Справа № 320/2331/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Каракашьян С.К.
суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року Справа № 320/2331/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Жерновникова С.О.,

представників відповідача Саван А.А., Шигуна Д.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 січня 2021 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Генерального штаба Збройних Сил України,

Міністерства оборони України,

командування Сухопутних військ

Збройних Сил України,

третя особа, яка не заявляє
самостійні вимоги
на предмет спору: Уповноважений Верховної Ради України з прав людини

про визнання дій протиправними, скасування наказу,

зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.
ОСОБА_1 (далі Позивач) звернувся з позовом до суду до Генерального штаба Збройних Сил України (далі Відповідач-1), Міністерства оборони України (далі Відповідач-2), командування Сухопутних військ Збройних Сил України (далі Відповідач-3), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

1) визнати протиправними та такими, що заподіяли Позивачу майнову та моральну шкоду:

- бездіяльність Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, яка полягає у неприйнятті за встановленим порядком рішення за поданням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України;

- дії Генерального штабу Збройних Сил України, які полягають у поверненні без розгляду за встановленим порядком подання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України;

- бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України, яка полягає у не прийнятті за встановленим порядком відповідних заходів щодо призначення майора ОСОБА_1 на рівнозначну або вищу посаду під час проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ Збройних Сил України у листопаді 2019 року - лютому 2020 року;

- дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо призначення наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) майора ОСОБА_1 на нижчу посаду начальника штабу - першого заступника командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ;

- скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) в частині призначення майора ОСОБА_1 на нижчу посаду начальника штабу - першого заступника командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Міністерство оборони України рахувати майора ОСОБА_1 призначеним з 06 лютого 2020 року на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України або на іншу, не нижчу, ніж попередня, посаду, відповідно до отриманої освіти та військово-облікової спеціальності, а також з урахуванням набутого досвіду проходження військової служби, у зв`язку із звільненням Позивача з військової служби у запас та неможливістю на теперішній час поновлення його на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, у відповідності до пункту 2 статті 8 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у зв`язку із не усуненням порушень законодавства при переміщенні Позивача наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) на нижчу посаду;

- стягнути з Відповідачів на користь Позивача в солідарному порядку моральну шкоду в сумі 2000000 (два мільйони) грн., заподіяну йому протиправними бездіяльністю та діями Відповідачів.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 січня 2021 року в задоволенні позову відмолено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Позивач займав посаду зі штатно-посадовою категорією «майор» та був переміщений на посаду тієї ж штатно-посадової категорії, а також з того, що він безпідставно ототожнює рівень посади, виходячи з тарифного розряду.

При цьому, суд зазначив, що будь-яких даних про наявність у Позивача підстав, які відповідно до Положення № 1153/2008 потребують його згоди на переміщення до нового місця служби, у Відповідачів та третьої особи не було. Відповідних рапортів про наявність таких підстав Позивачем не подавалося. Надані позивачем докази не містять інформації, що його рідні потребують постійного стороннього догляду і не здатні до самообслуговування. Висновку лікарсько-консультаційної або медико-соціальної експертної комісії про те, що його мати потребує постійного стороннього догляду і не здатна до самообслуговування Позивачам не було надано ні до Відповідачів, ні до суду.

Разом з тим, суд вказав, що призначення або не призначення Позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту є дискреційними (виключними) повноваженнями, оскільки нормами чинного законодавства не закріплено обов`язку призначати Позивача на конкретну посаду після отримання подання.

Також суд звернув увагу на те, що вимоги про скасування наказу № 48 задоволенню не підлягають, оскільки, станом на дату розгляду справи, такий наказ є скасованим у відповідності до наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28.05.2020 № 217.

У зв`язку зі звільненням позивача з військової служби, у відповідності до вищезазначеного наказу № 217, суд не може розглядати вимоги позивача рахувати майора ОСОБА_1 призначеним з 06.02.2020 на посаду офіцера, оскільки Позивач, на дату розгляду справи не є військовослужбовцем.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог, Позивач зазначає, що Відповідачами не було складено списків військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх подальшого використання на службі, чим, на переконання Апелянта, порушено ст. 118 Положення про проходження громадянами військової служби в ЗСУ.

Разом з тим, Апелянт стверджує, що після організаційних заходів його було переведено на посаду начальника штабу першого заступника командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що на його думку, є нижчою, ніж посада, яку він займав до цього, за окладом (тарифним розрядом).

