Справа № 480/5420/19
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р.Справа № 480/5420/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Є.Д. Кравченко) від 15.07.2020 року (повний текст складено 28.07.20 року) по справі №480/5420/19

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області

про скасування висновку, рішень та наказу, визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив:

скасувати у зв`язку з незаконністю висновок службового розслідування від 25.09.2019;

скасувати у зв`язку з незаконністю рішення атестаційної комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11, рішення атестаційної комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11, рішення атестаційної комісії від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11;

скасувати у зв`язку з незаконністю наказ ГУ ДФС у Сумській області від 10.10.2019 року № 306-о про звільнення з посади та податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області;

поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області;

стягнути з ГУ ДФС у Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 жовтня 2016 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що проходив службу в підрозділах податкової міліції. 11.07.2019, використовуючи формальну підставу про нібито не проходження диспансеризації, наказами ГУ ДФС у Сумській області № 218-о та № 219-о ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповість та відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 18.07.2019 позивачем усунуто формальні обставини, які стали підставою для відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, надано оригінали відповідних довідок до ГУ ДФС у Сумській області. Однак, 19.07.2019, прибувши до ГУ ДФС у Сумській області, позивач був недопущений до роботи. У період з 19.07.2019 до 19.09.2019 жодних листів, дзвінків чи будь-якої іншої інформації, зі змісту якої можливо б було встановити про поновлення його на роботі чи скасування наказу ГУ ДФС у Сумській області № 219-о про відсторонення позивача від роботи, він не отримував. 19.09.2019 на території м. Ромни співробітниками ГУ ДФС у Сумській області позивачу запропоновано для ознайомлення лист ГУ ДФС у Сумській області від 17.09.2019 № 5735/Х/18-2804-01-18, зі змісту якого встановлено, що наказом ГУ ДФС у Сумській області від 22.07.2019 № 226-о ОСОБА_1 допущено до роботи. 20.09.2019 позивач прибув до ГУ ДФС у Сумській області, був допущений у приміщення ГУ ДФС у Сумській області, проте зі змістом наказу про поновлення на роботі 20.09.2019 ознайомлений не був. 10.10.2019 позивачу запропоновано для ознайомлення наказ ГУ ДФС у Сумській області від 10.10.2019 № 306-о про звільнення його з посади та податкової міліції у зв`язку з нібито безпідставною відсутністю на робочому місці з 17.07.2019. Позивач вважає, що наказ ГУ ДФС у Сумській області від 10.10.2019 № 306-о про звільнення його з посади та податкової міліції грубо порушує його гарантовані Конституцією України права, зокрема і право на працю, а також прийнятий з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права з наступних підстав. Зазначив, що порушень трудової дисципліни не допускав, а відсутність його на робочому місці у період з 17.07.2019 обумовлена відстороненням від роботи без збереження заробітної плати наказом ГУ ДФС у Сумській області № 219-о, а також наданням керівництвом ГУ ДФС у Сумській області вказівки добовому наряду про не допуск позивача у приміщення ГУ ДФС у Сумській області. Вказує на те, що вперше інформацію про можливе поновлення на роботі отримав лише 19.09.2019 зі змісту листа ГУ ДФС у Сумській області від 17.09.2019 року №5735/Х/18-2804-01-18 та невідкладно 20.09.2019 прибув до ГУ ДФС у Сумській області. Зі змістом наказу ГУ ДФС у Сумській області №226-о від 22.07.2019 про поновлення на роботі ознайомлений лише в день звільнення 10.10.2019. Крім того, позивач зауважує, що у проведенні службового розслідування та атестації стосовно нього брали участь зацікавлені особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , про неналежне виконання службових обов`язків якими він повідомляв до Урядового контактного центру. Також, про проведення атестації його не було завчасно повідомлено, службове розслідування проведено на підставі наказу МВС України від 12.03.2013 "Про затвердження інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України", який втратив чинність, під час службового розслідування позивачу не надано можливості надати письмові пояснення, не надано жодних доказів вчинення дисциплінарного проступку та заподіяної ним шкоди, службове розслідування проведено без мети з`ясування усіх фактичних обставин справи.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року по справі № 480/5420/19 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11; визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11; визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, у зв`язку її необґрунтованістю.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог - без змін.

В судових засіданнях позивач підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги ГУ ДФС у Сумській області, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог. Також проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечували, просили залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідача у судових засіданнях перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційних скарг та відзиви на них, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ГУ ДФС у Сумській області підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з серпня 2008 року по 10.10.2019 ОСОБА_1 працював в органах ДФС України на різних посадах, з 16.07.2018 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області, що підтверджується трудовою книжкою та послужним списком ОСОБА_1 (а.с. 17-20, 79-83, т. 1).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області від 11.07.2019 № 219-о "Про відсторонення від роботи" ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, як працівника, який ухиляється від проходження обов`язкового медичного огляду, та зобов`язано його у строк до 19.07.2019 пройти періодичний медичний огляд у Державній установі "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Сумській області", з наданням довідки про проходження медичного огляду до управління по роботі з персоналом Головного управління ДФС у Сумській області (а.с. 28-29, т. 1).

