Справа № 600/1450/20-а
Суддя: Боднарюк Олег Васильович
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1450/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач), звернувся в суд з позовом до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9/1 від 13.07.2020року "про неуспішне проходження прокурором атестації", яким начальник управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020р. №516-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області або іншій рівнозначній посаді в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні або на іншій рівнозначній посаді в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к, його звільнено з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 с.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020 року. Підставою для видання такого наказу є рішення №9/1 Дев`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 року, про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач вказував, що підставою для винесення висновку кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стали сумніви комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Оскаржуване рішення ґрунтується на тому, що, за даними комісії, сестра позивача володіє дороговартістним майном, до придбання якого може бути причетним позивач.

Однак, позивач стверджує, що стосовно вказаних обставин при проведенні співбесіди 13.07.2020 надав пояснення про те, що його сестра проживає окремо від нього в іншому населеному пункті, перебуває в незареєстрованому шлюбі з чоловіком, з яким веде спільне господарство і за рахунок спільних коштів набуває майно, про що не звітує перед позивачем та відмовляється надавати йому будь-які пояснення і документи відносно свого приватного життя. При цьому, позивач не наділений обов`язком декларувати статки сестри і вимагати від неї відповідної інформації і документів в силу положень Закону України "Про запобігання корупції". Дані пояснення в письмовому вигляді були надані і позивачем, і додатково його сестрою і матір`ю на запит комісії від 22.06.2020 року.

Позивач наполягав, що оскаржуване рішення комісії не містить жодних доказів незаконності придбання сестрою позивача належного їй майна, а також доказів чи фактів, які могли б свідчити про причетність позивача до придбання і володіння його сестрою майном, окрім того майна, користування яким позивач декларував в щорічних деклараціях.

Також звертав увагу на те, що згідно інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення - ОСОБА_1 не вчиняв корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, про що було достовірно відомо кадровій комісії, тому їх висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності, внаслідок нібито набуття ним прав на не задеклароване майно порушує положення статті 62 Конституції України.

З приводу порушення вимог ст.45 Закону України "Про запобігання корупції", про що зазначено в оскаржуваному рішенні комісії, позивач зазначив, що в повному обсязі та своєчасно виконував обов`язок протягом 2018-2020 років шляхом щорічного заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства відповідної декларації за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством. Стосовно зазначення в щорічній декларації про неповнолітню доньку вказував, що з 2006 року по теперішній час в шлюбі з матір`ю неповнолітньої доньки не перебуває, з останніми спільно не проживає, спільний побут не веде. Відтак, неповнолітня донька не відноситься до складу членів сім`ї позивача, що позбавляє позивача права та обов`язку зазначати про неї в щорічних деклараціях.

Відносно одноразового перетину державного кордону України на належному його сестрі автомобілі Porsche Panamera позивач зазначив, що дана короткотривала туристична поїздка за межі України на цьому автомобілі здійснювалася позивачем разом з його сестрою та двома іншими особами, та зважаючи на далеку відстань цієї поїздки, всі учасники даної подорожі, володіючи спеціальним правом керування автомобілем, з метою посилення безпеки дорожнього руху, почергово виконували функції водія. Позивач при цьому вказав, що в присутності власника автомобіля і діючи, у тому числі, в її інтересах, тимчасово керував ним саме під час перетину державного кордону. Проте, ця обставина на думку позивача, не зумовила виникнення у позивача прав користування цим автомобілем та не може бути підставою для висновків про існування у позивача будь-яких речових прав на автомобіль або про участь в його придбанні і подальшій експлуатації.

З наведених підстав позивач вважає, що рішення комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та є протиправним. При цьому, протиправність рішення про неуспішне проходження атестації спричиняє протиправність прийнятого на підставі такого рішення наказу про його звільнення.

Позивач також вважає безпідставним посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки станом на момент видання прокуратурою Чернівецької області наказу про його звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Чернівецької області.

2. Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура, подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Заперечуючи проти позову звертав увагу суду на те, що підпунктом 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ від 19.09.2019 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначив, що наведені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, в тому числі КЗпП України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Наголошував на тому, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42,42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, встановлюються Законом України "Про прокуратуру".

Офісом Генерального прокурора 11.08.2020 року до прокуратури Чернівецької області скеровано рішення № 9/1 дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 №516-к на підставі рішення №9/1 дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.07.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 з 19.08.2020 року.

