Справа № 160/5579/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5579/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю: представника позивача Анісімова В.В.

представника відповідачів Афанасенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 року (головуючий суддя Ільков В.В.)

в адміністративній справі №160/5579/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 25.05.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому, з урахуванням уточнень від 29.09.2020 року, просив (а.с. 1-26 т. 1, 138-150 т. 2):

- визнати протиправним та скасувати рішення №144 кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого начальник Другого слідчого відділу Слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №366к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, яку займав до 14 травня 2020 року або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,38, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтований тим, що позивач працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 2002 року по 14.05.2020 року. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року № 373к позивача було призначено на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, на якій позивач працював до 14.05.2020 року. Оскільки положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, то у жовтні 2019 року позивачем було подано заяву до Генеральної прокуратури України про участь у проведені атестації. За результатами проведення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, першою кадровою комісією було прийнято рішення №144 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к, позивача було звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Позивач вважає цей наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню. На думку позивача, атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади. Позивач зазначає, що посилання прокуратури Дніпропетровської області у наказі про звільнення на положення п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не відбувалася. Також, наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення. Одночасно позивач вказує на порушення Офісом Генеральної прокуратури порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованості та необґрунтованості рішення комісії про професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів. Звільнення позивача із займаної посади було здійснено під час перебування у відпустці, що є грубим порушенням норм трудового законодавства. Зміна назви Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, не є реорганізацією (залишився той же ОКПО).

Рішенням суду першої інстанції позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №144 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого начальник другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.10.2020 року в розмірі 80 115,75 гривень.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14 379,75 грн. допущено до негайного виконання.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 210,20 гривень.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 210,20 гривень.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що що відбулась лише зміна власної назви відповідача-2 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, тому у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась. Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи. Втручання у право позивача відповідало закону, оскільки звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, однак жодна із перелічених у вказаній нормі підстав не встановлена судом, тому звільнення є передчасним. Судом першої інстанції висновок у справі прийнято з урахуванням верховенства права, а саме панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Не погодився з таким висновком суду першої інстанції відповідачі: Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначено, що в частині задоволених вимог рішення суду першої інстанції є незаконним, тому підлягає скасуванню. Посилається на те, що п. 12 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року встановлює, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики і доброчесності. На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Згідно Порядку №221 атестація включає такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач подав відповідну заяву щодо проходження атестації та пройшов атестацію. За результатами атестації встановлено неуспішне проходження атестації. Так прохідний бал становить 70 балів, а позивач набрав лише 64 бали. Результати проходження атестації відображені у відповідній відомості. Процедура атестації та її наслідки передбачені Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року. Звільнення з посади прокурора відбувається на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ці норми є спеціальними, мають імперативний характер. Перелік тестових питань для іспиту затверджено генеральним прокурором та оприлюднено на офіційному сайті. Ні в законі №113-ІХ ні в законі №1697-VII, ні Порядку №221 не передбачено вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства. 70% тестів іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу. Позивач до почату іспитів не висловлював сумнівів щодо переліку тестових питань. Тому вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про неврахування відповідачем спеціалізації під час проведення тестування. Щодо технічних збоїв під час тестування зазначив, що під час складання іспиту та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність в нього претензій.

В апеляційній скарзі Дніпропетровської обласної прокуратури зазначено, що в частині задоволених вимог рішення суду першої інстанції є незаконним, тому підлягає скасуванню. Посилається на те, що звільнення з посади прокурора відбувається на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року пов`язує звільнення з посади прокурора не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед, з процедурою проходження прокурором атестації, як складової частини реформування органів прокуратури. Неуспішне проходження атестації прокурором дає підстави для звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Ці норми є спеціальними, мають імперативний характер. Зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умови проходження служби за наслідками успішного проходження атестації. Також вважає, що не ґрунтується на вимогах закону рішення суду першої інстанції щодо поновлення позивача і Дніпропетровській обласній прокуратур на посаді рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, оскільки порушується принцип рівності громадян, так рівність перед законом стосується всіх працівників прокуратури, натомість, особа, що не пройшла атестацію буде мати необґрунтовані переваги/привілеї щодо переведення на посаду перед іншими працівниками, що пройшли атестацію, оскільки прокурори можуть бути переведені на посаду лише в разі успішного проходження атестації. Зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу, що посада, на яку поновлено позивача, була ліквідована у структурі Дніпропетровської обласної прокуратури що 10.04.2020 року, тобто до звільнення позивача з посади.

