у спірній закупівлі визначено, що до формальних належать технічні, механічна та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Таким чином закон передбачає, що помилки у поданих у складі тендерної пропозиції документах можуть бути як суттєві - які унеможливлюють оцінку тендерної пропозиції, так і несуттєві - які не впливають на зміст тендерної пропозиції.

У залежності від кваліфікації впливу помилки замовник або вчиняє передбачені ч. 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі заходи з метою усунення виявлених невідповідностей, і тільки у разі їх неусунення відхиляє тендерну пропозицію, або визнає їх несуттєвими, і у такому разі розглядає тендерну пропозицію.

Встановлена відповідачем неповнота копії трудової книжки ОСОБА_1 є порушенням правил оформлення тендерної пропозиції, однак за умов підтвердження знаходження вказаної особи у штаті ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД наказом про прийняття на роботу, така помилка не унеможливлює оцінку тендерної пропозиції третьої особи.

Навіть у разі, якщо замовник під час оцінки тендерної пропозиції дійшов би протилежного висновку, він не зобов`язаний був одразу відхилити тендерну пропозицію ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД. У такому разі учасник повинен бути повідомлений про невідповідність його тендерній пропозиції вимогам до її оформлення, необхідність надання копії останнього заповненого аркуша трудової книжки ОСОБА_1 .. І тільки у разі невиконання пропозиції усунути вказану невідповідність - його тендерна пропозиція могла бути відхилена позивачем.

Тому зазначене порушення не спричиняє автоматичного відхилення тендерної пропозиції ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД.

Зважаючи на це суд дійшов висновку про безпідставність твердження відповідача про виникнення у позивача безумовного обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ ХАРКІВМІСТДОРБУД.

Одним з аргументів позивача є неможливість одностороннього розірвання укладеного з третьою особою договору.

Відповідач у свою чергу посилається на наявність у нього повноважень вимагати усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури закупівлі, та неможливість усунути такі порушення у інший спосіб.

Як встановлено судом, у зв`язку з виявленням порушень під час спірного моніторингу, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Зокрема, відповідача зобов`язано розірвати договір від 11.09.2020 №2-122 з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Надаючи правову оцінку наведеним вище аргументам сторін суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 того самого Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З наведеного слідує, що завдання відповідача щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі може здійснюватися у різні способи, одним з яких є моніторинг закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Такий порядок передбачений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. Частинами 1, 6 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Обов`язково у висновку згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб такого усунення законом не визначається, але замовнику надається право звернутися до органу фінансового контролю за роз`ясненням його зобов`язань, визначених у висновку.

Далі, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

надати аргументовані заперечення до висновку;

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У залежності від дій замовника, частини 9-13 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачають можливі дії органу фінансового контролю.

Так, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі оскарження - протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина 13 статті 8 Закону).

Водночас, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, - орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону).

Таким чином законодавчо встановлений порядок дій відповідача у процедурі моніторингу закупівлі, кінцевим результатом яких є підтверджене ним усунення замовником порушень, встановлених під час такого моніторингу (у цьому разі відповідальність не настає) або складання протоколу для притягнення до адміністративної відповідальності.

Усунення замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи замовника. Але для цього таке усунення має бути можливим як за законом, так і на практиці.

Визначення завідомо недосяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання. Адже вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч.9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі звільнення від відповідальності стане неможливим.

Як раніше зазначалося, відповідача зобов`язано розірвати договір від 11.09.2020 №2122 з дотриманням Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Статтею 202 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною 3 статті 202 того самого кодексу визначено, що до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. У свою чергу частина 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачає заборону розірвання господарських договорів в односторонньому порядку, якщо інше не передбачено законом або договором.

Аналогічні приписи містяться у ст. 651 ЦК України.

Зі змісту п. 17.1-17.3 договору, укладеного за результатами спірної публічної закупівлі, вбачається, що він може бути розірваний (припинений) в односторонньому порядку. Проте, підстави для такого розірвання не містять випадків порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі при його укладенні, надходження висновку Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу закупівлі, або аналогічних.

Тому з наведених у Висновку підстав позивач у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання за договором.

Що стосується такої підстави для припинення господарського зобов`язання, як визнання його недійсним за рішенням суду, слід зазначити, що звернення з позовом до суду у відповідності до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України є правом особи, а не обов`язком.

У будь-якому разі припинення розірвання договору не може усунути ті порушення Закону України Про публічні закупівлі, які відображені у Висновку.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули.

Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.

Крім того, суд враховує, що за приписами ч.4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення реституції як наслідку недійсності договору відповідач у Висновку не вимагає.

Отже ті заходи, які замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Стан розрахунків за договором від цих заходів також не зміниться.

Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом не зважаючи на часткове підтвердження відображених у ньому порушень закону.

За приписами ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд звертає увагу на наявність різних номерів та дат затвердження спірного Висновку, що обумовлено різними записами у цьому документі на паперовому носії та електронному варіанті висновку, що оприлюднений в електронній системі закупівель.

З метою повного захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про необхідність застосування формулювання, яке б включало всі варіанти реквізитів висновку. Тому наслідком задоволення позовних вимог є визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 19.11.2020 року № 212 про результати моніторингу по закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону), індивідуальний номер закупівлі UA- 2020-07-24-004743-b.

Відповідно до ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ХАРКІВМІСТДОРБУД про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу по закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 19.11.2020 року № 212 про результати моніторингу по закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м.Ростов-на-Дону), індивідуальний номер закупівлі UA- 2020-07-24-004743-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (, місцезнаходження: Волинська область, м. Луцьк, проспект Грушевського, 3, корпус А) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12) судові витрати з судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

У судовому засіданні 13 квітня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 23 квітня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.