Справа № 300/1492/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1492/20 пров. № А/857/5219/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року (головуючий суддя Кафарський В.В., м. Івано-Франківськ, повний текст складено 22.01.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (Відповідач 1), Івано-Франківської обласної прокуратури (Відповідач -2), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури (Відповідач -3) в якому просив, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с. 174-178 т. 2):

1. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 310 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

2. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 288к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської областіта з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020.

3. поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудовогорозслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року.

4. стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи, обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими є недоведеними, тому просить рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 касувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволенити.

В апеляціінй скарзі зазначає, що судом прийнято оскаржуване рішення в частині відмови у визнанні протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії з грубим порушенням ч. 2 ст. 77 КАС України, оскільки відповідач-1 не виконав свого обов`язку щодо доведення правомірності прийнятого Кадровою комісією №1 рішення належними та допустимими доказами.

Виходячи з предмету судового спору та підстав позову, Офіс Генерального прокурора, повинен був надати суду в першу чергу належні та допустимі докази того факту, що позивач не пройшов другий етап тестування.

Враховуючи, що позивач заперечував правильність виданого системою результату тестування та правильність підрахунку системою наданих ним правильних відповідей на питання тесту в силу технічних збоїв та оскаржував констатовану Кадровою комісією № 1 кількість набраних ним балів - очевидно, що відповідач -1 мав надати належні та допустимим докази для підтвердження законності прийнятого комісією рішення:

- засвідчені належним чином перелік питань тесту, які проходив позивач з наданими ним відповідями (із зазначенням правильних відповідей на питання тесту);

- докази розгляду Кадровою комісією №1 на час прийняття оскаржуваного рішення Кадрововїх комісії заяви позивача про допущення його до повторного проведення тестування у зв`язку з технічними збоями.

Оцінюючи перелік, суд міг би оцінити кількість правильних відповідей та співставити його з результатом, зафіксованим в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії № 1, а оцінюючи письмові докази розгляду Кадровою комісією заяви позивача про допущення до повторного тестування суд міг би оцінити повноту вжитих комісією заходів по розгляду заяви ОСОБА_1 .

Натомість жодних вказаних належних письмових доказів правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення відповідачами не надано.

Матеріалами справи підтверджено, що тестування вербальних та абстрактно- логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яким не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачами в обґрунтування своєї позиції правомірності отриманих позивачем балів належні докази суду першої інстанції не надані.

Викладене свідчить, що відповідачами не доведено у судовому порядку правомірність оскаржуваного рішення Кадрової комісії, а тому суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Більш того, наданим позивачем письмовим доказом підтверджується факт відсутності належних письмових доказів у відповідача 1 на підтвердження законності прийнятого рішення Кадровою комісією щодо позивача.

На запит представника позивача ТОВ «Сайметрікс-Україна» не надало перелік згенерованих 04.03.2020 системою питань анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для тестування ОСОБА_1 , варіанти правильних відповідей та відповідей, які були надані ОСОБА_1 свою відмову товариство пояснило наступним (дослівно):

«Інструментом «РSYМЕТRІСS» не передбачено ні можливості ознайомлення з запитаннями, що булі сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, ні можливостей їх завантаження та збереження в електронному форматі.

…відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.».

Отже, з наведеного вбачається, що програмним забезпеченням «РSYМЕТRІСS» з моменту його створення було передбачено неможливість перевірки правильності розрахунку набраної кількості балів прокурором при тестуванні на загальні здібності та навички.

За таких обставин на другому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур використана система тестування, що унеможливлює перевірку його результатів, що дозволяє вибірково, безпідставно встановлювати кожному прокурору довільну кількість нібито набраних ним балів та довільно визначати, хто успішно пройде 2 етап атестації, а хто буде звільнений з органів прокуратури.

Однак, не зважаючи на те, що Офіс Генерального прокурора належного та допустимого доказу на підтвердження факту надання 92 вірних відповідей на питання тестування не надав, суд у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення Кадрової комісії №1 відмовив, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 77 КАС України, переклавши обов`язок доказування цього питання на позивача, який такими засобами доказування був позбавлений.

В порушення статті 73 КАС України суд за відсутності належних доказів, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, прийняв рішення на користь суб`єкта владних повноважень.

Зокрема, суд констатував набрання позивачем 92 балів (при прохідному балі 93) виключно оцінюючи надану відповідачем відомість. Однак, вказана відомість підтверджує тільки факт, що спостерігач після завершення процесу тестування з монітору ноутбука, за яким проходив тестування ОСОБА_1 , переписав кінцевий виданий системою тестування результат. Жодних відомостей з приводу питань, на які позивачем надано неправильні відповіді, відомість не містить, відтак не є належним доказом правильності обрахунку кількості балів, набраних ОСОБА_1 у зв`язку з наданням правильних відповідей на питання тестування.

Сама лише відомість (не передбачена ні спеціальним Законом, ні Порядком №221) про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України.

Після проходження тестування перелік пройдених ОСОБА_1 тестів та наданих ним відповідей членами Кадрової комісії № 1 не видруковувався, позивачу для ознайомлення та/або підпису не надавався, хоча свою незгоду з виданим результатом позивач засвідчив відразу після завершення тестування у формі письмової заяви, яку подав відразу голові Кадрової комісії (що не заперечується відповідачами).

Позивач на обґрунтування позовної заяви вказував, що ухваленню Кадровою комісією №1 оскаржуваного рішення, передувала протиправна бездіяльність цього суб`єкта владних повноважень, яка полягає у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь позивача, які віднесені до компетенції комісії та були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Офісом Генерального прокурора у відзиві визнано доводи ОСОБА_1 , що заяву Позивача про повторне проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички внаслідок технічних збоїв було формально розглянуто 13.04.2020, тобто після прийняття оскаржуваного рішення 10.04.2020, тим самим підтверджено ухилення від проведення об`єктивної перевірки заяви позивача про технічні збої.

Відповідач-1 без долучення допустимих доказів обмежився констатацією факту, що тестування з боку позивача було формально завершено, а під час тестування представники Кадрової комісії та робочої групи відповідні акти щодо дострокового завершення тестування не складали.

