Справа № 260/1854/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/1854/20 пров. № А/857/316/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Герман О.В.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Цірик М.М.;

від відповідача - Станкович В.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл. на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.10.2020р. в адміністративній справі за позовом Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської обл. до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл., третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «КІК», про визнання протиправним та скасування висновку щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (суддя суду І інстанції: Микуляк П.П., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 09 год. 00 хв. 22.10.2020р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 02.11.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

18.05.2020р. (згідно вхідної реєстрації суду першої інстанції № 10133) Вільховецька сільська рада Тячівського району Закарпатської обл. (надалі позивач, замовник, Вільховецька сільська рада) звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл. від 27.04.2020р. про встановлення порушення законодавства зі сторони позивача в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ст. з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування»; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач, орган державного фінансового контролю) на користь позивача судові витрати в розмірі 2102 грн. сплаченого судового збору (Т.1, а.с.1-9).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.10.2020р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл. від 27.04.2020р. про встановлення порушення законодавства зі сторони позивача в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ст. з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування»; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь Вільховецької сільської ради судові витрати в розмірі 2102 грн. (Т.1, а.с.146-156).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити (Т.1, а.с.159-168).

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що замовником (позивачем) обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази, оскільки заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Підставою для розірвання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «КІК» було коригування Робочого проекту, який пройшов державну архітектурно-будівельну експертизу № 07-0071-20 від 24.02.2020р., зміна проектних рішень в ході виконання будівельних робіт, необхідність виконання додаткових робіт, збільшення об`ємів робіт, збільшення цін на матеріально-технічні ресурси відповідно до поточного рівня цін та зростання нормативно затвердженої мінімальної заробітної плати в будівництві, що унеможливило подальше виконання договору належним чином.

Замовник (позивач) не довів та документально не підтвердив настання підстав для застосування переговорної процедури відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, позивачем не доведено потреби здійснити саме додаткову закупівлю, оскільки договір з ТзОВ «КІК» № 139 від 08.08.2019р. на суму 29467950 грн., з ПДВ, за попередньо проведеною процедурою (UА-2019-07-26-002703-b), розірвано та виконані роботи становлять 7,64 % від загальної вартості договору. Також замовник в своїх поясненнях та долучених до них листів, актів виконаних робіт форм КБ-3 та №КБ-2в та в обґрунтуванні не довів, що саме зміна постачальника (виконавця робіт) призведе до несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися, або які можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані експлуатацією та обслуговуванням об`єкта реконструкції.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» основною процедурою закупівлі є відкриті торги, проведення яких має на меті раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником з подальшим укладенням договору про закупівлю за результатами такої процедури, і сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні закупівель.

Винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази, без наявних підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 вказаного Закону.

При цьому, жодна із передбачених ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» умов не була передумовою для застосування переговорної процедури закупівлі робіт по реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази.

Ухвалою апеляційного суду від 30.03.2021р. залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ТзОВ «КІК» (Т.2, а.с.13-16).

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представника відповідача на підтримання поданої скарги, заперечення представника позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, у 2019 році Вільховецька сільська рада проводила закупівлю робіт «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази».

08.08.2019р. між Вільховецькою сільською радою (замовник) та ТзОВ «КІК» (підрядник) укладено договір підряду № 139, відповідно до п.1.1. якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати замовнику об`єкт: «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці Лази», а замовник зобов`язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів (Т.1, а.с.14-18).

Відповідно до п.3.1 вказаного договору загальна вартість доручених робіт за цим договором встановлюється згідно з тендерною пропозицією та договірною ціною (додаток № 2) і становить 29467950 грн.

У подальшому договір № 139 від 08.08.2019р. за попередньо проведеною процедурою (UA-2019-07-26-002703-b) було розірвано.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 01.04.2020р. договірні сторони дійшли згоди про неможливість подальшого виконання робіт та розірвання договору (Т.1, а.с.19).

Згідно звіту від 02.04.2020р. про виконання договору оплата за виконані роботи склала 2249999 грн., з ПДВ, що становить 7,64 % від загальної вартості договору. Причиною розірвання договору вказано: коригування Робочого проекту, який пройшов державну архітектурно-будівельну експертизу № 07-0071-20 від 24.02.2020р., зміна проектних рішень в ході виконання будівельних робіт, необхідність виконання додаткових робіт, збільшення об`ємів робіт, збільшення цін на матеріально-технічні ресурси відповідно до поточного рівня цін та зростання нормативно затвердженої мінімальної заробітної плати в будівництві (Т.1, а.с.94-95).

