Справа № 540/109/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/109/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача - Пінаєва О.В.,

представників відповідача - Туз О.С., Мієнка Д.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Херсонського (79) прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 )

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.11.2020 №631-ОС «Про особовий склад» щодо припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.12.2020 № 664-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списку особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 (П-038122), інспектора прикордонної служби 3 категорії гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В);

- поновити на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) 79 ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_2 );

- стягнути з 79 ІНФОРМАЦІЯ_2 (В/ч НОМЕР_2 ) на користь грошове забезпечення та видачу матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу;

- звернути негайне виконання рішення суду у частині поновлення на посаді та стягнення грошовою забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

В позовній заяві позивач вказує на наявність суб`єктивного відношення з боку керівництва щодо нього під час проходження військової служби в 79 Херсонському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_2 , яке виникло за наслідками зупинення працівниками поліції ОСОБА_1 20.06.2020 о 00:10 год., що перебував за кермом авто в стані легкого алкогольного сп`яніння, відповідно було складено протокол про адміністративне правопорушення, але позивач зауважив, що дана подія сталась у вільний від служби час. Саме з цього часу, після того, як новий начальник Військової частини НОМЕР_2 запропонував вирішити питання з представниками поліції за грошові кошти у сумі 15000,00 грн., та ОСОБА_1 відмовився через відсутність таких коштів, наміру понести відповідальність відповідно до чинного законодавства. Вказує на те, що з боку керівництва почались погрози щодо його звільнення з роботи, шантажі на предмет вимагання коштів, відповідне неприязнене відношення до нього, помста за намагання викриття корупційних дій керівництва. ОСОБА_1 зазначив, що керівник вимагав від нього кошти під час переписування в телефоні через мережу «WhatsApp», інші подібні розмови він записав на диктофон. Позивач 22.06.2020 звернувся на гарячу лінію Військової внутрішньої безпеки В/ч НОМЕР_2 зі свого мобільного телефону разом із своєю дружиною зі скаргою на корупційні дії у змові групи осіб працівників поліції та його безпосереднього керівника по вимаганню з нього хабара, була проведена відповідна перевірка. Постановою Новотроїцького районного суду від 15.07.2020 у справі №662/1221/20, яка вступила у законну силу 25.09.2020, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Про розгляд у суді адміністративного протоколу позивач повідомляв своє керівництво. ОСОБА_1 зазначив про те, що за останні два роки служби до нього його попереднім керівництвом жодного разу не було застосовано дисциплінарне стягнення. Винесені у вересні та жовтні 2020 року дві догани за неохайний стан та за неналежну доповідь керівнику, є надуманими та безпідставними. 20.11.2020 коли позивача викликали до керівництва, йому повідомили про те, що знову притягнуть до дисциплінарної відповідальності з причини того, що він не повідомив останніх про наявність судового розгляду у суді апеляційної інстанції щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Про існування наказу від 23.11.2020 №631-ОС позивач дізнався з наказу №664-ОС від 08.12.2020. ОСОБА_1 стверджує, що він не має обов`язку повідомляти керівництво про події його особистого життя, розгляд адміністративного протоколу відбувався під час перебування на лікарняному. 09.12.2020 позивач отримав наказ про звільнення, та під підпис йому так і не було вручено накази про накладення дисциплінарних стягнень, поштою їх позивач так і не отримав, у зв`язку з чим, позивач вважає такі дії відповідача навмисними, що позбавляють його права на оскарження наказів про застосування дисциплінарних стягнень у судовому порядку. Копії наказу від 23.11.2020 №631-ОС за наслідками поданої заяви до кадрового відділу позивач не отримав.

По суті застосованих щодо позивача дисциплінарних стягнень у вигляді доган, ОСОБА_1 наполягає на відсутності у нього складу порушення положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.199 № 551-ХIV, зауважив, що дві догани за неохайний стан та за неналежну доповідь керівнику не містяться у переліку вимог до військовослужбовця, передбачених п. 1, п. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наполягав на тому, що винесення відносно нього командиром не «зауваження», а відразу «догани» за незначні недоліки встановлені під час несення служби, вказує на помсту з вищезазначених причин з боку керівництва, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків та згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. За ч. 4 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. В свою чергу, позивач вважає дії керівництва неправомірними по відношенню до нього. ОСОБА_1 також зазначив, що згідно зі ст. 871 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який повідомив про можливі факти корупційних діянь, не може бути звільнений зі служби чи змушений до звільнення, притягнутий до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з таким повідомленням або підданий іншим негативним заходам впливу, або загрозі таких заходів впливу. Гарантії захисту викривачів визначені також Законом України «Про запобігання корупції». В розумінні ст. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, вважає можливим звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків, він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та саме підставою для звільнення військовослужбовця за підпунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є саме систематичність невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. За час служби позивач жодного разу не притягувався до матеріальної, адміністративної або кримінальної відповідальності, систематичне невиконання умов контракту не допускав, що підтверджується відсутністю посилання відповідачем на норми укладеного контракту. Також зазначив, що застосована норма статті звільнення під час дії особливого періоду не відповідає чинному законодавству, оскільки за Законом на час звільнення відсутній такий особливий період. ОСОБА_1 вказує на незаконності застосування щодо нього причини звільнення такої як не повідомлення про розгляд в суді протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки такі події вчинені ним у позаробочій час не можуть бути застосовані як такі, що вчинені ним під час виконання ним своїх функціональних обов`язків, відсутні у складі порушень позивача системність невиконання умов контракту, відповідно попередні дві догани є суб`єктивні та трете дисциплінарне стягнення у вигляді припинення контракту є протиправним. Зауважив, що попередні дисциплінарні стягнення не оскаржував через намір примирення та намагання подальшого проходження служби в нормальних умовах. Просить суд позов задовольнити, стягнути за ч. 6 ст. 43 Конституції України, ч. 1 ст. 235 КЗпП України, п. 298, п. 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та з урахуванням позиції викладеної у Постанові Верховного Суду від 20.12.2019 у справі №813/505/17 (провадження №К/9901/20793/18) поновити на раніше займаній посаді та ч. 2 ст. 235 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 стягнути грошове забезпечення та видати матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду у частині поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

18.01.2021 ухвалою суду поновлено пропущений строк для звернення до адміністративного суду з позовом в частині оскарження наказу від 23.11.2020 №631 ОС, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 08.02.2021 о 10:00 год.

Ухвалою суду від 18.01.2021 задоволено заяву позивача про участь у справі в режимі відеоконференції.

