Справа № 160/17496/20
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНіколайчук С.В.
при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В
представника позивача представник Першої кадрової комісіїз атестації покурорів регіональних поркуратур представника відповідачів та третьої особи Пащенко В.І., не з`явився (повідомлений належним чином) Афанасенко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення і наказу та скасування їх, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку про визнання протиправним та скасування наказу,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа Офіс Генерального прокурора, у якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 за № 235 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 500к від 18.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач вважає рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 та наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 № 500к про звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами при звільнені позивача у відповідності до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав.
На думку позивача, оспорюване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія зробила висновок про не проходження позивачем атестації, доводи відповідача не можуть бути гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже, оскаржуване рішення кадрової комісії не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Також, наказ про його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 позовну заяву було залишено без руху.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 25.02.2021 об 11:30 год.
В подальшому підготовче засідання перенесено на 11.03.2021 року, 23.03.2021 року.
Позивач в судове засідання, призначене на 15.04.2021 не з`явився, його представником було подано суду довідку про те, що ОСОБА_1 проходить службу на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Луганській області з 26.02.2021.
Представник позивача в судовому засіданні 15.04.2021 позовні вимоги підтримала у повному обсязі, на їх задоволенні наполягала, посилаючись на обставини, які викладені у позовній заяві, крім того, додатково наголосила на дефектності та некоректності питань, які були запропоновані позивачу під час оцінювання, в тому числі адвокатом було закцентувано увагу суду на питаннях 871 та 1061. Представником позивача в судовому засіданні зазначено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.05.2020 року по 15.04.2021 становить 240 704,31 грн.
Представник відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури та третьої особи Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні 15.04.2021 проти задоволення позовних вимог заперечувала у повному обсязі, зокрема, проти поновлення позивача у Дніпропетровській обласній прокуратурі, у зв`язку з тим, що звільнення відбувалось саме з Прокуратури Дніпропетровської області.
Дніпропетровською обласною прокуратурою 11.03.2021 року було подано до суду відзив, у якому відповідач наголошував, що оскаржений наказ про звільнення був винесений у зв`язку з тим, що згідно рішення Кадрової комісії № 1 за № 235 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.04.2020 ОСОБА_1 не було набрано прохідного балу, що є підставою для звільнення особи з органів прокуратури за результатами неуспішного проходження атестації.
Офісом Генерального прокурора подано 06.04.2021 року до суду письмові пояснення третьої особи, відповідно до змісту яких наголошено, що рішення Кадрової комісії № 1 за № 235 є обґрунтованим, позивачем не набрано прохідного балу під час першого етапу оцінювання, атестація прокурора відбувалась у відповідності до чинного законодавства України. Крім того, Офісом Генерального прокурора у поясненнях зазначено, що Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, а тому і посилання позивача на відсутність у спірному наказі чітких підстав звільнення, що є порушенням принципу правової визначеності, не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.
Заслухавши пояснення представника позивача, а також представника відповідача і третьої особи, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов, відзив на позов і пояснення третьої особи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 з 18.08.2008 по 25.05.2020 працював в органах прокуратури України на посадах помічника, старшого помічника прокурора району, прокурора прокуратури району та на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №813к від 21.07.2016, позивача було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Позивач 10.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, звернувсь до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.
Рішенням Кадрової комісії № 1 за № 235 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» було визначено: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 500к від 18.05.2020 було звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020.

Незгода позивача з вищевказаними рішенням кадрової комісії та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 500к від 18.05.2020 стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з таких міркувань.

Приписами ч.2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону №1697, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Спірним наказом прокурора Дніпропетровської області № 500к від 18.05.2020 позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено під час розгляду справи, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалась, а юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 на адресу Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди. 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу 2. п.2 Порядку №221 кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Для перевірки доводів позивача судом було здійснено аналіз запитань № 871 та № 1061, на які згідно деталей іспиту позивачем надано невірні відповіді.

Так, на запитання № 871 «Відповідно до чинного Кримінального кодексу України, суб`єктом злочину може бути:» позивач 04.03.2020 о 09:44:24 надав відповідь: «фізична чи юридична особа, яка досягла віку з якого відповідно до Кримінального кодексу України може наставати кримінальна відповідальність», яку програма вважала не вірною, а вірна відповідь визначена, як: «фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до Кримінального кодексу України може наставати кримінальна відповідальність».

З аналізу даного питання судом встановлено, що воно не є конкретним і відповідь на нього не є однозначною, оскільки, якщо керуватись чіткою нормою, а саме ст. 18 Кримінального кодексу України, то ч. 1 даної норми має зміст: «Суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність», отже у цій нормі йде мова про правопорушення, а не лише про злочини, крім того, формулювання запитання «Відповідно до чинного Кримінального кодексу України…» наштовхує на думку, що мається на увазі не конкретна норма Загальної частини Кримінального кодексу України, а увесь зміст Кримінального кодексу України, який, в тому числі, включає розуміння того, що юридичні особи можуть бути суб`єктами в складах злочинів, передбачених в диспозиціях ст.ст. 258 258-5 Особливої частини Кримінального кодексу України.