18.07.2019 ОСОБА_1 направив поштою на адресу начальника ГУ ДФС у Сумській області рекомендований лист з рапортом та медичною довідкою про проходження періодичного медичного огляду від 16.07.2019, що підтверджується копіями медичних довідок, опису вкладення та поштового конверту (а.с. 40, 41, 170, 171, т. 1). Вказаний лист надійшов до ГУ ДФС у Сумській області 19.07.2020.

22.07.2019 ГУ ДФС у Сумській області видано наказ № 226-о "Про допущення до роботи", яким ОСОБА_1 допущено до роботи з 22.07.2019 (а.с. 212, т. 1).

У зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 з 22.07.2020 на робочому місці на адресу постійного місця проживання позивача, яка зазначена у Схемі оповіщення співробітників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області ( АДРЕСА_1 ), відповідачем направлялись рекомендовані листи від 26.07.2019 № 4924/18-28-04-01-18, від 30.07.2019 за № 4978/Х/18-28-04-01-18, від 13.09.2019 № 5733/Х/18-28-04-01-18 (а.с. 144, 145, 147, т. 1) з повідомленнями про допущення ОСОБА_1 до роботи з 22.07.2019 та про необхідність повідомити керівництво про причини відсутності на роботі. Вказані листи були повернуті на адресу відправника із відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання" (зворотній бік а.с. 144, 145, 147, т. 1).

Як пояснили представники відповідача у судовому засіданні під час розгляду справи в суді першої інстанції, на неодноразові телефонні дзвінки керівництва, співробітників підрозділу по роботі з персоналом ОСОБА_1 не відповідав, документів, що підтверджують причини відсутності на роботі, не надавав.

У період з 22.07.2019 по 19.09.2019 посадовими особами ГУ ДФС у Сумській області кожного робочого дня складались рапорти та акти про відсутність на робочому місці, якими зафіксовані факти відсутності ОСОБА_1 на роботі протягом усього робочого дня у вказаний період (а.с. 88-263, т. 2).

10.09.2019 ГУ ДФС у Сумській області складено графік проведення атестації працівників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області № 366/18-28-04-02-11, яким встановлено дату, час та місце проведення засідання атестаційної комісії, до порядку денного якого включено питання щодо систематичного порушення старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області ОСОБА_1 службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції (а.с. 157).

10.09.2019 об 11-00 год. відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, на якому розглядалось питання стосовно систематичного порушення службової дисципліни ОСОБА_1 та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції.

Згідно протоколу засідання комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11 (а.с. 71-73 т. 1), комісією прийнято рішення по атестації: підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни. Також, комісія постановила:

1. Організувати проведення службового розслідування стосовно старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 , за фактом відсутності без поважних причин на роботі з 17 липня 2019 року.

2. У разі встановлення фактів відсутності без поважних причин на роботі звільнити з посади та податкової міліції ОСОБА_1 за систематичне порушення службової дисципліни згідно підпункту "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114.

Наказом Головного управління ДФС у Сумській області від 18.09.2019 № 284-о "Про проведення службового розслідування" призначено службове розслідування стосовно старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області, за фактом відсутності без поважних причин на роботі з 17.07.2019 (а.с. 64, т. 1).

19.09.2019 співробітники Головного управління ДФС у Сумській області, перебуваючи у м. Ромни Сумської області, особисто під підпис вручили ОСОБА_1 лист від 17.09.2019 № 5735/Х/18-28-04-01-18 (а.с. 84, т. 1) щодо необхідності надання до 25.09.2019 пояснень з причин відсутності на роботі та підтверджуючих документів щодо законних підстав такої відсутності.

20.09.2019 ОСОБА_1 прибув до Головного управління ДФС у Сумській області, був допущений до роботи та був ознайомлений із наказом Головного управління ДФС у Сумській області від 18.09.2019 № 284-о "Про проведення службового розслідування" (зворотній бік а.с. 64, т. 1).

24.09.2019 ГУ ДФС у Сумській області складено графік проведення атестації працівників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області № 373/18-28-04-02-11, яким встановлено дату, час та місце проведення засідання атестаційної комісії (24.09.2019 об 11-00 год.), до порядку денного якого окрім іншого включено вирішення питання щодо систематичного порушення старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області ОСОБА_1 службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції (а.с. 156). Із вказаним графіком ОСОБА_1 був ознайомлений 24.09.2019 об 11-11 год. (зворотній бік а.с. 156).

24.09.2019 відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, на якому заслухано ОСОБА_1 щодо систематичного порушення службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції.

Згідно протоколу засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 (а.с. 74-77 т. 1) комісією прийнято рішення по атестації: ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни після завершення службового розслідування за фактами відсутності на робочому місці без поважних причин. Розглянути на засіданні атестаційної комісії висновок та матеріали службового розслідування після його завершення.