В судовому засіданні представник відповідачів доводи апеляційних скарг підтримав, вважає що в частині задоволених вимог рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційних скаргах. Просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати та в цій частині відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача проти апеляційних скарг заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 2002 року. Згідно наказу прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2002 року №1292 позивач був прийнятий на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду слідчого прокуратури Бабушкінського району м.Дніпропетровська. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року № 373к позивача призначено на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області.

У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.

За результати проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к позивача звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", починаючи з 14.05.2020 року.

Позивач вважає наказ про його звільнення протиправним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Предметом даного спору є правомірність/протиправність прийняття наказу прокурора Дніпропетровської області №366к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

При цьому, підставами заявленого позову позивачем визначено:

- незаконність положень заяви на переведення;

- непроведення державної реєстрації Порядку №221 та неможливість його застосування;

- неправомочність кадрової комісії;

- відсутність внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора про внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури;

- відсутність процедури ліквідації або реорганізації органу прокуратури, як обраної підстави для звільнення;

- порушення законодавства про працю.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволені частково, а апеляційні скарги подані лише в частині заговорених позовних вимог, то суд апеляційної інстанції не перевіряє рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, оскільки діє в межах апеляційних скарг.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, вказаною нормою передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі:

- ліквідації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури це категорії які не можуть бути пов`язані з атестацією прокурорів.

Атестація прокурорів ніяким чином не може вплинути на ліквідацію, реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури це юридичні факти, які можуть існувати в державі, однак ці факти не можна пов`язувати з проходженням атестації.

Атестбція це сукупність дій щодо визначення кваліфікації кандидата і встановлення допуску до виконання конкретного виду робіт, отже, це дія, висновок по якій стосується конкретної особи, а не скорочення штатів органу, яке, зокрема, не стосується конкретних осіб, а стосується зміни штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Тобто скорочення штату це скорочення певних посад, а не звільнення певних працівників на підставі не проходження атестації.

Натомість, суб`єктом владних повноважень зазначене не було враховано, що призвело до порушень норм матеріального права.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що прямої норми про звільнення прокурора з посади за не проходження атестації пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII не містить.

Слід зазначити, що статтю 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII) доповнено частиною 5 згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

Так, в силу ч. 5 ст. 51 цього Закону на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однак ця норма також не містить будь-яких посилань щодо проходження/не проходження прокурором атестації.

Отже, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII не містить норми, яка надає підстави для звільнення прокурора на підставі не проходження атестації.

Стосовно аналізу норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX щодо звільнення прокурора на підставі не проходження прокурором атестації, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Натомість ця норма дає підстави для звільнення прокурора з посади на підставі ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак ця норма не пов`язує звільнення прокурора з не проходженням атестації, оскільки правова природа ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури є іншою у порівнянні з атестацією працівника.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону (№113-IX) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Однак, ця норма не пов`язує не успішне проходження атестації з підставами звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Водночас, метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX є реформування органів прокуратури.

Матеріалами справи підтверджено, що Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію. Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію.

20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Графік складання іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Згідно цього графіка складання позивачем іспитів визначено на 04.03.2020 року у групі №1.

За результати проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 прийнято рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к позивача звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", починаючи з 14.05.2020 року.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (п. 10 розділу ІІ ЗУ №113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п. 11 розділу ІІ ЗУ №113-IX).

Пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14 розділу ІІ ЗУ №113-IX).

Пунктом 17 розділу ІІ Закону України №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації або

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також, кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п. 18 розділу ІІ ЗУ №113-IX).

