Справа № 520/15115/2020
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р.Справа № 520/15115/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Литвинов С.В.

представник позивача Жеброва І.Г.

представник відповідача Коротун О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., м. Харків, повний текст складено 01.02.21 року по справі № 520/15115/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт з технічного переоснащення по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 вК на Рівненській АЕС" (в частині заміни АБ АЕ-70, ЕА-72), 8200000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 року адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-30-001118-с, чим порушено права позивача. Так, зазначений висновок не містить ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державного реєстрі підприємства та організацій, а саме код ДП «НАЕК «Енергоатом», а вказано код ВП РАЕС. Водночас, із наказу відповідача №191 від 21.09.2020 та інформації про моніторинг, оприлюднених 21.09.2020 в електронній системі закупівель, моніторинг закупівлі розпочато 21.09.2020, відповідно, останнім днем проведення моніторингу є 12.10.2020 року проте датою публікації оскаржуваного висновку є 16.10.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем положень діючого законодавства. По проектній документації «Технічне переоснащення» Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72) проведено експертизу ДП «Укрдержбудекспертиза» та отримано позитивний висновок №18-0357-20 від 31.08.2020. Зазначив про помилковість доводів відповідача стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що свідчить про порушення замовником вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Оголошення про проведення відкритих торгів розміщається і формується у електронній системі закупівель виключно шляхом заповнення певних встановлених системою електронних полів, де немає можливості щось додати або змінити. Тобто, оголошення формується виключно за існуючим алгоритмом в електронній системі закупівель. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 21.09.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 кВ на Рівненській АЕС (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72», ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, очікуваною вартістю 8200000,00 грн. (т. 1 а.с.189-191).

Вказана конкурентна процедура закупівлі - відкриті торги оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-06-30-001118-с.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с, яким встановлено порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21, частин четвертої та п`ятої статті 23, вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (т. 1 а.с.192-194).

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок відповідає вимогам ч. 2 ст 2 КАС України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі також - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Частиною другою статті 7 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі також - Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із пунктом 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно статті 2 наведеного Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до частини 2 статті 8 наведеного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із приписами частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно зі частинами першою, шостою, сьомою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (в редакції, чинній на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №191 від 21.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано 21.09.2020.

Відповідно до наданої відповідачем копії висновку про результати моніторингу закупівлі дата початку моніторингу закупівлі - 21.09.2020, дата закінчення моніторингу - 12.10.2020.

Висновок опубліковано 16.10.2020 із зазначенням дати затвердження керівником органу державного фінансового контролю - 16.10.2020.

Судом встановлено, що моніторинг тривав 15 робочих днів, висновок за результатами моніторингу складено в останній день моніторингу, затверджено керівником та опубліковано на третій робочий день після закінчення моніторингу (14 жовтня - вихідний день).

Таким чином, з урахуванням приписів статті 8 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано процедуру винесення оскаржуваного висновку.

Також колегія суддів зазначає про обґрунтованість посилання відповідача на приписи ч.1 ст.8 Закону № 922 у контексті наявності у нього права на проведення моніторингу процедури закупівлі після завершення електронного аукціону і до повного виконання вже укладеного договору про закупівлю.

Вказане спростовує доводи скаржника стосовно порушення органом державного фінансового контролю строку проведення моніторингу.

Стосовно посилань скаржника на невірне зазначення у висновку коду ЄДРПОУ, суд вважає прийнятними аргументи відповідача про те, що Офісом зазначено позивача, який вказаний останнім на вебпорталі Уповноваженого органу у графі «Інформація про замовника» та оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-30-001118-с. Відповідно до вказаного оголошення найменування замовника відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", код згідно з ЄДРПОУ замовника 05425046, місцезнаходження замовника: 34400, Україна, Рівненська обл., Вараш, Промзона, категорія замовника: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Суд зазначає, що оскільки позивач під час проведення даної процедури закупівлі визначив те, що він є замовником у розумінні Закону № 922, відповідачем правомірно вказано код ЄДРПОУ позивача як Замовника, що відповідає вимогам ч. 7 ст. 8 Закону №922.

Отже, колегія суддів зпазначає, що спірний висновок за формою відповідає вимогам ст.8 Закону №922.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень Закону № 922 в частині обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, порушень вищевказаного закону щодо зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а також щодо недоліків тендерної документації.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до пункту 16 частини 1 статті 1 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 наведеної статті тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 8 частини 2 статті 21 цього Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Водночас згідно з частиною 1 та пунктом 13 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Тобто, Законом № 922 визначено обов`язок Замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Сторонами не заперечувалось, що позивачем в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначеного пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону №922, адже, як обґрунтовано вказав відповідач, в особистому кабінеті Замовника (профілі) наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на вебпортал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає Замовникам можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права, що спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Відповідно до частин 2, 3, 4 статті 22 зазначеного Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Сторонами не заперечувалось, що Додаток 2 до тендерної документації містить посилання на виробника (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін, Україна), обґрунтування яких відсутні.