За результатами проведеного стосовно позивача службового розслідування, 25.09.2019 комісією Головного управління ДФС у Сумській області складено висновок службового розслідування, яким встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2019 по 18.07.2019, 10 год. 09 хв. 19.07.2019 та з 22.07.2019 по 19.09.2019 включно відсутній на роботі без поважних причин 46 робочих днів, без врахування святкових та вихідних днів, тобто прогулів. Висновком службового розслідування запропоновано, що у відповідності до вимог п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту за систематичне порушення службової дисципліни ОСОБА_1 заслуговує на звільнення з посади та податкової міліції за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким, складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року №114 (а.с. 65-69, т. 1).

26.09.2019 відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, на якому розглянуто висновок та матеріали службового розслідування, призначеного наказом Головного управління ДФС у Сумській області від 18.09.2019 № 284-о "Про проведення службового розслідування" стосовно ОСОБА_1 за фактом відсутності без поважних причин на роботі з 17 липня 2019 року.

Згідно протоколу засідання комісії від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 (а.с. 78 т. 1), комісією прийнято рішення по атестації: службовим розслідуванням остаточно встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2019 по 18.07.2019, 10 год. 09 хв. 19.07.2019 та з 22.07.2019 по 19.09.2019 включно був відсутній на роботі без поважних причин 46 робочих днів, без врахування святкових та вихідних днів (прогулів), атестаційною комісією підтримано рішення від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни, у т.ч. прогули.

Наказом Головного управління ДФС у Сумській області "По особовому складу" від 10.10.2019 № 306-о звільнено 10 жовтня 2019 року з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "є" пункту 64 Положення (за порушення дисципліни) старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області (а.с. 16, т. 1).

Не погодившись з висновком службового розслідування від 25.09.2019, рішеннями атестаційної комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11, від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11, від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11, а також наказом ГУ ДФС у Сумській області від 10.10.2019 року № 306-о про звільнення з посади, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладені у протоколах засідань комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11, від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 та від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 є безпідставними, оскільки прийняті з порушенням порядку проведення атестації.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в іншій частині, суд зазначив, на час прийняття рішення про звільнення позивач мав не зняті дисциплінарні стягнення: догана, сувора догана, попередження про неповну посадову відповідність, а сам факт прогулу негативно вплинув на можливість забезпечити своєчасне та ефективне виконання покладених на орган державної влади завдань, функцій, на формування здорового морально-психологічного клімату в колективі, його згуртованості. У зв`язку з цим, суд дійшов до висновку, що враховуюче грубе порушення службової дисципліни, яке проявилось у тривалій (майже 2 місяці) відсутності на роботі без поважних причин, відповідачем було цілком обґрунтовано застосовано до ОСОБА_1 крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення зі служби.

Колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та доводів апеляційної скарги ГУ ДФС у Сумській області, суд зазначає наступне.

Так, апелянт зазначив, що судом першої інстанції було розглянуто лише питання проведення чергового та позачергового атестування працівників податкової міліції, яке передбачено п. 16 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 р. № 198 (далі - Положення № 198), щодо складання та затвердження графіку проведення чергового та позачергового атестування. Проте, було залишено поза увагою, що відповідно до п. 6 цього Положення, атестаційна комісія наділена наступним переліком прав: заслуховувати на засіданнях доповіді, повідомлення та звіти керівників підрозділів податкової міліції, давати рекомендації з питань, віднесених до їх компетенції; вимагати від керівників підрозділів податкової міліції надання документів, довідок, письмових висновків, звітних та інших документів, необхідних для прийняття об`єктивних рішень; розглядати на своїх засіданнях питання прийому та звільнення зі служби, просування по службі, продовження терміну перебування на службі понад граничний вік, присвоєння спеціальних звань, а також інші питання, пов`язані з проходженням служби в підрозділах податкової міліції; доручати керівникам підрозділів податкової міліції підготовку матеріалів атестації працівників податкової міліції; приймати рішення за підсумками атестації працівників податкової міліції та інше.

Також у п. 17 Положення № 198 зазначено, що «атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника для освідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданої здоров`ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності».

Вказує, що 10.09.2020 ГУ ДФС у Сумській області складено графік проведення атестації працівників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області № 366/18-28-04-02-11, яким встановлено дату, час та місце проведення засідання атестаційної комісії (10.09 о 16:00 у кабінеті № 203 адмінбудівлі ГУ ДФС у Сумській області), до порядку денного якого включено питання щодо систематичного порушення ОСОБА_1 службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції.

10.09.2020 (вівторок) відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області.

Протоколом засідання комісії від 10.09.2020 № 367/18-28-04-02-11 прийнято рішення по атестації: ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни. Також комісією було постановлено: 1) організувати проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 за фактом відсутності на роботі без поважних причин з 17.07.2019 та 2) у разі встановлення фактів відсутності без поважних причин на роботі звільнити з посади та податкової міліції ОСОБА_1 за систематичне порушення службової дисципліни згідно пп. «є» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114 (далі -Положення № 114).

