Справа № 420/8370/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8370/20
Головуючий І інстанції Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Димерлія О.О., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020р. (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 30.12.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного Регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

01.09.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ПНРУ ДПСУ (в особі Ліквідаційної комісії), в якому просив суд:

- визнати протиправними дії відповідача, які полягають у не застосуванні п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до Постанови КМУ «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704 при обчисленні, починаючи з 01.03.2018р. по 31.12.2018р. включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням із урахуванням 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року, а саме встановленого на 01.01.2018р. Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 07.12.2017р. №2246-VIІ;

- зобов`язати відповідача вчинити дії щодо перерахунку йому, починаючи з 01.03.2018р. по 31.12.2018р. включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням із урахуванням п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, виходячи із 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року, а саме встановленого на 01.01.2018р. Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 07.12.2017р. №2246-VIІ та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти;

- визнати протиправними дії відповідача, які полягають у не застосуванні п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704 при обчисленні, починаючи з 01.01.2019р. по 01.08.2019р. включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням із урахуванням 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року, а саме встановленого на 01.01.2019р. Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018р. №2629-VIII;

- зобов`язати відповідача вчинити дії щодо перерахунку йому, починаючи з 01.01.2019р. по 01.08.2019р. включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням із урахуванням п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, виходячи з 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року, а саме встановленого на 01.01.2019р. Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018р. №2629-VIII, та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти;

- зобов`язати відповідача виплатити йому, недоплачені протягом 2018р. та 2019р. суми грошового забезпечення із урахуванням проведеного перерахунку відповідно до п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законами на 1 січня календарного року, а саме Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 07.12.2017р. №2246-VIII на 01.01.2018р. та Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018р. №2629-VIII на 01.01.2019р.;

- зобов`язати відповідача скласти та направити до ГУ ПФУ в Одеській області новий грошовий атестат на його ім`я з повною, реальною інформацією посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років - 50%, надбавки за особливості проходження служби - 50%, премією - 35%, індексацією, надбавки за кваліфікацію майстер - 7%, надбавки за службу в умовах режимних обмежень форма 1 - 20%, із зазначенням виплаченої суми на оздоровлення, та зазначенням суми матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2019р.;

- визнати протиправними дії відповідача щодо не врахування грошових виплат йому за 24 місяці перед звільненням у довідку від 02.12.2019р. №225 про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»;

- зобов`язати відповідача скласти та направити до ГУ ПФУ в Одеській області нову довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення що подається для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», із зазначенням виплат за 24 місяці перед його звільненням.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 21.12.2019р. отримує пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» та, отримавши довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення, встановив, що відповідачем - ПНРУ ДПСУ (в особі Ліквідаційної комісії) невірно проведено розрахунок коефіцієнту посадового окладу, який є базовою цифрою для визначення розмірів інших складових грошового забезпечення та окладу за військовим званням. Окрім того, за 24 календарні місяці служби підряд перед звільненням, позивач у складі грошового забезпечення фактично отримував суми додаткових видів грошового забезпечення, з яких було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Проте, з вини уповноваженого органу, який видавав довідку для призначення позивачу пенсії, щомісячні та одноразові додаткові види грошового забезпечення за 24 останні календарні місяці служби, у відповідній довідці не були враховані, що призвело до призначення пенсії у меншому розмірі.

У зв`язку із чим, позивач звернувся із заявою про усунення допущених помилок. Однак, листом відповідача від 06.08.2020р. №11/514 позивачу протиправно відмовлено у перерахунку коефіцієнту посадового окладу та виготовлення нових грошового атестату та довідки.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги категорично не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020р. (ухваленим в порядку письмового провадження) у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник позивача 14.01.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.12.2020р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач, у свою чергу, вказане вище рішення суду 1-ї інстанції в апеляційному порядку не оскаржив.

20.01.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу відповідач не скористався, поряд із цим подав заяву щодо розгляду справи без його участі.

У судове засідання, призначене на 24.03.2021р., позивач не прибув та уповноваженого представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення, про що свідчать докази, які містяться у матеріалах справи.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», характер спірних правовідносин та приймаючи до уваги факт неявки представників сторін у судове засідання, а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях суду, гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом «SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів розглянула дану справу в письмовому провадженні без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги.

У ході розгляду справи, судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Відповідно до наказу ПНРУ ДПСУ від 29.11.2019р. №411-ОС, генерал-майора ОСОБА_1 , начальника регіонального управління, звільненого з військової служби у запас наказом Голови ДПСУ від 04.11.2019р. №1116-ОС відповідно до п.2 ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «в», виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 30.11.2019р.

21.12.2019р. ГУ ПФУ в Житомирській області призначено позивачу пенсію за вислугу років на підставі Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». Вислуга років позивача станом на 30.11.2019р. в календарному обчисленні становить 36 років 04 місяці 0 днів, в пільговому 02 роки 06 місяців 23 дні. Всього: 38 років 10 місяців 23 дні.

Згідно з грошовим атестатом №67, ОСОБА_1 задоволено такими видами грошового забезпечення як: посадовий оклад із розрахунку - 9300 грн., оклад відповідно до військового звання - 1550 грн., відсоткова надбавка за вислугу років у розмірі 50% - 5425 грн., надбавка за особливості проходження служби у розмірі 50% - 8137,50 грн., премія у розмірі 35% - 3255 грн., індексація із розрахунку - 206,72 грн., надбавка за кваліфікацію майстра у розмірі 7% - 651 грн., надбавка за роботу в умовах режимних обмежень форма 1 у розмірі 20% - 1860 грн.

02.12.2019р. відповідачем складено довідку №225, що подається для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у відповідності до якої щомісячні види грошового забезпечення позивача за період з 01.03.2018р. по 30.11.2019р. (21 місяць) становили: надбавка за особливості проходження служби - 118807,50 грн., надбавка за службу в умовах режимних обмежень - 39060 грн., надбавка за кваліфікацію - 13671 грн., премія 65193 грн., всього - 236731,50 грн., сума грошового забезпечення, з якої сплачено єдиний соціальний внесок - 671226,44 грн.

Не погоджуючись із відсутністю у вказаній вище довідці всіх отриманих видів грошового забезпечення (у т.ч. одноразових додаткових видів грошового забезпечення) за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, позивач звернувся до ПНРУ ДПСУ із заявою від 23.07.2020р., у якій просив скласти та подати до пенсійного органу належну довідку за останні 24 календарні місяці (за період з 01.11.2017р. по 30.11.2019р.) і включити усі види грошового забезпечення, а саме: надбавку за особливості проходження служби - 124519,50 грн., надбавку за службу в умовах режимних обмежень - 40580 грн., надбавку за кваліфікацію - 14089 грн., надбавку за особливості умови служби, пов`язані з підвищеним ризиком для життя - 1140 грн., індексацію - 1784,72 грн., премію - 99773 грн., УБД - 1295 грн., матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань - 4650 грн., грошову допомогу на оздоровлення - 54195,75 грн., додаткову грошову винагороду - 34387,09 грн. та компенсацію за відпустки - 89529,55 грн.

Однак, листом від 07.08.2020р. №11/520 відповідач, посилаючись на абз.7 п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992р. №393, повідомив позивача про відсутність підстав для складення нової довідки.

Одночасно, позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою, у якій просив здійснити дії щодо перерахунку та виплати його грошового забезпечення за період з 01.03.2018р. по 30.11.2019р., виходячи з розміру посадового окладу та розміру окладу за військовим званням з урахуванням п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, виходячи з 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня відповідного календарного року.

Листом ПНРУ ДПСУ від 06.08.2020р. №11/514 позивача повідомлено, що у спірний період розрахунок грошового забезпечення здійснювався відповідно до вимог чинного законодавства.

Позивач, не погодившись з правомірністю дій відповідача, звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи у задоволенні позову, суд 1-ї інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності підстав для їх задоволення.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, частково погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена правова норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури та обирати лише встановлені законодавством способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, єдину систему їх соціального і правового захисту, гарантії в економічній, соціальній та політичній сферах щодо сприятливих умов для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни встановлено Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-XII.

Як передбачено ст.1 цього Закону, соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону №2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Згідно з ч.ч.2,3 цієї статті, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням, щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня та вченого звання військовослужбовця.