Натомість, позивач долучав до матеріалів справи Протокол № 9 від 13.04.2020 як доказ того, що заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування Кадровою комісією №1 не розглядалося по суті, більш того після прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації позивачем комісія не мала повноважень на розгляд такої заяви у зв`язку з прийняттям нею ж попереднього рішення про завершення процедури атестації ОСОБА_1 .

Натомість суд в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, для доведення обґрунтованості рішення Кадрової комісії послався на докази цього суб`єкта владних повноважень, створені цим же суб`єктом владних повноважень через тиждень після прийняття рішення та які відповідно не були покладені ним в основу прийняття спірного рішення.

Крім того, судом першої інстанції порушено вимоги ст. ст. 73, 74, 90 КАС України при встановленні обставини відсутності технічних збоїв під час проходження атестації позивачем 04.03.2020 та постановлення оскаржуваного рішення на підставі неналежних доказів.

Зокрема, вивченням протоколу засідання комісії від 13.04.2020, який нібито фіксує причини прийняття кадровою комісією №1 Оскаржуваного рішення установлено, що аргументації щодо Позивача він не містять, оскільки у ньому не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїй заяві від 04.03.2020.

З протоколу від 13.04.2020, що формально складений після прийняття Оскаржуваного рішення вбачається, що причиною відхилення заяви позивача та інших прокурорів про надання можливості повторного проходження тестування було твердження про нібито не звернення прокурорів під час проходження тестування до представників комісії чи робочої групи задля фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного-апаратного комплексу у відповідних актах, а також наявності у системі тестування даних про те, що тестування було завершено.

Отже, при ухваленні рішення щодо допущення прокурорів регіональних прокуратур до повторної здачі іспиту члени Кадрової комісії № 1 перевіряли виключно факт наявності складеного акту фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного-апаратного комплексу та чи міститься в самій системі дані про завершення проходження тестування.

Однак, до відома ОСОБА_1 , як й інших прокурорів, що проходили тестування була доведена вимога щодо необхідності підняття руки для запрошення присутніх членів кадрової комісії чи робочої групи у випадку технічної несправності техніки чи програмування, що позивачем було зроблено.

Так, відповідно до установленого Генеральним прокурором Порядку №221, прокурор під час проходження тестування не вправі користуватись жодними записуючими пристроями, телефоном тощо, що позбавило позивача можливості самостійно зафіксувати обставини проходження ним атестації.

Позивач для доведення цієї обставини клопотав у встановленому КАС України порядку про витребування відеозапис процесу атестації 04.03.2020, який проводився відповідно до вимог Порядку №221.

Пунктом 13 Розділу І Порядку №221 встановлено, що перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На підставі п. 5 Розділу V Порядку атестації матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Отже, відеозапис проходження І групою (в складі якої був Позивач) 04.03.2020 II етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички зберігається в Офісі Генерального прокурора.

Саме відеозапис є належним доказом, на підставі якого суд міг повно дослідити обставини здачі позивачем тестування на загальні здібності, зокрема відео чітко підтвердило спілкування ОСОБА_1 з членами робочої групи Кадрової комісії № 1 щодо технічних несправностей комп`ютерної техніки і програмного забезпечення. Виявлені на відеозаписі обставини дозволили б встановити наявність обов`язку у комісії призначити позивачу новий час (дату) складання іспиту на загальні здібності та навички, від чого прямо залежить законність оскаржуваних у позові рішення та наказу.

Однак, судом вказане клопотання безпідставно відхилено, що підтверджується виключно протоколом судового засідання від 03.09.2020, про причини відмови у витребуванні аудіо та відеозапису процесу атестації суд не вказав у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, окрему ухвалу з цього питання не постановляв.

Аналогічно для доведення факту наявності технічних збоїв при тестуванні позивача, позивач клопотав про допит його як свідка та допит свідка ОСОБА_2 .

Суд в судовому засіданні 03.09.2020 обидва зазначені клопотання позивача відхилив, чим позбавив позивача будь-якої можливості довести факти наявності технічних збоїв при проходженні атестації.

З приводу причин відхиленні клопотання про допит свідка ОСОБА_2 в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду зазначено наступне: «03.09.2020 позивач подав суду заяву про допит свідка ОСОБА_2 , який 04.03.2020 проходив тестування в одній групі і в один день із позивачем (т. 2 а.с. 153-157). У судовому засіданні позивач підтримав вказану заяву, а представник відповідачів заперечив проти задоволення заяви.

Суд, без виходу до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити в задоволенні заяви позивача про допит свідка, оскільки ОСОБА_2 як і позивач неуспішно пройшов тестування на загальні здібності та навички 04.03.2020, що стало підставою його звільнення, а відповідний спір перебуває на розгляді в Івано-Франківському окружному адміністративному суді. При цьому, тільки з огляду на своє нейтральне становище фізична особа, як свідок, здатна об 'єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися. Як наслідок, з огляду на участь свідка у спірних правовідносинах, що мали місце 04.03.2020, та наявність у нього аналогічного спору із відповідачами, суд критично оцінює об`єктивність наданих ним свідчень».

Підстави, з яких судом відмовлено в клопотанні позивача про допит свідка ОСОБА_2 не відповідають вимогам ст.ст.91-92 КАС України, які не наділяють суд повноваженнями вирішувати, чи свідок буде об`єктивним і чи надаватиме правдиві відомості суду про обставини справи, до заслуховування судом таких показань, при тому що свідок попереджається судом про кримінальну відповідальність за надання суду завідомо неправдивих показань.

Натомість у порушення ч. 2 ст. 77 КАС України Офісом Генерального прокурора не надано суду жодних документів на підтвердження того факту, що про програмне забезпечення та техніка, що використовувалися для тестування під час 2 етапу атестації були перевірені на предмет надійності, ефективності, здатності роботи з великим навантаженням та неможливості втручання третіх осіб.

Так, суд в мотивувальній частині рішення, порушуючи вимоги абзацу 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, для доведення обґрунтованості рішення Кадрової комісії в частині відхилення доводів позивача щодо технічних збоїв, послався на докази створені через 17 днів після прийняття рішення Кадровою комісією та які відповідно не могли бути покладені нею в основу прийняття цього рішення.

Попри надання суду доказів, що в сукупності з іншими є достатніми для визнання наявності технічних збоїв під час тестування ОСОБА_1 , суд відхилив їх як такі, що не підтверджують доводи позивача.