24.09.2019 ГУ ДФС у Сумській області складено графік проведення атестації працівників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області № 373/18-28-04-02-11, яким встановлено дату, час та місце проведення засідання атестаційної комісії (24.09 о 11:00 у кабінеті № 203 адмінбудівлі ГУ ДФС у Сумській області), до порядку денного окрім іншого було включено вирішення питання щодо систематичного порушення ОСОБА_1 службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції.

Об 11:00 24.09.2019 (вівторок) відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області, на якому заслухано ОСОБА_1 щодо систематичного порушення ним службової дисципліни та вирішення питання щодо подальшого проходження служби в податковій міліції.

Протоколом засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 комісією прийнято рішення по атестації: ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни після завершення службового розслідування за фактами відсутності на робочому місці без поважних причин. Розглянути на засіданні атестаційної комісії висновок та матеріали службового розслідування після його завершення.

26.09.2019 (четвер) відбулося засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області, на якому розглянуто висновок та матеріали службового розслідування, призначеного наказом ГУ ДФС у Сумській області від 18.09.2019 № 284-о «Про проведення службового розслідування» стосовно ОСОБА_1 за фактом відсутності без поважних причин на роботі з 17.07.2019.

Протоколом засідання комісії від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 комісією прийнято рішення по атестації: службовим розслідуванням остаточно встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2019 по 18.07.2019, 10:09 19.07.2019 та з 22.07.2019 по 19.09.2019 включно був відсутній на роботі без поважних причин 46 робочих днів, без врахування святкових та вихідних днів (прогулів), атестаційною комісією підтримано рішення від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади та податкової міліції за систематичне порушення службової дисципліни, у т. ч. прогули.

Апелянт вказує, що на засіданнях атестаційної комісії розглядалися виключно питання та матеріали щодо дотримання службової дисципліни, атестування працівників податкової міліції не проводилося. Також вказує, що рішення атестаційної комісії мають лише рекомендаційний характер, і можуть бути розглянуті та враховані або невраховані керівництвом при прийнятті управлінських рішень.

Що стосується наведених вище доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Відповідно до ст. 348 ПК України, податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Пунктом 353.1 статті 353 ПК України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Згідно з п. 43 Розділу ІV Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі - Положення № 114), просування по службі осіб рядового і начальницького складу провадиться, як правило, на конкурсній основі з урахуванням їх ділових і особистих якостей, результатів роботи і проявленої здатності виконання обов`язків на вищій посаді, а також висновків атестації.

Пунктом 47 та 48 Положення № 114 встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому, всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках і незалежно від цього строку.

Відповідно до пп. 16.3 та пп.16.4 п. 16 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затверджено наказом ДФС України від 17.10.2014 року № 198 (далі - Положення 198), позачергове атестування для всього особового складу або окремих категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби України - Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції Державної фіскальної служби України.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестанта на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядженнями тощо. В разі виникнення поважних причин, особа, яка атестується, повинна попередити (не менш ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмово або по телефону.

Пунктом 11 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія вважається правомочною та засідання проводиться за умови присутності на засіданні не менше двох третин від її складу. Висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів членів присутніх на засіданні і підписуються головою та секретарем атестаційної комісії, який підписують члени комісії, які були присутні на засіданні. Висновки атестаційної комісії за формою, визначеною у додатку 1 до Положення, затверджуються Головою атестаційної комісії, а у разі його відсутності заступником Голови атестаційної комісії.

Відповідно до пп. 16.6 п. 16 Положення № 198, за результатами атестації, атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій, зокрема, підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров`я згідно з висновками військово-лікарської комісії чи з інших причин).

Пунктом 17 Положення № 198 визначено, що атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника на обслідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданою здоров`ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності.

Судовим розглядом встановлено, що атестаційною комісією по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області було проведено три засідання (10.09.2019, 24.09.2019 та 26.09.2019), на яких розглядалось питання, зокрема, стосовно систематичного порушення службової дисципліни ОСОБА_1 та вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби в податковій міліції.

Як вказувалося вище, атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника для освідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданої здоров`ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності (п. 17 Положення № 198).

Відповідно до змісту Положення № 198, до атестаційного листа вноситься висновок безпосереднього керівника щодо атестованого працівника, який враховується атестаційною комісією при прийнятті остаточно рішення.

Працівник, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестаційної комісії в атестаційному листі (додаток 1), ставить свій підпис і дату. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, який атестувався, щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням, подати мотивований рапорт на ім`я керівника, який має право призначати її на посаду (пп. 16.5 Положення № 198).

Що стосується посилання цього апелянта на те, що на засіданнях атестаційної комісії розглядалися виключно питання та матеріали щодо дотримання службової дисципліни, атестування працівників податкової міліції не проводилося, колегія суддів зазначає, що за результатами засідання атестаційної комісії був складений атестаційний лист, з яким ОСОБА_1 не погодився, про що свідчить відмітка з підписом ОСОБА_1 на примірнику атестаційного листа (а.с. 86, т. 1), тобто відносно позивача була проведена саме атестація у відповідності до Положення № 198.