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону України №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Натомість, як зазначалося вище пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, не містить норми, яка надає підстави для звільнення прокурора на підставі не проходження атестації (прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Щодо Порядку проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (Порядок №221), норми зазначеного порядку кореспондуються з Законом України №113-IX.

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (ЗУ-IX) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (п. 1 розділу І Порядку № 221).

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п. 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 5 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

В силу пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п.9 розділу І Порядку № 221).

При цьому, пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абз.2 п. 11 розділу І Порядку №221).

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абз. 3 п.11 розділу І Порядку №221).

Матеріалами справи підтверджується, що позивач з 14.05.2020 звільнений з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року №144 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку із набранням 64 бали за результатами складення іспиту, шо є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (необхідна кількість 70 балів).

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 № 144, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Умовою переведення до обласної прокуратури є успішне проходження атестації, що передбачено пунктом пункту 7 розділу II Закону України №113-IX.

При цьому, спірні правовідносини врегульовані Порядком № 221.

У жовтні 2019 року позивач подав у встановленому порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Позивач наголошує, на те, що цю заяву був змушений написати в умовах примусу та психологічного тиску з боку курівництва, які посилалися на положення Порядку №221, та вказали на те, що ті хто відмовиться від написання такої заяви буду негайно звільнені з органів прокуратури.

Водночас, така заява позивачем була подана, при цьому, матеріали справи не містять будь-яких доказів щодо примусу позивача надати таку заяву.

За результатами проведення першого етапу атестації, кадровою комісією №1 було прийнято рішення №144 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого встановлено, що позивач не пройшов успішно атестацію.

Відповідно до рішення №144 від 02 квітня 2020 року, про неуспішне проходження позивачем атестації, вказана одна підстава, а саме набрання позивачем 64 бали, що відповідно є менше, ніж прохідний бал (70 балів).

Звертаючись до суду із позовом позивач посилався на протиправність та незаконність рішення кадрової комісії №144 від 02.04.2020 року, зазначаючи, у тому числі, про неможливість здійснити перевірку правильності відповідей, критерій за яким відповідь вважається "правильною" або "неправильною".

На думку колегії суддів апеляційної інстанції такий аргумент позивача є значимим для надання висновку щодо правильності підрахунку балів та можливості особи пересвідчитися у правильності/неправильності наданих в ході іспиту відповідей.

Відповідно до абзацу 2 п.2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів, із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 5 календарних днів до дня складання іспитів.

Між тим, 21 лютого 2020 року на веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням було опубліковано новину: «Затверджено графік складання іспиту на знання і вміння застосувати закон для прокурорів регіональних прокуратур.

У тексті цієї новини доступне посилання на завантаження текстового файлу з назвою «Графік».

Зі змісту цього текстового файлу вбачається, що в ньому міститься у тому числі і графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

За шляхом текстового файлу «Властивості файлу», потім - «детально» вказано дату створення файлу - 28.02.2020 року о 17:57 години дня.

Згідно графіку тестування позивача має відбутися 4 березня 2020 року (а.с. 53-54 т. 1).

Отже, цей файл був опублікований за 4 дні до початку проходження позивачам вищевказаного іспиту, а не за 5 днів як це вимагає Порядок №221.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що порядок повідомлення учасників конкурсу (зокрема позивача) про графік складання іспиту був порушений, відповідно позивач не мав достатнього часу для того, щоб якісно підготуватися до зазначеного іспиту.

Позивач вказує також на те, що порушення такого порядку викликало в нього хвилювання та нервування, надмірне психологічне навантаження, що послугувало надалі причиною втрати ним працездатності на деякий час та незадовільним результатом іспиту. Також, позивач вказав, що під час проходження атестації народжувала дружина, що додатково додало йому відповідних хвилювань.

Ці обставини колегія бере до уваги, однак не вважає їх ключовими, оскільки працівник правоохоронних органів має бути стресостійким, натомість, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про суттєве порушення суб`єктом владних повноважень, а саме: кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів, із зазначенням інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 5 календарних днів до дня складання іспитів.

