Справа № 640/6398/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2021-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 640/6398/19

адміністративне провадження № К/9901/19621/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянув у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/6398/19

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування наказа, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді: Собківа Я.М., суддів Костюк Л.О., Черпіцької Л.Т.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У квітні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - відповідач 1, ГУ ДМС України в місті Києві), Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (далі - відповідач 2, ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області), у якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 »;

1.2. поновити позивачку на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11 березня 2019 року, днем 11 березня 2019 року;

1.3. стягнути з ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

1.4. звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області на користь позивачки середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць;

1.5. звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11 березня 2019 року.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області як правонаступник ГУ ДМС України в м. Києві було зобов`язане запропонувати позивачці усі вакантні посади, у тому числі вакантні посади, які були рівнозначними посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивачки, проте вказаного обов`язку ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області не виконало.

2.1. Позивачка стверджувала, що ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області не повідомило її про наявність вимог, яким би вона не відповідала, та/або не надав інших пояснень щодо того, чому ці посади позивачці запропоновані не були, у зв`язку із чим, пропонування позивачці не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, не може вважатися належним виконанням ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області обов`язку щодо вжиття заходів до переведення позивачки як працівника за її згодою на іншу роботу і є протиправним.

2.2. Також позивачка зазначала про те, що оскільки на момент прийняття ГУ ДМС України в м. Києві наказа від 11 березня 2019 року №45-К «Про звільнення ОСОБА_1 » була відсутня її заява про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» або заява про переведення на іншу запропоновану посаду, а також сплив 60 денний строк, з дня пропонування позивачці посади заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах Управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області, за правилами частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу», позивачка вважалася такою, що погодилася на продовження проходження державної служби, а у ГУ ДМС України в м. Києві були відсутні законні правові підстави для прийняття наказа про звільнення позивачки.

2.3. Відтак, позивачка вважала, що її порушені права на проходження публічної служби підлягають відновленню шляхом поновлення на посаді, яка за умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, з якої її було звільнено, з виплатою відповідачем 2 як правонаступником відповідача 1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Наказом ГУ ДМС України в місті Києві від 19 серпня 2016 року №458-к позивачку призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС в місті Києві з 22 серпня 2016 року .

4. Постановою Кабінету Міністрів України від 12 вересня 2018 року №732 «Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби» утворено ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві, а також установлено, що ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області є правонаступником майна, прав та обов`язків ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві.

5. 28 грудня 2018 року Головою комісії з припинення ГУ ДМС України в місті Києві, на виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України, у зв`язку з припиненням в результаті реорганізації шляхом злиття ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві та утворенням ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яке за погодженням Голови Державної міграційної служби України з 03 січня 2019 року починає виконувати свої повноваження та функції, попереджено позивачку про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, що підтверджується відповідним підписом позивачки.

6. Водночас, 28 грудня 2018 року т.в.о. начальника ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області запропонував позивачці для працевлаштування вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, на що позивачка у відповідній графі здійснила підпис.

7. При цьому, 28 грудня 2018 року посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області, складено акт №1 про те, що 28 грудня 2018 року о 16 год 00 хв позивачку попереджено про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, одночасно запропоновано вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, ознайомлення з чим позивачка засвідчила своїм підписом.

8. 03 січня 2019 року посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, складено акт №2 про те, що 03 січня 2019 року позивачка не надала конкретної відповіді з приводу призначення на запропоновану їй 28 грудня 2018 року вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, аргументувавши це тим, що хоче поміркувати, термін роздумів не вказала.

9. В подальшому, 11 березня 2019 року посадовими особами складено акт №1 про те, що після більше ніж двомісячного терміну обдумування позивачка відмовилася від надання згоди чи незгоди на призначення її на запропоновану 28 грудня 2018 року вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області. При звільненні з посади у зв`язку з реорганізацією та припиненням ГУ ДМС України в місті Києві позивачка відмовилася від складання акта прийому-передачі та обхідного листка, мотивуючи це тим, що вона все майно здала ще в січні 2019 року, а обхідний листок - «не обов`язковий документ» для особової справи.