При цьому, Апелянт вважає, що суд самоусунувся від встановлення цих та інших обставин справи і не зміг адекватно дослідити та оцінити відповідні нормативно-правові акти.

Крім того, на переконання Апелянта, він має право на першочергове призначення на посаду як учасник бойових дій, що також не було враховано Відповідачами. Також, на думку Апелянта, Відповідачами при вирішенні питання щодо його призначення на певну посаду мали бути враховані його сімейні обставини.

Разом з тим, Апелянт зазначає, що подання про його призначення на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення ЗСУ не містить жодної відмітки прямих начальників та посадової особи, як таке передбачено його формою і що жодним документом не передбачено можливості повернення подання без реалізації, тому така форма рішення, на переконання Апелянта, є самоправством і перевищенням повноважень.

Водночас, Апелянт стверджує, що оспорюване ним рішення прийнято взагалі неуповноваженою особою, тому питання дискреційних повноважень є неактуальним, а також зазначає, що Відповідачів діяли непослідовно, оскільки у березні 2019 ними було погоджено його призначення на ту ж саму посаду, на яку у 2020 році йому відмовлено у призначенні.

Також Позивач вважає, що суд першої інстанції безпідставно йому відмовив у виклику свідка ОСОБА_2 , який міг би пояснити суду, чому, перебуваючи на одній і тій самій посаді начальника ГУ МПЗ ЗСУ, він у 2019 році погодив кандидатуру Позивача, а у 2020 році відмовив йому у призначенні на ту ж саму посаду у зв`язку з відсутністю відповідної освіти.

Крім того, на переконання Апелянта, суд першої інстанції допустив до участі в процесі представників Відповідачів без підтвердження належного юридичного статусу та не примусив Відповідача 3 виконати ухвалу суду щодо надання документів.

Апелянт також вказує, що суд погодився із запропонованим ним порядком дослідження доказів за формулою «обставина-доказ», але не вказав про це у протоколі судового засідання та в наступному порушив такий порядок, а також взагалі порушив порядок розгляду справи по суті та не дослідив жодної обставини.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 13:15 год. 13.04.2021.

Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта, правильності висновків суду першої інстанції та стверджуючи, що всі доводи Позивача були розглянуті судом і в оспорюваному ним рішенні їм надана відповідна юридична оцінка.

12.04.2021 через канцелярію суду від Позивача надійшло клопотання про відкладення судового розгляду справи.

13.04.2021 через канцелярію суду від представника Позивача надійшло клопотання про відкладення судового розгляду справи.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, вказані клопотання та заява задоволені та відкладено судовий розгляд цієї справи на 13:40 год. 20.04.2021.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 закінчив у 1998 році Одеський інститут сухопутних військ за спеціальністю «Бойове застосування мотострілецьких підрозділів», проходив службу у Збройних Силах України з 01.08.1994 по 11.10.2004, з 06.04.2017 по 02.06.2018.

За поданням начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.03.2019 Позивача наказом Міністра оборони України прийнято на військову службу на підставі наказу від 10.05.2019 № 244.

Зазначеним наказом з Позивачем укладено контракт про проходження служби та призначено на посаду офіцерського складу Збройних Силу України - офіцером інформаційно аналітичного відділу оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, на штатно-посадову категорію «майор».

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12.09.2019 № 380 Позивача увільнено від займаних посад та призначено офіцером відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України.

Даний наказ містить визначення, що Позивача призначено на рівнозначну посаду, на штатно-посадову категорію «майор» зі штатнопосадової категорії «майор».

Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ «Про проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ ЗСУ» від 05.11.2019 № Д-322/2/9дск, булро заплановано скорочення посади офіцера відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ ЗСУ.

Позивачем подано рапорт начальнику відділення інформаційної боротьби оперативного командування Сухопутних військ Збройних Сил України про призначення на рівнозначну посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру моральнопсихологічного забезпечення Збройних Сил України.

Зазначений рапорт погоджено начальником відділення інформаційної боротьби оперативного командування Сухопутних військ Збройних Сил України про призначення на рівнозначну посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, начальником оперативного управління заступником начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, начальником штабу першим заступником командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Також кандидатуру Позивача було погоджено тимчасово виконуючим обов`язки Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, про що свідчить лист від 21.01.2020.

Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 30.01.2020 внесено подання про призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, штатно посадової категорії «майор».

Відповідачем до матеріалів справи надано засвідчену копію проведеної 31 січня 2020 року бесіди з Позивачем, за змістом якої Позивачу повідомлені пропозиції щодо проходження військової служби виведення в розпорядження КСВ ЗСУ з подальшим призначенням до в/ч СВ ЗСУ, бажано бойового складу, бажано у Київській області, чи найближчих областях.

Позивачем повідомлено про негативне ставлення до звільнення та погоджено пропозиції. Аркуш бесіди містить підпис позивача.

Згідно з аркушами бесіди з Позивачем від 03.02.2020 та від 06.02.2020 Позивач висловив побажання бути призначеним на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України.

Відповідно до наданого Відповідачем витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.02.2020 № 23 було введено в дію перелік змін до переліку штату Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, затверджений відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ «Про проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ ЗСУ» від 05.11.2019 № Д-322/2/9дск.

03.02.2020 наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 40 позивача звільнено від займаних посад та зараховано в розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Згідно з листом від 04.02.2020 за підписом начальника Головного управління морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, до Кадрового центру Збройних Сил України було повернуто без реалізації матеріали про призначення Позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, у зв`язку з відсутністю основної або спорідненої спеціальності.

05.02.2020 матеріали щодо призначення Позивача повернуті з Кадрового центру Збройних Сил України до Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України із супровідним листом від 05.02.2020.

06.02.2020 наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 48 Позивача призначено начальником штабу першим заступником командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід», на штатно посадову категорію «майор».

28.05.2020 наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 217 майора ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього офіцера відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено у запас з військової служби на підставі накладеного командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.05.2020 № 371).

Пункт 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.02.2020 № 48 про призначення майора ОСОБА_1 начальником штабу - першим заступником командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України вищезазначеним наказом № 217 було скасовано як нереалізований.

Позивач, вважаючи порушеними свої права та законні інтереси, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон № 2011-XII), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція № 170), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

У статті 65 Конституції України закріплено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положенням № 1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади.

У п. 82 Положення № 1153/2008 вказано, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань-більший посадовий оклад.

Згідно з п. 118 Положення № 1153/2008, під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше, ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів, подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх подальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення; звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

Відповідно до п. 256 Положення № 1153/2008, у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 2011-XII, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад.

У п. 4.9 Інструкції № 170 визначено, що подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Висновки суду апеляційної інстанції.
1. Системний аналіз наведених правових норм надає підстави стверджувати, що при вирішенні питання щодо переміщення військовослужбовця під час проходження ним служби нижчою посадою є посада, яка на один і більше ступенів (за штатно-посадовими категоріями, що визначаються за відповідними військовими званнями) є нижчою від посади, яку фактично займає військовослужбовець.

При цьому, нова посада вважається рівнозначною, коли займана та нова посада військовослужбовця співпадають за штатно-посадовими категоріями (військовими званнями), а посадовий оклад за новою посадою є нижчим або рівним стосовно посадового окладу за попередньою посадою.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивач займав посаду зі штатно-посадовою категорією «майор» та був переміщений на посаду тієї ж самої штатно посадової категорії, тобто на рівнозначну посаду, а не на посаду нижчу, хоча б на один ступінь.

Разом з тим, доводи Апелянта про те, що після організаційних заходів його було переведено на посаду начальника штабу першого заступника командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід», що на його думку, є нижчою, ніж посада, яку він займав до цього, за окладом (тарифним розрядом), колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Як було зазначено вище, основною кваліфікаційною ознакою для визначення рівнозначної посади при переміщенні військовослужбовця під час проходження ним служби є штатно посадова категорії, яка в даному випадку при переміщенні Позивача залишилася незмінною, про що зазначено вище.

Водночас, аналізуючи наведені доводи апеляційної скарги, судова колегія звертає увагу на те, що стаття 8 Закону № 2011-XII, в якій міститься посилання на тарифний розряд посади, врегульовує правовідносини, що виникають у разі поновлення на посаді незаконно звільненого або переміщеного по службі військовослужбовця, а не вразі проведення організаційних заходів у структурних підрозділах ЗСУ, у зв`язку з якими виникли спірні правовідносини.

При цьому, доводи Апелянта про те, що суд самоусунувся від встановлення цих та інших обставин справи і не зміг адекватно дослідити та оцінити відповідні нормативно-правові акти, спростовуються матеріалами справи, зокрема описовою та мотивувальної частинами оскаржуваного Позивачем судового рішення.

2. Доводи Апелянта про те, що він має право на першочергове призначення на посаду як учасник бойових дій, що також не було враховано Відповідачами, а також, що Відповідачі при вирішенні питання щодо його призначення на певну посаду не врахували його сімейні обставини, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані з огляду на наступне.

Так, як було правильно встановлено судом першої інстанції, будь-яких даних про наявність у Позивача підстав, які відповідно до Положення № 1153/2008 потребують отримання його згоди на переміщення до нового місця служби, під час виникнення спірних правовідносин ним не повідомлялося, зокрема відповідних рапортів не подавалося.

Крім того, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження ним не було доведено зворотного та не було надано жодних належних і допустимих у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказів, які б підтверджували, що його близькі родичі, члени сім`ї та/або особи, які перебувають на його утриманні потребують постійного стороннього догляду і не здатні до самообслуговування. Зокрема, доводи Позивача про те, що його мати потребує постійного стороннього догляду і не здатна до самообслуговування такими доказами не підтверджуються.

3. Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що у зв`язку зі скороченням посади, яку обіймав Позивач (Командування Сухопутних військ ЗСУ), йому було запропоновано вищу посаду старшого офіцера відділу аналізу та прогнозування центру моніторингу інформаційного простору та протидії штабу Командування Сухопутних військ ЗСУ, але Позивач від цієї посади відмовився та самостійно виявив бажання проходити службу в бойовій бригаді.

Більш того, як вбачається з матеріалів справи, з Позивачем неодноразово проводилися бесіди та пропонувалися посади із урахуванням саме його побажань, але від усіх запропонованих посад Позивач відмовився /т.1 а.с. 195, т. 2 а.с. 42-44/.

4. При цьому, колегія суддів відзначає, що відповідно до вищевикладених законодавчих норм, зокрема приписів Положення № 1153/2008 (п. 83), військовослужбовці можуть призначатися за новою спеціальністю, з урахуванням набутого досвіду, без відповідної підготовки (перепідготовки) на посади, які передбачені штатами воєнного часу, але Центр морально-психологічного забезпечення ЗСУ, на посаду до якого, на переконання Апелянта, він мав бути призначений, не перебуває у штатах воєнного часу, тому ОСОБА_1 за відсутності відповідної кваліфікації не міг бути призначений на відповідні посаду.

5. Більш того, судова колегія зазначає, що фактично спірні у цій справі правовідносини виникли у зв`язку з тим, що Позивач не був призначений на посаду до Центр морально-психологічного забезпечення ЗСУ, а натомість наказом від 06.02.2020 № 48 призначений на іншу посаду, яку він вважає нижчою.

Втім, як вбачається з матеріалів цієї справи та було встановлено судом першої інстанції, зазначений наказ № 48, який Позивач, зокрема просить скасувати у своєму позові, на час вирішення цієї справи судом вже був скасований наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ від 28.05.2020 № 217 як нереалізований.

Разом з тим, такий наказ від 28.05.2020 № 217 Позивачем не оскаржується і доказів визнання його протиправним та/або скасування в порядку, визначеному чинним законодавством, суду не надано.

6. Зазначені обставини у сукупності з викладеним також переконують судову колегію у відсутності достатніх правових підстав для задоволення відповідних позовних вимог у цій справі.

7. Доводи Апелянта про те, що Відповідачем не було складено списків військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх подальшого використання на службі, чим, на переконання Апелянта, порушено п. 118 Положення № 1153/2008, колегія суддів відхиляє, оскільки, як було правильно вказано судом першої інстанції зазначена норма Положення стосується пропозицій, які мають надаватися кадровому органу номенклатури призначення, а не конкретному військовослужбовцю.

Аналогічний правовий підхід застосовано у постанові Верховного Суду, викладену від 17.11.2020 у справі № 640/13503/19.

