Справа № 420/8241/20
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/8241/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ; в/ч НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ), третя особа Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (; вул. Дегтярівська, 19, м. Київ, 04119) про зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

27 серпня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Командування військової частини НОМЕР_2 , Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, у якій представник позивача просить суд зобов`язати військову частину НОМЕР_4 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту та провести пов`язані з цим розрахунки.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/8241/20 о 16:01:26 розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.09.2020 року позовну заяву залишено без руху з підстав необхідності надання до суду уточненої позовної заяви із приведеним у відповідність до заявлених позовних вимог складом учасників справи та їх процесуальним статусом, а також надання до суду заяви про поновлення пропущеного строку для звернення до адміністративного суду із зазначенням причин поважності його пропуску або доказів на підтвердження того, що строк не пропущено.

03.09.2020 року за вх.№34875/20 від представника позивача надійшла заява на усунення недоліків разом з уточненою позовної заявою та заявою про поновлення пропущеного строку.

Згідно уточненого позову ОСОБА_1 звертається до суду із позовом до Командування військової частини НОМЕР_2 , у якому просить:

визнати протиправною бездіяльність Командування військової частини НОМЕР_2 щодо нездійснення дій стосовно звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту та проведення пов`язаних із цим розрахунків;

зобов`язати військову частину НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту та провести пов`язані із цим розрахунки.

Ухвалою суду від 08.09.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 28.09.2020 року.

У зв`язку із неявкою відповідача у підготовче засідання його було відкладено на 13.10.2020 року.

У зв`язку із перебуванням 13.10.2020 року головуючого судді у відпустці підготовче засідання перенесено на 29.10.2020 року.

У підготовче засідання 29.10.2020 року сторони не з`явились. Наказом Голови Одеського окружного адміністративного суду №22-ОС/Д/С від 20.10.2020 року встановлено в Одеському окружному адміністративному суді з 21.10.2020 року на період запровадження в Україні карантинних заходів особливості роботи, зокрема, припинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях з участю учасників судового процесу. Про дату, час та місце судового засідання сповіщались належним чином та завчасно. 21.09.2020 року за вх.№38087/20 від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Відповідач про причини неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення не направляв, відзиву на позовну заяву у встановлений судом строк не подав.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року закрито підготовче провадження у справі у справі № 420/8241/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування військової частини НОМЕР_2 , третя особа Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про зобов`язання вчинити дії та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 19.11.2020р. об 11:30 год.

У зв`язку із перебуванням 19.11.2020 року головуючого судді на лікарняному судове засідання перенесено на 07.12.2020 року.

У зв`язку із перебуванням 19.11.2020 року головуючого судді на лікарняному судове засідання перенесено на 23.12.2020 року.

23.12.2020 року за вх. №ЕП/25405/20 від Військової частини НОМЕР_2 надійшли пояснення.

У судове засідання для розгляду справи по суті на 23.12.2020р. об 11:00 год. сторони не прибули, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином та своєчасно, що підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах справи.

23.12.2020 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Згідно ч.9 ст.205 КАСУ якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у порядку письмового провадження.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що підставою для звернення до суду є бажання позивача припинити військову службу за контрактом та бездіяльність відповідача з приводу винесення відповідного наказу (розпорядчого акту), яким позивач вважатиметься звільненим з військової служби. Станом на момент закінчення строку дії контракту позивача, а саме 05.11.2017 та станом на момент звернення позивача до командування військової частини із відповідним рапортом про звільнення, особливий період в Україні не діяв. А тому, оскільки позивач не виявив бажання продовжувати службу у складі Збройних Сил України, контракт має бути припинено.

23.12.2020 року за вх. №ЕП/25405/20 від Військової частини НОМЕР_2 надійшли пояснення. Відповідно до вказаних пояснень звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на підставі документів що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, а саме: у зв`язку із закінченням строку контракту подаються:

копія рапорту військовослужбовця або копія аркуша бесіди;

копія контракту про проходження військової служби;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Оскільки позивачем не було подано рапорту про звільнення, питання щодо звільнення позивача зі служби у зв`язку із закінченням строку контракту не вирішено.

Суд при цьому звертає увагу, що позиція відповідача не викладена у відзиві на позовну заяву, який оформлений згідно ст.162 КАС України та направлений на адресу позивача.

З огляду на це надані до суду пояснення суд не розглядає як заяву по суті справи.

