Справа № 160/1472/21
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2021-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2021 року Справа № 160/1472/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Ткаченко Ю.А.
представника позивача Руденко С.О.
представників відповідача Третьякова О.М., Коротун О.О.
розглянувши в судовому засіданні у м.Дніпрі в режимі відеоконференції адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b, -
29.01.2021 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою, в якій з урахуванням уточнення позовних вимог від 02.03.2021 року просив: визнати протиправними дії Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо складення висновку від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b та визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 15.02.2021 року, відповідач зазначив, що в оскаржуваному висновку від 23.12.2020 р. Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив: 1.Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону; 2.Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації необхідно надати Довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Таким чином, при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b, Північно-східний офіс Держаудитслужби офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку АТ Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця АТ Українська залізниця є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.
10.03.2021 року позивачем до суду була подана відповідь на відзив, в якій зазначено, що зазначення відповідачем про не позбавлення замовника від обов`язку діяти в межах чинного законодавства навіть за відсутності технічної можливості вносити відповідні дані до електронних полів системи є нічим іншим як перекладення обов`язку утримувачів системи на замовників їх прав та обов`язків. Відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та оголошенні про проведення відкритих, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником. Вимогами п.3 Додатку № 3 тендерної документації не вимагалось надання посвідчень на всіх зварників які зазначаються у довідці на вимогу п.1.2 Додатку № 2 тендерної документації, а вимагається надання посвідчення на одного зварника. ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» в тендерній пропозиції надано сканкопії двох посвідчень зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом № 61 від 19.04.1996 р. Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом лише року, що в достатньої мірі підтверджує відповідність ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» технічним вимогам (Додаток № 3) тендерної документації на закупівлю. Враховуючи на викладене, порушення, які зазначені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби, є не обґрунтовані. Порушення замовником Закону відсутні, а тому позивач просив суд позов задовольнити повністю, з викладених у ньому підстав.
Відповідач скористався своїм правом на надання заперечень на відповідь на відзив, які надійшли до суду 18.03.2021 року, та в який вказав, що вимогами ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена чітка та зрозуміла вимога із зазначення позивачем (Замовником) в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови) якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Однак, згідно з інформацією, яка міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. Позивач (Замовник) не звертався до авторизованого торгівельного майданчика із запитом про надання роз`яснень, технічної підтримки із публікації відомостей в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Позивачем ні в ході моніторингу процедури закупівлі, ні перед зверненням до суду з даним позовом, не вчинено жодних дій, які б свідчили про вжиття ним заходів, що виключали його вину у не публікації інформації в оголошенні про проведення процедури закупівлі про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції учасників закупівлі.
Судом 01.04.2021 року було проведено підготовче засідання, та в той же день перейдено до розгляду справи по суті. Також у підготовчому засіданні ухвалою суду від 01.04.2021 року у задоволенні клопотання відповідача про залишення даної позовної заяви без розгляду було відмовлено.
В судовому засіданні представник позивача просила суд позов задовольнити, а представники відповідача в режимі відеоконференції просили у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz опубліковано наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 р. №260 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».
23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №6657033 (№UA-2020-07-31-000141-b).
Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b встановлено - 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:
За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939 (надалі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон №922).
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на момент проведення моніторингу було регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідачем з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 01.12.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем Послуг з поточного ремонту електрокозлових кранів (Лот № 1 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів; Лот № 2 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів; Лот № 3 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів), очікуваною вартістю 3 414 000 грн.
Так, моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону.
В ході моніторингу процедури закупівлі та в доданих позивачем до позовної заяви документах відсутні відомості, які б свідчили про відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів.
Позивачем не надано документів (листів, запитів, тощо), щоб свідчили про його звернення за технічною підтримкою до ДП «ПРОЗОРРО» та давали б можливість зрозуміти про відсутність вини.
Крім того, з приводу відсутності технічної можливості публікації в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), відповідач повідомив, що дане твердження позивача не відповідає дійсності.
В особистому кабінеті Замовника, в його профілі закупівельника, наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на веб-портал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою.
Зазначена колонка надає Замовникам фактичну можливість із зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації місце поставки товару чи місце надання послуг.
Оприлюднення інформації про мову (мови) якою повинна готуватися тендерна пропозиція в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.
Крім того, вказаний позивачем наказ Мінекономрозвитку від 07.04.2020 р. № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» має меншу юридичну силу ніж Закон, яким встановлена обов`язкова вимога, щодо зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі мови (мов), якою повинна подаватися тендерна пропозиція.
Таким чином, навіть за відсутності технічної можливості заповнення електронних полів в повному обсязі, вказана обставина не позбавляє Замовника від обов`язку діяти у відповідності до вимог Закону.
Також, моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації необхідно надати довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» надано довідку «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 17.08.2020 р. №420/08-03, в якій визначена наявність трьох електрогазозварників.
Відповідно до підпункту 3 пункту 1 «Перелік документів, які учасник закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції, для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» Додатку 3 в тендерній пропозиції подається сканкопія посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом № 61 від 19.04.1996 р. Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року до тендерної документації.
Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» в тендерній пропозиції надано сканкопії двох із трьох посвідчень зварника про проходження атестації, що свідчить про порушення вимог підпункту 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації.
Отже, учасник ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі.
Таким чином вимога, яка вказана у п.п.3 п.1 Додатку 3 до тендерної документації, учасник повинен надати сканкопію посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом № 61 від 19.04.1996 р. Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року, стосується всіх зварників, які вказані учасником в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b про результати моніторингу закупівель. Натомість позивачем обґрунтованість своїх вимог перед судом не доведена.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід залишити без задоволення з викладених вище підстав.
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 12.04.2021 року.

Суддя К.С. Кучма