8. Доводи Апелянта про те, що подання про його призначення на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення ЗСУ не містить жодної відмітки прямих начальників та посадової особи, як таке передбачено його формою і що жодним документом не передбачено можливості повернення подання без реалізації, тому така форма рішення, на переконання Апелянта, є самоправством і перевищенням повноважень, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Так, 30.01.2020 в порядку, передбаченому Інструкцією № 170, Командувачем Сухопутних військ ЗСУ було внесено подання про призначення Позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення ЗСУ, штатно посадової категорії «майор», яке було надіслано на адресу Кадрового центру Збройних Сил України /т. 2 а.с. 36/.

Втім, згідно з листом від 04.02.2020 за підписом начальника Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗСУ, до Кадрового центру ЗСУ було повернуто без реалізації матеріали про призначення Позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення ЗСУ у зв`язку з відсутністю основної або спорідненої спеціальності /т. 1 а.с. 60/, а 05.02.2020 матеріали щодо його призначення були повернуті з Кадрового центру ЗСУ до Кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ із супровідним листом від 05.02.2020 /т. 1 а.с. 175/.

Разом з тим, ані Інструкція № 170, у порядку якої було складено вищевказане подання щодо Позивача, ані інші нормативно-правові акти не регламентують обов`язку посадової особи, уповноваженої видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця, приймати рішення про відмову у призначенні чи про визначення форми такого рішення.

Водночас, як зазначалося вище, підстави для призначення Позивача на відповідну посаду за вказаним поданням були відсутні.

Більш того, вирішення питання щодо призначення особи на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту є дискреційними (виключними) повноваженнями, які реалізуються особою після отримання відповідного подання на таку особу і перевірки можливості та наявності достатніх підстав для його реалізації. Тобто, надходження вищевказаного подання щодо Позивача не є безумовною підставою для призначення його на посаду, зазначену в такому поданні.
Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 25.01.2019 у справі № 820/5866/17.

9. Доводи Апелянта про те, що оспорюване ним рішення прийнято взагалі неуповноваженою особою, тому питання дискреційних повноважень є неактуальним, а також про те, що Відповідачі діяли непослідовно, оскільки у березні 2019 ними було погоджено його призначення на ту ж саму посаду, на яку у 2020 році йому відмовлено у призначенні, колегія суддів відхиляє як безпідставні з огляду на вищевикладене.

10. Твердження Апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно йому відмовив у виклику свідка ОСОБА_2 , який міг би пояснити суду, чому, перебуваючи на одній і тій самій посаді начальника ГУ МПЗ ЗСУ, він у 2019 році погодив кандидатуру Позивача, а у 2020 році відмовив йому у призначенні на ту ж саму посаду у зв`язку з відсутністю відповідної освіти, судова колегія також до уваги не приймає, оскільки відповідно до ст.ст. 65, 92 КАС України, вирішення питання про виклик свідка, зокрема за клопотанням учасника справи, належить до компетенції суду, однак у даному випадку з матеріалів справи не вбачається і Апелянтом не доведено необхідності отримання показань зазначеної особи як свідка.

При цьому, апеляційний суд відзначає, що під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції були зібрані достатні докази, які у їх сукупності дозволяють повно та всебічно встановити обставини цієї справи та вирішити спір по суті виниклих між сторонами правовідносин.

11. Доводи Апелянта про те, що суд першої інстанції допустив до участі в процесі представників Відповідачів без підтвердження належного юридичного статусу та не примусив Відповідача 3 виконати ухвалу суду щодо надання документів, колегія суддів відхиляє, оскільки у матеріалах справи містяться докази, якими підтверджуються повноваження відповідних представників сторін, і, як відзначалося вище, у справі зібрані достатні докази для вирішення цього спору.

12. Твердження Апелянта про те, що суд погодився із запропонованим ним порядком дослідження доказів за формулою «обставина-доказ», але не вказав про це у протоколі судового засідання та в наступному порушив такий порядок, а також взагалі порушив порядок розгляду справи по суті та не дослідив жодної обставини, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані та безпідставні, оскільки КАС України не передбачає «формули», на яку посилається Апелянт. Водночас, з матеріалів справи вбачається, що справа була розглянута судом першої інстанції з дотриманням стадій судового процесу, регламентованих КАС України, зокрема главою 6.

13. Суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

14. Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши всі доводи сторони Апелянта, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову в цій справі.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

15. Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 січня 2021 року без змін.

Розподіл судових витрат.
З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 січня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 21 квітня 2021 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.В. Карпушова

М.І. Кобаль