Між тим, матеріали справи підтверджують, що вказана норма порушена суб`єктом владних повноважень, оскільки файл був опублікований за 4 дні до початку проходження позивачам вищевказаного іспиту, а не за 5 днів як того вимагає Порядок №221.

Стосовно якості тестових завдань.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

У органах прокуратури запроваджена спеціалізація прокурорів, впровадження якої було передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України».

Відповідно до п.8.1 вказаного наказу №5 структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом.

Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Позивач зазначає, що така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції такий аргумент позивача не є обґрунтованим, оскільки відсутні нормативи, згідно яких встановлено врахування певної спеціалізації при проходженні атестації тією чи іншою особою.

17.10.2019 року Генеральною прокуратурою України видано Наказ №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», пунктом 12 якого встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Позивач, щодо якості програмного забезпечення, на якому здійснювалась атестація прокурорів зазначає, що під час проходження іспиту була наявна технічна несправність комп`ютерів, виникали технічні «збої» при проведенні атестації.

Зазначений аргумент є таким, що заслуговує уваги, оскільки технічні збої можуть вплинути не тільки на скорочення часу для надання відповідей, а й взагалі на правильність оцінки відповіді.

При цьому, будь-які сумніви мають трактуватися на користь особи. Оскільки, при прийняті рішення кадровою комісією не враховані зазначені обставини, то існують підстави для висновку, що суб`єкт владних повноважень прийняв рішення без врахування всіх обставин, що мають значення.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Отже, суб`єктів владних повноважень має діяти послідовно та з дотриманням принципу «належного урядування», а також прозоро, зрозуміло, та мінімізуючи ризик помилок і сприяти юридичній визначеності у правовідносинах.

Зокрема, у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою дотримання демократичних принципів в державі, що прийняла європейські цінності розвитку державності. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

Відповідач-2 (Офіс Генерального прокурора) зазначає, про реалізацію загально правового принципу Dura lex, sed lex (суворий закон, але це закон), враховуючи те, що Закон України №113-IX є діючим та не визначений неконституційним.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції даний принцип не порушується, однак, в світлі демократичних принципів дії суб`єкта владних повноважень не мають бути однобокими, суб`єкт владних повноважень не може використовувати норми права для корегування допущених прорахунків, не може вибірково застосовувати норми права, не може бути не послідовним та не може покладати відповідальність на людину за свої недоліки.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за результатами атестації рішень.

Як наслідок, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що системний аналіз положень наведеного законодавства України, матеріали справи, дають підстави для висновку, що позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягають задоволенню.

Водночас, позивач не позбавлений права та обов`язку пройти ще раз атестацію прокурорів.

Стосовно наказу про звільнення позивача.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч.3 ст. 16 ЗУ №1697-VII).

В наказі №36-к від 30.04.2020 року підставою для звільнення позивача з посади визначено пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, згідно із якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, вказана норма передбачає такі самостійні підстави звільнення, у разі:

- ліквідації

- реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних та місцевих прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Однак, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить підстав для звільнення прокурора на підставі неуспішного проходження атестації прокурором.

При цьому матеріали справи не містять підтверджень, що відбулася ліквідація, реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, також матеріали справи не містять підтверджень, що відбулося скорочення кількості прокурорів в органі прокуратури, де працював позивач.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року передбачає початок роботи обласних прокуратур, збереження правового статусу за прокурорами при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до обласної прокуратури (пункт 3 розділу ІІ).

Утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10 ЗУ №1697-VII).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно із правовими висновками Верховного Суду України, висловленими у постановах від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, Верховного Суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15:

- ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган;

- ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови;

- у разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.

Однак, у спірному періоді ні до Конституції України, ні до Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), якими визначено функції прокуратури, зміни не вносились.

При цьому, на дату прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора - 30.04.2020 року, розпорядчих документів про реорганізацію, ліквідацію прокуратури Дніпропетровської області матеріали справи не містять.

Таким чином, підстави звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Дніпропетровської області - відсутні.