Так, судом відхилено надані представником позивача письмові докази - листи ТОВ «Сайметрікс-Україна», якими підтверджено відсутність належних доказів, що підтверджують проведення необхідних заходів для забезпечення належної роботи програмного комплексу тестування під час другого етапу атестації - тестування на загальні здібності та навички. Листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» також підтвердженого доводи позивача, що програмне забезпечення тестування на загальні здібності не проходило необхідної перевірки щодо належність функціонування.

Додатком до наказу № ОД-ОІ/1218 від 18.12.2018 директора ТОВ «Сайметрікс- Україна» затверджено Інструкцію з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRІСS».

Вказана Інструкція з експлуатації, зокрема, містить перелік вимог, які необхідно забезпечити для проходження тестування офлайн (що мало місце під час тестування прокурорів регіональних прокуратур) для належної роботи програмного забезпечення.

Також, Інструкцією з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRІСS» чітко передбачено додатковий механізм перевірки тестувань, в яких залучено більше 50 респондентів. Відповідно до інструкції перед проходженням таких масштабних тестувань, обов`язково проводиться перевірка Інструменту на предмет належності його функціонування з урахуванням обсягу навантаження після встановлення та підключення обладнання до локації.

Отже, для належної безперебійної роботи програмного забезпечення «РSYМЕТRІСS» під час тестування прокурорів регіональних прокуратур на загальні здібності та навички 02-05 березня 2020 року необхідним було забезпечення усіх вище перелічених технічних вимог, ігнорування яких призвело як до технічних збоїв, повільної роботи програмного забезпечення 02-05.03.2020, так і до повного зриву тестування 02.03.2020.

Одночасно тестування на загальні здібності проходило близько 400 прокурорів однієї групи, що безперечно створювало надвелике навантаження на сервер, впливало на швидкість передачі даних.

Ні Офіс Генерального прокурора, ні ТОВ «Сайметрікс-Україна» не надали жодних доказів на підтвердження того, що під час тестування Позивача 04 березня 2020 року було забезпечено передбачені Інструкцію з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRІСS» умови.

Разом з цим, відповідно до наданого відповідачем 1 листа товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 року № 20320-1 технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа встановлено, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

Таким чином, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься. Водночас, факт звернення до Кадрової комісії № 1 значної кількості прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 3 по 5 березня 2020 року, та спростовується пунктом 4 наданого Відповідачем 1 протоколу засідання комісії №8.

ТОВ «Сайметрікс-Україна» також не надано жодного документу, який б підтверджував знайдене ТОВ «Сайметрікс-Україна» «тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування» для усунення технічних збоїв, що мали місце 02.03.2020 (про яке зазначено в листах ТОВ «Сайметрікс-Україна») для налаштування та підготовки інструменту «РSYМЕТRІСS» в інші дні тестування, в тому числі 04.03.2020.

Таким чином, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача та його представника щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень позивача про збої в роботі техніки, не обґрунтовано необхідності складення акту про дострокове завершення тестування та не спростовано доводів позивача з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Зважаючи на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття Кадровою комісією № 1 оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ОСОБА_1 заяві від 04.03.2020, однозначно суперечить принципу верховенства права.

При цьому, результати іспиту у формі анонімного тестування першого етапу з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими (видруківка наявна в матеріалах справи), що відповідає засадам права і в той же час, свідчить про неоднаковий підхід до оцінювання результатів тестування та позбавляє прокурора будь-якої можливості на ознайомлення з таким результатом і належне його оскарження.

На переконання позивача, відповідач 1, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, достовірність, надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних прокурором балів за кожну правильну відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

Отже, суд першої інстанції визнав доводи відповідачів про відсутність технічних збоїв без підтвердження цього факту доказами, та відхилив надані позивачем докази, що в своїй сукупності є достатніми для констатації технічних збоїв під час проходження ним 04.03.2020 атестації.

Наведене порушення судом першої інстанції норм процесуального права зумовило порушення судом першої інстанції принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи рішення Кадрової комісії № 1, таким, що прийнято у межах, у спосіб та відповідно до порядку, що визначені законом, проігнорував ряд норм матеріального права, аналіз яких підтверджує порушення Кадровою комісією № 1 та членами її робочої групи процедури проведення атестації, що безумовно призвело до прийняття незаконного рішення щодо позивача.

Так, відхиляючи доводи позивача про наявність технічних збоїв під час проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд першої інстанції керувався виключно відсутністю фіксування членами Кадрової комісії чи її робочої групи у відповідних актах технічних несправностей комп`ютерної техніки під час проходження тестування позивачем.

У той же час, як зазначалося у позовній заяві, можливість такого фіксування технічних несправностей та обов`язковість складання акту не передбачена жодним нормативно-правовим актом.

Пунктом 9 розділу II Закону України №113 установлено, що «Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором».

У пункті 1 Порядку №221 Генеральний прокурор в свою чергу чітко визначив нормативно-правову базу, яку вправі застосовувати кадрова комісія при проведенні атестації та прийнятті рішень за її результатами: «Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Отже, процедура атестації не може визначатись рішеннями кадрових комісій, оскільки законодавець такими повноваженнями наділив виключно Генерального прокурора, відтак Кадрова комісія вправі діяти виключно в межах та в порядку, установлених Генеральним прокурором.

У п. 7 Порядку № 221 встановлено що «якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора».

Суд першої інстанції пославшись на відсутність непередбаченого жодним нормативним актом «акту фіксації технічних несправностей» здійснив неправильне тлумачення закону - а саме розширено розтлумачив п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, вийшовши за межі її змісту.

При встановленні судом того факту, що під час атестації позивача не було технічних збоїв у роботі техніки, суд виходив з того, що вони не були зафіксовані у відповідних актах технічних несправностей комп`ютерної техніки представниками кадрової комісії та робочої групи під час проходження тестування позивачем.

Проте, вимога складати акт для підтвердження технічних несправностей комп`ютерної техніки чи акт дострокового завершення тестування не міститься в жодному нормативно-правовому акті, що регулює процедуру проведення атестації.

Відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Протокол № 1 засідання Кадрової комісії № 1 від 20.02.2020, яким затверджено форму Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин - не є належним письмовим доказом, оскільки Кадрова комісія не наділена повноваженнями затверджувати акти, зміст яких звужує та обмежує процедурні правила, установлені Генеральним прокурором.

Зі змісту наведеного акту вбачається, що він складається тільки у випадку відсторонення прокурора від тесту. Відсторонення прокурора від тесту можливе тільки членами Кадрової комісії чи робочої групи.

У той же час формальне завершення тестування не виключає обов`язок комісії призначити новий час (дату) відповідного іспиту для прокурора у разі переривання відповідного іспиту відповідно до процедури, установленої п. 7 Розділу І Порядку атестації. Останній передбачає: якщо складання відповідного іспиту було перервано (1 підстава) чи не відбулося з технічних або інших причин (2 підстава), незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як Порядком атестації № 221, так і Порядком роботи кадрових комісій № 233 не передбачено таких обов`язків прокурора, як звернення до представників комісії чи робочої групи саме з вимогою складення акту, не затверджена форми такого звернення, як і не передбачено повноважень членів кадрової комісії чи її робочої групи такого акту.

Отже, переривання іспиту у формі анонімного тестування з використанням з комп`ютерної техніки є самостійною обставиною, за наявності якої у кадрової комісії виникає обов`язок призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Факт затвердження Кадровою комісією форми акту дострокового завершення тестування не змінює Порядку проходження атестації, та не звільняє Кадрову комісію від обов`язку в повній мірі з`ясовувати та перевіряти доводи прокурора щодо переривання іспиту, технічних збоїв при роботі програмного забезпечення навіть якщо формально він завершив тестування і не був відсторонений через бездіяльність члена робочої групи кадрової комісії.

При цьому, такі акти не є належними доказами здійснення перевірки роботи системи тестування та техніки, виданої позивачеві.

Пункт 2 Розділу V Порядку атестації передбачає право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії у разі виникнення зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, що і було зроблено Позивачем одразу після тестування 04.03.2020 ним написано заяву на ім`я голови Кадрової комісії №1, у якій детально розписано зауваження та скарги на технічні збої в роботі комп`ютера під час тестування на знання законодавства.

Обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено судом в рішенні, покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. У свою чергу, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування.

Попри констатацію судом у рішенні протилежного, рішення кадрової комісії щодо позивача прийнято передчасно, та не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, так Кадровою комісією № 1 не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні (заяві) позивача, оскільки такі нею фактично не розглядалися.

При прийнятті оскаржуваного рішення Кадрова комісія: не вивчала аудіо-відеозапис іспиту, що проводився 04.03.2020 відповідно до вимог Порядку №221, не отримувала пояснень від членів робочої групи, що були присутні та підходили до позивача за його зверненнями під час тестування; не отримувала інформацію від ТОВ «Сайметрікс Україна», яке забезпечували роботу програмного комплексу тестування щодо його роботи 04.03.2020; не витребовувала інформацію від організацій (не відомих Офісу Генерального прокурора), які забезпечували роботу техніки, за якою проходив тестування позивач, не витребовувала інформацію від організацій (не відомих Офісу Генерального прокурора), які забезпечували роботу сервера, за допомогою якою проходив тестування позивач.

В контексті зазначеного, суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин абзац 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, оскаржене рішення Кадрової комісії № 1 такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для його прийняття.

Імперативні приписи Порядку №221 та Порядку №233 вимагають ухвалення Кадровою комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного рішення, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності ттокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії.

Жодних мотивів відхилення членами Кадрової комісії № 1 доводів, викладених у заяві ОСОБА_1 в Оскарженому рішенні не зазначено.

Відтак, з тексту Оскаржуваного рішення фактично вбачається відхилення заяви позивача, а отже, повне самоусунення Кадрової комісії № 1 від здійснення перевірки викладених у заявах доводів та обставин проходження ОСОБА_1 тестування, які призвели до неуспішного проходження ним атестації.

Суд першої інстанції не врахував, що вмотивоване рішення повинно демонструвати особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (надалі, також ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97).

Натомість Кадрова комісія № 1 при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді звернення не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві, посилаючись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком № 221 та Порядком № 233.

Аналогічно судом першої інстанції не застосовано п. 9 розділу II. «Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113» при залишенні поза увагою доводів Позивача щодо підписання оскаржуваного рішення в якості виконувача обов`язків голови комісії та фіксування процесу та результатів атестації позивача не уповноваженими особами з перевищенням їх повноважень та не у спосіб, встановлені законом та Генеральним прокурором.

Суд вважав обґрунтованими доводи Офісу Генерального прокурора щодо законності прийняття оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 за відсутності призначеного Генеральним прокурором голови кадрової комісії під керівництвом ОСОБА_3 , на якого одноразово, 02 квітня 2020 року було покладено виконання обов`язків голови комісії, на підтвердження чого надано копію Протоколу № 6/1 засідання Першої кадрової комісії.

Пунктом 5 Порядку роботи кадрових комісій № 233, чітко передбачено порядок визначення виконуючого обов`язків голови комісії: «У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії, обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання».

Аналіз цього пункту свідчить про необхідність обрання члена кадрової комісії, що буде виконувати обов`язки голови на конкретному (окремо по кожному) засіданні кадрової комісії.

Порядком роботи кадрових комісій не передбачено можливість визначення і голосування членами комісії одноразово щодо визначення виконуючого обов`язки голови комісії в усіх подальших її засіданнях, оскільки таке б голосування суперечило праву Генерального прокурора змінювати склад комісії та визначати голову комісії.

Крім того, судом не застосував до спірних правовідносин вимог ст. 88 Закону України «Про прокуратуру» якою законодавцем визначено систему забезпечення функціонування прокуратури Україні, вказуючи, що в Україні діє єдина система забезпечення функціонування прокуратури та виключно органи прокуратури та інші органи державної влади беруть участь в організаційному забезпеченні діяльності прокуратури у випадках і порядку, визначених цим та іншими законами.

Вказана норма розтлумачена додатково у ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якої, державним органам забороняється одержувати від фізичних та юридичних осіб безоплатно грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

З цієї норми слідує, що організаційно-технічне забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур повинен був забезпечити Офіс Генерального прокурора.