Разом з тим, як було правильно встановлено судом першої інстанції, про жодне із вказаних вище засідань позивач не був завчасно повідомлений під підпис, 10.09.2019 та 26.09.2019 засідання проводились за його відсутності, а 24.09.2019 відповідачем була створена така ситуація, за якої ОСОБА_1 дізнався про проведення стосовно нього атестації вже під час засідання атестаційної комісії.

Крім того, всупереч п. 16.2 Положення № 198 графіки проведення атестації від 10.09.2019 № 366/18-28-04-02-11 та від 24.09.2019 № 373/18-28-04-02-11 не були затверджені наказами керівника Головного управління ДФС у Сумській області, а стосовно засідання від 26.09.2019 відповідачем взагалі не було надано жодного графіку.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилань податкового органу на те, що графіки проведення атестації були затверджені наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 05.07.2019 № 207-о "Про затвердження персонального складу атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції", оскільки зазначений наказ не містить жодних вказівок про затвердження конкретних графіків проведення атестації стосовно ОСОБА_1 , а визначає лише режим роботи атестаційної комісії (в пункті 5 даного наказу вказано засідання атестаційної комісії проводити кожного другого та четвертого вівторка щомісяця (за наявності матеріалів для розгляду) (а.с. 159, т. 1).

Оскільки відповідачем не було дотримано процедури проведення атестації, що визначена приписами Положення № 198, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладені у протоколах засідань комісії від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11, від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 та від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 підлягають скасуванню.

Разом з тим, дослідивши зміст протоколів від 10.09.2019 № 367/18-28-04-02-11 та від 26.09.2019 № 375/18-28-04-02-11 судом встановлено, що прийняті рішення стосуються виключно ОСОБА_1 , в той час як зі змісту протоколу від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 вбачається, що п. 1 порядку денного вирішували питання присвоєння чергових спеціальних звань іншим особам та за результатами розгляду прийнято відповідне рішення, а п 2 порядку денного вирішувалися питання подальшого проходження служби ОСОБА_1 і за результатом розгляду цього питання, у п. 2 протоколу відображені також і певні обставини, які були встановлені атестаційною комісією відносно ОСОБА_1 та прийнято відповідне рішення, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 та прийняти в цій частині нове рішення, яким скасувати рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 про визначення ОСОБА_1 таким, що підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни після завершення службового розслідування за фактами відсутності на робочому місці без поважних причин (п. 2 протоколу засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11), оскільки п. 1 протоколу засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 прав та інтересів ОСОБА_1 не стосується та них не впливає.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та доводів апеляційної скарги позивача в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Так, апелянт послався на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині нібито допущення позивача до роботи 22.07.2019, в той час як у приміщення ГУ ДФС у Сумській області був допущений лише з 20.09.2020 року, а з наказом про допущення до роботи фактично ознайомлений лише у день звільнення 10.10.2020 року. Вказав, що 10.07.2019 р. ним на Урядовому контактному центрі зареєстровано звернення № ХА-6489108 та № ХА-9489122, в яких вказав на наявність корупційних ризиків та неналежне виконання службових обов`язків начальником оперативного управління ОСОБА_2 та першим заступником начальника ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_3 в частині приховування наявних з травня 2019 року письмових доказів про фіктивність ТОВ «ТРАНС-ВЕСТ-КАПІТАЛ» (код 41720424), ТОВ «ЛТР РІГІОН» (код 41722161), ТОВ «РАККО» (код 42441366), ТОВ «ЗОКІР» (код 42441502) та ТОВ «ХЕНЕСІ» (код 42442988) та ненадання дозволу на внесення відповідних відомостей до АІС «СФП» ІС «Податковий блок» ДФС України, а також відання доручень про привід (забезпечення явки) громадян без відповідного рішення суду. У відповідь 11.07.2019 року (використовуючи формальну підставу про нібито не проходження диспансеризації) наказами ГУ ФС у Сумській області № 218-о та № 219-о за підписом ОСОБА_4 позивача попереджено про неповну службову відповість та відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Вказує, що 18.07.2019 р. ним усунуто формальні обставини, які стали підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та надано оригінали відповідних довідок до ГУ ДФС у Сумській області, але 19.07.2019 р. прибувши до ГУ ДФС у Сумській області позивач був недопущений до роботи,

Зазначив, що у період з 19.07.2019 року до 19.09.2019 р. жодних листів, дзвінків чи будь-якої іншої інформації зі змісту якої можливо б було встановити поновлення його на роботі чи скасування наказу ГУ ФС у Сумській області № 219-о про відсторонення від роботи не отримував. Вказав, що 19.09.2019 року на території м. Ромни співробітниками ГУ ДФС у Сумській області йому запропоновано для ознайомлення лист ГУ ДФС у Сумській області від 17.09,2019 року № 5735/Х/18-2804-01-18 зі змісту абз. 1-го, якого встановлено, що наказом ГУ ДФС у Сумській області від 22.07.2019 року № 226-о його нібито допущено до роботи.