Згідно з протоколом тендерного комітету Вільховецької сільської ради від 27.03.2020р. вирішено доповнити річний план закупівель Вільховецької сільської ради наступним: конкретна назва предмета закупівлі «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування»; код за ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель, очікувана вартість предмета закупівлі 49983584 грн.; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі квітень 2020 року, процедура закупівлі переговорна процедура згідно п.5 ч.2 ст.35 Закону, потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (Т.1, а.с.35-37).

Згідно протоколу переговорів від 01.04.2020р. між тендерним комітетом Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської обл. та ТзОВ «КІК» вирішено укласти договір з ТзОВ «КІК» по закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільховецько-Лазівськорї ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» (Т.1, а.с.39-41).

02.04.2020р. у ЦБД Prozorro позивачем Вільховецькою сільською радою було оголошено закупівлю «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» за переговорною процедурою згідно положень ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (Т.1, а.с.50 на звороті).

В обґрунтування переговорної процедури позивач посилається на листи-заключення авторського нагляду інженера-проектувальника ОСОБА_1 та технічного нагляду фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , в яких зазначається про необхідність продовження виконання будівельних робіт по предмету закупівлі «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» попереднім виконавцем робіт для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. (Т.1, а.с.42-43).

13.04.2020р. в результаті переговорної процедури між Вільховецькою міською радою (замовник) та ТзОВ «КІК» (підрядник) укладено договір підряду № 154, відповідно до якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати замовнику об`єкт: «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування», а замовник зобов`язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів (Т.1, а.с.44-48, 49).

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл. від 09.04.2020р. «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівлі «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування».

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 27.04.2020р., яким встановлено, що замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази.

Коригування на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Замовник не довів та документально не підтвердив настання підстав для застосування переговорної процедури відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, замовником не доведено потреби здійснити саме додаткову закупівлю, оскільки договір з ТзОВ «КІК» № 139 від 08.08.2019р. на суму 29467950 грн., з ПДВ, за попередньо проведеною процедурою (UA-2019-07-26-002703-b), розірвано та виконані роботи становлять 7,64 % від загальної вартості договору. Також, замовник в своїх поясненнях та долучених до них листів, актів виконаних робіт форм КБ-3 та №КБ-2в та в обґрунтуванні не довів, що саме при зміні постачальника (виконавця робіт) призведе до несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися, або які можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням об`єкта реконструкції.

Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування, без наявних підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 наведеного Закону (Т.1, а.с.11-13).

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Розпочаті ТзОВ «КІК» в рамках договору підряду № 139 від 08.08.2019р. роботи знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, а також уніфікації, стандартизації всіх робіт та матеріалів, оскільки всі роботи є технологічно пов`язаними.

Таким чином, підставою для застосування переговорної процедури при закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільхоецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» була необхідність забезпечення сумісності з уже виконаними ТзОВ «КІК» на підставі договору підряду № 139 від 08.08.2019р. роботами, оскільки заміна попереднього постачальника (виконавця робіт) могла призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з подальшою експлуатацією та обслуговуванням об`єкта будівництва.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає такими, що не у повній мірі відповідають фактичним обставинам справи та суперечать нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-ХІІ від 26.01.1993р., відповідно до ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів /КМ/ України № 868 від 28.10.2015р. «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015р., утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується КМ України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМ України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (п.4 вказаного Положення).

Відповідно до ч.1 ст.7-1Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно ч.6 ст.7-1 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

З врахуванням законодавчих норм основною метою проведення відкритих торгів є раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником з подальшим укладенням договору про закупівлю за результатами такої процедури, сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні закупівель.

Як слідує зі змісту додаткової угоди № 2 від 01.04.2020р. до договору підряду № 139 від 08.08.2019р., договірними сторонами - Вільховецькою сільською радою та ТзОВ «КІК» - прийнято рішення про розірвання вказаного договору.

Водночас, цими ж сторонами вирішено укласти новий договір по закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування».