На це вказує і пункт 17 Порядку атестації прокурора, відповідно до якого організація забезпечення приміщенням та створення умов для роботи комісій покладається на Генерального прокурора.

Однак, як свідчать відповіді Офісу Генерального прокурора, що організаційне та технічне забезпечення процесу атестації позивача (оренда приміщення для атестації, комп`ютерної техніки, серверів, програмного забезпечення тощо) здійснено не Офісом Генерального прокурора.

Більш того, Офіс Генерального прокурора стверджує, що навіть не володіє інформацією з приводу власника використовуваної під час атестації техніки, програмного забезпечення, підстав проведення атестації у відповідних приміщеннях тощо.

Як наслідок, у розпорядженні Кадрової комісії №1 та відповідача 1 не було і не має:

1. Документів, на підставі яких здійснено встановлення/інтегрування програмного забезпечення на робочу комп`ютерну техніку та сервери для тестування прокурорів 02.03.2020;

2. Матеріалів здійсненної перевірки (тестування) програмного забезпечення, комп`ютерної техніки та серверів на показники надійності, функціональності, безпеки, ефективності, стійкості роботи при навантажені, сумісності з різними операційними системами, можливості відновлення даних після збоїв таких як відключення живлення, збої і втрата мережі тощо із зазначенням дати та переліку осіб, що її проводили.

Таким чином, процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений Законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами.

Посилання відповідача 1 як на підставу для обходу ст. 88 ЗУ «Про прокуратуру» на Угоду між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції від 13.03.2015 не може братись судом до уваги. Вказана угода між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиціїї від 13.03.2015 не є частиною національного законодавства, не має вищої сили ніж Закон України «Про прокуратуру», оскільки не ратифікована відповідним законом Верховною Радою України у встановленому законом порядку.

Крім того, суд першої інстанції не застосував норми п.13 розділу II Закону № 113-ІХ, та Порядку атестації, щодо обов`язкової анонімної форми тестування під час атестації, вказавши, що: «Безпідставними є і доводи позивача в частині недотримання вимог анонімності при проходженні тестування, оскільки будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування, позивачем не обґрунтовано.».

Наведений судом висновок здійснено без надання оцінки наданих позивачем електронних та письмових доказів на обгрунтування порушення анонімності процедури: висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020, відеозаписів процесу атестації, відомостями, в які під час реєстрації явки до тестування члени робочої групи зафіксували логін позивача.

Відповідачами не спростовано того факт, що персональні дані (прізвище, ім`я, по-батькові, логін), внесені до паперових відомостей до початку іспиту. Як наслідок не спростовано той факт, що члени кадрової комісії та робочої групи мали можливість ідентифікувати особу прокурора до початку тестування. відповідач-1 визнав, що доступ до таких даних був у кожного з членів кадрової комісії та її робочої групи.

За таких обставин, судом першої інстанції не враховано численну практику Верховного Суду, на яку посилався позивач, з якої слідує, що, враховуючи обов`язок дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення рішення суб`єктом владних повноважень, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень якщо, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення. Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків.

Однією з підстав прийняття оскаржуваного рішення суду був висновок суду, базований на тому, що суд не приймає до уваги доводи позивача щодо неналежного, упередженого розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, суд звернув увагу на те, що всі заяви прокурорів про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, залишено без задоволення з мотивів не звернення до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відтак комісія вказала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими, а тестування з боку заявників було завершено.

Водночас, зі змісту наведеного протоколу вбачається, що заяви прокурорів, про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Отже, на переконання суду, з огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, розгляд заяви позивача є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Однак, зазначені обставини, які суд вважав встановленими, є недоведеними, та спростовані протоколом №8, на який посилався суд першої інстанції та додатком №3 до цього протоколу, де на на сторінці 5 зафіксовано, що в.о. голлови та секретар Кадрової комісії наполягали на необхідності проголошення рішення про надання можливості всім прокурорам, які не пройшли 04.03.2020 2 етап атестації - надати можливість пройти повторно цей тест, у зв`язку з наявною позитивною судовою перспективою скасування цих рішень у випадку оскарження рішення кадрової комісії з цього питання прокурорами.

У додатку № 3 до протоколу №8 від 10.04.2020 затверджено список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навики. Відповідно до вказаного списку наданого та засвідченого належним чином відповідачем 1 - двісті один прокурор, які, так само як і позивач не пройшли 2 етап атестації, все ж були допущені до повторного тестування. При цьому, протокол кадрової комісії №8 не містить відомостей про розгляд чи хоча б згадки про складення 201 акту про дострокове завершення тестування прокурорами з причин, що не залежали від них.

При постановленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції без вивчення питань тесту, що були запропоновані позивачу для проходження 2 етапу атестації, прийшов до наступного необгрунтованого висновку: «Слід зазначити, що твердження позивача, про необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов^язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього є безпідставними, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Разом із тим, суд зазначає, що Порядок №221 як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.».

Однак, такий висновок не ґрунтується на жодному письмовому доказі, більш того спростовано наданими позивачем доказами.

При застосуванні Кадровою комісією № 1 процедури атестації прокурорів регіональних прокурорів, в тому числі до позивача, грубо порушено вимоги спеціального Закону України №113-ІХ, яким в першу чергу регулюється порядок атестації в межах реформи органів прокуратури та проведено щодо позивача другий етап тестування на предмет оцінки знань, що не передбачені Законом №113-ІХ.

Зокрема, відповідно до п. 12 розділу II. Прикінцевих і перехідних положень цього Закону предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пункт 13 вказаного розділу цього ж Закону передбачено, що атестація прокурорів вкдючає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знанань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора(далі також - «іспит на знання законодавства»);

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

І хоча Закон №113-ІХ передбачає, що атестація може включати інші етапи, однак очевидним є той факт, що предметом додатково введених Генеральним прокурором у Порядку проходження прокурорами атестації, етапів можуть бути оцінка виключно професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

Позаяк ні Закон України «Про прокуратуру», ні Закон №113-ІХ не містить визначення вжитого в останньому законі терміну «професійна компетентність», для визначення змісту цього поняття необхідним є застосування аналогії закону. Найближчим до спірних правовідносин є відносини державної служби, проходження якої врегульовано Законом України «Про державну службу». Відповідно до цього закону професійна компетентність - це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистісного розвитку.

