Справа № 300/1118/20
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1118/20 пров. № А/857/6196/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Святецького В.В.,

суддів: Довгополова О.М., Гуляка В.В.,

за участю секретаря судового засідання: Стельмаха П.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 300/1118/20 (головуючий суддя Боршовський Т.І., час ухвалення 17 год. 44 хв., м. Івано-Франківськ, повний текст рішення складений 16 лютого 2021 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 за № 336, наказу про звільнення від 29.04.2020 за № 109к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

28 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: а) визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за № 336 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

б) визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури;

в) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області з 30.04.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

г) стягнути з Прокуратури Луганської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням від 02 лютого 2021року Івано-Франківський окружний адміністративний суд у задоволенні позову відмовив повністю.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що оскаржене рішення прийняте внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не надбав прохідного балу другого етапу оцінювання, оскільки тестування проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості ,,PSYMRTRICS, яким не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Суд встановив, що програмним забезпеченням ,,PSYMRTRICS з моменту його створення взагалі не була передбачена можливість перевірки правильності розрахунку набраної кількості балів прокурором при тестуванні на загальні здібності та навички. Однак, незважаючи на вказані обставини, суд незаконно констатував вірність результату тестування.

Також суд першої інстанції не надав належної оцінки голослівним твердженням Офісу Генерального прокурора про те, що в ході тестування 05.03.2020 технічних збоїв не було зафіксовано. Так, відповідач не надав списку складених актів, довідок про перевірку відео, на яких зафіксовано відсутність усних звернень до членів комісії, довідок від членів робочої групи щодо відсутності звернень до них з відповідними заявами.

Заслуговує на увагу той факт, що у додатку № 3 до протоколу № 5 від 09.04.2020 Кадрова комісія затвердила список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого сто тридцять прокурорів, які не пройшли перший етап тестування, все ж були допущені до повторного тестування.

Також в цьому додатку зазначено шість прокурорів, які Кадровою комісією № 2 допущені до повторного тестування другого етапу (на загальні здібності). При цьому, протокол № 5 засідання кадрової комісії не містить відомостей про розгляд чи хоча б згадки про складання шести актів про дострокове завершення тестування другого етапу прокурорами з причин, що не залежали від них.

Суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин приписи п.12 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В оскарженому рішенні комісії єдиним мотивом його прийняття зазначається набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Однак, жодних мотивів відхилення доводів, викладених у заяві позивача в рішенні не зазначено.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишився і той факт, що під час звільнення позивача відповідач допустив порушення вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру , оскільки для звільнення з цих підстав необхідна обов`язкова наявність двох обставин, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та реорганізація чи ліквідація органу прокуратури.

Відсутність в наказі про звільнення вказівки на конкретну, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 вказаного Закону, фактичну підставу для звільнення позивача також пов`язана з відсутністю доказів на підтвердження ліквідації, реорганізації та скорочення чисельності прокуратури Луганської області на день видання оскарженого наказу.

З огляду на викладене, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга належать до задоволення частково з таких підстав.

З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що позивач ОСОБА_1 з 18 липня 1994 року до 30 квітня 2020 року проходив службу в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах, а з 08.10.2018 займав посаду заступника прокурора Луганської області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (том 1, а.с. 17-24).

Відповідно до положень Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивач, окрім іншого зазначив, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, він буде звільнений з посади прокурора (том 2, а.с. 34).

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, а наказом Генерального прокурора України № 233 від 17.10.2019 затверджено роботу кадрових комісій (том 1, а.с. 213).

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України (том 1, а.с. 227).

20.02.2020 Голова другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затвердив графік складання іспитів, у тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 05.03.2020.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлений прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93 бали), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

05.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 набрав 86 балів та був допущений до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів (том 2, а.с. 77).

14.03.2020 позивач подав до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій просив надати можливість повторної здачі тесту з огляду на те, що тестування ОСОБА_1 проходив із значною втомою після поїздки потягом у нічний час, а також після більш ніж 5 годин очікування для проходження тестування, що вплинуло на результати тестування.

Згідно протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 заява ОСОБА_1 розглянута та комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не знайшла, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, конкурсна кадрова комісії ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і позивачем, атестації (том 2, а.с. 63-72).

Окрім цього, кадрова комісія № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 09.04.2020 прийняла рішення № 336 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с. 36).

Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статі 41 Закону України ,,Про прокуратуру, пунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури з 30.04.2020 (том 1, а.с. 27). Про вказаний факт також зроблено запис в трудовій книжці ОСОБА_1 (том 1, а.с. 23-24).

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 09.04.2020 та наказ Генерального прокурора України від 29.04.2020 № 109к, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення № 336 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом № 113-IX, підзаконними нормативно-правовими актами, відповідно до цілей атестації прокурорів органів прокуратури, та яке є необхідним в демократичному суспільстві.

Також, на думку суду першої інстанції, наказ Генерального прокурора України від 29.04.2020 за № 109к, є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак немає підстав для визнання його протиправним та скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.

Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України, ,,регіональні прокуратури, ,,місцеві прокуратури замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора, ,,обласні прокуратури, ,,окружні прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV ,,Про міжнародні договори України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України ,,Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя ,,охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру.

Стаття 8 Конвенції ,,захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (п. 61 рішення Суду у справі ,,Pretty проти Сполученого Королівства (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття ,,приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом ( п. 29 рішення Суду у справі ,,Niemietz проти Німеччини від 16 грудня 1992 року).

Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на ,,приватне життя (п. 47 рішення Суду у справі ,,Sidabras and Dћiautas проти Латвії (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі ,,Bigaeva проти Греції від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)).

Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя ( п.п. 43-48 рішення Суду у справі ,,Ozpinar проти Туреччини від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься ,,необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає ,,нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі ,,Чепмен проти Сполученого Королівства [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Матеріали справи свідчать, що згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року, ОСОБА_1 складав іспити 05.03.2020 у два етапи: перший етап - тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора , другий етап - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Під час першого етапу тестування ОСОБА_1 набрав 86 балів та був допущений до наступного етапу.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 88 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності відсутні, що підтверджується копією відомості.

У зв`язку з цим, кадрова комісія № 2 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийняла рішення від 09.04.2020 № 336 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Не погоджуючись зі вказаними висновками, позивач зазначив, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання.

Тому, про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки позивач подав голові першої кадрової комісії заяву від 14.03.2020, тобто до ухвалення спірного рішення комісії. В заяві позивач посилався, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки), які не залежали від волі позивача та вплинули на результат іспиту. Також позивач вказав, що проходив тестування із значною втомою після поїздки потягом у нічний час, а також після більш ніж 5 годин очікування для проходження другого етапу тестування, що вплинуло га результати тестування.

За результатами обговорення щодо заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурором відсутні, а тому відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту.

Однак, колегія суддів зазначає, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ ,,Сайметрікс-Україна за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості ,,PSYMRTRICS.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі вказав, що за погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, обрано ТОВ ,,Сайметрікс-Україна. Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019) ТОВ ,,Сайметрікс-Україна успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ ,,Сайметрікс-Україна, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Колегія суддів зазначає, що інструментом ,,PSYMRTRICS не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, а відповідачем до суду першої та апеляційної інстанції доказів зворотнього не надано.

Окрім цього, згідно графіку складання іспитів від 20.02.2020 кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, при проведенні іспитів не було забезпечено ані харчування, ані місця для відпочинку, ані місця для очікування та підготовки до іспиту.

Також позивач зазначив, що другий етап атестації продився в цей же день через 5 год., однак, будь-яких умов для очікування наступного іспиту не було створено. У період тривалого очікування між першим та другим іспитом, а також внаслідок нічного переїзду у нього значно погіршився стан здоров`я (втома, головний біль), що негативно вплинуло на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Зазначені фактори, на думку колегії суддів, пов`язані зі станом здоров`я, також могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Суд апеляційної інстанції, не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.

Враховуючи те, що відповідачем не надані дані, які підтверджують обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань, в оскарженому рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, відсутні мотиви відхилення доводів позивача, викладених у його заяві, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №366 від 09 квітня 2020 року.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язане з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи ті обставини того, що рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №366 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на вказані обставини не звернув належної уваги, не дав їм відповідної правової оцінки та дійшов помилкових висновків щодо правомірності оскаржених рішення кадрової комісії та наказу Генерального прокурора.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України ,,Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства, незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів визнає правильним задовольнити також позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області та в органах прокуратури.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З матеріалів справи колегія суддів вбачає (довідка про розмір заробітної плати за квітень 2020 року на а.с. 18, т.5), що середньомісячна заробітна плата позивача складає 45620,03 грн., середньоденна 2073,63 грн. З урахуванням того, що час вимушеного прогулу позивача становив 244 робочих дні, відтак, на його користь з Прокуратури Луганської області підлягає стягненню середній заробіток в сумі 505965,72 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування коефіцієнта підвищення заробітної плати під час обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що було передбачено п.10 Порядку №100 та на що посилається позивач, оскільки пункт 10 Порядку №100 виключений згідно постанови КМ № 1213 (1213-2020-п) від 09.12.2020.

В силу приписів ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, що мають значення для справи, внаслідок чого дійшов помилкового висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, а тому визнає правильним скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць (45620,03 грн.)слід допустити до негайного виконання.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п.2 ч. 1 ст.315, ст. ст. 317, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі №300/1118/20 скасувати та ухвалити постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури;

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області та в органах прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Луганської області (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини,27) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 505965 (п`ятсот п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят п`ять) грн.72 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць в сумі 45620 (сорок п`ять тисяч шістсот двадцять) грн. 03 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді О. М. Довгополов
В. В. Гуляк
Повне судове рішення складено 23.04.2021.