Також, звертав увагу на те, доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) не можуть братися до уваги, оскільки, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

3. Відповідач - офіс Генерального прокурора, подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність.

Зазначив, що дев`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.07.2020. Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності. Зокрема, встановлено, що у користуванні ОСОБА_1 перебуває майно загальною орієнтовною вартістю 168000 доларів США, власником якого є його сестра, а саме: автомобіль Mercedes-Benz ML 350 2008 року випуску, власником якого є його рідна сестра ОСОБА_2 , орієнтовна вартість якого на момент початку використання прокурором складала 18000$ (декларується користування ОСОБА_3 з 2018 року); квартира 36,5 м2, що розташована у м.Чернівці, власником якої є його сестра ОСОБА_4 , орієнтовна вартість якої складає 25000$ (використовується ОСОБА_3 з 2006 року).

Також комісією з`ясовано, що матір прокурора ОСОБА_1 12.06.2015 року отримала право власності на автомобіль Porsche Раnаmera 2013 року випуску, орієнтовною вартістю 125000 дол. США. При цьому, ОСОБА_3 пояснив, що фактично автомобіль було придбано сестрою ОСОБА_4 . Відповідач зазначив, що у поданих щорічних деклараціях ОСОБА_1 право користування автомобілем Porsche Раnаmera не зазначає, водночас в матеріалах атестації містяться відомості, щодо перетину кордону з Угорщиною 25.07.2015 року ОСОБА_1 на зазначеному автомобілі.

Окрім цього, відповідно до матеріалів атестації, у березні 2014 року сестра ОСОБА_1 набула право власності на автомобіль Land Rover Range Rover Sport (орієнтовна вартість y базовій комплектації близько 100000 дол. США). Також, на правах власності сестри прокурора наявна, розташована у центрі міста Києва, квартира загальною площею 111,5 м.кв., яка придбана нею у 2018 році. Разом з тим, прокурор не надав пояснення стосовно джерела доходів своєї сестри, розмір яких відповідно до матеріалів атестації складає за період з 1998 по 2019 роки лише 367242 грн. Неможливість надати інформацію ОСОБА_1 письмово пояснив тим, що жодного відношення до особистого життя та майна сестри він не має.

Крім того, у матеріалах атестації наявна інформація щодо надання сестрою у липні 2008 року довіреності ОСОБА_1 на управління та розпорядження майном строком на 20 років, аналогічну довіреність строком на 10 років у лютому 2010 року прокурору надано матір`ю.

Таким чином, відповідач зазначив, що у комісії були обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 може мати безпосереднє відношення до придбання зазначеного вище майна, походження коштів на придбання якого прокурором фактично не аргументовано.

Також, відповідач пояснив про сумніви щодо належного професійного рівня ОСОБА_1 , які полягають у тому, що останній в порушення вимог ст.45 Закону України "Про запобігання корупції" через незнання змін та доповнень до антикорупційного законодавства, не зазначив відомостей у електронних деклараціях за 2018-2020 роки про неповнолітню дочку.

У зв`язку з цим, начальник управління нагляду у кримінальному проваджені прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Крім того, відповідач зазначив, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами.

Звертав увагу на те, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, відповідач вважає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

4. Позивачем подано відповіді на відзиви, у яких наведено спростування доводів відповідачів, з тих підстав, які в більшій мірі, аналогічні тим, які наведені у позові. Крім цього, позивачем звертається увага на те, що наказом Генерального прокурора №46-ш від 08.09.2020 року, яким затверджено структуру і штатний розпис Чернівецької обласної прокуратури, такі зміни набули чинності з 11.09.2020 року, відтак є підтвердженням того, що станом на дату звільнення позивача з посади 17.08.2020 року, скорочення займаної позивачем посади та ліквідація управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області не проводилось. Відтак, звільнення позивача з посади та зі служби на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є протиправним.

5. Чернівецька обласна прокуратура подала до суду заперечення на відповідь на відзив, які за своїм змістом подібні до обґрунтувань відзиву.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІІ В СПРАВІ.

1. Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.09.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження (головуюча суддя Кушнір В.О.).

2. Згідно із розпорядженням керівника апарату Чернівецького окружного адміністративного суду №86-р від 30.12.2020р. адміністративна справа №600/1450/20-а передана на повторний автоматизований розподіл між суддями у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кушнір В.О.