04.02.2021 до суду надійшов відзив від представника відповідача 79 Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі-відповідач, 79 Херсонський прикордонний загін), в якому вказано про відсутність в позовних вимогах позивача фактичного та правового підґрунтя, наполягає на законності спірних наказів від 23.11.2020 №631-ОС та від 08.12.2020 № 664-ОС, зазначає, що 23.11.2020 на підставі підпункту «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, наказом в.о. начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону було видано наказ №631 -ОС «Про особовий склад», пунктом 5 якого визначено, припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшого сержанта ОСОБА_1 (П-038122). Підставами для прийняття вищевказаного наказу стали: подання начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) від 20.11.2020 (з висновками старших начальників) та протокол наради керівного складу від 19.10.2020 № 19/10, саме нарада на якій ОСОБА_1 заслуховувався та попереджався про можливе звільнення з військової служби. Відповідно, 08.12.2020 було прийнято другий спірний наказ № 664-ОС «Про особовий склад» згідно з пунктом 2 якого, позивача ОСОБА_1 (П-038122) було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Також визначено, що остаточною датою закінчення проходження військової служби слід вважати 08.12.2020, було проведено належний остаточний розрахунок ІНФОРМАЦІЯ_3 з ОСОБА_1 за всіма видами забезпечення. Представник відповідача наполягав на тому, що з документами, що стосуються звільнення з військової служби ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис, їх зміст останньому доводився керівництвом в усній формі.

Щодо неналежного виконання позивачем службових обов`язків, представник 79 Херсонського прикордонного загону зазначив, що після переміщення ОСОБА_1 до 79 Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, останній бажання проходити військову службу та належним чином виконувати свої посадові та службові обов`язки не виявляв, зарекомендував себе не з кращого боку, як недисциплінований, психологічно нестійкий та такий, що потребує постійного контролю, про що викладено в Службовій характеристиці від 20.11.2020. За час проходження військової служби в структурному підрозділі 79 Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ОСОБА_1 неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, а саме: 08.09.2020 наказом начальника 79 ІНФОРМАЦІЯ_3 №483-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 3 р. І «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків - в неякісному виконанні службових обов`язків під час несення служби в прикордонних нарядах, низькому рівні професійної підготовки та низькій виконавській дисципліні. Даний факт був виявлений під час здійснення перевірки служби прикордонних нарядів першим заступником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшим лейтенантом ОСОБА_2 , який про даний факт доповів начальнику Херсонського прикордонного загону шляхом подання рапорту від 03.09.2020 за вх.№15059 і клопотав про притягнення винного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Також, 30.10.2020 наказом №603-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», старший сержант ОСОБА_1 , за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме низькому рівні професійних знань, незнанні військовослужбовцем, який заступає на службу в складі прикордонних нарядів, обов`язків визначених пункту 2 глави 3 розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261. Про даний факт стало відомо з рапорту першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшого лейтенанта ОСОБА_3 від 28.10.2020 за вх. № 18879, оскільки останнім 22.10.2020 під час безпосередньої (завчасної) підготовки зміни прикордонних нарядів до несення служби було виявлено факт незнання ОСОБА_1 обов`язків прикордонного наряду. 17.11.2020 наказом начальника №635-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», старший сержант ОСОБА_1 , за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме: нездійсненні доповіді старшому начальнику щодо визнання його Херсонським апеляційним судом від 25.09.2020 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Про факт нездійснення ОСОБА_1 доповіді безпосередньому начальнику стало відомо з рапорту першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшого лейтенанта ОСОБА_3 від 13.11.2020 за вх.№20032. Згідно пояснень ОСОБА_1 з даного приводу, останній визнає, що доповіді про факт притягнення до адміністративної відповідальності безпосередньому начальнику, ст. лейтенанту ОСОБА_4 , не здійснив. Зі змістом усіх наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 був ознайомлений, що підтверджується наявністю його особистого підпису на даних наказах, та в відомості доведення змісту даного наказу та з усіма випадками притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 погоджувався та свою вину визнавав. Враховуючи наявність систематичного порушення військової дисципліни та невиконання службових обов`язків, на підставі подання безпосереднього начальника ОСОБА_1 , було прийнято рішення, щодо звільнення останнього з військової служби за систематичне невиконання службових обов`язків. Представник відповідача наполягав на порушенні позивачем положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та визначених положеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України вимог щодо проходження відповідної служби, у зв`язку з чим, цілком обґрунтовано та вмотивовано позивача ОСОБА_1 було звільнено з військової служби з дотриманням усіх вимог чинного національного законодавства України, без порушення прав та законних інтересів останнього, проведено остаточний повний розрахунок та дотримано належним чином процедуру звільнення з військової служби, просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

08.02.2021 ухвалою суду судове засідання у справі вирішено проводити в режимі відеоконференції, доручено Новотроїцькому районному суду Херсонської області забезпечити проведення відеоконференції судового засідання, призначеного на 17.02.2021 о 09:30 год. за участю позивача.

17.02.2021 ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 03.03.2021 о 10:45 год.

03.03.2021 в судовому засіданні задоволено клопотання представника позивача, ухвалено на місці відкласти розгляд справи до 01.04.2021 о 10:30 год. з метою отримання представником позивача документів для долучення до справи.

19.03.2021 ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів в адміністративній справі.

19.03.2021 ухвалою суду витребувано у Адміністрації Державної прикордонної служби України, Бердянського прикордонного загону, Генічеського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області додаткові докази по справі.

01.04.2021 ухвалою суду задоволено клопотання представників сторін про відкладення розгляду справи, призначено судове засідання на 15.04.2021 о 13:15 год.

В судовому засіданні 15.04.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, позов просив задовольнити, представники відповідача підтримали подані до суду заперечення та з урахуванням поданих до суду додаткових пояснень по справі від 19.03.2021, 15.04.2021, просили суд відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши позиції сторін, допитавши в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_1 , розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши витребувані судом додаткові докази по справі та оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок винесення відповідачем спірних наказів, а саме:

- від 23.11.2020 наказ №631-ОС «Про особовий склад» за підписом в.о. начальника 79 прикордонного загону підполковником ОСОБА_5 . Південного регіонального управління Прикордонної служби України, пунктом 5 якого визначено: припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 (П-038122), інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В), згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу. Підстава: подання начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) від 20.11.2020, протокол наради керівного складу від 19.10.2020 № 19/10.

- від 08.12.2020 наказ № 664-ОС «Про особовий склад» за підписом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону полковника ОСОБА_6 . Південного регіонального управління Прикордонної служби України, пунктом 2 якого зазначено: виключити зі списків особового складу та усіх видів забезпечення: старшого сержанта ОСОБА_1 (П-038122), інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В), згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас без надання права носіння військової форми одягу.