02.04.2020р. у ЦБД Prozorro Вільховецькою сільською радою було оголошено закупівлю «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» за переговорною процедурою згідно положень ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Зі змісту Висновку про результати моніторингу від 27.04.2020р. слідує, що замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази.Коригування на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» - через виняткову потребу здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Разом з тим, Вільховецькою сільською радою Тячівського району Закарпатської обл. як замовником не доведено та документально не підтверджено настання підстав для застосування переговорної процедури відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» для закупівлі робіт по реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази.Коригування на суму 49983584 грн.

Так, замовником не доведено потреби здійснити додаткову закупівлю саме у ТзОВ «КІК», при цьому договір № 139 від 08.08.2019р. на суму 29467950 грн., в т.ч. ПДВ, за попередньо проведеною процедурою розірвано, а обсяг виконаних робіт складає 7,64 % від загальної вартості договору.

Також замовник не довів тої обставини, що зміна постачальника (виконавця робіт) може призвести до несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися в майбутньому, а також виникнення проблем технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням об`єкта реконструкції.

Водночас, основною процедурою закупівлі є відкриті торги, проведення яких має на меті раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником з подальшим укладенням договору про закупівлю за результатами такої процедури, і сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні закупівель.

При цьому, винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування без наявних підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 вказаного Закону.

Наведені позивачем обґрунтування необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника ТзОВ «КІК» зводяться до наступного:

враховуючи особливі умови будівництва - сейсмічність ділянки забудови 7 балів; для забезпечення спадковості відповідальності за незавершені будівельно-монтажні роботи, що виконувались ТзОВ «КІК» у рамках попереднього договору в плані міцності і надійності за частково виконі будівельні роботи з влаштування основ, фундаментів, монолітного залізобетонного каркасу, що з технічних причин не може перекладатися на потенційно іншого підрядника, що мав би, продовжити будівництво у рамках відкоригованої проектно-кошторисної документації;

враховуючи, що потенційний новий підрядник, приймаючи на себе відповідальність та гарантійні зобов`язання в плані міцності, надійності та безпечної експлуатації завершеного об`єкту будівництва, може прийняти рішення про демонтаж робіт виконаних попереднім підрядником, що може призвести до зростання витрат замовника;

для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з безпечною експлуатацією та обслуговуванням завершеного об`єкту будівництва через невиконання підрядниками гарантійних зобов`язань та втратою відповідальності за можливі недоліки, допущені при виконанні робіт, що можуть призвести до руйнувань будівель;

для недопущення втрати гарантій якості на роботи і змонтовані конструкції, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, що передбачені договором підряду та Цивільним кодексом України, тобто втрати гарантій на будівельно-монтажні роботи, які знаходяться на різних стадіях виконання, оскільки вони не будуть закінчені попереднім виконавцем;

у зв`язку з тим, що демонтаж встановлених в ході виконання робіт попереднім підрядником тимчасових споруд та приспособів (риштувань, опалубок, підпірок) може загрожувати цілісності існуючих будівель, що реконструюються; враховуючи експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» № 07-0071-20 від 24.02.2020р., листи-заключення авторського нагляду - інженера-проектуальника ОСОБА_1 та технічного нагляду - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , в яких зазначається про необхідність продовження виконання будівельних робіт по предмету закупівлі «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування» попереднім виконавцем робіт для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Між тим, під час судового розгляду встановлено, що ТзОВ «КІК» в рамках попереднього договору виконані наступні роботи:

демонтажні роботи (розбирання надземної частини одно-і двоповерхових цегляних будівель) 100 х 10 м3;

загально-будівельні роботи (Учбовий корпус) - земляні роботи, фундаменти (влаштування бетонної підготовки, влаштування залізобетонних фундаментів загального призначення під колони об`ємом до 3 куб.м, улаштування стрічкових фундаментів залізобетонних, при ширині верху 1000 мм, розпочато підготовку для улаштування залізобетонних колон у дерев`яній опалубці до 4 м, периметром до 2 м);

загально-будівельні роботи (Корпус ІІ. Спортзал) - земляні роботи, фундаменти (улаштування основи під фундаменти щебенової, улаштування стрічкових фундаментів бетонних, улаштування бетонних стін і стін підвалів, гідроізоляція стін, фундаментів, розпочато підготовку для влаштування антисейсмічного поясу);

загально-будівельні роботи (Корпус V. Коридор) - земляні роботи, фундаменти (улаштування основи під фундаменти щебеневої, улаштування стрічкових фундаментів бетонних, улаштування бетонних стін і стін підвалів, гідроізоляція стін фундаментів);

загально-будівельні роботи (Корпус VІ. Туалет) - земляні роботи, фундаменти (улаштування основи під фундаменти щебеневої, улаштування стрічкових фундаментів бетонних, гідроізоляція стін, фундаментів) (Т.1, а.с.20-29).