3. На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 30.12.2020 року справу №600/1450/20-а передано на розгляд судді Чернівецького окружного адміністративного суду Боднарюка О.В. (т.2 а.с.231).

4. Ухвалою суду від 04.01.2021р. справу 600/1450/20-а прийнято до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (т.2 а.с.232).

Відповідно до приписів ст.35 КАС України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

5. 29.01.2021 року в підготовчому засіданні задоволено клопотання представника позивача про виклик та допит свідків, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Того ж дня ухвалами, занесеними до протоколу: виключено зі складу відповідачів у справі Дев`яту кадрову комісію з атестації прокурорів; закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

6. 19.03.2021 року ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача щодо допиту свідка ОСОБА_4 в режимі відеоконференції.

7. В судовому засіданні 13.04.2021р. допитано в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

8. Крім того, судом досліджено копію особової справи ОСОБА_1 та матеріали атестації щодо нього.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Представник позивача та позивач в судовому засіданні 13.04.2021 року підтримали позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на аргументи викладені в позовній заяві та у відповідях на відзиви, наданих до суду. Представник позивача подав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

2. Представник відповідачів заперечувала проти задоволення позовних вимог, з підстав наведених у відзивах. Подала до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

3. Допитана в судовому засіданні 13.04.2021 року в якості свідка ОСОБА_4 , яка являється сестрою ОСОБА_1 , повідомила суду, що усі пояснення, які надані комісії в ході атестації позивача відповідають фактичним обставинам, що позивач не має відношення до її майна, з позивачем не проживає, спільний побут не веде. Вказувала, що проживає в цивільному шлюбі, веде окремий побут.

4. Допитана в судовому засіданні 13.04.2021 року в якості свідка ОСОБА_5 , яка є матір`ю позивача, повідомила суду, що автомобіль Porsche Раnаmera, придбаний її донькою ОСОБА_4 та зареєстрований на неї. Разом з тим, така обставина взагалі не була відома її сину. Крім того пояснила, що в момент, коли мала проблеми зі здоров`ям та тривалий час хворіла, надала позивачу довіреність на управління та розпорядження майном строком на 10 років.

5. З урахуванням приписів ч.3 ст.194 КАС України, враховуючи відповідні заяви, подані учасниками справи, судом вирішено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив службу в органах прокуратури починаючи з 04.05.2007 року до 19.08.2020 року, що підтверджується відомостями, відображеними в його особовій справі (т.1 а.с.100-193).

2. Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що позивачем подано заяву на переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації.

3. Протягом березня 2020 року позивач успішно склав іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.2 а.с.219-229).

4. 13.06.2020 року на засіданні кадрової комісії №9 за результатом поведеної співбесіди щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, таємного обговорення та голосування, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 (т.2 а.с.194-198, 217).

5. Підставами для висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що вбачається з нижченаведеного.

Комісією встановлено, що у користуванні ОСОБА_1 перебуває майно загальною орієнтовною вартістю 168000 доларів США, власником якого є його сестра, а саме:

- автомобіль Mercedes-Benz ML 350 2008 року випуску, власником якого є його рідна сестра ОСОБА_4 , орієнтовна вартість якого на момент початку використання прокурором складає 18000$ (декларується користування ОСОБА_3 з 2018 року.);

- квартира 36,5 м, що розташована у м. Чернівці, власником якої є його сестра ОСОБА_4 , орієнтовна вартість якої складає 25000$ (використовується ОСОБА_3 з 2006 року).

Також комісією з`ясовано, що матір прокурора ОСОБА_1 12.06.2014 року отримала право власності на автомобіль Porsche Panamera 2013 року випуску, орієнтовною вартістю 125000 дол. США. При цьому, ОСОБА_3 пояснив, що фактично автомобіль було придбано сестрою ОСОБА_4 . Варто зазначити, що у поданих щорічних деклараціях ОСОБА_1 право користування автомобілем Porsche Panamera не зазначає, водночас в матеріалах атестації містяться відомості, щодо перетину кордону з Угорщиною 25.07.2015 року ОСОБА_1 на зазначеному автомобілі.

Окрім цього, відповідно до матеріалів атестації, у березні того ж 2014 року сестра ОСОБА_1 набула право власності на автомобіль Land Rover Range Rover Sport (орієнтовна вартість y базовій комплектації близько 100000 дол.США. Також на праві власності сестрі прокурора належить розташована у центрі міста Києва квартира загальною площею 111,5 м.кв., яка придбана нею у 2018 році.

