Справа № 520/15324/2020
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р.Справа № 520/15324/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Коротун О.О.

представник позивача Барчук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут", Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 12.01.21 року по справі № 520/15324/2020

за позовом Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Національний технічний університет "Харківський політехнічний інститут", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, 3-тя особа Суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 , в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-28-006591-с «Поточний ремонт приміщень лабораторії кафедри промислової та біомедичної електроніки (8 секція, 2 поверх) у багатоповерховому житловому будинку №1 «Гігант» НТУ «ХПІ» літ. «Б-5» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79 (інв. № 1 ).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року у задоволенні адміністративного позову Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівель та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. Порушення, викладене у висновку відповідача, на думку позивача, не відповідає вимогам ст.17 Закону та є надуманим. Також, вказав на те, що питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника не було предметом аналізу відповідного моніторингу. Тобто, висновок за результати моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу. Оскаржуваний висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обгрунтованості та вмотивованості. Вважає, оскаржуване рішення безпідставним, необгрунтованим та таким, підлягає скасуванню.

Суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 також непогодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та закрити провадження у справі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що публічна закупівля була здіснена позивачем та ним з дотриманням усіх вимог діючого законодавства. В свою чергу, висновок моніторингу є безпідставним, оскільки у позивача не було правових підстав на відхилення тендерної пропозиції Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 . Вказав на те, що відсутність водія у штаті не свідчить про те, що будівельні роботи не будуть виконані належним чином. На сьогоднійшній день роботи за договором виконані у повному обсязі та оплачені позивачем. Вважає, оскаржуване рішення безпідставним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 08 жовтня 2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі Національним технічним університетом "Харківський політехнічний інститут" послуг «Поточний ремонт приміщень лабораторії кафедри промислової та біомедичної електроніки (8 секція, 2 поверх) у багатоповерховому житловому будинку гуртожитку № 1 «Гігант» НТУ «ХПІ» літ. «Б-5» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79 (інв. №1)», очікуваною вартістю 1 351 000,00 грн.

Вказана конкурентна процедура закупівлі оприлюднена на вебпорталі уповноваженого органу за номером UА-2020-07-28-006591-с.

За результатами контрольного заходу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2020 № 31-41/390, яким встановлено порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано річний план закупівель Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 28.07.2020 року № 1, тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол розгляду тендерних пропозицій від 20.08.2020 № 2, повідомлення про намір укласти договір від 20.08.2020, договір від 07.09.2020 № 276-ХПІ.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, зокрема відповідно до вимог п.п. 1.1 п. 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації учаснику необхідно надати підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до інформації, що міститься у наданій учасником-переможцем підсумкової відомості ресурсів для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 6 до тендерної документації) необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема для перевезення будівельного сміття до 30 км.

Довідкою про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 14.08.2020 № 0814-03 та довідкою про наявність у учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід від 14.08.2020 № 0814-04, учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 не підтверджена наявність водія.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень Закону № 922-VІІІ в частині обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям.

Вважаючи протиправним висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-28-006591-с «Поточний ремонт приміщень лабораторії кафедри промислової та біомедичної електроніки (8 секція, 2 поверх) у багатоповерховому житловому будинку №1 «Гігант» НТУ «ХПІ» літ. «Б-5» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79 (інв. № 1 ), позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі прийшов до обґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у той же час позивачем як замовником не вчинено жодних дій щодо оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Як свідчать матеріали справи 28 липня 2020 року НТУ «ХПІ» оприлюдено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-28-006591-с «Поточний ремонт приміщень лабораторії кафедри промислової та біомедичної електроніки (8 секція, 2 поверх) у багатоповерховому житловому будинку № 1 «Гігант» НТУ «ХПІ» літ. «Б-5» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79 (інв. № 1 ).

Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

18 серпня 2020 року початок електронного аукціону, пропозиції надало два учасника. За результатом оцінки пропозиція ФОП ОСОБА_1 визначена найбільш економічно вигідною.

20 серпня 2020 року у межах строків, встановлених законом (не більше п`яти робочих днів) за результатами розгляду тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, визначено переможця ФОП ОСОБА_1

07 вересня 2020 року із визначеним переможцем укладено договір № 276- ХПІ.

08 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднене повідомлення про початок моніторингу закупівлі.

26.10.2020 року оприлюднено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі

02.11.2020 року Замовником в електронній системі оприлюднено аргументовані заперечення проти висновку.

Згодом у межах встановленого строку Замовник оскаржив висновок у судовому порядку та оприлюднив відомості щодо судового оскарження у цей же день.

Тобто, Замовник вжив усі передбачені законом засоби та висловив свою незгоду із винесеним висновком.

Зі змісту оскаржуваного висновку від 26.10.2020 року вбачається, що відповідачем визначено предмет аналізу (розділ II, пункт 1). Так, предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; правильності розміщення інформації про публічну закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам закону; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника не було предметом аналізу відповідного моніторингу і це підтверджується доказами, які надав сам відповідач.

При цьому, оскаржуваним висновком встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 (переможець) умовам тендерної документації замовника.

Тобто, висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу.

