Справа № 640/26045/19
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М..

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до другої кадрової комісії, Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2066ц про звільнення позивача з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити позивача на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2020 змінено назву відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем прийнято другою кадровою комісією протиправно, що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади. Позивач вказала на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його неуспішне проходження атестації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 04.12.2019 № 7 «Про неуспішне проходження атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2066ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1875344,99 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21.04.2021.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Позивач та її представник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, заступником начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10.10.2019.

Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 04.12.2019 № 7 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2066ц, на підставі рішення Кадрової комісії № 2, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Позивач вважаючи своє звільнення та рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора про звільнення протиправними, звернулась до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:

- у межах спірних правовідносин, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

- за даних обставин вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, у зв`язку з цим, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, з огляду на що, посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним;

- також, відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення посади позивача, а тому, наведене вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача;

- оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні;

- з урахуванням висновків про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача та поновлення її на посаді, суд першої інстанції вирішив стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймала до звільнення (з 16.01.2020 складає 4,04).

Доводи апеляційної скарги:

- кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням;

- апелянт вважає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому, проаналізувавши наявну інформацію, кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації;

- суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновкам комісії, встановлювати відповідність прокурора вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії;

- апелянт звертає увагу на те, що завданням кадрової комісії є саме визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора;

- на думку апелянта, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв;

- апелянт вважає, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації ГПУ, скорочення чисельності штатів під час звільнення;

- крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог нормативних актів, зробив неправильний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, із застосуванням коефіцієнта підвищення заробітної плати, адже постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213, п. 10 постанови КМУ № 100 виключено;

- судом першої інстанції безпідставно задоволено заяву про стягнення витрат на правничу допомогу адвоката в розмірі 27540,00 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (надалі по тексту також - Закон № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (надалі по тексту також - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. (набрав чинності 25.09.2019)

За п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, згідно з п. п. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Натомість, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені саме приписами ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", за змістом п. 9 ч. 1 якої, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з наведеного слідує, що виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади саме на підставі норм пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України, визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, на що цілком обґрунтовано звернув увагу і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, що вказує на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому, посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Згідно з п. 10 Порядку № 221, передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком № 2 до Порядку № 221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

Згідно рішення № 7 від 04.12.2019, у кадрової комісії виникли сумніви, зокрема, в частині відомостей щодо вартості квартири та земельних ділянок. В декларації не вказано вартість даних об`єктів, їх не було декларовано у попередні роки. Крім того, прокурор задекларувала, що її матері належать в готівці 300000 грн., 20000 євро, 50000 доларів США. Також, мати позивача у 2018 році придбала автомобіль. В той же час, відповідно інформації, наданої державними органами, сукупний дохід матері позивача з 1999 по 2019 рік становить 101351 грн. (а.с. 60-61 т.1)

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

З урахуванням залучених до справи матеріалів та доказів, беручи до уваги їх зміст, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Однак, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням саме доведених обставин (а не лише констатацією), що вплинули на його прийняття.

Водночас, як стверджувала позивач, Кадровій комісії були надані вичерпні пояснення та відповідні докази щодо майна та джерел походження коштів, проте з невідомих причин відповідачем їх не взято до уваги, що не спростовано останнім в ході розгляду справи.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Колегія суддів не приймає посилання апелянта на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обгрунтування своїх висновків.

Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів додатково звертає увагу на те, що окружний суд під час розгляду справи не здійснював жодної оцінки якостей, здібностей і характеристик позивача та не перевіряв результати оцінювання, тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те чи відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, проте встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

До того ж, колегія суддів також бере до уваги й те, що відповідачем не було надано жодного доказу звернення та отримання кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя.

З урахуванням наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 04.12.2019 №7 «Про неуспішне проходження атестації» та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2066ц.

У частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019, суд першої інстанції правильно врахував етап атестації, з якого вибула позивач, відсутність реорганізації чи ліквідації органу, в якому працювала позивача (відбулось фактично перейменування), а також обґрунтовано визначив належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів.

Таким чином, висновки суду в цій частині позовних вимог є правильними та обґрунтованими.

Однак, колегія суддів вважає, що Окружний адміністративний суд помилково стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме із застосуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати, адже застосування коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень. Отже, у даному випадку, є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,04. Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213, п. 10 постанови КМУ № 100 було виключено.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 08.10.2020 № 21-1181зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 77216,19 грн., у тому числі за 19 днів у жовтні 2019 року - 36502,45 грн., за 21 день у листопаді 2019 року - 40713,74 грн. Сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1930,40 грн. Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, справу вирішено по суті 23.12.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 по 23.12.2020 припадає всього 251 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 15.01.2020 становить загальну суму 484530,40 грн. (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів) (1930,40 грн. * 251 день)

Тож, доводи апеляційної скарги в цій частині є частково обґрунтованими та підлягають врахуванню, шляхом зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р., виклавши абазац 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. в новій редакції.

Також, апелянтом наголошено на безпідставності висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимоги позивача про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 27540,00 грн.

Проте, колегія суддів критично ставиться до наведених в апеляційній скарзі доводів та аргументів на підтримку такої позиції, та звертає увагу на те, що за приписами ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. ч. 7. 9 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, а при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати та брати до уваги обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Так, до суду першої інстанції стороною позивача було надано договір про надання правової допомоги від 23.12.2019 № 24/2019; додаток № 1 до договору про надання правової допомоги № 24/2019; акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов пункту 3.1. додатку № 1 до договору про надання правової допомоги; квитанції від 27.12.2019 № 5_5 на суму 14800 грн. та від 20.01.2020 № 1_5 на суму 12740 грн. (а.с. 118-120 т. 1).

Як вбачається з договору про надання правової допомоги, бюро зобов`язується надати клієнту правову (правничу) допомогу, використовуючи усі законні способи і методи, відносно питання проходження ним атестації, яка проведена у зв`язку прийняттям і набранням юридичної сили Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та оскарження за наслідком цього рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу Генерального прокурора, який може бути винесено на підставі вказаного рішення (пункт 1).

Пунктом 3 вказаного договору визначено, що порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, які є невід`ємною його частиною.

Відповідно до пункту 2 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 24/2019 від сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 3700,00 грн.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання правової допомоги клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27540,00 грн. з врахуванням пункту 3 цього додатку.

Згідно з актом надання правової (правничої) допомоги від 24.04.2020 правова допомога надана: первинна консультація - 1 година; складання позовної заяви - 7 годин; складання позовної заяви зі збільшеними підставами позову - 2 години 40 хвилин; складання відповіді на відзив - 2 години; складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів) клопотань, супровідних листів які направлялись суду та відповідачу - 1 година 50 хвилин; формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду і відповідача - 1 година. Всього 15 годин 30 хвилин. До сплати підлягає сума відповідно до умов п.2.1. Додатки №1 до Договору про надання правової допомоги № 24/2019 від 23.12.2019 - 27540,00 грн.

При цьому, на підтвердження сплати позивачем 27540,00 грн. за надання правової допомоги позивачем було надано квитанції.

Таким чином, колегія суддів після перевірки доводів апеляційної скарги в цій частині, констатує, що заявлені в суді першої інстанції та відшкодовані витрати на професійну правничу допомогу пов`язані саме з розглядом справи в суді та є співмірними по відношенню до складності справи, а розмір заявлених витрат є обґрунтованим та пропорційним до предмета спору. При цьому, відхиляються посилання апелянта на те, що позовна заява та інші залучені до матеріалів справи документи є ідентичними тим, що представник позивача подавав суду у інших аналогічних справах за переліком, адже вказане не може свідчити про невиконання/неналежне виконання адвокатом вимог договору з позивачем, чи применшувати значимість обраної тактики ведення справи та способу захисту прав та інтересів клієнта. Тож, у цій частині апеляційна скарга є необгрунтованою, а рішення суду першої інстанції правильним.

Висновки суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами під час розгляду спору по суті так і не було надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Колегія суддів вказує на те, що таких доказів не було надано і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

У цілому, доводи апеляційної скарги по суті спору не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Однак, доводи апеляційної скарги частково знайшли свого підтвердження в частині неможливості застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального і процесуального права, проте оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом викладення абазацу 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції: стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 484530,40 грн. (чотириста вісімдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять гривень 40 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. змінити, виклавши абазац 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. в наступній редакції:

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 484530,40 грн. (чотириста вісімдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять гривень 40 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань.

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 23.04.2021.