У позовній заяві позивачем вказано, що Додаток 2 до технічних вимог, зокрема, обсяг робіт де зазначені виробники (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін Україна) відповідає проектно-кошторисній документації за робочим проектом: «Технічне переоснащення. Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72), яка розроблена у відповідності до затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 16.05.2011 №45 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», підставі ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затверджена Експертним звітом №18-0357-20 філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Рівненській області. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва визначаються «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, що затверджені наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Позивач вважає, що здійснення будівництва та пов`язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно з проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Вказані документи є обов`язковими та являються невід`ємною частиною цього договору. Технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, що виконуються за договором даного виду.

Колегія суддів зауважує, що вищевикладені зобов`язання підрядника та замовника врегульовано приписами статті 877 Цивільного кодексу України, у той час спеціальним законом, який регулює спірні правовідносини, є Закон №922, частиною 4 статті 23 якого чітко визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

З наявних в матеріалах справи доказів та заяв позивача по суті справи судом встановлено, що позивач у тендерній документації визначив, що вищезгадане посилання на виробника є необхідним, при цьому не навів обґрунтування такої необхідності.

Суд зазначає, що конструкція норми частини 4 статті 23 Закону №922 передбачає як обов`язкову наявність посилання «або еквівалент», так і обґрунтування посилання на виробника. Зазначення у позовній заяві обґрунтування посилання на виробника, яке повинно зазначатися в технічній специфікації, що є додатком до тендерної документації, не спростовує порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922, оскільки таке обґрунтування у складеній позивачем тендерній документації відсутнє.

З огляду на вищевикладене судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 23 Закону № 922 Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Згідно з положеннями чинного природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до статаей 1, 3 Закону України «Про охорону природного навколишнього середовища» завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.

Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Стаття 152 Угоди про асоціацію України з ЄС зобов`язує Україну забезпечити імплементацію в систему публічних закупівель вимог Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC від 26 лютого 2014 (далі - Директива 2014/24/ЄС), що забезпечують більшу інтеграцію екологічних критеріїв до закуповуваних товарів, робіт і послуг, зокрема: стандартів підтвердження якості продукції та міжнародних стандартів екологічного маркування (статті 74 і 77 Директиви 2014/24 / ЄС); вимог і методів визначення вартості закуплених товарів, робіт і послуг в розрахунку їх повного життєвого циклу і додаткових витрат на екологічні, соціальні та технологічні наслідки їх використання (експлуатації) (статті 31, 68, 78-82 Директиви 2014/24 / ЄС).

Суд зазначає, що після внесення у Закон №922 змін Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (надалі за текстом Закон №114) у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проєктування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Новелою Закону №114 є норма про те, що якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Суд зазначає, що зазначення позивачем у тендерній документації вимог до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретного посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати суперечить вищенаведеним вимогам закону та може слугувати підставою для помилкового визначення переможця публічної закупівлі послуг, а тому неконкретизовані положення п.6 розділу ІІІ тендерної документації суперечать принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним ст. 5 Закону №922.

Щодо моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, в результаті якого встановлено, що учасник ТОВ «Західелектромонтаж» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №114 вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2 статті16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з п. 5.3.1. розділу III тендерної документації учасники в складі пропозиції повинні надати документ (документи), що підтверджує факт виконання аналогічних робіт на проммайданчиках АЕС або підприємствах енергетичної галузі з позитивними відгуками, вказавши в довідці (довільна форма) перелік робіт, кількість договорів, обсяг та стан виконання.

Як встановлено судом, ТОВ «Західелектромонтаж» надано в складі пропозиції Довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів, в якій вказано 47 договорів, рік початку та рік закінчення (термін виконання договору), яка не містить даних про стан виконання аналогічних договорів, що є порушенням підпункту 5.3 пункту 5 розділу III тендерної документації (т. 1 а.с.119-126).

Одночасно, пунктом 1 розділу III тендерної документації встановлена наступна вимога "всі документи пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів з печаткою* та підписом уповноваженої особи або електронних документів. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції, печаткою* та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису". Відповідно до підпункту 5.3.1 пункту 5.3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати позитивні відгуки про виконання аналогічних договорів.

Суд зазначає, що до пропозиції додано листи-подяки та листи-відгуки від ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» № 62-11/2-4884/13272 від 31.12.2019, ВП «Рівненська АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» № 061.0-10/1034Е від 12.09.2018.

Однак моніторингом тендерної пропозиції учасника - переможця встановлено, що в порушення вимог пункту 1 розділу III тендерної документації, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано незавірені копії відгуків від 31.12.2019 № 62-11/2-4884/13272 та від 12.09.2018 № 061.0-10/1034Е.

Позивачем доказів протилежного до суду не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що вимога щодо підпису та печатки уповноваженої особи на документах стосується лише тих документів, які розробляються безпосередньо учасником, не може слугувати достатньою підставою для визнання висновків відповідача протиправними, оскільки Замовником самостійно визначено у тендерній документації вимоги щодо засвідчення всіх документів, що подаються у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що Замовником порушено вимоги абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.

Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Західелектромонтаж», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 11.08.2020 № 46-122-01-20-09946.

За приписами частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не довів перед судом обставини, на яких грунтуються його позовні вимоги. В свою чергу відповідач довів перед судом правомірність своїх дій та оскаржуваного висновку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 року по справі № 520/15115/2020 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 по справі № 520/15115/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко О.М. Мінаєва
У зв`язку із перебуванням судді Мінаєвої О.М. у відпустці повний текст постанови складено 26.04.2021 року