10. Наказом ГУ ДМС України в місті Києві від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України позивачку звільнено з посади начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в місті Києві 11 березня 2019 року у зв`язку з реорганізацією.

11. Вважаючи незаконним наказ ГУ ДМС України в місті Києві від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 », позивачка звернулася з даним позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

13. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що на день попередження про вивільнення (28 грудня 2018 року) позивачка займала посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві, що належить до категорії посад «Б» та відноситься до 6 (шостої) групи оплати праці, при цьому, позивачці запропонована рівнозначна посада - заступник начальника управління - начальник відділу представництва в судах Управління юридичного забезпечення, що засвідчено підписом позивачки з урахуванням кваліфікації та досвіду роботи. Проте, позивачка не відмовилася і не надала згоди на працевлаштування на запропоновану рівнозначну вакантну посаду. Відтак, відсутність згоди позивачки на переведення на запропоновану вакантну посаду є перешкодою для прийняття керівником державної служби рішення про таке переведення, отже ненадання згоди на переведення правомірно сприйнято ГУ ДМС України в м. Києві як відмова від такого переведення.

13.1. Крім того, суд першої інстанції за результатами дослідження штатних розписів ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області дійшов висновку про відсутність правових підстав для пропозиції ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області іншої роботи (посади державної служби) позивачці у цьому державному органі, оскільки позивачці запропоновано рівнозначну вакантну посаду, на яку нею не надано ані згоди, ані відмови, тобто встановлена пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» умова для такої пропозиції (іншої роботи (посади державної служби) не мала місця.

14. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

15. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року скасовано та прийнято нове рішення. Адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року№45-К «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві з 12 березня 2019 року. Стягнуто з ГУ ДМС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 54 730 гривень 05 копійок, без врахування обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві та в частині стягнення з ГУ ДМС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково адміністративний позов, суд апеляційної інстанції виходив із висновку про те, що оскільки заяви про звільнення від позивачки не надходило, то з цього слідує, що позивачка, ненадавши відповідну заяву про звільнення, погодилася на продовження державної служби. При цьому, матеріали даної справи не містять жодних доказів того, що відповідачем 2 було проведено порівняння працівників у визначеному Законом порядку. Відтак, з наявності у спірних правовідносинах порушень вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення позивачки, оскільки звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

16.1. Вирішуючи позовну вимогу про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції на підставі приписів частини другої статті 235 КЗпП України та пункту 2, абзацу третього пункту 3, пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) дійшов висновку, що на користь позивачки підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення та до моменту ухвалення у справі судового рішення, яка становить 54730,05 грн.

16.2. При цьому, визначаючи розмір належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що період вимушеного прогулу позивачки тривав з 12 березня 2019 року по 16 червня 2020 року. Кількість робочих днів у цей період становила 317 робочих днів. Згідно з довідкою ГУ ДМС України в місті Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за кожний місяць ІПН НОМЕР_1 , за останні два календарні місяці роботи позивачки (січень-лютий 2019 року) середньомісячна заробітна плата становить 7078,67 грн. В свою чергу, середньоденна заробітна плата позивачки складає 172,65 грн.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

17. 07 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржниця, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року в частині стягнення з ГУ ДМС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 54730,05 грн, без врахування обов`язкових платежів, та в цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з ГУ ДМС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 470370,13 грн, без врахування обов`язкових платежів.

18. В обґрунтування касаційної скарги скаржниця зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 14 травня 2020 року у справі № 805/4031/17-а, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

18.1. Скаржниця зазначає, що судом апеляційної інстанції в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: абзаци 3, 6, 7 пункту 2 розділу II, абзацу 1 пункту 8, пункту 10 розділу VI Порядку № 100, та норми процесуального права, а саме: статті 72, 73,75, 76, 90 КАС України.