Остаточною датою закінчення проходження військової служби визначено 08.12.2020, датою виключення зі списків особового складу зазначено 08.12.2020. За даним наказом № 664-ОС встановлено час для розрахунку з ОСОБА_1 , а саме 08.12.2020 у вигляді виплати грошової допомоги на оздоровлення за 2020 рік, винагороди за бойове чергування, виплати премії за 2 дні служби в місцях тривалого несення служби на адміністративній межі з тимчасово окупованою територією (Ар Крим) у грудні 2020 року, а також здійснення стягнення грошової компенсації за 3 календарних дні використаної щорічної основної відпустки за 2020 рік, одноразової грошової допомоги за укладання першого контракту із розрахунку за 11 повних календарних місяців, які залишилися до закінчення дії контракту. Також, вирішено не виплачувати премію за грудень 2020 року.

Таким чином, позивач оскаржує у справі зазначені вище наказ від 23.11.2020 №631-ОС «Про особовий склад» про припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та від 08.12.2020 наказ № 664-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу з 08.12.2020. Позиція позивача базується на наявності суб`єктивного відношення з боку керівництва відносно нього в результаті не вирішення з останнім питання у грошовому еквіваленті за наслідками зупинення працівниками поліції 20.06.2020 о 00:10 год. в смт. Новотроїцьке ОСОБА_1 в стані легкого алкогольного сп`яніння, що слугувало подальшим необ`єктивним неодноразовим притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності. В свою чергу, представники відповідача наполягають на законності винесених спірних наказів та зазначають про відсутність правових підстав для їх скасування.

Виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суд вважає необхідним встановити наявність чи відсутність правових підстав у 79 Херсонського прикордонного загону для прийняття спірних наказів від 23.11.2020 №631-ОС щодо припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання позивачем умов контракту та від 08.12.2020 № 664-ОС в частині виключення зі списків особового складу з 08.12.2020.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Дані правовідносини регулюються між сторонами Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ), Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-ХІV (далі - Закон №548-ХІV), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Закон №551-XIV, Дисциплінарний статут), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі-Положення №1115/2009).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. 3 ст. 6 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 1, ч. 3 ст. 3 КАС України).

Відповідно до ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч. 2 ст. 2 Закону №2232-ХІІ).

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 3 та ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 6 Закону №2232-ХІІ до видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу. Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (ч. 11 ст. 2 Закону №2232-ХІІ).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців, зокрема, Державної прикордонної служби України.

Пунктом 1 розділу І Загальних положень Закону 551-XIV визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі та осягається, зокрема, шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (ч. 2 та ч. 3 розділу І Загальних положень Закону 551-XIV).

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (ч. 4 розділу І Загальних положень Закону 551-XIV).

За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни (ч. 5 розділу І Загальних положень Закону 551-XIV).

Судом встановлено та досліджено, що ОСОБА_1 молодшими сержантом, інспектором прикордонної служби 3 категорії водієм 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » І категорії (тип Б) 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління, , було укладено Контракт з начальником Бердянського прикордонного загону полковником ОСОБА_7 , відповідно до наказу №808-ОС від 08.11.2018, згідно якого позивача було взято для проходження військової служби на посадах осіб сержантського складу в органах Державної прикордонної служби України (п. 1 Контракту). Даний контракт є строковим та укладено відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки з 08.11.2018 по 07.11.2021 (п. 3 Контракту), підписано сторонами даного Контракту.

За даним Контрактом позивача взято на військову службу на умовах та порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок проходження даної служби та цим Контрактом; додержуватись Конституції України та інших законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів щодо проходження такої служби; виконувати службові обов`язки, вимоги посадової інструкції; дотримуватись вимог військової дисципліни, розпорядку дня, не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень. Даним контрактом визначено також інші обов`язки та права військовослужбовця.

Відповідно до витягу з наказу від 02.08.2020 № 396-ОС «Про особовий склад», на підставі наказу начальника 79 прикордонного загону підполковника Чернова Ю. Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України зараховано до списків особового складу та усіх видів забезпечення та призначено старшого сержанта ОСОБА_1 , який був зарахований у розпорядження начальника прикордонного загону та прибув з ІНФОРМАЦІЯ_6 (військова частина НОМЕР_4 , м. Бердянськ), та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В), згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду - у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів за рішенням відповідного начальника). Підстава: припис командира військової частини НОМЕР_4 від 01.08.2020 № 12/286, наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.07.2020 № 190-ОС, клопотання першого заступника начальника загону начальника штабу від 02.07.2020.

Військове звання позивача ОСОБА_1 визначено за ч. 2 ст. 5 Закону №2232-ХІІ з дотриманням ст. 6 зазначеного Закону №2232-ХІІ. Відповідно, ОСОБА_1 з 02.08.2020 по 23.11.2020 проходив військову службу у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_2 ), що сторонам не заперечується та не оспорюється.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, яке застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 3 Положення №1115/2009 у добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу відповідно органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас (п. 6, п. 7 Положення №1115/2009).

З наявних у справі матеріалів, досліджених судом, вбачається, що підставою для винесення спірного наказу від 23.11.2020 №631-ОС «Про особовий склад» про припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1 було подання від 23.11.2020 в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) 79 прикордонного загону ОСОБА_8 щодо звільнення з військової служби у запас за підпунктом «ж» ч. 5 п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Мотиви та підстави звільнення в даному поданні від 23.11.2020 зазначені відповідні накладені дисциплінарні стягнення на ОСОБА_1 (П-038122) «догана» згідно наказу начальника 79 прикордонного загону №603-ВВ від 30.10.2020 за неналежне виконання службових обов`язків, низький рівень військових професійних знань, невиконання вимог ст.ст. 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме у нездійсненні доповіді старшому начальнику щодо дорожньо-транспортної пригоди, незадовільній підготовці до комплексних практичних заліків виконувати обов`язки за посадою у 2019 році, що призвело до отримання незадовільної оцінки з даних заліків.

Відповідно до висновку старших прямих начальників, з яким ознайомлено та який підписаний ОСОБА_1 особисто 23.11.2020, вбачається, повідомлення останнього із зазначеним вище поданням від 23.11.2020 щодо звільнення з військової служби у запас. На даному висновку також міститься зазначення згоди ОСОБА_1 щодо подання про звільнення. Також, до справи надано висновок юридичної служби органу, висновок кадрового апарату інстанції та рішення за поданням, якими погоджено наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас без надання права носіння військової форми одягу за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

Зазначений наказ №603-ВВ від 30.10.2020 позивач ОСОБА_1 в адміністративному та судовому порядку не оскаржував, в позові зазначив, що мав намір продовжувати військову службу. Також, щодо подання про звільнення ОСОБА_1 від 23.11.2011, останній був повідомлений належним чином, що не заперечувалось представником позивача в ході розгляду справи, та відповідно наявні підписи позивача на висновку старших прямих начальників, які на думку суду спростовують позицію позивача про те, що йому не було відомо станом на 23.11.2020 про наявність наказу керівництва від 23.11.2020 № 631-ОС «Про особовий склад» щодо звільнення з військової служби, та про самі обставини звільнення.

Судом встановлено також наявність наказу № 483-ВВ від 08.09.2020 за підписом начальника 79 прикордонного загону полковника Чернова Ю. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» старшого сержанта ОСОБА_1 за ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в порядку п. «б» ст. 48 даного статуту у вигляді «догани» за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 3 р. І «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме в неякісному виконанні службових обов`язків під час несення служби в прикордонних нарядах, слабких знань, низькому рівні професійної підготовки та низькій виконавчій дисципліні. Факт неякісного виконання обов`язків в прикордонному наряді був виявлений під час здійснення перевірки служби прикордонних нарядів першим заступником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшим лейтенантом ОСОБА_4 , який про даний факт здійснив доповідь начальнику Херсонського прикордонного загону шляхом подання рапорту від 03.09.2020 за вх.№15059 і клопотав про притягнення винного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Копія наказу начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 483-ВВ від 08.09.2020 та рапорту від 03.09.2020 за вх. №15058 наявні в матеріалах справи та досліджені судом. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений особисто під підпис 21.09.2020.

Послідуючий наказ №603-ВВ від 30.10.2020 було винесено відносно ОСОБА_1 за підписом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону полковника Чернова Ю. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» старшого сержанта ОСОБА_1 за ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в порядку п. «б» ст. 48 даного статуту у вигляді «догани» за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 2 глави 3 розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме низький рівень військових професійних знань, незнання військовослужбовцем який заступає на службу в складі прикордонних нарядів, обов`язки визначених вказаною Інструкцією №1261. Підставою для винесення вказаного наказу був рапорт першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип В) ст.. лейтенанта ОСОБА_3 від 23.10.2020 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Зареєстрований за вх. №18879 від 28.10.2020. Згідно наявної у справі копії відомості, вбачається доведення до відома особисто під підпис даного наказу № 603-ВВ 06.11.2020.

Відповідно до наказу від 17.11.2020 №635-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за підписом в.о. начальника 79 прикордонного загону підполковника ОСОБА_9 , старшого сержанта ОСОБА_1 відповідно до ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в порядку п. «б» ст. 48 даного статуту притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено «догану» за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме нездійсненні доповіді старшому начальнику щодо визнання його Херсонським апеляційним судом від 25.09.2020 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Про факт нездійснення ОСОБА_1 доповіді безпосередньому начальнику стало відомо з рапорту першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 13.11.2020 за вх. №20032. Згідно власноруч складених пояснень ОСОБА_1 з даного приводу від 13.11.2020, останній зазначив, що через особисту неуважність не доповів про факт притягнення до адміністративної відповідальності безпосередньому начальнику ст.лейтенанту ОСОБА_4 . Копії вищевказаних документів, наказ, рапорт та пояснення надані до справи представником відповідача та досліджені в ході розгляду справи.

З наказом від 17.11.2020 №635-ВВ позивач ознайомлений особисто під підпис 17 числа 2020 року, але рядок «місяць» на даному наказі не заповнено. Судом встановлено пропущення щодо зазначення у даному наказі місяця ознайомлення, та у зв`язку із не оскарженням позивачем та його представником даної обставини, виходячи із дати складання наказу та ознайомлення інших посадових осіб, суд вважає даний факт незначним та застосовує в даному випадку місяць повідомлення ОСОБА_1 з наказом від 17.11.2020 №635-ВВ «листопад». Суд зауважує, що наказ від 17.11.2020 №635-ВВ в адміністративному чи судовому порядку не оскаржено.

Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту (ч. 7 розділу І Загальних положень Закону 551-XIV).

Згідно ч. 45 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно п. «б», п. «ж» ч. 48 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема догана та звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Пунктами 83 та пунктом 84 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За п. 87 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Відповідно до п. 88 розділу ІІІ Стягнення зав порушення військової дисципліни Закону 551-XIV військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира (п. 92 розділу ІІІ Стягнення зав порушення військової дисципліни Закону 551-XIV).

В даному випадку, згідно пояснень представників відповідачів, виходячи з обставин раніше накладених дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами № 483-ВВ від 08.09.2020, від 30.10.2020 №603-ВВ, 17.11.2020 № 635-ВВ склад вчинених правопорушень не вимагав від керівництва підстав для проведення службового розслідування, на такому розслідуванні не наполягав сам військовослужбовець ОСОБА_1 , який визнавав свою вину у неналежному виконанні службових обов`язків під час накладення на нього зазначених дисциплінарних стягнень та відповідно до положень п. 88 розділу ІІІ Стягнення зав порушення військової дисципліни Закону 551-XIV та п. 110 розділу V Пропозиції, заяви та скарги Закону 551-XIV не скористався правом на адміністративне та судове оскарження зазначених наказів. Саме твердження позивача в позові про те, що він мав намір продовжувати службу у військовій частині та мирним шляхом врегулювати усі питання не можна вважати підставою для керівника не застосовувати такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби в разі систематичного порушення умов контракту, оскільки дії керівника військовослужбовця направлені на усунення усіх можливих подальших допущень порушення військовослужбовцем Законів та Положень про проходження військової служби у Збройних Силах України, та в разі не виправлення останнім, вчинення в послідуючому нових порушень чинного законодавства, застосовувати крайній захід дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Суд вважає необхідним зазначити про необґрунтованість твердження позивача в позові та представника позивача в судовому засіданні щодо відсутності систематичності невиконання умов контракту через те, що раніше накладені дисциплінарні стягнення не є тяжкими за своєю суттю та не можуть бути використані як підстави для звільнення позивача з військової служби, як такі, що спростовані фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах справи доказами. Також, суд зазначає, що в рамках розгляду даної справи суд не розглядає по суті підстави з яких було винесено накази № 483-ВВ від 08.09.2020, від 30.10.2020 №603-ВВ, 17.11.2020 № 635-ВВ, не досліджує їх обґрунтованість та законність, оскільки вони не є предметом розгляду у даній справі.

Суд звертає увагу, що згідно ч. 4 ст. 24 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі-Закон №3543-XII) особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізаційна підготовка та мобілізація є складовими частинами комплексу заходів, які здійснюються з метою забезпечення оборони держави, за винятком цільової мобілізації (ч. 1 ст. 3 Закону №3543-XII).