Разом з тим, прокурор не надав пояснення стосовно джерела доходів своєї сестри, розмір яких відповідно до матеріалів атестації складає за період з 1998 по 2019 роки лише 367242 грн.

Неможливість надати інформацію ОСОБА_1 письмово пояснив тим, що жодного відношення до особистого життя та майна сестри він не має.

Водночас, під час співбесіди ОСОБА_1 , на запитання щодо джерел доходів сестри, за які було придбано коштовне рухоме і нерухоме майно, намагався пояснити походження цих активів доходами цивільного чоловіка сестри, який займається бізнесом. Проте, будь-яку більш конкретизовану інформацію щодо цього чоловіка та видів його підприємницької діяльності надати відмовився.

Разом з тим, відповідно до наявного у матеріалах атестації письмового пояснення сестри ОСОБА_1 , все зазначене майно вона придбала за власні кошти, при цьому без жодної згадки про наявність цивільного чоловіка-бізнесмена та його фінансової участі у придбанні нею вказаного майна. Також жодної згадки у поясненні немає і про джерела походження у неї власних коштів.

Такі неузгодженості у поясненнях ОСОБА_1 та її сестри щодо джерел активів, за які було придбано майно, дають обґрунтовані підстави для критичної оцінки комісією як пояснень ОСОБА_1 , так і його сестри.

Крім того, у матеріалах атестації наявна інформація щодо надання сестрою у липні 2008 року довіреності ОСОБА_1 на управління та розпорядження майном строком на 20 років, аналогічну довіреність строком на 10 років у лютому 2010 року прокурору надано матір`ю.

Отже, у комісії є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 може мати безпосереднє відношення до придбання зазначеного майна, походження коштів на придбання якого прокурором фактично не пояснюється.

Також, існують сумніви щодо належного професійного рівня ОСОБА_1 , яким в порушення вимог ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції" через незнання змін та доповнень до антикорупційного законодавства, а саме, не зазначення відомостей у електронних деклараціях за 2018 - 2020 роки про неповнолітню доньку.

6. Наказом Прокуратури Чернівецької області №319к від 17.08.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокурати області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19 серпня 2020 року (т.1 а.с.223).

7. Вважаючи його звільнення незаконним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2. 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

3. Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

4. Із матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

5. З оскаржуваного рішення дев`ятої кадрової комісії від 17.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" вбачається, що комісія дійшла висновку, про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи такі висновки та досліджуючи мотиви (передумови) їх виникнення, суд зазначає наступне.

6. Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

7. Враховуючи те, що рішення дев`ятої кадрової комісії є, згідно із Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення кадрової комісії №9 на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України.

8. З оскаржуваного рішення комісії вбачається, що останньою встановлено, що у користуванні позивача перебуває майно загальною вартістю 168000 доларів США, власником якого є сестра, а саме:

- автомобіль Mercedes-Benz ML 350 2008 року випуску, власником якого є його рідна сестра ОСОБА_4 , орієнтовна вартість якого на момент початку використання прокурором складає 18000$ (декларується користування ОСОБА_3 з 2018 року.);

- квартира 36,5 м, що розташована у м. Чернівці, власником якої є його сестра ОСОБА_4 , орієнтовна вартість якої складає 25000$ (використовується ОСОБА_3 з 2006 року).

Поряд із цим, зазначене майно, як свідчать матеріали справи, декларувалося позивачем у щорічних деклараціях, та їх загальна вартість становить 43000 $.

У рішенні комісії зазначається про те, що у користуванні ОСОБА_1 також перебуває інше майно, яке належить його сестрі та матері.

Поряд із цим, доказів чи обґрунтувань, які б доводили право користування позивача зазначеним майном рішення комісії не містить. Такі докази відсутні і в матеріалах справи в цілому. При цьому, наведені кадровою комісією висновки щодо майна позивача, є ніщо іншим як суб`єктивне припущення.

9. Так, висновок комісії про те, що у користуванні позивача перебуває автомобіль Porsche Panamera, ґрунтуються на відомостях щодо перетину кордону з Угорщиною 25.07.2015 року ОСОБА_1 на зазначеному автомобілі. Водночас, суд зазначає, що перетин кордону на конкретно вказаному автомобілі, чи на будь-якому іншому, не може підтверджувати право користування таким автомобілем. Крім того, як пояснив позивач, перетин кордону на автомобілі, що належить його сестрі відбувався за її участі в ході спільної подорожі, що підтверджується показами останньої, допитаної судом в якості свідка.