У зв`язку з цим, 20.09.2019 р. позивач прибув до ГУ ДФС у Сумській області, був допущений у приміщення ГУ ДФС у Сумській області проте зі змістом наказу про допущення до роботи 20.09.2019 року ознайомлений не був. Також вказує, що у період з 23.09.2019 р. по 26.09.2019 р. зі змістом наказу про допущення до роботи 23.09.2019 року ознайомлений не був.

Також вказує, що 26.09.2019 р. ОСОБА_1 листом звернувся з відповідним рапортом, в якому просив ознайомити його зі змістом наказу ГУ ДФС у Сумській області №226-о від 22.07.2019 р. Лист доставлено 27.09.2019 р., і в цей же день позивача прибув до ГУ ДФС у Сумській області, був допущений у приміщення ГУ ДФС у Сумській області проте зі змістом наказу про допущення до роботи 27.09.2019 р. ознайомлений не був. У період з 30.09.2019 року до 09.10.2019 р. перебував на лікарняному і лише 10.10.2019 р. йому надано для ознайомлення наказ ГУ ДФС у Сумській області № 226-о від 22.07.2019 року про допущення до роботи, та того ж дня звільнено за прогул.

На підставі цього вважає, що помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 був допущений до роботи 22.07.2020 року в той час, як фактичне ознайомлення зі змістом наказу від 22.07.2020 року відбулось лише 10.10.2020 р.

Також вказує, що відповідачем застосовано два різні дисциплінарні стягнення (звільнення з посади та звільнення зі служби) за один проступок.

Зазначив, що службове розслідування проведено у відповідності до порядку який втратив чинність, а саме Інструкція про порядок проведення службового розслідування втратила чинність 21.12.2018 року. Також зазначає, що посилання відповідача на проведення службового розслідування у відповідності до Закону України «Про дисциплінарний статут ОВС» не обґрунтованими оскільки такий закон: не передбачає порядку проведення службового розслідування; не передбачає можливості створення комісії у службовому розслідуванні та порядку її функціонування.

Вказує, що службові особи ГУ ДФС у Сумській області в 2019 році були обізнаними про місце реєстрації ОСОБА_1 , проте жодних заходів для інформування про допущення до роботи не вживали.

Також зазначив, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи, щодо не здійснення належних виплат під час звільнення.

Апелянт також послався на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою порушення відповідачем заборони проводити службове розслідування особам, які є зацікавленими у наслідках розслідування. Вказав, що ним на Урядовому контактному центрі зареєстровано звернення № ХА-6489108 та № ХА-9489122 в яких ОСОБА_1 на наявність корупційних ризиків та неналежне виконання службових обов`язків начальником оперативного управління ОСОБА_5 та першим заступником начальника ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_3 . У відповідь наступного ж дня 11.07.2019 року за 22 дні до завершення терміну службового розслідування був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. У зв`язку з цим вважає, що має місце передчасне не обґрунтоване, без отримання письмових пояснень притягнення до дисциплінарної відповідальності, що на думку апелянта є проявом безпосередньої зацікавленості ОСОБА_5 (голови службового розслідування) в результатах службового розслідування.

Також апелянт вказує, що судом першої інстанції проігноровано імперативну вимогу ст. 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» чинного законодавства в частині врахування тяжкості проступку та заподіяної шкоди при визначенні виду дисциплінарного стягнення.

Крім того зазначив, що судом проігноровано обставини справи, щодо порушення відповідачем порядку накладення дисциплінарного стягнення в частині оголошення його змісту особовому складу.

Що стосується неведених вище цим апелянтом доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є угода сторін або розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39) чи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Статтею 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом.

Відносини щодо проходження служби в органах податкової міліції, насамперед, регулюються Розділом ХVIII-2 «Податкова міліція» Податкового кодексу України та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 №114.

Відповідно до п. 353.1 ст. 353 ПК України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Згідно з п. п. 354.1, 354.4 ст. 354 ПК України посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність. Посадова чи службова особа податкової міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов`язки, несе відповідальність у встановленому законом порядку.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

Згідно з пунктом 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 № 3460 (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку.

За приписами ст. 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового та начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Зокрема передбачено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до ст. 18 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За приписами Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Наказом МВС України від 12.03.2013 № 230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція № 230).

Вказана Інструкція № 230 визначала порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні (пп. 1.1 розділу I Інструкції № 230).

Підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс (пп. 2.1 розділу II Інструкції № 230).

Підстави звільнення зі служби осіб рядового і начальницького складу, в тому числі за порушення дисципліни, вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення, встановлені пунктами 63-65 Положення № 114.

На підставі підпункту «є» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що Інструкція № 230 втратила чинність 21.12.2018 р., разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що ГУ ДФС у Сумській області призначено та проведено службове розслідування саме на підставі ст. 14 Дисциплінарного статуту, про що зокрема, зазначено у висновку службового розслідування від 09.07.2019 р. ГУ ДФС у Сумській області не проводило службового розслідування, як зазначає ОСОБА_1 , у відповідності та у порядку передбаченому Інструкцією № 230, яка втратила чинність 21.12.2018 р.