Щодо скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що кількісний склад та структура органів прокуратури визначені статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, до якої, з дня набрання чинності законом, вносились зміни та доповнення.

У первісній редакції частиною 1 ст. 14 вказаного Закону встановлено, що кількість прокурорів та інших працівників органів прокуратури, а також структура Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, Національної академії прокуратури України визначається законом та затверджується наказом Генерального прокурора України за погодженням з Радою прокурорів України з урахуванням обсягу роботи прокуратури та у межах видатків, затверджених у Державному бюджеті України на утримання органів прокуратури.

Із внесенням змін Законом від 28.12.2014 № 76-VIII, частина перша статті 14 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII передбачає, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить 15000 осіб.

Із внесенням змін Законом від 07.12.2017 № 2232-VIII, вказаною нормою передбачено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.

Водночас, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року частину 1 статті 14 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII доповнено, та визначено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

Однак, встановлення законом загальної чисельності прокурорів у кількості не більше 10000 - не свідчить про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури з якого звільнено позивача.

Слід зазначити, що для висновку про скорочення загальної чисельності прокурорів, належить оперувати відомостями про загальну чисельність прокурорів на певну календарну дату, у тому числі із врахуванням незайнятих (вакантних) посад, зокрема в органі прокуратури в якому працював позивач.

Однак, станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача (30.04.2020 року), рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури області, зокрема прокурорів відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, матеріали справи не містять.

Таким чином, відсутні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Щодо доводів представника відповідачів, що задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що такі доводи не є достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки будь-яке втручання у права особи має ґрунтуватися на законі, бути пропорційним.

Водночас, особа не може нести відповідальність за порушення допущені суб`єктом владних повноважень.

Відновлення порушених прав позивача є суспільною необхідністю, що відтворює справедливість у демократичній державі.

Обмеження права, гарантованого Державою та охоронюваного Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, допускається тільки у разі, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Оскільки судом не встановлено, що втручання у право позивача відповідало закону, то не можна дійти висновку, що звільнення позивача з посади було законним.

Встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Позивача звільнено з 14.05.2020 року, і цей день є останнім днем роботи позивача, отже позивач підлягає поновленню в органах прокуратури з 15.05.2020 року.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора розміщено наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410.

Пунктом 1 цього наказу відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-ІV, керуючись ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ, прийнято рішення про перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

На офіційному сайті газети «Голос України» у виданні від 09.09.2020 року №9034 розміщено повідомлення про день початку роботи обласних прокуратур та наказ Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур».

Цим наказом відповідно до п. 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ визначено 11.09.2020 року - днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказ набрав чинності з дня його оприлюднення.

Однак, зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-2 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню у Дніпропетровській обласній прокуратурі (на рівнозначній посаді), оскільки у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась.

Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Оскільки в ході судового розгляду справи представником відповідача 2 підтверджено факт відсутності у Дніпропетровській обласній прокуратурі, посади, яку позивач займав до 14 травня 2020 року, то необхідно поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

Водночас, доводи представника відповідачів, що з задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, не є достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15.10.2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено "Порядок обчислення середньої заробітної плати" (Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки прокуратури Дніпропетровської області та доданих до неї розрахунків, вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача за останні повні два місяці роботи (березень та квітень 2020 року) складає 14 379,75 грн., а середньоденна заробітна плата 684,75 грн.

Час вимушеного прогулу судом першої інстанції обраховано за період з 15.05.2020 року по 30.10.2020 року, включно, у кількості 117 робочих днів (117 робочих днів х 684,75 грн. = 80 115,75 грн.).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до частини 4 статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно положень ч.1 ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Аналіз рішення суду першої інстанції дає підстави для висновку, що судом застосовано ефективний засіб юридичного захисту з рахуванням принципу верховенства права, враховано норму процесуального закону про негайне виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць (п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України), обґрунтовано розподілені судові витрати та ухвалено справедливе судове рішення.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи наслідки апеляційного розгляду та характер спірних правовідносин, судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 07.04.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 07.04.2021.

Повний текст постанови виготовлено 14.04.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров