Справа № 640/16025/19
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 640/16025/19

адміністративне провадження № К/9901/17779/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянув в порядку письмового провадження справу

за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 грудня 2019 року (головуючий суддя - Добрянська Я.І.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року (головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Кузьменко В.В., Шурко О.І.)

у справі №640/16025/19

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради

до Антимонопольного комітету України

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У серпні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10110-р/пк-пз від 25 липня 2019 року щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за №UА-2019-06-25-000375-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення; твердження у скарзі про наявність постійно діючого ринку щодо надання послуг з ендоваскулярної хірургії не є обґрунтованим та не підтверджується жодним документом. У оскаржуваному рішенні чітко не зазначено причини визнання умов документації дискримінаційними та яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами у його поточній діяльності.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 грудня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року, позов задоволено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій третя особа звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 23 липня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 12 квітня 2019 року Комунальною установою «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради на веб-порталі ProZorro було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів) та розміщено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1» Одеської міської ради, протокол № 2019/56 від 3 липня 2019 року.

7. 5 липня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, в якій просив зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

8. Скарга була обґрунтована тим, що замовником не зазначено у тендерній документації з якої фактичної причини застосовується неціновий критерій, не наведено обґрунтування необхідності його застосування, зокрема, чому питома вага критерію «вага пацієнта» у розмірі 30% надається за можливості надання послуг пацієнтам вагою саме 240 кг, а не іншої ваги. Замовник не обґрунтував і не підтвердив наявність підстав для застосування інших критеріїв, крім ціни, зокрема, що предмет закупівлі надають за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для якого не існує постійно діючий ринок. Використання нецінового критерію у цій процедурі є таким, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», обмежує конкуренцію і порушує права скаржника.

9. Вимога щодо наявності мінімум 20 каналів РЧ-тракту для МР-системи є дискримінаційним положенням, оскільки у власності підрядника скаржника є 16-канальний МРТ-томограф.

10. Скаржник має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а тому умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги в інших цілях та проектах є дискримінуючою, адже прийняти участь у всіх закупівлях може лише компанія, яка, поряд з іншими умовами, має велику кількість таких автомобілів.

11. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25 липня 2019 року № 10110-р/пк-пз зобов`язано комунальну установу «Міська клінічна лікарня №1» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

12. Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Встановивши додатковий критерій оцінки - можливість надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг, замовник порушив вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

13. Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення такої умови як забезпечення наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку. Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язання учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, а повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором.

14. Дії замовника в частині встановлення у документації таких вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принцип недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 цього Закону.

15. Не погоджуючись з рішенням за результатами розгляду скарги про порушення порядку проведення процедури закупівлі, позивач звернулася до суду з позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради є одним з виконавців Міської цільової програми «Здоров`я», затвердженої рішенням Одеської міської ради від 14 грудня 2017 року за № 2744-УИ, пунктом 14.2 якої передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії з метою забезпечення високотехнологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців міста Одеси. Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в: кардіології, ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда; нейрохірургії; аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз; судинній хірургії; облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром; гематології, цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки. Тобто предмет закупівлі має складний і спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення.

17. Також відповідачем не було взято до уваги, що жодна з комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувалися за бюджетні кошти на території міста Одеси.

18. Позиція відповідача щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, а тому такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.

19. Відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у частині наявності автомобіля швидкої медичної допомоги дискримінаційними, яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги який не буде задіяний у жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності, що у свою чергу є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20. Третя особа у своїй касаційній скарзі зазначає, що статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість встановлення у тендерній документації лише наявності певного обладнання з певними характеристиками. Разом з тим ні статтею 16, ні іншими статтями цього Закону не передбачено можливості встановлення у тендерній документації будь-яких обмежень у використанні учасником власного (орендованого) обладнання. Більше того, частиною четвертою статті 22 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

21. Зазначає, що судами у оскаржуваних рішеннях не було враховано і не відображено ту істотну обставину, що предметом закупівлі є ендоваскулярні медичні послуги, що надаються на ангіографічному обладнанні в умовах стаціонару, а не послуги швидкої (невідкладної) медичної допомоги. Тобто автомобілі швидкої медичної допомоги не є основним обладнанням яке буде використовуватися для надання ендоваскулярних медичних послуг. Тому введення замовником закупівель таких обмежень і заборон як підстави для відхилення тендерної пропозиції щодо використання саме автомобілів швидкої медичної допомоги, не є обґрунтованим і має ознаки дискримінації, оскільки прийняти участь зможе лише той єдиний учасник, який має одночасно надлишкову кількість другорядного обладнання (автомобілів) і відповідає іншим кваліфікаційним вимогам в цілому.

22. Висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо необмеженості права замовника на встановлення кваліфікаційних критеріїв та зазначення будь-якої інформації у тендерній документації є помилковим, не відповідає принципу верховенства права і є порушенням норм матеріального права.

23. Застосовувати нецінові критерії Закон дозволяв лише за наявності одночасно двох умов: відсутності постійно діючого ринку та складного або спеціалізованого характеру закупівлі. За відсутності хоча б одного з цих критеріїв застосувати нецінові критерії неможливо.

24. Суди попередніх інстанцій не розглядали і не оцінювали питання наявності ринку, зокрема, не була надана оцінка листу товариства з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Медікап» від 7 листопада 2019 року №566, відповідно до якого він також є учасником ринку ендоваскулярних медичних послуг міста Одеси, однак не відповідає в цілому всім вимогам тендерної документації позивача.

25. Також суди не звернули увагу що сам позивач фактично визнав те що за неціновий критерій обрана характеристика обладнання, яка за своїм змістом має бути включена до кваліфікаційних вимог тендерної документації, а не до нецінового критерію.

26. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив задовольнити касаційну скаргу. Обґрунтування відзиву є аналогічне положенням оскаржуваного рішення від 25 липня 2019 року.

27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у задоволенні касаційної скарги. Зауважує що наявність у тендерній документації нецінових критеріїв жодним чином не обмежує права учасників, зокрема і товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини», оскільки воно має необхідне обладнання для прийняття участі в процедурі закупівлі (має в користуванні дві ангіографічні системи InfinixSky-1NFX-8000C, максимальна вага пацієнта, якому можна проводити дослідження, складає 220 кг). При цьому умови тендерної документації не обмежують права учасників щодо обрання матеріально-технічної бази для надання замовнику медичних послуг, оскільки документація прямо не передбачає наявність саме у власності учасників обладнання, достатньо наявності обладнання у користуванні учасників процедури закупівлі, головне - це забезпечення виконання кваліфікаційних вимог замовника, які наведені у тендерній документації.

28. Висновки відповідача щодо недоведення позивачем необхідності забезпечення предмету закупівлі автомобілем швидкої медичної допомоги зі сторони учасників, є передчасними та необґрунтованими.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

30. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про зобов`язання внести зміни до тендерної документації.

31. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

32. Статтею 3 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

33. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

34. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

35. Статтею 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі.

36. Так, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

37. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

38. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

39. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

40. Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

41. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону № 922-VIII).

42. Статтею 28 Закону № 922-VIII визначено порядок розгляду та оцінка тендерних пропозицій.

43. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

44. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

45. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

46. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

47. У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

48. Згідно з частиною першою статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, як: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють.

49. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

50. 5 липня 2019 року товариством з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» було подано до Антимонопольного комітету України скаргу щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів за кодом ДК 021:20-3 Послуги лікувальних закладів та супутні товари (Послуги хірургічних стаціонарних закладів).

51. За результатами розгляду скарги у оскаржуваному рішенні від 25 липня 2019 року вказано про необхідність внесення змін до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення, зокрема щодо непідтвердженого встановлення додаткового критерію оцінки відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII та дискримінації учасників щодо необхідності забезпечення автомобілем швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника.

52. У розділі V Тендерної документації - Оцінка тендерної пропозиції замовником, відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII встановлено нецінові критерії: можливість надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%, можливість надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%, можливість надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 0%.

53. Предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення, що підтверджується протоколом від 15 березня 2019 року засідання робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії. Так, обладнання, яке в тому числі буде застосоване під час надання послуг, повинно відповідати певним параметрам: ангіографічна система повинна мати максимальне навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг; реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг); КТ-система (комп`ютерний томограф) повинна витримувати максимальну вагу пацієнта - 210 кг; МРТ-система повинна витримувати максимальну вагу пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг.

54. Таким чином визначення ваги пацієнта при виборі спеціального медичного обладнання було визначальним та потребувало зазначення такого критерію у тендерній документації.

55. Судами було встановлено, що жодна з комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги.

56. У скарзі від 5 липня 2019 року третя особа посилалась на наявність постійного ринку послуг, що виключає можливість зазначення нецінового критерію. Відповідач у оскаржуваному рішенні виходив з того, що замовник не довів що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку послуг.

57. Проте судами з цього приводу правомірно зазначено що така позиція відповідача ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

58. Лист товариства з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Медікап» від 7 листопада 2019 року також не може бути доказом наявності постійно діючого ринку аналогічних послуг. У даному листі товариство повідомляє що є закладом охорони здоров`я приватної форми власності, має у користуванні сучасні ангіографічну систему, комп`ютерний томограф та магнітно-резонансний томограф, надає широке коло послуг з використанням цього обладнання (т. 2, а.с. 131). У той же час повідомляє що їх ангіографічна система в цілому не відповідає певним вимогам (а саме щодо великої ваги пацієнта), однак така невідповідність не впливає на якість надання медичних послуг.

59. У пункті 9 додатку 3 тендерної документації вказано що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором.

60. Відповідач у оскаржуваному рішенні виходив з того, що замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення такої умови у тендерній документації. Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у поточній господарській діяльності учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі і скаржника (товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»), що у свою чергу є порушенням вимог статей 5 та 22 Закону № 922-VIII.

61. Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що відповідач чітко не зазначив у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у цій частині дискримінаційними, яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, що у свою чергу є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII щодо наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого уповноваженим органом рішення.

62. Також є обґрунтованим врахування судами попередніх інстанцій що на балансі скаржника є 5 транспортних засобів. Намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладання за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність виконання взятих скаржником зобов`язань у майбутньому не може розцінюватися як дискримінаційна умова тендерної документації.

63. Також необхідно враховувати що на балансі комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради та Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.

64. У касаційній скарзі третя особа посилалася на те, що автомобілі швидкої медичної допомоги не є основним обладнанням, яке використовуватиметься для надання ендоваскулярних медичних послуг, а тому введення замовником закупівлі таких обмежень і заборон є необґрунтованим і має ознаки дискримінації.

65. Проте таке обґрунтування не може бути прийнято до уваги, оскільки відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

66. Замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.

67. Вимога про наявність автомобілів швидкої медичної допомоги пов`язана із відповідною специфікацією предмета закупівлі.

68. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до правильного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

69. Інші доводи та аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду третьої особи із правовою оцінкою, наданою судами обставинам справи, встановлених у процесі її розгляду.

70. Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

71. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

72. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 грудня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року у справі №640/16025/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіМ.В. Білак О.А. Губська О.В. Калашнікова