Зміст мобілізації становить: переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу (ч. 4 ст. 3 Закону №3543-XII). Згідно п. 2 ч. 8 ст.4 3 Закону №3543-XII на час особливого періоду дія будь-яких прийнятих до настання цього періоду нормативно-правових актів, що передбачають скорочення чисельності, обмеження комплектування або фінансування Збройних Сил України, інших військових формувань чи правоохоронних органів спеціального призначення, зупиняється.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII (далі-Закон 1932-XII) визнано, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Виходячи з тих обставин, що особливий період діє в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», Президент України жодного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав, відповідно зазначений особливий період діє на території України та визначений Законами №1932-XII та №3543-XII, у зв`язку з чим, враховуючи вищезазначене, суд вважає спростованим твердження позивача в позовній заяві щодо відсутності права відповідача на звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ під час дії особливого періоду.

В даному випадку суд зазначає, що позивача було звільнено наказом від 23.11.2020 №631-ОС у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та вважає необхідним зазначити наступне.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі-Закон №548-XIV) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Даним Законом №548-XIV, відповідним Положенням про порядок складання Військової присяги згідно Додаток 1 до Статуту внутрішньої служби визначено присягу військовослужбовця, яку він складає під час прийняття на відповідну військову службу, порядок її складання.

Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами та здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець (пункти 5-6 Загальних положень Закону №548-XIV). Даним Законом №548-XIV також визначено загальні обов`язки та завдання військовослужбовців, серед яких в п. 11 зазначено свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (п. 12 Закону №548-XIV).

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (п. 14, п. 16 Закону №548-XIV).

Відповідно до п. 26 та п. 27 Закону №548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

За п. 49 Закону №548-XIV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно п. 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Днем припинення (розірвання) контракту є, зокрема, день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п. 27 Положення №1115/2009).

За п. 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно, Положення № 1115/2009 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює порядок звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, визначених зокрема у спірному наказі від 23.11.2020 №631-ОС. Поняття «систематичність» у розумінні норм Положення №1115/2009 означає вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього, протягом останніх 12 місяців, дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Судом встановлено, що фактичною підставою для видання наказу про звільнення позивача від 23.11.2020 №631-ОС стали накази № 483-ВВ від 08.09.2020, від 30.10.2020 №603-ВВ, 17.11.2020 № 635-ВВ, якими до позивача протягом останніх 12 місяців застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді «догани».

Таким чином, п.284 Положення №1115/2009 та пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ передбачено підстави для звільнення з військової служби військовослужбовця державної прикордонної служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та Положенням №1115/2009 конкретизовано ознаки систематичного невиконання умов контракту, що полягають у притягненні військовослужбовця протягом останніх 12 місяців двох та більше разів до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби. Дана позиція суду узгоджується із викладеним правовим висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12.12.2019 № 805/1425/17-а.

Судом встановлено та сторонами не заперечується наявність щодо ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень згідно наказів № 483-ВВ від 08.09.2020, № 603-ВВ від 30.10.2020 та 17.11.2020 №635-ВВ у вигляді «догани», як наслідок відповідачем було винесено спірний наказ від 23.11.2020 № 631-ОС, у зв`язку з чим суд вбачає систематичність невиконання умов контракту та вважає обґрунтованим застосування відносно позивача пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

Та суд зауважує про часткову невідповідність подання в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) 79 прикордонного загону капітана ОСОБА_8 від 23.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас щодо мотивів та підстав звільнення, а саме суд вбачає неповне висвітлення підстав звільнення ОСОБА_1 щодо наявного наказу від 17.11.2020 № 635-ВВ за яким було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за не повідомлення керівництва про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП постановою Херсонського апеляційного суду від 25.09.2020, в дослідженому судом подання зазначено лише про невиконання вимог ст.ст. 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. В даному випадку суд допускає допущену помилку з боку відповідача під час викладення вказаного подання від 23.11.2020 як таку, що вчинена за необачністю та таку, що не впливає на підставу оскарження позивачем спірних наказів у даній справі.

Судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що постановою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 15.07.2020 по справі 662/1221/20, (номер судового провадження 3/662/616/2020) було визнано винним ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200,00 гривень з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 1 рік.

За наслідками апеляційного перегляду постанови Новотроїцького районного суду Херсонської області від 15.07.2020 по справі 662/1221/20, постановою Херсонського апеляційного суду від 25.09.2020 зазначену постанову суду першої інстанції залишено без змін. Таким чином постанова Новотроїцького районного суду Херсонської області від 15.07.2020 по справі 662/1221/20 набрала законної сили 25.09.2020 та підлягала виконанню.

Також, судом встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Новотроїцького районного суду Херсонської області із позовом до о ГУНП в Херсонській області, треті особи інспектор СРПП Новотроїцького ВП Стешенко Є.В., начальника СРПП Новотроїцького ВП Пащенко К.К. про визнання нечинною та скасування постанови від 20.06.2020 про накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 425,00 гривень за ч.1 ст.126 КУпАП. Рішенням суду першої інстанції від 15.09.2020 у справі № 662/1280/20 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано нечинною та скасовану постанову серії БАА№ 049086 від 20.06.2020 про накладання адміністративного стягнення на ОСОБА_1 по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.126 КУпАП, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.126 КУпАП- закрито. Дане рішення суду набрало законної сили 25.09.2020 та підлягало виконанню.

Таким чином, вбачається, що за обставинами, на які звертає увагу позивач щодо зупинення працівниками поліції авто 20.06.2020 о 00:10 год. в смт. Новотрорїцьке, що стали причиною суб`єктивного відношення до нього з боку керівника ОСОБА_4 та було наслідком притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби (припинення контракту), позивач по справі ОСОБА_1 оскаржував в судовому порядку постанову серії БАА№ 049086 від 20.06.2020 про накладання адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.126 КУпАП, яка була складена за відсутність у ОСОБА_1 водійського посвідчення та документів на автомобіль 20.06.2020 на місці затримання авто. Наслідком чого було встановлено не доведеність відповідачем складу адміністративного правопорушення ОСОБА_1 . Та суд вважає, що дана обставина не виключає встановленого факту перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння 20.06.2020 о 00:10 год. під час керування авто ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_5 , та відсутності обов`язку у позивача військовослужбовця, відповідно до чинного законодавства повідомляти своє керівництво щодо обставин складеного протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та винесення судових рішень за даними обставинами. Самим позивачем не заперечувались обставини знаходження його у стані легкого алкогольного сп`яніння 20.06.2020, він особисто наполягав на тому, що має понести адміністративну відповідальність за такий вчинок.