Посилання апелянта на те, що Дисциплінарний статут не передбачає порядку проведення службового розслідування та не передбачає можливості створення комісії у службовому розслідуванні та порядок її функціонування є безпідставними, оскільки відповідно до преамбули Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відсутність підзаконного нормативного акту, який врегульовує деякі процедурні питання при проведенні службового розслідування не може бути підставою для визнання службового розслідування, що проведено відповідно до закону (в цьому випадку Дисциплінарного статуту ОВС України) таким, що не відповідає чинному законодавству. Крім того, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893 «Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України» затверджено «Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України», а тому твердження ОСОБА_1 про відсутність порядку проведення службового розслідування є безпідставним.

Що стосується підстав притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, судом встановлено наступне.

За результатами проведеного стосовно позивача службового розслідування 25.09.2019 комісією Головного управління ДФС у Сумській області складено висновок службового розслідування, яким встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2019 по 18.07.2019, 10 год. 09 хв. 19.07.2019 та з 22.07.2019 по 19.09.2019 включно відсутній на роботі без поважних причин 46 робочих днів, без врахування святкових та вихідних днів, тобто прогулів. Висновком службового розслідування запропоновано, що у відповідності до вимог п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту за систематичне порушення службової дисципліни ОСОБА_1 заслуговує на звільнення з посади та податкової міліції за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким, складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року № 114 (а.с. 65-69, т. 1).

Факт відсутності позивача на робочому місці у період з 22.07.2019 по 19.09.2019 без поважних причин підтверджується актами про відсутність на робочому місці, рапортами посадових осіб ГУ ДФС у Сумській області, що є порушенням службової дисципліни.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано послався на безпідставність тверджень відповідача про неповажність причин відсутності позивача на службі у період з 17.07.2019 по 18.07.2019 та з 10 год. 09 хв. 19.07.2019, оскільки у вказані проміжки часу позивач був відсторонений від роботи, наказ про допуск ОСОБА_1 до роботи ще не був прийнятий, а тому обов`язку знаходитись на робочому місці у позивача не виникло.

Також судом першої інстанції встановлено, що 19.07.2019 до відповідача надійшов рапорт позивача від 18.07.2019 щодо надання йому відгулів з 22.07.2019, у задоволенні якого було відмовлено.

Посилання ОСОБА_1 на те, що до 19.09.2019 йому не було відомо про прийняття наказу про допуск до роботи є безпідставним, оскільки судовим розглядом встановлено, що посадові особи ГУ ДФС у Сумській області неодноразово направляли на адресу позивача листи із повідомленнями про допуск його до роботи, телефонували позивачу, здійснювали вихід за адресою його місця проживання, яка міститься у схемі оповіщення співробітників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області, тобто вживали усіх можливих заходів, щоб повідомити ОСОБА_1 про те, що його допущено до роботи, та про необхідність надати пояснення і докази причин відсутності на роботі. Натомість, ОСОБА_1 не з`являвся на робочому місці, не намагався будь-яким чином дізнатись про результати вирішення питання про допуск його до роботи після проходження медогляду, не вчиняв жодних дій, спрямованих на продовження трудової діяльності.

Що стосується посилання позивача в доводах апеляційної скарги на те, що він зареєстрований за іншою адресою та має інший номер мобільного телефону, ніж ті, за якими з ним намагались зв`язатись представники відповідача, колегія суддів зазначає, що згідно довідки ГУ ДФС у Сумській області від 04.02.2020 № 48/18-28-04-2-32 у схемі оповіщення співробітників податкової міліції ГУ ДФС у Сумській області від 25.04.2019 № 8/21-02 дск зазначена адреса постійного місця проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , а також мобільні телефони для постійного зв`язку - НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Відомості про адресу реєстрації: АДРЕСА_2 , та телефон НОМЕР_3 , до особової справи ОСОБА_1 , схеми оповіщення останнім не надавалися (а.с. 173).

Колегія суддів зазначає, що внесення інформації до особової справи здійснюється на підставі відповідних документів поданих особою на яку заводиться особова справа, але в межах спірних правовідносин судом не встановлено, що ОСОБА_1 надавав заяви (або в інший спосіб сповіщав) роботодавця про зміну місця реєстрації, а тому посилання на те, що ГУ ДФС у Сумській області володіло інформацією про зміну адреси проживання є безпідставним.

Що стосується посилання апелянта на заборону проводити службове розслідування особам, які є зацікавленими у наслідках розслідування, колегія суддів зазначає, що подані ОСОБА_1 звернення (№ ХА-6489108 та № ХА-9489122 в яких позивач вказав на наявність корупційних ризиків та неналежне виконання службових обов`язків начальником оперативного управління ОСОБА_5 та першим заступником начальника ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_3) підлягають перевірці уповноваженими нате особами з прийняттям відповідних рішень, в той час як ОСОБА_1 не наділений правом встановлювати наявність корупційних ризиків та давати оцінку щодо належного чи неналежного виконання службових обов`язків керівником структурного підрозділу в якому проходив службу, тобто такі доводи позивача ґрунтуються лише на його припущеннях.