Таким чином, до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять чотири види складових:

1) посадовий оклад;

2) оклад за військовим званням;

3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення, у т.ч. підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія;

4) одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України (ч.4 ст.9 Закону №2011-XII).

Так, щодо застосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини, судова колегія звертає увагу на наступне.

30.08.2017р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» №704, якою затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу, осіб рядового і начальницького складу (згідно з додатком 1), а також схему тарифних коефіцієнтів за військовим званням військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу (згідно з додатком 14).

У відповідності до п.2 Постанови №704, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Пунктом 4 цієї Постанови (в редакції, чинній до 24.02.2018р.) обумовлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.

Разом із тим, у примітці 1 до Додатку 1 Постанови №704 зазначено, що посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли посадовий оклад визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.

Подібні за змістом пояснення містить й примітка до Додатку 14 цієї Постанови.

У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» від 21.02.2018р. №103 (яка набрала чинності 24.02.2018р.) до Постанови №704 внесені зміни та п.4 викладено у наступній редакції: «установити, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01.01.2018р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13 і 14». При цьому, зміни до додатків 1,12,13 і 14 не вносилися.

Таким чином, п.4 Постанови № 704 після внесення до нього відповідних змін визначав, що при обчисленні розмірів посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу використовується такий показник, як «розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01.01.2018р.», тоді як згідно з примітками до вказаних додатків розрахунковою величиною визначено процентний показник від розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року.

Втім, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020р. у справі №826/6453/18 визнано протиправним та скасовано п.6 Постанови №103, яким, зокрема, у п.4 Постанови №704 були внесені відповідні зміни. Отже, зміни до п.4 Постанови №704, внесені п.6 Постанови №103, з 29.01.2020р. не підлягають застосуванню.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що в період з 01.01.2018р. до 29.01.2020р. згідно з Постановою №704 (в редакції Постанови №103) розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів у зазначений період не застосовується.

Щодо застосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини з 29.01.2020р., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до редакції п.4 Постанови №704, яка діяла до внесення змін, п.1 Примітки до Додатку 1 та Примітки до Додатку 14 Постанови №704, розміри посадового окладу та окладу за військовими (спеціальними) званнями з 29.01.2020р. мають визначатися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.

Так, п.4 Постанови №704 визначено граничну нижню величину, яка береться для розрахунку посадового окладу, що складає розмір прожиткового мінімуму, встановленого на 1 січня відповідного року, але не менше 50% мінімальної заробітної плати станом на 1 січня відповідного року.

Отже, у тому випадку, коли у календарному році, в якому застосовується відповідна норма зазначеного підзаконного нормативно-правового акту, 50% мінімальної заробітної плати перевищують прожитковий мінімум, мінімальна заробітна плата фактично стає розрахунковою величиною для обрахунку посадових окладів.

Проте, п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016р. №1774-VIII, який набрав чинності 01.01.2017р., встановлено, що після набрання чинності цим Законом мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.

Колегія суддів звертає увагу, що норми п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VIII були чинними як на дату прийняття Постанови №704, так є чинними і станом на 29.01.2020р., неконституційними не визнавалися.

У той же час, Постанова №704 є підзаконним нормативно-правовим актом.

Юридична сила закону як джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України.

Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 ч.1 ст.85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм.

Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Відтак, вказаний вище пункт Постанови №704 в частині, яка суперечить нормам розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VIII, не підлягає застосуванню.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що за правилами п.п.9,10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VIII, до приведення законодавчих актів у відповідність із цим Законом вони застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Кабінету Міністрів України у тримісячний строк з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом, забезпечити перегляд та приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Таким чином, у відповідності до Постанови №704 (в редакції Постанови №103), розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є стала величина - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає помилковою позицію позивача щодо необхідності застосування відповідачем при обчисленні розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням такої розрахункової величини як мінімальна заробітна плата, оскільки зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови №704 не узгоджується з п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VIII.