За таких обставин тестування на предмет «загальних здібностей та навичок» не є оцінкою професійної компетентності прокурора, а отже таке тестування, як і прийняття Кадровою комісією №1 оскаржуваного рішення щодо позивача за його результатом прямо суперечить Закону №113-ІХ.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Сайметрікс-Україна» тестування прокурорів у межах другого етапу на «загальні здібності» здійснювалось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик «РSYМЕТRІХ». Очевидно, що за результатом вимірюванням психологічних та ще невідомо яких характеристик особи не може бути дана належна оцінка здатності прокурора в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички.

Про відсутність будь-якого зв`язку між тестуванням другого етапу на загальні здібності із оцінкою професійної компетентності прокурора свідчить той факт, що перелік питань другого етапу атестації (на відміну від першого етапу) не погоджувався та не затверджувався ні Офісом Генерального прокурора, ні Генеральним прокурором.

При цьому, позивач наголошує, що питання, які було згенеровано системою «РSYМЕТRIХ», не відповідали типу тестових завдань, зразки яких оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури, що свідчить, що Кадровою комісією №1 допущено до процедури атестації позивача питання тестування, які не відповідають зразку, затвердженому Генеральним прокурором.

Посилання суду першої інстанції на чинність Порядку №221 для обґрунтування підстав відхилення доводів позивача щодо неможливості посилання суду на ті положення цього Порядку №221, які суперечать спеціальному Закону №113, прямо суперечить ч. 3 ст. 7 КАС України, відповідно до якої у разі невідповідності правового акта Закону України, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Суд при постановленні рішення виходив з того, що для прийняття оскаржуваного наказу було достатньо лише прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Нормативним підґрунтям такого висновку суд зазначає п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 113-ІХ, яким Генеральному прокурору та керівнику регіональної (обласної) прокуратури надано повноваження звільняти на підставі п.9 ч.І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурорів на підставі рішення кадрової комісії неуспішне проходження прокурором атестації.

На думку суду, вказівка у даній нормі на п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу для звільнення не свідчить про необхідність її окремого дотримання та не зобов`язує керівника регіональної (обласної) прокуратури вказувати конкретну підставу звільнення (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) при прийнятті відповідних наказів.

Зазначені висновки не відповідають нормам права та є проявом невірного тлумачення норм закону щодо порядку звільнення прокурора.

Так за п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Преамбула до Закону України «Про прокуратуру» визначає, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пункт 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на підставі якого позивача звільнено з посади та з органів прокуратури встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, законодавець приймаючи п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 113-ІХ та вказуючи в ньому як підставу звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», мав на увазі сукупність цих двох підстав, а не ввиключно рішення кадрової комісії.

Якби законодавець переслідував ту логіку, яку застосовує відповідач-1, то до ст. 51 Закону України було б включено нову окрему підставу звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак, Законом №113-ІХ не внесено нову, додаткову підставу звільнення прокурора - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а навпаки звільненя на підставі рішення кадрової комісії нерозривно пов`язано з реорганізацією чи ліквідацією органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів органу прокуртаури.

Можливість звільнення прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації вказана виключно у підпункті 2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Однак, статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, що діяла на момент звільнення Позивача, чітко зазначено право керівника регіональної прокуратури звільняти прокурорів з посади виключно на підставі цього Закону, тобто Закону України «Про прокуратуру». З урахуванням вищезазначеного, оскаржуваний наказ прийнято керівником обласної прокуратури із порушенням принципу правової визначеності.

Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Про це у низці своїх рішень зазначає Європейський Суд з прав людини.

Зокрема, у справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, рішення від 18.12.2008) Європейський Суд з прав людини зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Відповідно до вимог принципу правової визначеності правозастосовчий орган у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права має тлумачити норму на користь невладного суб`єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування), адже якщо держава нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, то саме вона і повинна розплачуватися за свої прорахунки. Де так зване правило пріоритету норми за найбільш сприятливим для особи тлумаченням.

З урахуванням принципу верховенства права, суперечливість норм ЗУ «Про прокуратуру» та Закону України № 113-ІХ має усуватися шляхом тлумачення її на користь невладного суб`єкта правовідносин, тобто позивача.

Отже, наказ про звільнення Позивача з посади, виданий керівником регіональної прокуратури із порушенням принципу правової визначеності, усупереч норм Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відсутність в оскаржуваному наказі про звільнення вказівки на конкретну, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 фактичну підставу звільнення позивача пов`язана також з відсутністю доказів на підтвердження ліквідації, реорганізації та скорочення чисельності прокуратури Івано-Франківської області на день видання оскаржуваного позивачем наказу.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАс України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , починаючи з квітня 2005 року по 04 травня 2020 року проходив службу в органах прокуратури, При цьому, з січня 2016 до моменту звільнення займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестаційї на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019.

З метою переведення на посаду в обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, позивачем 08.10.2020 подано до Генерального прокурора відповідну заяву.

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено першу кадрову комісію із визначенням її складу.

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів, у тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 у групі №1.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93 бали), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Судом встановлено, що 04.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 73 балів та був допущений до наступного етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, який визначено як середній арифметичний бал від 85 балів за вербальний блок та 99 балів за абстрактно-логічний.

Після завершення тестування, 04.03.2020 позивач подав до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в якій просив надати можливість повторної здачі тесту, з огляду на те, що під час тестування належним чином не працював комп`ютер («підвисав»), а саме: після вибору відповіді кнопка «підтвердити» при натисканні на неї не реагувала та не пропускала до наступного запитання, а після зміни варіанта відповіді кнопка «підтвердити» пропускала на інше питання. Таке неспрацювання кнопки «підтвердити» повторювалось тричі, у зв`язку із чим було втрачено час. Також, вказав що тестування тривало мінімум 1 годину 30 хвилин, що свідчить про неналежну роботу програмного забезпечення (т. 3 а.с. 242-243).

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 10.04.2020 прийнято рішення №310 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 заяви, прокурорів (82 ососби), які не пройшли 2 етап 4 березня 2020 відхилені з мотивів відсутності фіксації технічних несправностей під час проходження тестування відповідними актами (т. 1 а.с. 97-103).

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи(а.с.104-106 т. 1) наявний протоколу №9 засідання Першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, де предметом розгляду були заяви прокурорів, які не пройшли 2 етап 4 березня 2020, в тому числі і ОСОБА_4 , які відхилені з мотивів відсутності фіксації технічних несправностей під час проходження тестування відповідними актами

Керуючись статтею 11, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №294к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №310 від 10.04.2020.

Розглядаючи спір, судом першої інстанції вріно зазначено, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Крім того, судом зазначено, що Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі Порядок №221), відповідно до пункту 1 розділу І якого атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.п. 7-9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6).

Згідно матеріалів справи, прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 та становить 93 бали.

Згідно пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Крім того, судом зазначено, що Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Згідно пункту 4 Порядку №233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Пунктом 16 Порядку №233 встановлено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Судом з`ясовано, що підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу, бо останній за результатом вказаного іспиту набрав 92 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу(93 бали), встановленого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105.

Відмовляючи у задовленні позовних вимог, суд першої інстанції вважав безпідставними твердження позивача про необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що Порядок №221, як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.

Згідно вимог пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З огляду на це, суд першої інстанції вважав, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яка відповідно 10.04.2020 на засіданні ухвалила рішення (протокол №8) згідно, якого ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висноку, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи оскаржене рішення №310 від 10.04.2020, діяла в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Відхиляючи доводи позивача щодо неналежного, упередженого розгляду кадровою комісією його заяви про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції виходив з того, що у протоколі Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 разом із внесеними доповненнями згідно протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 13.04.2020, відображено розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та відмовлено в задоволенні такої. При цьому, всі заяви прокурорів (крім однієї) про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, залишено без задоволення з мотивів не звернення до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, та, як наслідок, комісія вказала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими, а тестування з боку заявників (81 особа) було завершено.

З огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, суд першої інстанції вважав, що розгляд заяви позивача є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування. Також, комісія обґрунтовано послалася на пункт 7 розділу І Порядку № 221, яким передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Крім того, суд відхилив доводи позивача стосовно прийняття Першою кадровою комісією оскарженого рішення з порушенням встановленої Генеральним прокурором процедури прийняття рішень у зв`язку з відсутністю голови комісії, оскільки відповідно до змісту протоколу №6/1 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, ОСОБА_5 , якого обрано головою комісії на підставі змін, внесених до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, звільнено з органів прокуратури, виконувачем обов`язків голови комісії обрано саме ОСОБА_3 , за головуванням якого і прийнято оскаржене позивачем рішення.

Також, суд першої інстанції вважав необґрунтованими і помилковими посилання позивача на інформацію ТОВ «Сайметрікс-Україна», наведену у листах 02.03.2020 №20320-1 (т. 1 а.с. 230) та від 27.04.2020 №270420-1 (т. 1 а.с. 231) щодо збоїв у роботі програмного забезпечення 02.03.2020 під час тестування на загальні здібності, оскільки позивач тестування проходив 04.03.2020, і у матеріалах справи відсутні докази того, що вказані обставини вплинули на належне проведення іспиту позивача саме 04.03.2020.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Надаючи оцінку наказу прокурора Івано-Франківської області наказом №294к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020. Підстава: рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від №310 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту (ІІ етапу) та недопущення до проходження наступного етапу - проходження співбесіди.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З огляду на вказані норми, суд першої інстанції дійшов висноку, що законодавець фактично доповнив Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому, згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ.

З урахуванням вислладеногосуд першої інстанції дійшов виснку, що прокурор Івано-Франківської області був уповноважений приймати оскаржений наказ за наявності правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

Суд також відхилив зауваження сторони позивача щодо ТОВ «Сайметрікс-Україна» як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» та інших доводів щодо використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки тощо, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

Однак, суд апеляційної інстанції з такими дововдаи суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

У ході розгляду справи, судом встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджає проходженню ним тестів. Вказану обставину підтверджено і свідками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які проходили тестування паралельно із ОСОБА_8 та вказали на бездіяльність членів робочої групи щодо фіксування заявлених ним обставин. Надалі, після закінчення тестування, того ж дня позивач подав до кадрової комісії №2 заяву, у якій описав збої в роботі комп`ютера, просив допустити його до повторної здачі тестів (т.1, а.с. 83).

Як уже зазначалось вище, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту. Крім того, комісія дійшла висноку про неуспішне проходження позивачем атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності. Згідно ж протоколу № 9 від 13.04.2020 ця ж комісія прийняла аналогічне за змістом та по суті рішення при цьому зазначила про доповнення попереднього протоколу, та вказала про розгляд заяви позивача.

А, отже, згадана заява позивача фактично була розглянута комісією після висновку кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за наобхідне вказати, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів на які посилається кадрова комісія у своїх протоколах, як і затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Посилання суду на те, що на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є помилковим, бо такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, кадрова ж комісія формально зазначила лише факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221, проігнорувавши ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали у ньому участь.

Результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Крім того, посилання на те, що цих обставин не існувало, що підтверджується відсутністю складеного про це акту, є невірним, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено.

Помилковим є посилання суду першої інстанції на те, що листом від 02.03.2020 року №20320-1 та від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, оскльки атестація позивача була проведена 04.03.2020, оскаржене рішення кадровою комісією прийнято 10.04.2020 і на час його прийняття листа від 27.04.2020 року №270420-1 про обставини з 03 по 05 березня 2020 року не існувало. Комісія ж, обмежившись певними посиланнями, не вчинила жодних дій для з`ясування та перевірки всіх обставин, що мали значення для прийняття оскарженого рішення, не перевірила наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та системи, в тому числі тих, які не залежали від ТОВ «Сайметрікс-Україна», в той час, як між відповідним етапом атестації та прийнятим рішенням було достатньо часу (понад 1 міс.) для вчинення відповідних дій. Внаслідок цього кадрова комісія прийняла щодо позивача передчасне рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, спірне рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (надалі, також ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97).

