Справа № 540/1463/20
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
Судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Єщенка О.В.
26 квітня 2021 р.м. ОдесаСправа № 540/1463/20
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури задоволено. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі №540/1463/20 скасовано. Прийнято у цій справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX, за правилами якого основною умовою цієї процедури є проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури. Введена на законодавчому рівні процедура реформування органів прокуратури визначає етапи проходження атестації; послідовність дій, які має вчинити прокурор з метою подальшого проходження служби; явну та очевидну умову переведення на посаду прокурора, у тому числі, в обласну прокуратуру - успішне проходження ним атестації.
Апеляційний суд визначив, що Закон №113-ІХ є чинним, в установленому порядку неконституційним не визнавався, на момент введення процедури реформування органів прокуратури законодавчо допускається регулювання порядку проходження прокурором служби іншими законами; подання позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури підтверджує його бажання пройти атестацію, обізнаність прокурора та його погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, у тому числі наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та звільнення зі служби на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на те, що запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення до обласних прокуратур пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікації прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах, така атестація визначена на законодавчому рівні, а отже відбувалась у законний спосіб і порядок, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності і результати іспиту позивач не оскаржив під час проходження атестації та зауважень з приводу результатів іспиту до кадрової комісії не висував, звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не пов`язане із рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Закону №113-IX з дня набрання ним чинності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову у повному обсязі, відсутність обставин для його задоволення, скасування оспорюваних рішень відповідачів та поновлення позивача на посаді в органі прокуратури.
Частиною 3 ст. 34 КАС України передбачено, що суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
З огляду на не згоду з висновками, викладеними в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року по справі №540/1463/20, зазначаю наступне.
Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду та звільнення з посади.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Зокрема, виходячи із спірних правовідносин, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначається ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII, відповідно до ч. 1 якої (в редакції, яка діє на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у тому числі, якщо прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX.
Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України.
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Разом з цим, п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, у тому числі, - рішення Кадрової Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Пунктом 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року:
в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;
звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором.
Положення розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221.
Слід зазначити, що з набранням чинності Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, а саме на момент виникнення спірних правовідносин, положення ст.ст. 32, 40 Кодексу законів про працю України визначають, що переведення прокурорів у разі зміни істотних умов прав праці, а також у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається в межах загальної чисельності працівників органів прокуратури.
Прокурор може бути звільнений в результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX правове регулювання положень у трудових відносинах стосовно окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином:
відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII допускається звільняється прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, із настанням таких обставин, зокрема, як винесення Кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
При викладенні окремої думки враховую, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Разом з цим, наказом Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, відповідно до ст.ст. 9, 10, 14 Закону України "Про прокуратуру" скорочено в штатному розписі прокуратури Херсонської області 15 одиниць, які вирішено зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.
Установлено у штатному розписі прокуратури Херсонської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 15 одиниць з відповідним фондом заробітної плати.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі:
юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".
Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Херсонської області.
Не підтверджені також обставини щодо скорочення штатів прокуратури області з огляду на те, що за змістом наказу Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш, винесеного після звільнення позивача з посади, у штатному розписі прокуратури залишається рівна кількість посад.
Фактично зміни, які зазнала прокуратура Херсонської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників.
Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру".
У тому числі, самим Законом України від 19.09.2019 року №113-IX не регламентовано обставини, направлені на організацію діяльності органів прокуратури (пов`язані з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), з якими виникають підстави для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Правила п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII із прийняттям Закону від 19.09.2019 року №113-IX змін не зазнали та є чинними.
Таким чином, приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII можуть бути реалізовані у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за процедурою, передбаченою Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, що узгоджується із положеннями ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
Слід зазначити, що ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII конкретизовано умови, за яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже із зупиненням дії наведеної статті не змінюються підстави звільнення прокурора з посади, врегульовані ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало рішення Кадрової Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
При цьому, реалізація прокурором права на переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури шляхом звернення із відповідною заявою, у тому числі про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, виникає лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Подання позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, а також застереження у заяві про обізнаність із негативними наслідками не проходження одного із етапів атестації, не змінює правового регулювання проходження прокурором служби та не виключає умов, за яких прокурор може бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Неуспішне проходження одного із етапів атестації, не може бути самостійною підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З огляду на вищенаведене, вважаю, що звільнення позивача зі служби відбулось за відсутності правових обставин, що є безумовною підставою для його поновлення позивача на посаді в органі прокуратури із дня його незаконного звільнення та виплати з вказаного періоду середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суддя О.В. Єщенко