Надаючи оцінку позовним вимогам в частині зобов`язання відповідача - ПНРУ ДПСУ (в особі Ліквідаційної комісії) вчинити дії щодо перерахунку позивачу розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням, виплатити йому недоплачені протягом 2018р. та 2019р. суми грошового забезпечення із урахуванням проведеного перерахунку та скласти новий грошовий атестат на його ім`я, колегія суддів зважає на те, що такі вимоги є похідними та залежать від задоволення основної вимоги, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

В обсязі встановлених обставин, суд 1-ї інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення вимог адміністративного позову в цій частині.

Що ж до необхідності віднесення до складу грошового забезпечення позивача, з розміру якого обчислюється пенсія, усіх отриманих ним сум додаткових видів грошового забезпечення за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Особливості визначення грошового забезпечення для обчислення пенсій визначені у ст.43 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992р. №2262-XII.

Згідно з положеннями ч.1,3 ст.43 Закону №2262-ХІІ, пенсії, які призначаються відповідно до цього Закону особам із числа військовослужбовців строкової служби та членам їх сімей, обчислюються за встановленими нормами у процентах до середньомісячного заробітку, який одержували військовослужбовці до призову на строкову військову службу чи після звільнення з військової служби до звернення за пенсією, або до середньомісячного грошового забезпечення, одержуваного військовослужбовцями в період проходження військової служби за контрактом.

Пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 01.01.2011р. - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як уже зазначалося судом вище, структура грошового забезпечення військовослужбовців визначена також у Законі №2011-ХІІ, згідно з ч.2 ст.9 якого, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Отже, ч.2 ст.9 Закону №2011-ХІІ містить ширший перелік видів грошового забезпечення у порівнянні зі ст.43 Закону №2262-ХІІ та, зокрема, відносить до складу грошового забезпечення одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Водночас, при вирішенні питання стосовно можливості включення до складу грошового забезпечення позивача (для цілей обчислення пенсії) одноразових додаткових видів грошового забезпечення, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст.15 Закону №2011-ХІІ, пенсійне забезпечення військовослужбовців після звільнення їх з військової служби провадиться на підставі Закону №2262-XII.

Тобто, спеціальним законом, який визначає умови та порядок пенсійного забезпечення військовослужбовців є саме Закон №2262-XII. Відповідно, при визначенні складових грошового забезпечення для цілей обчислення пенсії слід керуватися ч.3 ст.43 вказаного Закону.

Питання визначення складу грошового забезпечення військовослужбовців неодноразово було предметом розгляду Верховним Судом.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.02.2019р. по справі №522/2738/17 відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові цього суду від 10.03.2015р. (справа №21-70а15) та дійшла висновку, що при обчисленні пенсії на підставі ст.43 Закону №2262-XII не враховується такий складовий елемент грошового забезпечення як одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема, щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, окрім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць. Окрім того, факт сплати єдиного внеску не є безумовною підставою для включення виплати, з якої цей внесок утримано, до грошового забезпечення, з розміру якого обчислюється пенсія, та має значення лише для включення до цього грошового забезпечення його видів з переліку, визначеного ст.43 Закону № 2262-ХІІ, який є вичерпним.

Оскільки отримана позивачем під час проходження військової служби грошова допомога на оздоровлення, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, а також компенсація за відпустки (виплата яких здійснювалася не щомісячно) не входить до встановленого ч.3 ст.43 Закону №2262-XII переліку видів грошового забезпечення, колегія суддів доходить висновку, що у відповідача відсутні підстави для включення до складу грошового забезпечення, з якого обчислюється пенсія, вказаних виплат.

Правову позицію щодо відсутності підстав для включення одноразової грошової допомоги при звільненні до складу грошового забезпечення, з якого обчислюється пенсія, висловлено в постанові Верховного Суду України від 12.09.2017р. по справі №21-1115а16 та в подальшому підтримано Верховним Судом у постановах, зокрема, від 03.05.2018р. по справі №728/1876/17, від 22.11.2018р. по справі №344/10953/17, від 16.04.2020р. по справі №638/8169/16-а, від 23.06.2020р. по справі №646/5771/16-а та від 16.07.2020р. по справі №642/1088/16-а.