Враховуючи вищезазначені положення норм чинного законодавства, суд погоджується з позицією представника відповідача, вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що він не мав обов`язку повідомляти керівництво про обставини оформлення відносно нього протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП та розгляду справи в Херсонському апеляційному суді за даним фактом, мотивуючи тим, що розгляд відбувався під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, та обставини виникли не під час несення ним військової служби, а саме у його особистий час, оскільки, на позицію суду ОСОБА_1 як військовослужбовець не позбавлений статусу військовослужбовця поза об`єктом несення служби, має дотримуватись понесену ним присягу, дотримуватись Конституції України, положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статут Збройних Сил України. На думку суду, дана позиція позивача не реабілітує його у світлі подальших подій по намаганню вирішити проблему, що сталась із ним у вихідний день, 20.06.2020, а саме звернення з даним питання до керівника, повідомлення йому про обставини зупинення та відібрання документів на автомобіль. Допитаний в судовому засіданні 15.04.2021 в якості свідка ОСОБА_1 підтвердив намагання вирішити проблему через свого керівника шляхом закриття провадження за протоколом про адміністративне правопорушення та повернення йому водійського посвідчення та документів на авто та не надав обґрунтованих пояснень щодо відсутності обов`язку повідомляти керівника про наслідки розгляду судами відповідних справ.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено (п. 96 та п. 97 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV).

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку п. 98 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV).

Згідно п. 110 розділу V Пропозиції, заяви та скарги Закону 551-XIV усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності. В даному випадку, позивач ОСОБА_1 накази про накладення на нього дисциплінарних стягнень у вигляді догани від 08.09.2020 №483-ВВ та від 30.10.2020 №603-ВВ, від 17.11.2020 № 635-ВВ не оскаржував за даною нормою Закону 551-XIV та правилами визначеними п. 112 Закону 551-XIV.

Щодо твердження позивача у позовній заяві про звернення увечері 22.06.2020 по телефону на гарячу лінію Військової внутрішньої безпеки В/ч НОМЕР_2 разом зі своєю дружиною зі скаргою на корупційні дії щодо змови групи осіб, а саме працівників поліції та його начальника по вимаганню з нього хабара, проведення відповідної перевірки, суд приходить до висновку, що дані обставини, про які зазначає позивач, не підтверджують наявність зафіксованого та встановленого факту корупційних діянь з боку працівників поліції та керівництва відповідача. Зокрема, представник відповідача у своєму клопотанні від 10.02.2021 та додаткових поясненнях від 19.03.2021 зазначив, що ані до керівництва прикордонного загону, ані на гарячу лінію Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 з приводу виявлення корупційних проявів з боку його безпосереднього начальника та поліції, не звертався, відомості щодо виявлення останнім корупційних проявів з боку персоналу 79 ІНФОРМАЦІЯ_3 , в прикордонному загоні відсутні, що виключало необхідність у проведенні службового розслідування, звернення громадянки ОСОБА_10 були скеровані для розгляду та перевірки до Бердянського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на день звернення на «телефон довіри ДПС України» відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » І категорії (тип Б) до 31.07.2020 входив до організаційно штатної структури саме Бердянського загону, у зв`язку з чим відомості щодо такого звернення на телефон гарячої лінії відповідача відсутні, позивач проходив службу саме у Бердянському прикордонному загоні.

З наявного у справі листа Головного управління Національної поліції в Херсонській області Генічеського відділу поліції від 03.08.2020 №11359/01/38-2020 підтверджено відповідне звернення ОСОБА_1 , вбачається, що таке звернення було зареєстровано в Генічеському ВП ГУНП в Херсонській області в ЖЄО від 30.06.2020 №4342 та розглянуто керівництвом Генічеського ВП ГУНП, кримінальне провадження не відкрито через відсутність підстав, під час проведення перевірки виконання службових обов`язків працівниками поліції встановлено, що порушення законності з боку працівників Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області.

Судом отримано інформацію, а саме витяг з аналізу отриманих інформаційних повідомлень на телефон «Довіра» АДПС України щодо персоналу (підрозділів) ПдРУ від Бердянського прикордонного загону Державної прикордонної служби від 30.03.2020 № 14-1712, з якого вбачається звернення 19.03.2020 о 09:45 гром. ОСОБА_10 , дружини ОСОБА_1 щодо примушування керівництва стати ОСОБА_1 до військової служби під час перебування останнього на лікарняному, з проханням розібратись в не зрозумілих діях посадових осіб Державної прикордонної служби. Під час проведеної перевірки було встановлено та підтверджено звернення 18.03.2020 ОСОБА_1 до начальника групи ДПС віпс «Благовіщенка» щодо погіршення стану здоров`я, ОСОБА_1 було надано час для звернення до сімейного лікаря за медичною допомогою, та вказано, що 19.03.2020 ОСОБА_1 на службу не прибув, доповіді керівнику підрозділу не здійснив, документи про звернення у лікарню не надав та зазначено, під час встановлення місця перебування останнього, ОСОБА_1 надіслав скріншот довідки начальнику групи ДПС віпс «Благовіщенка» майору ОСОБА_11 про те, що перебуває на лікарняному з діагнозом ангіна, відповідно було направлено до місця проживання фельдшера відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

20.03.2020 о 13:22 також зафіксовано звернення дружини позивача ОСОБА_10 щодо обставин поганого поводження прибувшого за місцем проживання 19.03.2020 фельдшера відділу прикордонної служби «Генічеськ», у зв`язку чим з даних подій, остання вбачала наявність у керівництва незрозумілих сумнівів у хворобі чоловіка. Відповідною перевіркою, було підтверджено факт захворювання ОСОБА_1 .

Судом досліджено матеріали надіслані начальником Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП Херсонської області капітаном поліції Геращенко О. від 25.06.2020 №6104/01/38/2-2020 на адресу начальника Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області полковнику поліції Балуті С. та до відома ОСОБА_12 щодо матеріалів ЄО №2256 від 22.06.2020 про скаргу на працівників Новотроїцького ВП від гр. ОСОБА_1 для прийняття відповідного рішення. З даних матеріалів вбачається наявність протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 22.06.2020 №2256 щодо заяви ОСОБА_1 22.06.2020 про прийняття мір на встановлення місцезнаходження водійського посвідчення, отриманого у 2007 році, яке надав для перевірки працівникам поліції 21.06.2020 біля 00:15год., після перевірки документи не отримав; пояснення ОСОБА_1 щодо обставин подій 21.06.2020 о 00:00 год. під час зупинки авто, яким він керував у смт. Новотроїцьке по вул. Каштановій, працівниками поліції.

Серед наданих до суду документів, вбачається рапорт начальника СРНП №2 Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області майора поліції Пащенко К., в якому останній виклав обставини зупинки 20.06.2020 о 00:15 год. авто ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_6 , яким керував ОСОБА_13 з ознаками алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП та оскільки останній не міг знайти водійського посвідчення було складено постанову за ч. 1 ст. 126 КУпАП.

В матеріалах справи також наявний рапорт від 22.06.2020 начальника СРПП Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП Херсонської області майора поліції Курган В., досліджений судом, з якого вбачається розгляд поданої 22.06.2020 о 12:12 скарги гром. ОСОБА_14 на 102 на співробітників поліції, зареєстрованої в журналі за №2255. За змістом заяви гром. ОСОБА_14 , остання скаржиться на співробітників поліції Новотроїцького ВП, які не видають тимчасове посвідчення водія чоловікові, твердження про те, що чоловіка у документах про їх отримання розписалась інша особа. З даного рапорту вбачається зазначення про те, що відповідні матеріали будуть направлені до СКЗ Генічеського ВП для організації службової перевірки відомостей про осіб.