18.2. Скаржниця звертає увагу на те, що у порушення статей 72, 73, 75, 76, 90 КАС України суд апеляційної інстанції під час здійснення розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення ОСОБА_1 (12 березня 2019 року) до моменту ухвалення у справі судового рішення (17 червня 2020 року) неналежно дослідив зібрані у справі докази, неповно встановив обставини справи, а саме: не дослідив довідку ГУ ДМС України в м. Києві від 30 вересня 2019 року №1/19-97 та довідку ГУ ДМС України в м. Києві від 08 вересня 2019 року № 1/19-96, в яких вказано кількість днів, відпрацьованих ОСОБА_1 у грудні, січні та лютому 2019 року, в наслідок чого здійснив невірний розрахунок розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , що призвело до зменшення розміру середнього заробітку, який підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу. Так, ОСОБА_1 зазначає, що відпрацювала у грудні 2018 року 15 днів та у січні 2019 року 7 днів, тому, враховуючи довідку ГУ ДМС України в м. Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за грудень 2018 року та січень 2019 року, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 1438,30 грн та обчислюється наступним чином: (24563,88 грн+7078,67 грн)/22 відпрацьовані дні.

18.3. Крім того, на думку скаржниці, судом апеляційної інстанції не враховано, що у 2020 році згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2020 року № 16 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15» було здійснено підвищення розміру посадових окладів. Відповідно, під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 заробітна плата підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення посадового окладу. Так, оклад ОСОБА_1 з 01 січня 2018 року - 6000 грн; з 01 січня 2019 року - 6480 грн (скорегований ГУДМС України в м. Києві у лютому 2020 року); з 01 січня 2020 року - 7050 грн. Відтак, коригуванню підлягає заробітна плата ОСОБА_1 з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року у розмірі 163 966,20 грн (1438,30 грн * 114 дні), оскільки підвищення окладу у цей період відбулось на коефіцієнт 1,088 (7050 грн : 6480 грн). Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає за періоди: з 12 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 1438,30 грн * 203 дні = 291974,9 грн; з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року - 1438,30 грн * 114 дні * 1,088 = 178395,23 грн. Таким чином, за розрахунком скаржниці, стягненню на її користь підлягає середній заробіток з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до дня ухвалення у справі судового рішення (за 317 робочих днів), у сумі 470370,13 грн.

19. 07 серпня 2020року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

21. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 20 квітня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження за наявними документами у матеріалах справи.

Позиція інших учасників справи

22. 12 листопада 2020 року від ГУ ДМС України в місті Києві надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач 1 просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

22.1. Зокрема, наполягає, що на день попередження про вивільнення (28 грудня 2018 року), позивачка займала посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві, що входить до категорії посад «Б» та належить до 6 групи оплати праці. При цьому, позивачці запропонована рівнозначна посада - заступник начальника управління - начальник відділу представництва в судах Управління юридичного забезпечення, що засвідчено підписом позивачки з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи.

22.2. Вважає, що судом апеляційної інстанції проігноровано наявні у матеріалах докази на підтвердження того, що позивачка, маючи можливість приступити до виконання своїх обов`язків та бути призначеною за її бажанням до 11 березня 2019 року (день звільнення) на раніше запропоновану посаду, умисно затягувала час з метою вилучити особисту користь. Крім цього, відповідно до наказа ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року № 45 - К «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачці було нараховано та виплачено вихідну допомогу в розмірі середньо місячної заробітної плати на суму 29485,10 грн. Також, звертає увагу, що наказ від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_2 » був скасований, ОСОБА_1 була поновлена на роботі з відновленням трудових відносин та зміною підстав подальшого звільнення відпали підстави для виплати вихідної допомоги, оскільки виплата вказаних коштів передбачена у разі звільнення працівника у зв`язку з реорганізацією. Таким чином, вважає, що нова вимога позивачки про виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020року у розмірі 470370,05 грн є незаконною.