Щодо винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції, то Верховний Суд, зокрема, у постанові від 18.04.2019р. по справі №431/703/17 дійшов висновку, що винагорода за участь в антитерористичній операції є додатковою виплатою військовослужбовцям, яких залучено до участі у ній. При цьому, виплата винагороди залежить від певних умов та лише в означений період, а також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні після отриманих у такий період поранень (контузії, травми, каліцтва). Тобто, така виплата не є постійною і не має систематичний характер, а її розмір залежить як від днів участі в антитерористичній операції так і від виконаних завдань, що визначається наказом командира.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що винагорода за участь в антитерористичній операції не є щомісячним додатковим видом грошового забезпечення, який є складовим елементом грошового забезпечення, з якого обчислюється пенсія.

Водночас, правова природа та характер такої виплати як щомісячна додаткова грошова винагорода також досліджувався Верховним Судом. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові від 24.06.2020р. по справі №642/1359/17, щомісячна додаткова грошова винагорода носить систематичний, щомісячний характер, належить до додаткових видів грошового забезпечення та відповідно до ст.43 Закону №2262-XII підлягає врахуванню під час обчислення пенсії позивачу.

Стосовно включення суми індексації, то, зокрема у постановах від 30.09.2019р. по справі №750/9785/16-а та від 20.11.2019р. по справі №127/6228/16-а Верховний Суд дійшов висновку, що індексація має спеціальний статус виплати з боку держави у формі відшкодування знецінення грошових доходів громадян, зокрема, пенсії, стипендії; оплати праці (грошового забезпечення), які мають систематичний характер, а тому, індексація є невід`ємною складовою частиною сум, для розрахунку пенсії військовослужбовцям. Враховуючи, що індексація сум грошового забезпечення має систематичний, щомісячний характер, а її правова природа полягає у підтриманні купівельної спроможності рівня заробітної плати (грошового забезпечення) внаслідок її знецінення через подорожчання споживчих товарів і послуг, вона має бути врахована у складі грошового забезпечення військовослужбовців для розрахунку пенсії за вислугу років, що забезпечує дотримання пенсійних прав осіб, звільнених з військової служби. В іншому випадку, не врахування індексації при обрахунку пенсії за вислугу років призвело б до застосування для визначення розміру пенсії знеціненого грошового забезпечення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що індексацію належить включати до розміру грошового забезпечення, з якого обчислюється розмір пенсії.

Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на особливості правового регулювання порядку та підстав для врахування додаткових видів грошового забезпечення, які встановлені п.7 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей» від 17.07.1992р. №393.

Так, відповідно до абз.3 п.7 Постанови КМУ №393, пенсії обчислюються з розміру грошового забезпечення, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 01.01.2011р. - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування з урахуванням, зокрема, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення, крім щомісячних надбавок (доплат), установлених особам, які мають право на пенсію за вислугу років згідно із законодавством і залишені за їх згодою та в інтересах справи на службі) та премії. Розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням. Середня сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається шляхом ділення на 24 загальної суми цих видів грошового забезпечення за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням.

Водночас, станом на 30.11.2019р. (дата звільнення позивача з військової служби) був чинним також абз.8 п.7 Постанови КМУ №393, який передбачав, що для осіб, які звільнені із служби, у т.ч. військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, відряджених до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та інших підприємств, установ та організацій, зокрема у довготермінові закордонні відрядження, у разі, коли строк військової служби після повернення з відрядження до звільнення на пенсію становив менше ніж 24 календарні місяці, з 01.03.2018р. та пізніше, або осіб, які померли (загинули) в зазначений період і на час звільнення (смерті) мають менше ніж 24 календарні місяці служби, середньомісячна сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається шляхом ділення загальної суми таких видів грошового забезпечення за останні фактичні місяці служби підряд перед звільненням (смертю) починаючи з 01.03.2018р. на кількість таких місяців.

Враховуючи, що позивач генерал ОСОБА_1 був звільнений з військової служби 30.11.2019р., розрахунок середньомісячної суми щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії для нього повинен визначатися шляхом ділення загальної суми таких видів грошового забезпечення за період з 01.03.2018р. по 30.11.2019р. включно на кількість місяців у вказаному періоді, що і було зроблено відповідачем.

Разом із тим, під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів також враховує, що абз.8 був внесений до п.7 Постанови КМУ №393 з набранням чинності Постановою КМУ №103.

Так, п.6 Постанови КМУ №103 вирішено внести зміни до постанов Кабінету Міністрів України, що додаються.

У свою чергу, п.1 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, передбачав доповнення п.7 Постанови №393 після абз.7 абзацом такого змісту: «Для осіб, які звільнені із служби, у тому числі військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, відряджених до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та інших підприємств, установ та організацій, зокрема у довготермінові закордонні відрядження, у разі, коли строк військової служби після повернення з відрядження до звільнення на пенсію становив менше ніж 24 календарні місяці, з 01.03.2018р. та пізніше, або осіб, які померли (загинули) в зазначений період і на час звільнення (смерті) мають менше ніж 24 календарні місяці служби, середньомісячна сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається шляхом ділення загальної суми таких видів грошового забезпечення за останні фактичні місяці служби підряд перед звільненням (смертю) починаючи з 01.03.2018р. на кількість таких місяців». У зв`язку з цим абз.8-11 вважати відповідно абз.9-12.

Втім, як зазначалося судом вище, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020р. по справі №826/6453/18 було визнано протиправним та скасовано п.6 Постанови №103.

Наслідки визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним визначені у ст.265 КАС України.

Згідно з ч.2 ст.265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, положення абз.8 п.7 Постанови №393 втратили чинність з 29.01.2020р. Як наслідок, із вказаної дати у позивача виникло право на обчислення середньомісячної суми щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії за правилами, що встановлені абз.3 п.7 Постанови №393, тобто з урахуванням виплат за останні 24 календарні місяці служби перед звільненням зі служби.

Колегія суддів враховує, що із заявою про виготовлення та направлення нової довідки про щомісячна додаткові види грошового забезпечення та премії за останні 24 календарні місяці служби перед звільненням, позивач звернувся 23.07.2020р., тобто вже після втрати чинності абз.8 п.7 Постанови №393.

Відтак, у відповідача не було підстав для відмови у складенні нової довідки про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії на підставі Закону №2262-XII, із зазначенням виплат за 24 місяці перед його звільненням.

Так, згідно з ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що при розгляді справи суд дещо обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Однак, разом з тим, суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.

Отже, вихід за межі позовних вимог можливий у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, при цьому, вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна вимога.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналізуючи у сукупності фактичні обставини даної справи та норми закону, виходячи з принципу верховенства права, з метою повного захисту порушених прав позивача, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог та визнати протиправними дії ПНРУ ДПСУ (в особі Ліквідаційної комісії) щодо відмови у підготовці та надані до ГУ ПФУ в Одеській області нової довідки про щомісячні додаткові види грошового забезпечення та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії відповідно до Закону №2262-XII, із зазначенням виплат за 24 місяці перед його звільненням.

Зважаючи на встановлення судом апеляційної інстанції порушеного права, застосовуючи механізм захисту порушеного права та його відновлення, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати відповідача підготувати та направити до ГУ ПФУ в Одеській області нову довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, із зазначенням виплат за 24 місяці перед звільненням ОСОБА_1 .

Беручи до уваги встановлені вище обставини, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача є суттєвими і свідчать про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, взагалі не звернув уваги на вказані обставини та не надав правової оцінки аргументам позивача про протиправність дій суб`єкта владних повноважень щодо не врахування грошових виплат позивача за 24 місяці перед звільненням у довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції грубо порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про часткове позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції не вирішує питання про судові витрати, оскільки ОСОБА_1 , як учасник бойових дій, звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях (п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір»).

Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Північного Регіонального управління Державної прикордонної служби України (в особі Ліквідаційної комісії) щодо відмови ОСОБА_1 у підготовці та надані до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нової довідки про щомісячні додаткові види його грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», із зазначенням виплат за 24 місяці перед його звільненням.

Зобов`язати Північне Регіональне управління Державної прикордонної служби України (в особі Ліквідаційної комісії) підготувати та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії за останні 24 календарні місяці служби підряд перед місяцем звільнення, що подається для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», із зазначенням виплат за 24 місяці перед звільненням ОСОБА_1 .

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 19.04.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: О.О. Димерлій

В.О. Скрипченко