Справа № 460/740/21
Суддя: Т.О. Комшелюк
Дата ухвалення: 2021-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 квітня 2021 року м. Рівне №460/740/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О., розглянувши у спрощеному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради до Державної аудиторської служби України, третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору Товариства з обмеженою відповідальністю-фірми «Кортакоз» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі позивач) звернулося до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору Товариства з обмеженою відповідальністю-фірми «Кортакоз» у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-11-000546-b проведеної Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради стосовно предмету закупівлі «Додаткові роботи по об`єкту «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному. Коригування» №UA-2020-11-11-000546-b розпочатої 11.11.2020 року. Позов обґрунтований тим, що відсутність серед документів наданих переможцем тендеру копії договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), та актів приймання-передачі учаснику зазначених обладнання є формальною та не суттєвою помилкою, оскільки окремих вимог щодо підтвердження даної інформації в тендерній документації замовника не вимагалось, а тому відсутні підстави вважати такого учасника таким, що не відповідає умовам тендерної документації. Також відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору. Крім того, відповідач не зазначив, які саме правові підстави для розірвання договору.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав: - тендерна пропозиція ТОВ «Кортакоз» не відповідає умовам тендерної документації позивача: Учасник процедури закупівлі фірма «Кортакоз» у своїй тендерній пропозиції надав довідку про наявність основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання обсягів робіт відповідно даного предмету закупівлі в якій у пунктах 65 та 102 зазначив про наявність орендованого пресу гідравлічного з електроприводом Р-342М (1 одиниця) та перфоратора електричний Bosch GBH 2-23 REA (1 одиниця). При цьому, учасник не надав копії договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички та ін. та акти приймання-передачі учаснику зазначених вище механізмів, що не відповідає пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника фірми «Кортакоз» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав із ним договір; - чинне законодавство України не визначає повноважень відповідача самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені порушення під час моніторингу порушення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, письмових пояснень не надала.

Ухвалою суду від 09.02.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою суду від 01.04.2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» (35701, Рівненська обл., Здолбунівський р-н, м. Здолбунів, вул. Лесі Українки, 6В, ).

Ухвалою суду від 01.04.2021 виправлено описку в ухвалі від 01.04.2021.

З`ясувавши обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

11 листопада 2020 року Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (надалі по тексту Позивач) опубліковано оголошення в інформаційному порталі «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-11-000546-b) про проведення відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом «Додаткові роботи по об`єкту «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному. Коригування». Переможцем проведеної процедури відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз».

За наслідками розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз», тендерним комітетом прийнято рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі UA-2020-11-11-000546-b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

07.12.2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

18.12.2020 року позивачем укладено договір з ТОВ-фірма «Кортакоз»

13.01.2021 року відповідач на веб-сайті майданчика електронної системи закупівель https://prozorro.gov.ua/ оприлюднив рішення про початок моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-2020-11-11-000546-b).

Моніторинг проводився відповідачем на підставі наказу від 13.01.2021 року № 9.

03.02.2021 року відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-2020-11-11-000546-b закупівлі з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: п абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Виявлені порушення відповідачем обґрунтовано наступним: відповідно пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи наведені в додатку 3 до тендерної документації. Так, згідно з підпунктом 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації учасник подає довідку у формі табл.1, що містить інформацію про наявність в учасника основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання обсягів будівельно-монтажних робіт відповідно даного предмету закупівлі. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби не є власністю учасника, а перебувають у його користуванні, учасник надає копії договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички та ін. та акти приймання- передачі учаснику таких механізмів, будівельного обладнання, транспортних засобів, вказаних в довідці у формі табл.1. Учасник процедури закупівлі фірма «Кортакоз» у своїй тендерній пропозиції надав довідку про наявність основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання обсягів робіт відповідно даного предмету закупівлі в якій у пунктах 65 та 102 зазначив про наявність орендованого пресу гідравлічного з електроприводом Р-342М (1 одиниця) та перфоратора електричний Bosch GBH 2-23 REA (1 одиниця). При цьому, учасник не надав копії договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички та ін. та акти приймання-передачі учаснику зазначених вище механізмів, що не відповідає пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника фірми «Кортакоз» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав із ним договір.