22.3. Зазначає, що ОСОБА_1 після поновлення на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві не виявила бажання працювати, та 19 червня 2020 року подала заяву про звільнення за власним бажанням (наказ №2-кт від 19 червня 2020 року відповідно до частини третьої статті 86 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 статті 38 Кодексу законів про працю України). Отже, метою ОСОБА_1 було не бажання працювати в ГУ ДМС України в м.Києві, а саме отримання фінансової користі.

23. 13 листопада 2020 року від ЦМУ ДМС України в місті Києві та Київській області надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач 2 просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В обґрунтування відзиву відповідач 2 наводить доводи та аргументи аналогічні тим, на які посилався відповідач 1 у своєму відзиві на касаційну скаргу.

Позиція Верховного Суду

Нормативне регулювання. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

24. Згідно з частиною першою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 19 жовтня 2020 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

26. Верховний Суд наголошує, що в межах даного касаційного провадження постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року № 45-К "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлення позивачки на посаді не оскаржується, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у цій частині.

27. Доводи касаційної скарги стосуються незгоди ОСОБА_1 із рішенням суду апеляційної інстанції в частині визначення розміру належного позивачці до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу унаслідок незаконного звільнення, тому Верховний Суд зауважує, що оскаржуване рішення підлягає касаційному перегляду виключно в означеній частині.

28. Оцінюючи за правилами статті 341 КАС України у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин норм матеріального і процесуального права у контексті встановлених у цій справі обставин, Верховний Суд виходить із такого.

29. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

30. Слід зазначити, що КЗпП України, який підлягає субсидіарному застосуванню до спірних правовідносин, передбачає засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Так, за змістом частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

31. Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.

32. Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

33. Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, сформулював правову позицію, згідно з якою суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за встановленими законодавством правилами.

34. Верховний Суд підтримує цю позицію, зокрема, у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі № 820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі № 2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17 та інших і звертає увагу, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

35. Відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

36. У разі винесення рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу середня заробітна плата працівникові нараховується за правилами Порядку № 100.

37. За правилами абзаців першого, третього, четвертого, сьомого та восьмого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

38. Згідно з абзацами першим, третім пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

39. За правилами абзаців першого, третього пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

40. Таким чином, у відповідності до абзаців 3, 4 пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи, а якщо у ці два календарні місяці працівник не працював, то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Тобто, визначальним для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є факт роботи працівника два місяці поспіль, не ураховуючи місяць, у якому відбулося незаконне звільнення працівника, незалежно від кількості відпрацьованих робочих днів у кожному з цих місяців.

41. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку № 100).

42. При цьому, слід ураховувати, що при обчисленні середньої заробітної плати включаються виплати, що мають постійний характер (основна заробітна плата доплати, надбавки, премії), без виключення сум відрахування (на податки, стягнення аліментів тощо), та не включаються одноразові виплати. Виплати, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, визначені пунктом 4 Порядку № 100. Відповідно до підпункту (б) пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

43. Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним у періоді вимушеного прогулу позивачки та підлягав застосуванню до спірних правовідносин, передбачено коригування середнього заробітку при підвищенні посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Це стосується усіх виплат, які розраховуються згідно з Порядком № 100, зокрема й за час вимушеного прогулу.

44. Так, у разі підвищення тарифних ставок i посадових окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими колективними договорами (угодами), як у розрахунковому періоді, так i у періоді, впродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються для обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їхнього підвищення.

45. Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, які враховуються для обчислення середньої заробітної плати, розраховується діленням окладу (тарифної ставки), установленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

46. Аналогічні правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах у постановах від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15 і підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

47. Застосовуючи наведені підходи у цій справі, Верховний Суд приходить до таких висновків.

48. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що позивачка була призначена на посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС в місті Києві з 22 серпня 2016 року, з якої була протиправно звільнена 11 березня 2019 року.

49. Судом апеляційної інстанції вірно обраховано період вимушеного прогулу з 12 березня 2019 року (наступний день після звільнення, позаяк день звільнення вважається останнім робочим днем) по 17 червня 2020 року (день ухвалення постанови Шостим апеляційним адміністративним судом про поновлення ОСОБА_1 на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області).