Щодо встановлених відповідачем порушень замовником законодавства у сфері закупівель, а саме: відсутність у тендерній пропозиції переможця підтвердження про наявність водія, що свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, що мало б бути наслідком відхилення пропозиції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Судова колегія звертає увагу на те, що Додатком 6 до тендерної документації (на який посилається відповідач) не передбачено окремого підтвердження наявності водія, Додатком 6 передбачено лише технічні вимоги до виконання послуг. Положення тендерної документації та додатків до неї також не містить вимоги щодо обов`язкової наявності в учасника водія (їв) та обов`язкового зазначення інформації про нього (них) в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Норми, що закріплені у тендерній документації мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані у подальшому як учасниками, так і самим замовником.

Пропозиція переможця містить довідки про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації та наявність в учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність із залученням або без залучення найманої праці, самостійно або спільно з іншими особами.

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 64. "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи") посада водія відсутня.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що чинним законодавством не заборонено використовувати працю взаємозамінних працівників, тобто працівників, які володіють суміжною професією. В свою чергу, тендерна документація замовника також не містить заборони виконувати певні роботи на умовах сумісництва, суміщення, робітниками суміжних професій.

Крім того, можливість залучення працівників на підставі цивільно-правових договорів та/або через договори надання послуг технікою, значно розширюють можливість учасника щодо залучення необхідних замовнику працівників.

Отже, судова колегія зауважує, що зазначення у підсумковій відомості ресурсів, виконання такого виду роботи, як вивезення сміття, що є не основною роботою за закупівлею, та відсутність посади водія у штаті, не свідчить про те, що будівельні роботи не будуть виконані належним чином. Таким чином, відсутній прямий причинний зв`язок між необхідністю вивезення сміття після виконання будівельних робіт і відсутності посади водія для здійснення цієї роботи. Другорядні роботи (вивезення сміття, доставка будівельних матеріалів тощо), які не є основним за кваліфікацією учасника, можуть бути виконані ним у будь-який законний спосіб (прямий договір, оренда, цивільно-правовий договір тощо).

Також, судом встановлено, що оскаржуваним висновком визначено зобов`язання НТУ «ХПІ» щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України, одночасно зобов`язано оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений висновок не конкретизує, яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону він повинен здійснити для усунення виявлених порушень. Отже, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Зазначення загальних фраз «шляхом припинення зобов 'язань за договором з дотриманням положень ЦК та ГК України» не вирішує питання обгрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Так, загальні підстави припинення зобов`язань визначені у Главі 50 ЦК України, до них відносяться виконання, передання відступного, зарахування, новація, неможливість виконання, поєднання боржника та кредитора в одній особі та ін.

Тобто, має місце спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити. Між іншим, виконання, проведене належним чином, відповідно до вимог статті 599 ЦК України також тягне за собою припинення зобов`язання.

Відповідно до вимог статті 8 спеціального Закону - Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

У спірному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення, відповідачем було вжито лише загальні фрази.

У своїй постанові від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив: "Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19 та ін. і. Суд не вбачає підстав відступу від неї у цій справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Набуття чинності 13.10.2020 року наказу Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, яким затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, не є підставою для відступу від наведеної правової позиції, оскільки порядок заповнення пункту 3 констатуючої частини форми висновку залишився без змін.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваний висновок прийнято 26.10.2020 року, торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору № 276 - ХПІ від 07.09.2020 року.

Судом встановлено, що станом на час винесення оскаржуваного висновку договір є виконаним (строк дії до 31.12.2020 року, продовження строку відсутнє), роботи оплачені позивачем, що підтверджується актами виконаних робіт та звітом про виконання договору закупівлі. Жодних зауважень, відносно виконання будівельних робіт за договором, з боку позивача не поступало.

За таких умов судом першої інстанції мала б бути надана правова оцінка, чи діяв відповідач з легітимною метою.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Під час проведення моніторингу закупівлі єдиною підставою, якою відповідач обгрунтовує нібито порушення, є непідтверджена наявність водія для перевезення будівельного сміття (предмет закупівлі - поточний ремонт). При цьому, в електронній системі публічних закупівель скарг від іншого учасника по даній закупівлі не міститься.

У своїй постанові від 21 січня 2020 року у справі № 120/1297/20-а Верховний Суд погодився із судом першої та судом апеляційної інстанцій в частині необхідності встановлення пропорційності у співвідношенні виявлених недоліків і такого способу усунення, як розірвання договору (і це за умови, що судами у справі було встановлено порушення).

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено перед судом правомірність оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року по справі № 520/15324/2020 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" задовольнити.

Апеляційну скаргу Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 по справі № 520/15324/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2020-07-28-006591-с «Поточний ремонт приміщень лабораторії кафедри промислової та біомедичної електроніки (8 секція, 2 поверх) у багатоповерховому житловому будинку №1 «Гігант» НТУ «ХПІ» літ. «Б-5» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79 (інв. № 1 ).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.М. Мінаєва Я.М. Макаренко
У зв`язку із перебуванням судді Мінаєвої О.М. у відпустці повний текст постанови складено 26.04.2021 року