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи усуненню порушень, шляхом розірвання договору про надання послуг від 18.12.2020 року № 30-Б з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився із вказаним висновком, у зв`язку із чим звернувся із даним позовом до суду.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Підпунктами 16, 20, 23 пункту 6 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вказане узгоджується з положеннями статті 10 Закону України № 2939-ХІІ, згідно з якою визначені права органу державного фінансового контролю.

Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю, є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень в межах встановлених законодавством України.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, предметом оскарження є висновок Держаудитслужби України про результати моніторінгу закупівлі на відкритих торгах від 03.02.2021 року, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Як установлено, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

З огляду на наведене, суд уважає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

При цьому, необхідно врахувати позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Окрім того, слід зважити, що статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Тобто, дана норма закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Згідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Відтак, відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним повинен був звернутись з позовною заявою про визнання недійсним Договору підряду № 30-Б від 18.12.2020 до суду, однак за невідомих обставин таким правом не скористався.

Водночас, провівши детальний аналіз норм закону, що регулюють правовідносини у цій сфері (про що вказано вище), суд дійшов висновку, що, а ні вказаним Законом № 2939-ХІІ, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати розірвання договорів.

Окрім того, суд констатує, що заявлені відповідачем недоліки у наданих документах учасника не можуть тягнути за собою наслідки у вигляді відхилення тендерної документації з огляду на наступне.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон України № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами статті 11 та ч. 4 ст. Розділу Х Закону України № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Закону України № 922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною 11 статті 28 Закону України № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, пп. 1-2 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 29 Закону України № 922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі ч. 2 ст. 29 України № 922-VIII, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною першою статті 32 Закону України №922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Згідно частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч. 6 Розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації позивача у закупівлі UA-2020-11-11-000546-b (що розміщена на інформаційному порталі «Prozorro», електронна копія якої міститься на диску наданому позивачем разом із позовною заявою), Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції та оприлюднити в електронній системі закупівель розрахунок договірної ціни, який складається з наступного:

- ціни тендерної пропозиції (договірної ціни);

- пояснювальної записки;

- локальних кошторисів;

- розрахунку заробітної плати, який повинен бути виконаний згідно з Порядком розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженим наказом Мінрегіону від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованим у Мінюсті 11.11.2016 № 1469/29599 (зі змінами);

- розрахунку вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів);

- розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів;

- розрахунку загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації);

- розрахунку коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій;

- розрахунку прибутку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації, Учасник має надати довідку у формі табл.1, що містить інформацію про наявність в учасника основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання обсягів будівельно-монтажних робіт відповідно даного предмету закупівлі. До довідки включаються тільки такі машини, механізми, обладнання, устаткування та ін., що будуть використовуватись при виконанні робіт на об`єкті закупівлі та при розрахунках договірної ціни. Тобто, Учасник вправі надати відомості про власні машини, механізми, обладнання, устаткування та ін., які будуть залучені до виконання робіт, виконання умов договору, виходячи з їх наявної потреби та функціонального призначення.

Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби не є власністю учасника, а перебувають у його користуванні, учасник надає копії договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких механізмів, будівельного обладнання, транспортних засобів, вказаних в довідці у формі табл.1.

Що ж до твердження відповідача, з приводу того, що прес гідравлічного з електроприводом, який за результатами моніторингу було встановлено таким, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд зазначає наступне.

Так, підпунктом 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації учасник надає розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів) з назвою файлу «Розрахунок договірної ціни 1.pdf» у якому (шифр 74) містить інформацію щодо необхідної кількості машино-годин пресу гідравлічного з електроприводом, які необхідні для виконання робіт, а саме: 4. 557маш/год.

