Справа № 540/1463/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1463/20

Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Херсон, 17 листопада 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У червні 2020 року ОСОБА_1 (надалі ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) про визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №179 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Херсонської області від 30.04.2020 № 184к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позову вказано, що оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 184к, яким її звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №179 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є незаконними, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області не відбулось; Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. № 221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 184к про звільнення ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 17 листопада 2020 року включно у сумі 176050 (сто сімдесят шість тисяч п`ятдесят) грн 64 коп з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25889 (двадцять п`ять тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн.. 80 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_1 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині ухвалення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апелянт просить скасувати судове рішення у цій частині та ухвалити нове про задоволення позовних вимог повністю.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, апелянт ОСОБА_1 вказала, що судом першої інстанції безпідставно не було враховано доводів стосовно незаконності рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 179 від 02.04.2020р. відносно ОСОБА_1 . Зокрема, на думку апелянта, залишились поза увагою суду першої інстанції обставини порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій та правомочності дій кадрових комісій. Так, позивачка вказала про відсутність правових підстав формування кадрових комісій і відповідно відсутність в останніх повноважень щодо ухвалення будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації (02.03.2020р.) Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратуру не були створені. Також, зазначає про не підтвердження правомірності формування робочої групи Першої кадрової комісії. В тому числі, звертає увагу на те, що перші два етапи тестування відповідно затвердженого графіку позивачка проходила 02.03.2020р., та цього ж дня вже не була допущена другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, хоча ніяких рішень саме 02.03.2020р. Першою кадровою комісією про неуспішне проходження першого етапу ОСОБА_1 не приймалось, що підтверджується рішенням комісії від 02.04.2020р. № 179. Решта доводів апелянта ОСОБА_1 зводяться до надання оцінки суті Закону № 113 та її незгоди із його приписами в частині проходження прокурором атестації, подання відповідної заяви про переведення на посаду прокурора у відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тощо.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині, якою задоволено позовні вимоги, Офісом Генерального прокурора та Херсонською обласною прокуратурою подано до суду апеляційні скарги, у яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати судове рішення у цій частині, та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування скарги апелянт - Офіс Генерального прокурора зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила шляхом проставлення власного підпису. Будь-яких зауважень до цієї відомості з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не було зазначено. Ураховуючи викладене, Першою кадровою комісією прийнято рішення №179 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації. В свою чергу, згідно з пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, є самостійною підставою для звільнення згідно з п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Таким чином, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтується на нормах матеріального права. Ураховуючи викладене, апелянт вважає, що поновлення позивача яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян не є належним способом захисту їх прав та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Мотивуючи свою скаргу, апелянтом Херсонською обласною прокуратурою вказується, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не могла бути звільнена за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення, оскільки звільнення позивачки відбулось через неуспішне проходження першого етапу атестації, передбаченої пп. 1 п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, про що кадровою комісією було прийнято відповідне рішення. Така підстава для звільнення в якості самостійної, передбачена п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ. Зазначена норма, як зауважує апелянт, є спеціальною по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також, апелянт наголошує на тому, що Законом України « 113-ХІ, дію ст. 60 Закону « 1697-VII щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури було зупинено 01.09.2021 року, у зв`язку із чим, її положення застосуванню не підлягають і відповідно настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у даному випадку. Підстави для звільнення у оскаржуваному наказі було сформульовано саме відповідно до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, який не пов`язує виникнення підстав для звільнення у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скороченням кількості прокурорів. Відтак, на думку апелянта, підстави для скасування наказу про звільнення позивачки та поновлення її на посаді відсутні.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 11 листопада 2019 року позивачкою складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 128).

Наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2015 р. № 603к призначена на посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали.

Протоколом засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 р. № 7 вирішено на підставі п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

У додатку № 1 до протоколу під номером 121 вказано ОСОБА_1

02.04.2020 р. Кадровою комісією № 1 складено рішення № 179 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 184к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ прокурора Херсонської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 р. № 179 відсутні, оскільки Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII відбулось з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції наголосив, що позивачка не могла бути звільнена без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області, відтак наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 184к про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Херсонської області з 06.05.2020 р.

Судова колегія вважає висновки суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 222 КЗпП України визначено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

При цьому, згідно з п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Тобто, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі Закон України № 1697-VII, в редакції чинної на момент виникнення правовідносин).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно статті 4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі Закон України №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та п.21 якого внесено зміни до Закону України №1697.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Отже процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок було затверджено наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) (надалі Порядок № 221).

Так, указаним Порядком визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (п. 8 розділу І Порядку №221).

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З викладеного слідує, що на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно і очевидно встановлено умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

У зв`язку з тим, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

В свою чергу, результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 1 ч. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

З матеріалів справи вбачається, що 11.11.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.128).

Апеляційний суд звертає увагу, що подаючи вказану заяву позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221, в тому числі й відносно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

Наведене свідчить, що ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та більш того - погодилась на їх застосування.

В іншому ж випадку, позивачка могла відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ОСОБА_1 зроблено не було.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 , на думку судової колегії знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків в разі не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

У відповідності до п.1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії, як передбачено п. 4 Порядку № 233, затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Вимогами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Згідно з пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 р. № 78 було створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

З матеріалів справи встановлено, що 02 березня 2020 року ОСОБА_1 брала участь в іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та за результатами тестування набрала 62 бали.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноруч поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

02.04.2020 р. відбулось засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол № 7) та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під №121 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 62.

Кадровою комісією № 1 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 02 квітня 2020 року прийнято рішення № 179 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі аналізу наведених вище положень Порядку №221 можна дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

При цьому прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як свідчать наявні в матеріалах справи письмові докази та не спростовується самою позивачкою, за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 62 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії або секретаря не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу самої атестації.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що апелянтом ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого першою кадровою комісією 02 квітня 2020р. рішення №179 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачкою.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 02.04.220 №179 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Водночас колегія суддів зазначає, що відповідно до Розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Всі інші доводи, якими апелянт ОСОБА_1 обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, правомочності кадрової комісії, її складу, рішень, тощо, зводяться до незгоди позивачки з положеннями закону №113-ІХ і Порядком, які на її думку порушують у тому числі й права та гарантії. Визначені Конституцією України та Кодексом.

Однак, колегія суддів ще раз наголошує на тому, що положення Закону №113-ІХ і Порядку є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто, запровадження законом №113-ІХ атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення до обласних прокуратур пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікацій прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Апеляційний суд погоджується з твердженнями відповідача у справі прокуратури Херсонської області, викладеній зокрема у відзиві на позов, стосовно того, що така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому дійсно не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивачки.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Судова колегія зазначає, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016.

В свою чергу, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру Херсонської області.

Враховуючи викладене вище, апелянтом ОСОБА_1 не спростовано правомірності та законності проведеної атестації та прийнятого за результатами проведення такої атестації рішення кадровою комісією.

В свою чергу з приводу висновків суду першої інстанції про неправомірність прийняття наказу прокурора Херсонської області № 184к від 30.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Як було зазначено вище, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.4 Закону № 1697-VII).

Частиною 3 статті 16 Закону України № 1697-VII закріплено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові від 17.02.2015 р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. у справі № 813/150/16.

Таким чином, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 р. у справі № 804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України № 1697-VII.

Як встановлено п.9 ч. 1 ст.51 Закону України № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно з ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

У розумінні ч.5 ст.40 КЗпП України, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 2 ст. 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону № 1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, наприклад рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також, згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 08.09.2020р. "Про день початку роботи обласних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи обласних прокуратур - 11.09.2020р.

У той же час відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Тобто, застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Херсонської обласної прокуратури.

Враховуючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, колегія суддів дійшла висновку, що наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020р. № 184к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури є підставними та ґрунтовними, і свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене у сукупності, колегія дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 540/1463/20 скасувати.

Прийняти у цій справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 21 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.