Що стосується посилання ОСОБА_1 на залишення судом поза увагою факту відсутності шкоди та збитків, завданих нібито дисциплінарним проступком, колегія суддів зазначає, що наявність шкоди є одним із чинників, що у сукупності із іншими враховуються при визначенні виду дисциплінарного стягнення. При цьому, сам по собі факт відсутності такої шкоди не є безумовною підставою для звільнення від дисциплінарної відповідальності.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідачем було враховано, що ОСОБА_1 має інші дисциплінарні стягнення у вигляді догани та суворої догани, про що зазначалось у висновку службового розслідування від 09.07.2019 р., а тому визначаючи вид дисциплінарно стягнення було враховані всі обставини передбачені чинним законодавством, включаючи і заподіяну шкоду.

Судовим розглядом також встановлено, що ГУ ДФС у Сумській області наказом від 18.09.2019 р. № 284-о було призначено проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 за фактом відсутності без поважних причин на роботі з 17.07.2019 р., з яким позивач був ознайомлений 20.09.2019 р. та отримав його копію, що підтверджується підписом.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п. 2 вищезазначеного наказу: «для проведення службового розслідування було створено комісію у складі голови комісії - начальника оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області полковника податкової міліції ОСОБА_5 ». Відповідно до ч. 5 ст. 14 Дисциплінарного статуту та п. 2 вищезазначеного наказу, ОСОБА_6 , як голова комісії повинен зажадати та зажадав від порушника ( ОСОБА_1 ) надання письмового пояснення, але позивач відмовився від підпису висновку службового розслідування та надання письмових пояснень, що підтверджується актом про ненадання письмових пояснень від 27.09.2019 р.

Що стосується посилання апелянта на порушення ГУ ДФС у Сумській області порядку накладення дисциплінарного стягнення в частині оголошення його змісту особовому складу, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 8 ст. 14 Дисциплінарного статуту зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. В свою чергу, не доведення змісту наказу до особового складу ГУ ДФС у Сумській області, на правомірність винесення цього наказу не впливає і не може бути безумовною підставою для його скасування.

Що стосується посилання позивача на те, що всупереч чинному законодавству за один проступок на нього було накладено два види дисциплінарних стягнень: звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, колегія суддів зазначає наступне.

В наказі від 10.10.2019 р. № 306-о "По особовому складу" у пункті 1 зазначено: "Звільнити 10 жовтня 2019 року з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "є" пункту 64 Положення (за порушення дисципліни) старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Сумській області.".

Таким чином, зі змісту цього наказу вбачається, що правовою підставою для його видання вказано пп. "є" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України.

Пункт 64 цього Положення міститься в розділі із назвою "Звільнення зі служби" та визначає підстави, з яких особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), що свідчить про те, що за порушення службової дисципліни відповідачем фактично застосовано один, крайній захід дисциплінарного впливу - звільнення зі служби в органах внутрішніх справ.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, неточність у формулюванні назви виду дисциплінарного стягнення не є підставою для скасування такого наказу за умови належним чином підтвердженого факту порушення.

Колегія суддів зазначає, що фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення (його змістове оформлення), вважає, що порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

В межах спірних правовідносин судом не встановлено порушень, які можуть мати наслідком скасування наказу Головного управління ДФС у Сумській області "По особовому складу" від 10.10.2019 № 306-о про звільнення позивача зі служби за підпунктом "є" пункту 64 Положення (за порушення дисципліни). Доводи ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

Що стосується посилання ОСОБА_1 на порушення норм процесуального права, які виявилися у залучені до справи доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 9 ст. 79 КАС України суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 162 КАС України копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана (надана) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.

Верховним Судом в межах справи № 820/1186/17 визначено, що належним доказом надіслання суб`єктом владних повноважень позовної заяви з додатками відповідачу та третім особам є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість.

Таким чином судом першої інстанції правомірно долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву з доказами направлення його позивачу.

Інші доводи апелянта, зокрема, щодо недотримання судом першої інстанції строку складання повного тексту рішення не є підставою для його скасування, оскільки не призвели до неправильного вирішення справи в цій частині.

Що стосується посилання апелянта на те, що при звільненні з ним не проведено повного розрахунку, та здійснено суму виплати, яка не може відповідати сумі грошової компенсації за 99 днів невикористаної відпустки, колегія суддів зазначає, що ці ви твердження та вимоги не стосуються предмету у спору у цій справі.

На підставі цього, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року по справі № 480/5420/19 в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийняте з дотримання норм матеріального права, доводи апеляційної скарги позивача висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують, а тому відсутні підстави для його скасування в цій частині.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року по справі № 480/5420/19 скасувати в частині задоволення позовних про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 та прийняти в цій частині нове рішення, яким скасувати рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Сумській області, викладене у протоколі засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11 про визначення ОСОБА_1 таким, що підлягає звільненню з посади та податкової міліції за систематичне порушення дисципліни після завершення службового розслідування за фактами відсутності на робочому місці без поважних причин (п. 2 протоколу засідання комісії від 24.09.2019 № 374/18-28-04-02-11).

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року по справі № 480/5420/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 22.04.2021 року