З дослідженого судом листа начальника СВ Генічеського ВП ГУНП підполковника поліції Дячко О., адресованого начальнику Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області полковнику поліції ОСОБА_15 , отриманого адресатом 01.07.2020 за №2480/120/382-2020, вбачається зазначення щодо відсутності даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення, що виключило необхідність у внесенні інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у зв`язку з чим були надіслані матеріали, зареєстровані в ЖЄО Генічеського ВП №4387 від 01.07.2020 для їх звернення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або Кодексом про адміністративні правопорушення.

З наданих до суду матеріалів від 29.03.2021 №4049/01/38-2021 Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області щодо звернення гром. ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вбачається, зокрема, висновок Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області від 29.07.2020 про закінчення подальшої перевірки фактів, викладених у заяві ОСОБА_1 , зареєстрованої ЖЄО 4387 від 01.07.2020, з приводу працівників Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП, які не повернули йому документи на право керування автотранспортом після перевірки. Відповідно, зазначено про те, що під час проведення перевірки, 20.06.2020 приблизно о 00:20 год. в смт.Новтороїцьке відповідними працівниками щодо ОСОБА_1 за керування автомобілем без відповідних документів та в стані алкогольного сп`яніння складено постанову за ч. 1 ст. 126 та протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, в якому зазначено, що документи не вилучались, тимчасовий дозвіл на право керування не видавався, в протоколі відсутній підпис ОСОБА_1 , та наявні підписи свідків. Зазначено також про те, що матеріал надіслано до Новотроїцького районного суду, який виніс рішення про визнання винним ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено штраф у сумі 10 200,00 грн. Також, у даному висновку відмічено, що під час проведення перевірки виконання службових обов`язків працівниками поліції, порушення законності з боку їх дій відсутні.

Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області Генічеським відділом поліції листом від 03.08.2020 № 11353/01/38-2020 було повідомлено ОСОБА_1 про відсутність підстав для відкриття кримінального провадження за фактом повідомлення ОСОБА_1 01.07.2020 (ЖЄО №4378) щодо можливих неправомірних дій працівників Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області, порушення законності з боку даних працівників відсутні. Аналогічного листа за змістом було надіслано ОСОБА_10 03.08.2020 № 11354/01/38-2020 щодо обставин розгляду заяви від 01.07.2020 № 4386.

Згідно досліджених судом пояснень позивача ОСОБА_12 написаних власноручно 20.06.2020 т.в.о. начальнику Новтроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області капітану поліції ОСОБА_16 , в яких позивач вказав про обставини зупинки його поліцейськими 20.06.2020 о 00:15 год. під час керування авто через недостатнє освітлення заднього номерного знаку, чіпляння з боку працівників поліції та ствердження останніми про наявність ознак алкогольного сп`яніння. Зазначив також про те, що поліцейські не представились йому, на місце зупинення авто прибули інші працівники поліції, які потім склали протокол про адміністративне правопорушення, але він його не підписував, оскільки був тверезий. Потім, прибув начальник ОСОБА_4 , який забрав авто ОСОБА_1 , підігнав його до свого двору, у нього було посвідчення водія та документи на авто, які він отримав від поліцейських, сказав ОСОБА_12 прибути до нього наступного дня за автомобілем та документами, потім в телефонній розмові керівник повідомив щоб він прибув на місце зупинки авто та прибувши на вказане місце, до нього підійшов інший чоловік, який почав говорити, щоб ОСОБА_12 приніс до 12:00 год. 15 000,00 грн. щоб отримати посвідчення водія та в подальшому служити в ДПСУ. ОСОБА_12 передзвонив своєму керівнику та повідомив про те, що таких коштів не має, але керівнику це було не цікаво. Протягом наступного деякого часу керівник в телефонній розмові з`ясовував у ОСОБА_12 та у гром. ОСОБА_10 чи є кошти.

Таким чином, з доданих до справи матеріалів, зокрема з висновків та довідок складених начальником СВ Генічеського ВП ГУНП підполковником поліції Дячко О., вбачається що повідомлення гром. ОСОБА_12 та гром. ОСОБА_10 не містили даних, які б указували на наявність будь-якого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим були відсутні підстави для внесення такої інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Аналізуючи безпосередньо самі звернення гром. ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , вбачається, що дані звернення не містять вказівки на вчинення або спробу вчинення корупційного правопорушення з боку будь-яких посадових осіб поліції чи керівництва позивача, основний зміст даних звернень та пояснень виходить з того, що ОСОБА_1 не повернуто водійське посвідчення та не видано тимчасове водійське посвідчення, за даними зверненнями оскаржувались дії працівників Новотроїцького ВП Генічеського РВП ГУ Національної поліції у Херсонській області, але, які саме посадові особи Державної прикордонної служби України вчинили корупційні діяння не згадується.

Також, суд звертає увагу на ту обставину, що рішення прийняті посадовими особами Генічеського РВП ГУНП у Херсонській області та направлені заявникам на вказану адресу, гром. ОСОБА_1 та ОСОБА_10 не оскаржувались. Таким чином, позивачем та його представником не підтверджено належними та достатніми доказами наявності корупційних дій працівників поліції та керівника позивача ОСОБА_4 щодо обставин вимагання коштів у сумі 15 000,00 грн. за наслідками подій 20.06.2020. Дані твердження позивача в позові та поясненнях представника позивача наданих в судових засіданнях не знайшли свого підтвердження як доказу причини звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Згідно п. 871 розділу ІІІ Стягнення за порушення військової дисципліни Закону 551-XIV військовослужбовець, який повідомив про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», вчинених іншими особами, не може бути звільнений зі служби чи змушений до звільнення, притягнутий до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з таким повідомленням або підданий іншим негативним заходам впливу, або загрозі таких заходів впливу. Викривачі корупції користуються також іншими правами та гарантіями захисту, встановленими Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно в даному випадку є необґрунтованим посилання позивача та представника позивача на положення ст. 871 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо неможливого його звільнення у разі повідомлення про можливі корупційні дії по відношенню до нього чи інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки по факту не було подано заяви чи скарги на корупційні дії відповідних посадових осіб працівників поліції та керівника 79 ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 . В ході розгляду справи представником позивача не надано належних та достатніх доказів щодо наявності встановленого факту корупційних діянь по відношенню до військовослужбовця ОСОБА_1 , наявність таких відповідно спростовано матеріалами даної справи.