Окрім цього, у рішенні комісії зазначено, що у березні 2014 року сестра ОСОБА_1 набула право власності на автомобіль Land Rover Range Rover Sport (орієнтовна вартість y базовій комплектації близько 100000 дол.США). Також на праві власності сестрі прокурора належить розташована у центрі міста Києва квартира загальною площею 111,5 м.кв., яка придбана нею у 2018 році.

В ході проведення співбесіди позивачем були надані пояснення, що з сестрою та матір`ю він не проживає, жодного відношення до їхнього майна не має, окрім того, яке вказане ним в електронних деклараціях.

Аналогічні пояснення надані матір`ю позивача та сестрою.

10. Натомість, комісія дійшла висновку, що неузгодженості у поясненнях ОСОБА_1 та його сестри щодо джерел активів, за які було придбано майно, дають обґрунтовані підстави для критичної оцінки пояснень як ОСОБА_1 так і його сестри.

При цьому, суд звертає увагу на те, що комісією не обґрунтовано, яким чином сумніви щодо можливості придбання автомобілів особами, які не є членами його сім`ї, які спільно проживають із ним, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки, впливають на доброчесність саме позивача.

Згідно з довідкою від 20.08.2020р. №2046 ОСОБА_1 проживає за адресою АДРЕСА_1 , та його сім`я складається з 1 чол. (т.2 а.с.49).

У зв`язку з цим, недоречними є посилання у рішенні комісії на те, що позивачем та його сестрою не надано пояснень про джерела походження у неї власних коштів, за які було придбано майно, з урахуванням того, що сестра позивача проживає окремо та не має обов`язку звітувати про джерела свого існування та походження свого майна. Будь-яке втручання у її особисте життя, суперечить положенням статті 32 та статті 64 Конституції України, що власне і розцінюється окремо судом, як порушення Закону.

11. Судом встановлено, що з матеріалів, якими керувалась кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення, вбачається, що в них взагалі відсутні будь - які відомості чи докази, які б підтверджували обставину, що ОСОБА_1 може мати безпосереднє відношення до придбання зазначеного вище майна. Зазначене в свою чергу свідчить про безпідставність, необґрунтованість та надуманість зазначених тверджень, які є припущеннями членів комісії, які не підтверджені жодним доказом.

Аргументи відповідача, які стосуються нотаріально посвідчених доручень на ім`я позивача, є взагалі такими, що не узгоджуються не те що із законодавством, а і з можливими припущеннями, оскільки будь-яке оформлення/посвідчення доручення на ім`я відповідної особи, не може свідчити про його недоброчесність, допоки у встановленому Законом порядку не доведено зворотнього.

12. Також, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо належного професійного рівня позивача, яким в порушення вимог ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", в декларації за 2018-2020 роки не зазначив відомостей щодо неповнолітньої доньки.

Судом встановлено, що позивачем у строк до 01.04.2019 року та до 01.04.2020 року були подані декларації (осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) за 2018 рік та 2019 рік відповідно (т.2 а.с.35-48).

У поданих деклараціях за 2018 та 2019 роки позивачем не зазначено інформації стосовно неповнолітньої доньки.

У поясненнях, наданих позивачем комісії, останній зазначив, що не проживав і не проживає з неповнолітньою донькою.

Зазначена обставина підтверджується наданою позивачем довідкою про склад сім`ї, що наявна в матеріалах справи (т.2 а.с.49). Разом з тим, члени комісії вказану обставину розтлумачили на власний погляд без будь-якої підтверджуючої інформації.

13. Абзацом 16 ч.1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII, в редакції, що діяла до 02.10.2019 року, до членів сім`ї суб`єкта декларування, інформація про яких в силу ст.46 Закону, зазначається у декларації - віднесено осіб, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення ефективності інституційного механізму запобігання корупції" від 02.10.2019 №140-IX внесено зміни, зокрема, до абзацу шістнадцятого ч.1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" та замінено трьома новими абзацами такого змісту:

члени сім`ї:

а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом;

б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі".

Пунктом 1 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 02.10.2019 року №140-ІХ, встановлено, що він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім змін до статей 46, 52 Закону України "Про запобігання корупції", які вводяться в дію з 1 січня 2020 року.