З приводу запитання № 1061 «Хто відповідає ознакам суб`єкта злочину, передбаченого ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки, або одержання неправомірної вигоди службовою особою» Кримінального кодексу України?», то суд погоджується з відповіддю наданою позивачем 04.03.2020 о 10:44:22, а саме: «будь-яка службова особа», оскільки навіть коментар до ст. 368 Кримінального кодексу України визначає, що суб`єктом злочину може бути лише службова особа.

Програма визначала вірною відповідь на запитання № 1061 «особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом», з цього приводу судом встановлено, що програмою фактично прийнято за вірну відповідь розширене тлумачення поняття «службової особи», яке визначене у ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України, проте, саме запитання не було чітко сформовано так, що має стосувались надання тлумачення поняття «службової особи», визначених у ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України у ньому було чітко зазначено: «Хто відповідає ознакам суб`єкта злочину…», у зв`язку з чим суд вважає, що позивач надав вірну відповідь на дане запитання.

Наведене дає підстави для висновку, що вказане питання (871 та 1061) були не чіткими та давали можливість різних відповідей, внаслідок чого не могли мінімінізувати ризик помилок та не сприяли юридичній визначеності.

Як зазначено у пункті 186 рішення ЄСПЛ у справі «Промислово-фінансовий Консорціум «Інвестиційно-металургійний Союз» проти України» (заява № 10640/05, п. 186) принцип законності передбачає, що чинні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у своєму застосуванні (рішення у справі «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункти 109, 110). Аналогічно національне законодавство має надавати засіб юридичного захисту від свавільного втручання державних органів влади у права, захищені Конвенцією (рішення у справі «Хасан і Чауш проти Болгарії» [ВП] (Hasan and Chaush v. Bulgaria), заява № 30985/96, п. 84).

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган зробив саме таких висновків, надати їм правову оцінку та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Оскільки у правовідносинах з позивачем кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, винесене нею рішення за результатами анонімного комп`ютерного тестування, як акт індивідуальної дії, який зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього, має відповідати критеріям, визначеними ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення другої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що неоднозначні запитання під час проходження тестування на загальні здібності позивачем не забезпечили дотримання принципу верховенства права, у зв`язку з чим рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскілки суд вважає, що рішення кардової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу про звільнення позивача, є протиправним та підлягає скасуванню, то і наказ прокурора Дніпропетровської області № 500к від 18 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, суд визнає протиправним та скасовує.

Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 за № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

Зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви юридичної особи з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, то ОСОБА_1 необхідно поновити у Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки в розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась, адже під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.

Судом було встановлено, що на момент винесення рішення посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області у юридичній особі Дніпропетровська обласна прокуратура відсутня.

У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду. Якщо підприємство реорганізовано, рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Стаття 6 Конвенції розповсюджує свою дію і на стадію виконання судового рішення. У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини нагадує, що право на судовий розгляд було б примарним, якщо б внутрішня судова система Договірної Держави дозволила б, щоб остаточне та обов`язкове судове рішення залишалось невиконаним відносно однієї із сторін, і що виконання рішення або постанови будь-якого органу судової влади повинно розглядатися як невід`ємна частина «процесу» в розумінні статті 6 Конвенції. («Іммобільяре Саффі» проти Італії», 22774/93, 28.07.1999, § 63; рішення Горнсбі проти Греції від 19.03.1997, § 40.).

Отже, для дотримання прав і свобод позивача, ОСОБА_1 підлягає поновленню в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Суд відхиляє доводи представника відповідача, що за пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-УІІ (зі змінами), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, оскільки спірні правовідносини вже виникають не в процесі переведення позивача в обласну прокуратуру, а в процесі його поновлення на підставі рішення суду після визнання наказу про звільнення протиправним.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою, що складена у відповідності до вимог Порядку №100 для визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та надана Дніпропетровською обласною прокуратурою, середня заробітна плата ОСОБА_1 за місяць складає 21 882,21 грн., а середньоденний заробіток за день 1 042,01 грн.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.05.2020 по 15.04.2021 який складає 233 410,24 грн.:

10 місяців 21 882,21 грн. х 10 = 218 822,10 грн.;

14 робочих днів 1 042,01 грн. х 14 = 14 588,14 грн.

Відтак, суд зробив висновок про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд приходить до висновку, що оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», вони відносяться за рахунок Державного бюджету України.

Згідно вимог п.п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 295, 371 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення і наказу та скасування їх, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку задоволити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 за № 235 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 500к від 18 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в Дніпропетровській обласній прокуратурі () на посаді рівнозначній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 26 травня 2020 року по 15 квітня 2021 року у сумі 233 410,24 грн.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21 822,21 грн. (двадцять одна тисяча вісімсот двадцять дві гривні 21 копійка)

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у Дніпропетровській обласній прокуратурі () на посаді рівнозначній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21 822,21 грн. (двадцять одна тисяча вісімсот двадцять дві гривні 21 копійка), допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 23 квітня 2021 року.

Суддя С.В. Ніколайчук