За висновками суду розпочаті ТзОВ «КІК» роботи знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, а також уніфікації, стандартизації всіх робіт та матеріалів, оскільки всі роботи є технологічно пов`язаними.

Між тим, аналіз виконаних підрядником робіт свідчить про їх загально-будівельний характер, такі роботи зводяться до земляних робіт і облаштування фундаментів, а відтак питання несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися в майбутньому, є некоректними.

Окрім цього, висновки позивача щодо необхідності укладення нового договору з ТзОВ «КІК» зумовлені можливим виникнення проблем технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням об`єкта реконструкції.

При цьому, перелік таких проблем, їх причини позивачем не наведено.

Отже, наведені позивачем обґрунтування носять загальний та оціночний характер, не підтверджені будь-якими технічними розрахунками, висновками експертиз тощо, а відтак такі не можуть свідчити про виняткову необхідність застосування переговорної процедури закупівлі.

Листи-звернення авторського нагляду - інженера-проектуальника ОСОБА_1 та технічного нагляду - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 є буквально однаковими за текстом та не розкривають змісту проблем технічного характеру, які зумовлюють необхідність продовження договору з ТзОВ «КІК (Т.1, а.с.42, 43).

Водночас, вказані особи стверджують про якісне виконання підрядником робіт по облаштуванню основ і фундаментів під будівлю та зведення частини несучого монолітного залізобетонного каркасу та стін, що свідчить про суперечливий характер цих листів (з одного боку якісно виконані роботи, а з другої сторони технічні проблеми у майбутньому).

Також можлива втрата гарантій, відповідальності зі сторони підрядника є юридичними питаннями, що вирішуються в площині господарського законодавства, такі не можуть вважатися винятком і тягнути за собою застосування переговорної процедури державних закупівель.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, серед іншого, звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Згідно з ч.5 ст.36 зазначеного Закону дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Положеннями ст.10 вказаного Закону передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, серед іншого, повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.

Як уже зазначалось, додатковою угодою № 2 від 01.04.2020р. до договору підряду № 139 від 08.08.2019р. сторонами Вільховецькою сільською радою та ТзОВ «КІК» розірвано договір підряду № 139 від 08.08.2019р.

02.04.2020р. Вільховецькою сільською радою Тячівського району Закарпатської обл. оприлюднено звіт про виконання договору № 139 від 08.08.2019р. у зв`язку з його розірванням (Т.1, а.с.94-97).

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.2 ст.653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку про те що, з урахуванням розірвання договору підряду № 139 від 08.08.2019р. між Вільховецькою сільською радою та ТзОВ «КІК», предметом якого була «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці Лази», для укладення нового договору про закупівлю Вільховецькій сільській раді Тячівського району Закарпатської обл. слід було провести нову процедуру закупівлі відкриті торги.

За таких умов суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про встановлення порушення законодавства з боку Вільховецької сільської ради, в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступеня з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування», є протиправним.

За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим ст.2 КАС України. Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зокрема, позивач повинен вжити заходів для розірвання договору підряду № 154 від 13.04.2020р. в установленому законом порядку та оприлюднити інформацію про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Висновок відповідача не містить зобов`язань позивача самостійно визначити перелік заходів для усунення виявлених порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, відповідачем не допущено порушень вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Колегія суддів визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Оцінюючи в сукупності наведені обставини, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов не підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

В порядку ст.139 КАС України належить провести розподіл судових витрат учасників справи наступним чином:

понесені позивачем судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;

суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта (відповідача) Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл. задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.10.2020р. в адміністративній справі № 260/1854/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської обл. до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл., третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «КІК», про визнання протиправним та скасування висновку щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, - відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню Вільховецькій сільській раді Тячівського району Закарпатської обл.; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській обл.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 21.04.2021р.