Суд також вважає, що відповідачем у справі є Військова частина НОМЕР_2 , а не її Командування, адже командування військової частини не є особою, яка наділена адміністративною процесуальною дієздаьністю.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

24.06.2011 року між громадянином ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у збройних силах України (а.с.14-15).

Відповідно до п.3 Контракту, цей контракт є строковим та укладається на п`ять років.

Згідно з п.4 Контракту, сторони зобов`язуються не пізніше як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.

Контракт набрав чинності 24.06.2011 року.

17.10.2017 року позивач склав та 20.10.2017р. подав до командира військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення у запас (а.с.16), рапорт зареєстрований відповідачем.

У рапорті вказано, що звільнення у запас згідно Вироку суду від 26.09.2017р., у зв`язку із чим ОСОБА_1 просить командира в/ч НОМЕР_2 клопотати перед вищестоящим Командуванням про своє звільнення.

З огляду на бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо розгляду вказаного рапорту позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України від 25.03.1992 № 2232 "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232 ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Частиною 2 вказаної статті передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

В свою чергу, строки військової служби визначаються у ст.23 цього ж Закону, відповідно до ч.2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

При цьому згідно п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказ Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція №170).

Згідно з п.2.1 розділу ІІ Інструкції №170 на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського, старшинського і офіцерського складу, а також на навчання курсантів вищих військових навчальних закладів і військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти (далі - військові навчальні заклади) приймаються громадяни України, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», та військовослужбовці інших військових формувань.

Пунктом 2.2 розділу ІІ Інструкції №170 передбачено, що строк контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України розпочинається з дня набрання ним чинності.

Відповідно до п.34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Контракт припиняється (розривається):

у день закінчення строку контракту;

у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;

у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України);

у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти;

у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим;

у день видачі свідоцтва про смерть військовослужбовця на підставі проведеної генетичної експертизи, якщо військовослужбовця не було визнано судом безвісно відсутнім чи оголошено померлим.

Згідно абз.1 пп.1 п.255 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини п`ятої і пунктом 1 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п.233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця

Пунктом 234 Положення № 1153/2008 передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Відповідно до пунктів 1, 7 Додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, при поданні до звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту подаються:
копія рапорту військовослужбовця або копія аркуша бесіди;

копія контракту про проходження військової служби;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

У зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, подаються:

копія рішення судових органів;

витяг із наказу командира військової частини про виключення зі списків особового складу військової частини;

копія розрахунку вислуги років військової служби (у разі наявності).

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2016 року закінчився строк дії укладеного контракту про проходження ОСОБА_1 військової служби в ЗСУ.

Також, судом встановлено, що вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.09.2017 року обвинуваченого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На виконання припису пункту 7 Додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, позивачем подано рапорт про звільнення у запас, до якого надано вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.09.2017 року.

Докази розгляду цього рапорту відповідачем не надані.

За таких умов суд вважає, що відповідачем Військовою частини НОМЕР_2 допущено протиправну бездіяльність щодо здійснення розгляду рапорту ОСОБА_1 від 17.10.2017 року (зареєстровано 20.10.2017 року) щодо звільнення з військової служби у зв`язку із вироком суду та після спливу строку дії контракту.

Як встановлено ч. 1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно зі ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 р. у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 р. у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Згідно Рішення ЄСПЛ по справі "Рисовський проти України" (Rysovskyyv. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

За приписами ч.2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У цьому контексті належним способом захисту порушених прав позивача, на переконання суду, є зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17.10.2017 року (зареєстровано 20.10.2017 року) щодо звільнення з військової служби у запас та вчинити дії, передбачені законодавством для прийняття рішення по суті рапорту.

Згідно ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа РуїзТоріха проти Іспанії (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, позов підлягає задоволенню частково, із відмовою у вимогах про зобов`язання звільнити позивача та здійснити з ним розрахунки як передчасних.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», судові витрати, які підлягають розподілу, відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ; в/ч НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ), третя особа Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (; вул. Дегтярівська, 19, м. Київ, 04119) про зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо здійснення розгляду рапорту ОСОБА_1 від 17.10.2017 року (зареєстровано 20.10.2017 року) про звільнення з військової служби за вироком суду.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17.10.2017 року (зареєстровано 20.10.2017 року) про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за вироком суду та вчинити дії, передбачені законодавством, для прийняття рішення по суті рапорту.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян