Справа № 360/609/21
Суддя: К.Є. Петросян
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

15 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/609/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Петросян К.Є.,

за участю:

секретаря судового засідання Вакуленка А.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника першого відповідача не прибув,

представника другого відповідача, третьої особи Ахтирської Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

05 лютого 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 або позивач) до четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі четверта кадрова комісія або відповідач 1), Луганської обласної прокуратури (далі відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (далі третя особа), відповідно до якого, з урахуванням уточнення від 11.02.2021 (т.1 а.с.82-115), позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 107 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор»" прокурором Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31.12.2020 на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 14.03.2003 по 31.12.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, має загальний стаж роботи в органах прокуратури майже 18 років та заохочення.

10.11.2020 було проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь ОСОБА_1 , і за наслідками якого позивач набрав 61 бал.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та їх відділів, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

На підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020.

Позивач вважає дії відповідачів протиправними, а рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та їх відділів, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження атестації та наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про звільнення ОСОБА_1 з посади не законними та таким, що підлягають скасуванню з огляду на таке.

Так, згідно наказу від 28.12.2020 № 2056к підставою звільнення позивача зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає звільнення з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, на думку позивача, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. А перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Не мали місця і скорочення посади, яку займав ОСОБА_1 , а також ліквідація підрозділу, в якому він працював станом на дату звільнення з посади. Будь-який розпорядчий акт Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації чи реорганізації Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області чи Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (та інших прокуратури в Україні) як органу публічного права відсутній.

Також, на момент звільнення позивача відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області чи Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області взагалі, та, зокрема, посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, яку займав ОСОБА_1 .

Не відбулось на час звільнення позивача і передбачене Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019 утворення окружних прокуратур. При цьому, наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 в жодній мірі не вказує на правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже як зазначалося вище, ані реорганізації чи ліквідації Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області чи Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів).

Щодо рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем зазначено, що наказом Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено четверту кадрову комісію у такому складі: В. Жук - голова комісії, Р. Романов - член комісії (секретар комісії), І. Курило, Ю. Поліщук, С. Красник, Ю. Негребецька- члени комісії, якими підписано рішення від 24.11.2020 № 107.

Позивач зазначає про незрозумілість критеріїв здійснення добору вказаних членів кадрової комісії, оскільки є сумніви щодо правомірності формування четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

На думку позивача, наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, підлягає державній реєстрації, внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та офіційному опублікуванню у відповідному виданні. Внаслідок цього, Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність.

Крім того, згідно з пунктом 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. Однак позивач зауважує, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: щодо прийняття до уваги інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно) під час проведення співбесіди; надання згоди на обробку, перевірку та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також згоду на надсилання комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

В той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

ОСОБА_1 стверджує, що 10.11.2020 під час іспиту у формі анонімного тестування програма, на якій здійснювалось тестування працювала не правильно, з технічними перебоями, відбувався технічний збій комп`ютера, збої у роботі програмного забезпечення. Крім того були наявні помилки в тестових питаннях та їх відповідях, а саме деякі питання містили два правильні варіанти відповіді, та при цьому не відповідали чинному законодавству.

Крім того, значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Отже, оскаржуваний наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а зі змісту наказу неможливо встановити рішення кадрової комісії якого органу стало підставою для його видачі.

З огляду на викладене позивач вважає, що відповідач не повинен був брати до уваги рішення кадрової комісії від 24.11.2020 № 107, оскільки воно не містить ні мотивів, ні обставин прийняття та в ньому відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів, та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Крім того, на думку позивача, Закон України № 113-ІХ від 19.09.2019 не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує.

Так, статтею 49-2 КЗпП України, яка діяла до набрання чинності Законом № 113- IX від 19.09.2019 (до 25.09.2019) було передбачено порядок вивільнення працівників, права яких захищалися КЗпП України від свавілля роботодавця. Водночас, з моменту набрання чинності Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019 для вузької категорії найманих працівників прокурорів, нівельовано вказані вище гарантії та права. Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019 запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора. Таким чином, осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 (до 25.09.2019) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці позивач мав переважне право на залишення на роботі. З прийняттям Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 була порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме частина друга статті 22 Конституції України яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Окрім того зауважив, що його звільнення мало місце в період тимчасової непрацездатності, оскільки згідно листка непрацездатності серії АЛД № 043216 ОСОБА_1 з 29.12.2020 перебував на лікарняному.

Відповідач 1 правом надання відзиву на позовну заяву не скористався.

Відповідач 2 через канцелярію суду 01.03.2021 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на таке (т.1 а.с.124-130).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які 4 були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Доводи позивача щодо відсутності реєстрації наказів Генерального прокурора у встановленому законом порядку у Міністерстві юстиції вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Таким чином, Порядок прийнято на виконання вимог закону, тому твердження позивача про те, що умови проходження атестації передбачені у нормативному акті, який не є законом і який протиправно видано Генеральним прокурором, вважає безпідставними.

На виконання положень Закону п. 9 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок, який оприлюднено державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.

При цьому, відповідно до п.п. 5 п. 21 розділу І Закону до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Що стосується доводів позивача про неправомочність кадрових комісій зазначив, що відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 455 створено четверту кадрову комісію й визначено її персональний склад.

Відповідно до п. 9 Порядку № 233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії можуть заявити відвід такому члену комісії. Натомість, перед першим етапом атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності членів кадрової комісії не заявлялося.

Кадрові комісії - дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Щодо відсутності обґрунтування рішення кадрової комісії зазначив, що згідно з пунктом 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи з посади.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221. Згідно абзацу 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно, мотивом ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є неуспішним складенням прокурором іспиту на знання законодавства. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 61 бал з 70, тобто менше ніж необхідно для допуску до наступного етапу атестації.

Враховуючи, що за умови не складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.

Вказане рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 8 розділу І Порядку № 221 із огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

З дня набрання чинності Законом, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем та обласною прокуратурою.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Згідно п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, на підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 107 наказом виконувача обов`язки керівника обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року.

Підпунктами 1, 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних 11 прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури України.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Ураховуючи викладене, на думку відповідача, поновлення позивача на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Щодо неконституційності норм Закону зауважив, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

На підставі викладеного просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

Представником Офісу Генерального прокурора 15.03.2021 подано пояснення стосовно позову ОСОБА_1 , відповідно до яких зазначено про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог з аналогічних підстав, зазначених у відзиві відповідача 2 (т.1 а.с.194-219).

Додатково зауважив, що Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Наказ Генерального прокурора від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», на який посилається позивач, втратив чинність відповідно до наказу Генерального прокурора від 07.08.2020 № 365 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України».

Пунктом 5 наказу Генерального прокурора від 07.08.2020 № 365 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України» зазначено, що робота органів прокуратури організовується за територіальними і функціональним (предметним) принципами. Утім ці норми регламентували виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Окрім цього, незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону №1697 вони всі мають однаковий статус. Тому впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

Позивачем 03.03.2021 через канцелярію суду подано відповідь на відзив відповідача 2, відповідно до якого ОСОБА_1 вважає безпідставними доводи Луганської обласної прокуратури з підстав, наведених у позовній заяві (т.1 а.с. 145-169).

Також, відповідачем 2 через канцелярію суду 11.03.2021 надано заперечення на відповідь на відзив позивача (т.1 а.с.185-188).

Ухвалою суду від 09.02.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху (т.1 а.с.80).

Ухвалою суду від 15.02.2021 відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 а.с.116-118).

Ухвалою суду від 10.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів у справі (т.1 а.с.178-179).

Ухвалою суду від 06.04.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (т.2 а.с.43).

Ухвалою суду від 12.04.2021 закрито підготовче та призначено справу до розгляду по суті (т.2 а.с.60-61).

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просив позов задовільнити.

Відповідач 1 у судове засідання не прибув, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, причину неявки суду не повідомив.

Представник відповідача 2 та третьої особи судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову, надав пояснення аналогічні за змістом відзиву на позов та поясненням третьої особи.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією паспорта на ім`я позивача та карткою фізичної особи-платника податків (т.1 а.с.47-48).

Згідно записів у трудовій книжці НОМЕР_2 від 10.09.1978, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 14.03.2003 по 31.12.2020, наказом від 14.12.2015 № 1732к прокуратури Луганської області був призначений на посаду прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (т.1 а.с.36-46).

07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.220).

10.11.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 61 бал, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 1 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.1 а.с.239).

Згідно роздруківки розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» кількість коректних відповідей позивача та набраний бал 61 (т.1 а.с.247-250, т.2 а.с.1-26).

Кількість набраних за результатом тестування балів позивачем не оспорюється.

На засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 10.11.2020, яке оформлено протоколом № 9 прийнято рішення про формування списку осіб, які 10.11.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.1 а.с.221-226).

У Додатку 2 до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 9 від 10.11.2020 «Список осіб, які 10 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» під порядковим номером 19 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів 61 (т.1 а.с.233-234).

24.11.2020 на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 12 від 24.11.2020, зафіксовано осіб, серед яких зазначено ОСОБА_1 , які 10.11.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 70 балів. Внаслідок цього, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації враховуючи, що указані особи за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (т.1 а.с.240-245).

Рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 107 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221, враховуючи, що прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, визначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т.1 а.с.35).

Наказом виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 107 (т.1 а.с.34).

Згідно довідки Луганської обласної прокуратури від 23.02.2021 № 21-91вих21 заробітна плата позивача у жовтні 2020 року складала 8507,61 грн, у листопаді 2020 року 25522,81 грн. Середньоденна заробітна плата становить 1215,37 грн (т.1 а.с.75, 131).

Листком непрацездатності серії АЛД № 043216 підтверджується перебування ОСОБА_1 з 29.12.2020 по 06.01.2021 на лікарняному (т.1 а.с.78).

Вважаючи протиправними рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 107 та наказ Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про своє звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно із пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 унормовано, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

За приписами пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно із пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, за приписами пункту 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункту 2 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку № 221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку № 221).

Згідно із пунктом 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 233, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Згідно із пунктом 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Матеріалами справи встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 голова комісії, Романов Р.О. член комісії (секретар комісії), Курило І.В. член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (т.2 а.с.56-57).

Як вже зазначалось вище, підставою для прийняття відносно позивача четвертою кадровою комісією обласних прокуратур рішення від 24.11.2020 № 107 слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок чого ОСОБА_1 не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.35).

З аналізу вищенаведених положень Порядку № 221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. При цьому, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала (70).

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Слід зазначити, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відтак, суд вважає, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, суд вважає, що четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 107 задоволенню не підлягають, а доводи позовної заяви ОСОБА_1 не спростовують наведених вище висновків.

Доводи позивача щодо неможливості застосування норм Порядку № 221 з підстав не проведення державної реєстрації як нормативно-правового акту, суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (із змінами) накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017.

На підставі викладеного, суд зазначає, що Порядок № 221 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлений законом, оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Доводи позивача з приводу формування четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на увагу не заслуговують, оскільки у відповідності до пункту 9 Порядку № 223 позивач не був обмежений у праві заявити відвід члену комісії, який подається у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання.

Натомість, матеріалами справи встановлено, що із відповідними заявами позивач до четвертої кадрової комісії не звертався, під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював.

Не заслуговують на увагу й доводи ОСОБА_1 про те, що 10.11.2020 під час іспиту у формі анонімного тестування мали місце випадки технічного збію комп`ютера та у роботі програмного забезпечення, оскільки відповідно до матеріалів справи підтверджено та не заперечувалось позивачем під час розгляду справи, що при проведенні тестування ОСОБА_1 не звертався до членів комісії з приводу технічного збою, відповідні акти не складалися.

З протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 № 9 також не вбачається надходження від ОСОБА_1 будь-яких заяв чи скарг.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу Луганської обласної прокуратури № 2056к від 28.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача винесено у відповідності до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підставою для якого слугувало рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 107.

Позивач в обґрунтування позову в цій частині посилається на наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, в даному випадку не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення штату, зокрема кількості прокурорів в органі, в якому ОСОБА_1 обіймав посаду.

Суд зауважує, що у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 за № 107 і після його надходження відповідачем 2 вирішено питання про звільнення позивача.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого зроблено не було.

Крім того, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон № 1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VII).

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Між тим, як вже було зазначено законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Посилання позивача на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони ухвалені за іншого правового регулювання, до набрання законної сили Закону № 113-ІХ, положення якого необхідно застосовувати до спірних правовідносин.

Доводи ОСОБА_1 про протиправність його звільнення у період тимчасової непрацездатності суд вважає незмістовними, оскільки відповідно до пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Суд звертає увагу, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що наказ від 28.12.2020 № 2056к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог ОСОБА_1 в частині його поновлення в структурі Луганської обласної прокуратури на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури, та стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v." від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Окрім того, судом враховується, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й відрізних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено та підписано 23 квітня 2021 року.

Суддя К.Є. Петросян