Справа № 638/2093/21
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2021 р.Справа № 638/2093/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Демокритичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021, головуючий суддя І інстанції: Поволяєва О.В., пр. Перемоги, 52в, м. Харків, Харківська, 61202, повний текст складено 18.02.21 року по справі № 638/2093/21

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1

про затримання з метою забезпечення видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,

ВСТАНОВИВ:
ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив суд:

- затримати громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення видворення за межі України терміном до 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби;

- примусово видворити за межі України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обгрунтування позовних вимог зазначав, що 13 грудня 2021 року військовослужбовцями головного-оперативно розшукового відділу та відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності Харківського прикордонного загону н.п. Солоніцівка Харківського району Харківської області затримано відповідача у складі групи осіб, яка складалась з 4 громадян Шрі-Ланки без документів, що посвідчують особу, які незаконно перетнули державний кордон України з Російської Федерації.

10 лютого 2021 року відповідач разом з трьома співвітчизниками за допомогою сторонніх осіб, які причетні до протиправної діяльності з торгівлі людьми, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби (далі ВПС) «Біловодськ» Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України незаконно перетнув державний кордон України з Російської Федерації на напрямку н.п. Олександрівка (Україна).

Відповідач перебуває на території України незаконно, необхідних документів, постійного місця проживання та законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на території України та законних підстав для працевлаштування не має.

Відповідач для незаконного перетинання кордону скористався зв`язками у кримінальному світі, тому існує можливість його втечі та подальшого ігнорування законодавства України або законодавства інших держав, клопотань про взяття на поруки від установ та організацій, зареєстрованих у встановленому порядку, не надходило, кошти для внесення застави у відповідача відсутні.

Зважаючи на зазначене, підстави для подальшого перебування позивача на території України відсутні.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021 року адміністративний позов Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної Прикордонної служби України до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання з метою забезпечення видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України - задоволено.

Затримано громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби.

Примусово видворити за межі України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

На думку відповідача, без прийняття рішення про примусове повернення (про що в оскаржуваному рішенні суду не йдеться), неможливим є задоволення позову про видворення відповідача.

Позивач не скористався своїм правом та не надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 13 грудня 2021 року військовослужбовцями головного-оперативно розшукового відділу та відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності Харківського прикордонного загону н.п. Солоніцівка Харківського району Харківської області затримано відповідача у складі групи осіб, яка складалась з 4 громадян Шрі-Ланки без документів, що посвідчують особу, які незаконно перетнули державний кордон України з Російської Федерації.

14 лютого 2021 року офіцером відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення СхРУ № 115998 за ч.2 ст. 204-1 КУпАП.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про примусове видворення громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та затримання його з метою забезпечення примусового видворення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Отже, попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення є обов`язковим.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч. 5 ст. 242 КАС України, суд ураховує при вирішенні спірних правовідносин.

В свою чергу, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.

Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Щодо вимоги позивача про затримання та поміщення Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, колегія суддів зауважує на таке.

Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі - Положення № 1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

З ситемного аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду.

Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Враховуючи вищенаведене, доводи позовної заяви позивача з приводу правомірності рішення про затримання та поміщення Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, є помилковими.

У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Таким чином, проаналізувавши всі наведені вище докази, з урахуванням практики Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення постанови про відмову в задоволенні позовних вимог позивача.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021 року по справі № 638/2093/21, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021 по справі № 638/2093/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 26.04.2021 року