Проте 20.03.2020 р. набрав чинності Закон України №524-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про запобігання корупції". Пунктом 53 розділу І зазначеного Закону встановлено, що в деклараціях за 2019 рік інформація зазначається згідно з вимогами, що діяли до введення в дію передбачених цим Законом змін до статті 46 Закону України "Про запобігання корупції", тобто згідно з вимогами, які діяли до 02.10.2019 року і не передбачали зазначення в декларації інформації про неповнолітніх дітей, якщо вони проживають окремо від суб`єкта декларування.

14. Оскільки, неповнолітня донька позивача не проживала та не проживає разом із ним, відтак і обов`язку зазначати про неї в щорічних деклараціях за 2018-2019 роки у останнього не було.

При цьому, декларацію за 2020 рік, станом на дату прийняття комісією оскаржуваного рішення позивач не подавав, що очевидно свідчить про помилковість тверджень про не зазначення відомостей щодо неповнолітньої доньки у декларації за 2020 рік.

15. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 № 1700-VII "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700).

Пунктом 8 ч.1 ст.11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

16. Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо будь-якої причетності позивача до майна його сестри чи матері.

17. Вирішуючи спір щодо правомірності рішення кадрової комісії №9 від 13.07.2020р., суд констатує безпідставність посилань відповідача на постанову Верховного суду в справі №826/26007/15, щодо визнання протиправним і скасування рішення конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади прокурорів та правові позиції щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час кваліфікаційного оцінювання суддів, висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду, як на одну з підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки правовідносини, які були предметом судового розгляд у цих справах, є відмінними від тих, які досліджує суд цій справі.

18. Зважаючи на викладені вище висновки, суд вважає, що рішення Кадрової комісії №9 від 13.07.2020р. №9/1 про неуспішне проходження атестації позивачем ґрунтується на припущеннях, очевидно не відповідає критеріям, визначеним у ст.2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

19. Водночас, щодо тверджень відповідачів про дискреційність повноважень кадрових комісій з атестації прокурорів, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейським Судом з прав людини наголошено, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).".

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, оскільки б таке суперечило принципу верховенства права.

20. У постанові від 16.06.2020 у справі №620/1116/20 Верховний Суд вказав, що при обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Тому, суд вважає, що вчинення суб`єктом владних повноважень дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

21. Відтак, рішення Кадрової комісії від 13.07.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, не може мати жодних правових наслідків для позивача.

22. Таким чином, наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 №516-к про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, який ґрунтується на неправомірному рішенні комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, як наслідок в причинному зв`язку.

23. Крім того, варто зазначити, що наказ від 17.08.2020 №516-к про звільнення позивача, у якому підставою зазначено п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є протиправним також з огляду на наступне.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Чернівецької області" у "Чернівецька обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910120 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Чернівецької області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910120 у серпні 2020 року не відбулося.

24. В силу частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу "Прокуратура Чернівецької області" у "Чернівецьку обласну прокуратуру".

Таким чином, установа з якої було звільнено позивача змінила найменування (назву).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №46ш затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур.

Відповідачем - Чернівецькою обласною прокуратурою у відзиві зверталась увага на те, що у Чернівецькій обласній прокуратурі відсутнє управління нагляду у кримінальному провадженні, що на думку відповідача, унеможливлює поновлення позивача на роботі.

25. Водночас, у постанові від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16 Верховний Суд зазначив, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Оскільки в результаті відповідних змін у штатному розписі Чернівецької обласної прокуратури посада, з якої звільнено позивача відсутня, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, враховуючи протиправність рішення кадрової комісії (яке є основоположним для переведення до Чернівецької обласної прокуратури), буде його поновлення в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, з 20.08.2020р.

За приписами частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У відповідності до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки від 25.08.2020 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 37268,55 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1331,02 грн.

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 172 дні.

26. З огляду на зазначене суд дійшов висновку, про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 26.04.2021 року у розмірі 228935,44 грн.

27. У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

28. Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності рішень, що оскаржуються. Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1. Розподіл судових витрат судом не здійснюється, з огляду на те, що відповідно до п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9/1 від 13.07.2020року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким начальник управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020р. №516-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020року.

4. Поновити ОСОБА_1 з 20.08.2020 року в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області, яку позивач займав до звільнення.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Чернівецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 228935,44грн.

6. Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді та в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; ідентиф.номер НОМЕР_1 )

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011; );

Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура (вул.Кордуби, 21-А, м.Чернівці, 58001; ).

Суддя О.В. Боднарюк