Враховуючи наведене, суд зазначає, що у рішенні, прийнятому Кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді. Посилання у оскарженому рішенні Першої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Зважаючи на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття Першою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ним заяві, суперечить принципу верховенства права.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних прокурором балів за кожну правильну відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

Твердження суду та відповідачів про реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, спростовується тим, що комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних обставин, судом необгрунтовано відхилено клопотання позвивача про допит свідка, який міг би дати пояснення з приводу процесу проходження атестації. Натомість, члени комісії обмежились виключно формальним посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту, як уже вказувалось вище, не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом і трактується судом як власне тлумачення та розширення відповідачем 1 змісту частини 7 Порядку №221.

Крім того, слід зауважити, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено судом вище, покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. Відповідно, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 10.04.2020 про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суд вважає необґрунтованими.

Крім того, відповідно до наявного в матеріалах справи листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 № 20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа ввбачається, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

А отже, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів зворотнього у матералах справи не має.

Крім того, колегія суддів вважає, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, що є метою самої атестації, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає такій меті.

Отже, матералами справи не підтверджено правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень позивача про збої в роботі техніки та не спростовано доводів з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Обов`язок складення акту з метою фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки покладено виключно на суб`єкта владних повноважень, зокрема, на членів робочої групи та кадрової комісії, а не на позивача. Прокурор під час проходження атестації не уповноважений на складання таких актів чи на здійснення контролю за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Кадровою комісією, на яку покладалися обов`язки щодо забезпечення належного проходження 04.03.2020 прокурорами іспиту та фіксування його перебігу, не вчинено жодних дій щодо складення акту з метою оформлення та належного підтвердження технічних несправностей, що свідчить про неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки.

Враховуючи всі вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що спірне рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 за №310 «Про неуспішне проходження прокурором іспиту за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що прийняттю наказу прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №294к про звільнення ОСОБА_1 , обумовлена наявністю рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №310 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і скасування спірного наказу про звільнення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту згаданого вище наказу прокурора Івано-Франківської області позивача звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

У матеріалах справи відсутні докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є некоректним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо позивача прийнято Першою кадровою комісією та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згадані вище Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, а Порядок роботи кадрових комісій відповідно Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233, при цьому Наказом Генерального прокурора Укарїни №233 від 08.08.2017 затверджено Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України згідно п.п.1,-4 розділу 1 вказане Положення розроблено відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Указу Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України з питань підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію.

Положення визначає порядок підготовки та подання до Міністерства юстиції України нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, які підлягають державній реєстрації згідно з вимогами законодавства.

Підготовка та подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України здійснюється відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5 «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661.

На державну реєстрацію подаються накази Генеральної прокуратури України, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з обмеженим доступом, а також видані в порядку експерименту.

Згідно є п.1 та п. 2 Розділу V вказаного положення нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України, які занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не встановлено самими актами, але не раніше дня їх офіційного опублікування.

Нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України направляються для виконання лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України». Документи, що містять інформацію з обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають чинності з моменту їх доведення у встановленому порядку до відома виконавців.

Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 та Порядок роботи кадрових комісій відповідно Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів.

Отже, з урахуванням положень п. 1 розділу V вказаного Положення згадані вище Порядки №221 та №233 не набрали чинності.

Згідно Наказу Генерального прокурора №951 від 18.02.20 втратив чинність Наказ Генерального прокурора від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», а отже з 18.02.2020 припинено реєстрацію нормативно-правових актів, при цьому зазначені вище Порядки №221 та №233 не були перезатверджені.

Оцінюючи вище наведене, суд дійшов до висновку щодо обґрутованості позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №310 від 10.04.2020 та наказу прокурора Івано-Франківської області №294к від 28.04.2020 про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.

Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на роботі, то колегія суддів зазначає, що відповідно до заяви позивача (а.с.174-178 т. 2) про уточнення позовних вимог, останній просить поновити його в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже закон, у даній спірній ситуації, не наділяє суд, як орган, що розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом України у постановах від 28 жовтня 2014 року, 04 листопада 2014 року встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

У даному випадку, поновленням позивача на посаді, з якої його було звільнено при застосуванні рішення Європейського суду з прав людини по справі «П`єрсак проти Бельгії», в якому суд зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante, у відповідачів виникає обов`язок створити умови, при яких порушене право позивача буде відновлено в ефективний спосіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури, а отже вказана вимога підлягає частковому задоволенню.

Надаючи оцінку доводам позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України №113-ІХ та застосування коефіцієнту підвищення, то суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення»Закону № 113-ІХ також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу II передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивача просив обрахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням вказаного вище коефіцієнту.

Оскільки, позивачем процедуру проходження атестації не завершено, на момент проведення атестації, згідно довідки Івано-Франківської обласної прокуратури (а.с. 151 т.1). середньоденна заробітна плата позивача становила 1080,16, то відповідно застосування зазначеного коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду до Івано-Франківської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту З Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу 230 днів, починаючи з 18.05.2020 і по день прийняття даного рішення 13.04.2021 у розмірі 248436,8 грн(230х1080,16).

При цьому, колегія суддів зазначає, що зазначене стягнення слід провести з Івано-Фрнківської обласної прокуратури, оскільки як вбачається з матеріалів справи, що в процесі реформування органів прокуратури фактично відбулась лише зміна назви з прокуратури Івано-Франківської області на Івано-Франківську обласну прокуратуру, залишивши при цьому усі реквізити органу. Крім того, Івано-Франківська обласна прокуратура, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 частини 1 статті 371, частини 2 статті 372 КАС України, судові рішення про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, виконуються негайно.

Судове рішення, яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витратами позивача, пов`язаними з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням «Градум» на підставі договору про надання правової допомоги.

При цьому, відповідно до умов договору про надання правової допомоги, позивач погодив з адвокатським об`єднанням «Градум», що вартість наданих йому послуг становить 10 000,00 грн. Вказана сума підлягає сплаті позивачем у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

Понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу підтверджені належними доказами, відтак, такі підлягають стягенню у рівних частинах з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року по справі № 300/1492/20.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №310 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №288к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області () з 18 травня 2020 року.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 18 травня 2020 року по 13 квітня 2021 року про поновлення на роботі в сумі 248436 (двісті сорок вісім тисяч чотириста тридцять шість) грн, 80 коп.

Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - допустити до негайного виконання.

Стягнути з бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ 0034051) та Івано-Франківської обласної прокуратури () у рівних частинах на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

О.М. Гінда

повний текст складено 22.04.2021