В ході розгляду справи судом було досліджено наданий позивачем 08.02.2021 диск СД з аудіо записами телефонних дзвінків та перемовин, як стверджує позивач між ним та начальником відділу прикордонної служби старшого лейтенанта ОСОБА_4 , а також запис розмови між ОСОБА_4 та дружиною позивача ОСОБА_10 на предмет дослідження наявності обставин вимагання грошових коштів керівником ОСОБА_4 від ОСОБА_1 . Суд приходить до висновку, що даний запис на диску СД не може вважатись доказом наявності корупційних дій з боку керівництва відносно ОСОБА_1 щодо вимагання коштів для вирішення проблеми яка виникла у позивача 20.06.2020, жодного обговорення щодо суми коштів та за що дана сума вимагається, на даному записі відсутнє. Підтвердити наявність в даних записах телефонної розмови із ОСОБА_4 корупційних дій з боку даного керівника не зміг і сам ОСОБА_12 , який був допитаний судом в якості свідка за клопотанням представника позивача.

Також, суд звертає увагу позивача, що в даному випадку предметом оскарження у даній справі є накази від 23.11.2020 №631-ОС про застосування дисциплінарного стягнення за систематичність невиконання умов контракту у вигляді звільнення з військової служби та від 08.12.2020 № 664-ОС про виключення зі списків особового складу. Як встановлено судом, їм передували раніше винесенні накази від 08.09.2020 №483-ВВ, від 30.10.2020 №603-ВВ та від 17.11.2020 №635-ВВ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді доган, які склали наявність факту систематичності невиконання умов контракту, на відсутність систематичності наполягав позивач у позовній заяві, але суд вважає безпідставним посилання позивача ОСОБА_1 на позицію суб`єктивного відношення керівника ОСОБА_4 до нього, як до військовослужбовця, який йому підпорядковується, оскільки винесенню зазначених та досліджених судом наказів про застосування дисциплінарних стягнень слугували встановлення неналежного виконання позивачем службових обов`язків, низький рівень професійних знань, незнання обов`язків військовослужбовця. Суд приходить до висновку про недоведеність позивачем та його представником корупційних дій з боку працівників поліції та керівника ОСОБА_4 , зазначає, що позивач мав право на оскарження раніше винесених наказів від 08.09.2020 №483-ВВ, від 30.10.2020 №603-ВВ та від 17.11.2020 №635-ВВ, не був позбавлений права доведення наявності корупційних дій по відношенню до нього, але таким правом він не скористався.

Також суд вважає необхідним зазначити, що позивачу було відомо прізвища та посади осіб, щодо яких він стверджував наявність корупційних дій по відношенню до нього, що підтверджується, зокрема, оскарженням в судовому порядку складеної працівниками поліції постанови про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 126 КУпАП в Новотроїцькому районному суді Херсонської області у справі 662/1280/20, відповідно позивач мав усі відомості та право щодо подання скарги на корупційні діяння з боку працівників поліції та з боку керівника, але таким правом не скористався належним чином.

Суд приймає до уваги наявні у справі біографічна довідка старшого сержанта ОСОБА_1 (П-038122), в якій міститься інформація щодо другого (магістерського) рівня вищої освіти, володіння німецькою мовою зі словником, щодо сімейного стану ОСОБА_1 , трудової діяльності (початок служби з 08.11.2018 по 08.12.2020, щодо дисциплінарних стягнень (накази від 08.09.2020 №483-ВВ, від 30.10.2020 №603-ВВ та від 17.11.2020 №635-ВВ), підстави звільнення; службової характеристики від 20.11.2020 за підписом першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) старшого лейтенанта ОСОБА_4 відповідно до якої за своїми морально-діловими якостями не відповідає вимогам, що пред`являються до військовослужбовців Державної прикордонної служби України; суд враховує також грамоти від 30.04.2019 виданої ОСОБА_12 начальником Бердянського прикордонного загону полковника Ковальчук Ю., від 25.04.2019 виданої розпорядженням № 120 сільського голови ОСОБА_17 за сумлінне виконання службових обов`язків, дисциплінованість та досягнення пов`язані з діяльністю по охороні державного кордону України; пояснення інспектора прикордонної служби майстра начальника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) прапорщика ОСОБА_18 від 15.02.2021 що негативно висвітлює поведінку та характер ОСОБА_1 під час несення ним військової служби та поза об`єктом несення служби, а також аналогічні за змістом пояснення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які безпосередньо з позивачем перебували у службових відносинах. Дані матеріали на думку суду не підтверджують наявність у позивача ОСОБА_1 сумлінного ставлення до своїх службових обов`язків та їх належне виконання з дотриманням усіх положень чинного законодавства та не спростовують обставини встановлення систематичності невиконання ОСОБА_1 умов контракту. Позиція представника позивача в ході розгляду справи щодо відсутності за останніх двох років зауважень щодо несення служби позивачем та винесення відносно нього будь-яких зауважень, попереджень чи доган суд вважає необґрунтованою та такою, що не спростовує встановлені у 2020 році порушення ОСОБА_1 вимог що ставляться до військовослужбовця державної прикордонної служби, які він зобов`язаний виконувати після укладання відповідного контракту, складання присяги.

Відповідно до п. 292 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п. 293 Положення №1115/2009).

Виходячи з вище встановленого та вищезазначеного, суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність винесеного спірного наказу від 23.11.2020 № 631-ОС та відповідно, як наслідок, спірний наказ від 08.12.2020 № 664-ОС в частині виключення зі списків особового складу вважається законним. В ході розгляду справи представником позивача не надано належних та достатніх доказів щодо відсутності підстав виключення позивача зі списків особового складу з 08.12.2020 за наслідками винесено наказу 79 Херсонського прикордонного загону від 23.11.2020 № 631-ОС. Судом встановлено, та підтверджено відповідачем проведення повного розрахунку із позивачем ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, кожна зі сторін по справі має довести ті обставини, на яких ґрунтуються їхні вимоги та заперечення, а також надати до суду належні, достовірні та достатні докази на підтвердження своїх правових позицій.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

В ході розгляду справи представник позивача не надав суду належних та допустимих доказів в обґрунтування заявлених позовних вимог, не довів відсутність систематичності невиконання ним умов контракту від 08.11.2018 під час перебування на службі в якості інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометник 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) 79 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби. Відповідач, в свою чергу, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатні та беззаперечні докази в обґрунтування правомірності своїх дій та законності прийняття спірних наказів №631-ОС від 23.11.2020 та № 664-ОС від 08.12.2020, 79 Херсонський прикордонний загін діяв в межах повноважень, з дотримання Конституції України та норм чинного законодавства, які регулюють правовідносини у сфері несення громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає необхідним в задоволенні адміністративного позову відмовити. Судові витрати по справі не підлягають стягненню на користь позивача відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21 квітня 2021 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000