Як вбачається із наданої учасником ТОВ-фірма «Кортакоз» тендерної пропозиції, електронна копія якої міститься на диску наданому позивачем разом із позовною заявою, у довідці вих. № 1270 від 25.11.20 року тендерної пропозиції такого Учасника вказано про наявність орендованого пресу гідравлічного з електроприводом Р-342М (1 одиниця), а договір оренди № 02/09-19 від 02 вересня 2020 р. (позиція номер 61 акту приймання-передачі від 14 квітня 2020 р. містить інформацію, щодо наявності пресу кривошипного простої дії 2128Е. Зазначений механізм виконує аналогічні функції та може бути взаємозамінний під час виконання робіт.

Що ж до твердження відповідача, з приводу того, що перфоратора електричного, який за результатами моніторингу було встановлено таким, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд зазначає наступне.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 додатку 3 тендерної документації, Учасник надає розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів) з назвою файлу «Розрахунок договірної ціни 1.pdf» у якому (шифр 113), яка містить інформацію щодо необхідної кількості машино-годин перфораторів електричних, які необхідні для виконання робіт, а саме: 2686, 049406маш/год. Відповідно до перерахунку це становить кількість - 1 штука.

Як вбачається із наданої учасником ТОВ-фірма «Кортакоз» тендерної пропозиції, третьою особою було надано довідку з вих. № 1270 від 25.11.20 року. Документ містить відомості про всю техніку, яка потрібна для виконання робіт. У позиції номер 120 є інформація про перфоратор електричний Bosch GBH 2-23 REA (1 одиниця). Однак, для підтвердження наявності МТБ, Учасник надає договір оренди № 02/09-19 від 02 вересня 2020 р. (позиція номер 87 Додаткової угоди №1 до цього договору) разом з актами приймання-передачі від 14 квітня 2020 р. (позиція номер 13) у якому міститься інформація, щодо наявності двох перфораторів електричних RT RH 20/1.

При цьому, суд звертає увагу, що учасник надав підтвердження наявності перфораторів за договором оренди у кількості до 10 штук, які виконують аналогічні функції.

Слід зважити, що кваліфікаційні критерії мають підтвердити спроможність Учасника виконати роботи та наявність матеріально-технічної бази для виконання умов договору.

На переконання суду, такий учасник повністю підтвердив наявність обладнання, матеріально-технічної бази, яка відповідно до його розрахунку вартості ціни та Технічної специфікації (Додаток 6), чим підтверджує можливість виконання робіт, оскільки допущену механічну помилку під час заповнення довідки табл. 1 у колонці «Модель устаткування, будівельних машин та механізмів» слід вважати формальною помилкою, яка не впливає на перебіг виконання робіт на розрахунок договірної ціни, а наявність пресу кривошипного простої дії 2128Е слід вважати механізмом, що виконає ту ж саму роботу, що й прес гідравлічний з електроприводом Р-342М.

Зокрема, формальними помилками слід вважати перелік затверджений Наказом МЕРТУ № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок», а саме: помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Таким чином, аналізуючи вищевикладені норми суд дійшов до висновку, що позивач при проведенні відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом «Додаткові роботи по об`єкту «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному. Коригування» діяв у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та правомірно не відхилив пропозицію ТОВ «Кортакоз». Відтак, між позивачем та переможцем проведеної процедури відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» правомірно укладено Договір підряду №30-Б від 18.12.2020.

Відповідач же в оскаржуваному висновку не надав оцінки, яким чином допущені учасником технічні помилки у вигляді не зазначення не вірної інформації щодо найменування виробничого обладнання можуть впливати на зміст пропозиції.

За вказаних обставин позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2270грн, сплачена відповідно до платіжного доручення від 04.02.2021 № 888, оригінал якого знаходиться в матеріалах справи.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-000546-b, проведеної Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради стосовно предмету закупівлі «Додаткові роботи по об`єкту «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному. Коригування», № UA-2020-11-11-000546-b розпочатої 11.11.2020 року.

Стягнути користь Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у сумі 2270грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) Позивач - Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (33028, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Лермонтова, 6; );

2) Відповідач - Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Петра

Сагайдачного, 4; ЄДПОУ 40165856);

3) Третя особа без самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма «Кортакоз» (35701, Рівненська обл., Здолбунівський р-н, м. Здолбунів, вул. Лесі Українки, 6В; ).

Суддя Т.О. Комшелюк