50. Для розрахунку середньоденної заробітної плати позивачки, суд апеляційної інстанції використовував надану ГУ ДМС України в місті Києві довідку від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за кожний місяць.

51. На підставі указаної довідки суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок середньомісячної заробітної плати позивачки за останні два календарні місяці роботи, що передували її звільненню (січень-лютий 2019 року), та дійшов висновку, що стягненню на користь позивачки з ГУ ДМС України в м. Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 54730,05 грн, без врахування обов`язкових платежів. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що середньоденна заробітна плата позивачки складає 172,65 грн.

52. Верховний Суд звертає увагу, що у оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції не навів власний розрахунок середньоденної заробітної плати позивачки, так само як і середньомісячної заробітної плати позивачки.

53. Натомість, скаржниця наполягає, що у межах спірних правовідносин для розрахунку середньоденної заробітної необхідно застосовувати дані про розмір заробітної плати та кількість фактично відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів за грудень 2018 року та січень 2019 року.

54. Зі змісту застосованої судом апеляційної інстанції для розрахунок середньомісячної заробітної плати позивачки за останні два календарні місяці роботи довідки ГУ ДМС України в місті Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року слідує, що вона не містить інформації про фактично відпрацюванні позивачкою робочі дні у цьому періоді.

55. Відтак, суд апеляційної інстанції розрахував середньоденну заробітну плату (172,65 грн) з неправильним застосуванням пункту 8 Порядку № 100, відповідно до якого середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

56. Колегія суддів також погоджується із доводами касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 не застосував до спірних правовідносин приписи пункту 10 Порядку №100, у зв`язку з чим останнім допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме пункту 10 Порядку № 100 та частини другої статті 235 КЗпП України.

57. Верховний Суд, зокрема, у постанові від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц наголошував, що тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

58. Однак, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції не дослідив склад доходів позивачки за останні два місяці, що передують незаконному звільненню, та мають враховуватися при обрахунку середнього заробітку, кількість фактично відпрацьованих нею днів у зазначений період, не підтвердив і не спростовав фактів підвищення посадового окладу за посадою, на яку позивачку поновлено, у період, який припадає на вимушений прогул.

59. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору у цій частині.

60. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

61. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

62. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

63. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки суду апеляційної інстанції про суму належного до стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

64. Водночас, реагуючи на доводи ГУ ДМС України в м. Києві та ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області, викладені відповідачами у відзивах на касаційну скаргу ОСОБА_1 , які стосуються незгоди із оскаржуваною постановою суду апеляційної інстанції в частині, яка не оскаржується касатором у межах доводів її касаційної скарги, а саме в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року № 45-К "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлення позивачки на посаді, Верховний Суд вважає за необхідне зауважити таке.

65. Заявлені у прохальній частині відзивів ГУ ДМС України в м. Києві та ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області вимоги могли бути викладені ними у касаційних скаргах. Однак, ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2020 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ГУ ДМС України в м. Києві на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 640/6398/19 у зв`язку з пропуском строку на касаційне оскарження без поважних причин.

66. Відтак, з огляду на визначені статтею 341 КАС України межі касаційного перегляду та ураховуючи, що у цій справі не відкривалося касаційне провадження за касаційними скаргами відповідачів 1, 2, викладені у відзивах на касаційну скаргу вимоги про скасування Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року з підстав незгоди із частиною оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, яка не оскаржується ОСОБА_1., не можуть бути вирішені судом касаційної інстанції у межах цього касаційного провадження.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

67. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

68. Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

69. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судом апеляційної інстанції не було встановлено обставини, що мають значення для вирішення справи, в той час як їх невстановлення впливає на правильність вирішення спору в означеній частині, оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

70. Під час нового розгляду справи у цій частині суду апеляційної інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України та приписів Порядку №100.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

71. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 640/6398/19 в частині стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

3. В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 640/6398/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов