Справа № 160/6264/20
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6264/20

головуючий суддя І інстанції Верба І.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання: Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року в адміністративній справі №160/6264/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 54 щодо неуспішного проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 397 від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 по день фактичного винесення рішення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 54 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» щодо неуспішного проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 397к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 28.09.2020 року в розмірі 111 684,22 гривень.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач допустила свідому бездіяльність та байдужість до юридичних наслідків, пов`язаних із не явкою та у зв`язку із цим не проходженням нею атестації, що правомірно та очікувано призвело до прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та, як наслідок, наказу від 30.04.2020 року № 397к про звільнення її з органів прокуратури. Зауважено, що підставою для звільнення позивача з органів прокуратури, є саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим відповідачем дотримано норми чинного заокнодавства під час звільнення останньої.

Офіс Генерального прокурора, також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В обгрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації, проте не вчинив жодної дії, що забезпечила б реалізацію бажання її пройти та набути право продовжити роботу в органах прокуратури України на посаді прокурора.

ОСОБА_1 було подано відзиви на апеляційні скарги, в яких, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, остання просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідачів в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційних скарг на підставах, що в них зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні заперечувала відносно задоволення апеляційних скарг, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Інші учасники судового процесу, в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи за відсутності останніх.

Заслухавши учасників справи, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах з 22.05.1997.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 19.04.2016 № 466к, у зв`язку з частковою зміною структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області на підставі наказу Генерального прокурора України від 12.04.2016 № 28ш, перейменуванням «відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян» у «відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру», наказано вважати працівника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області наступним працівником: радника юстиції ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області (т.1 а.с.169).

07.10.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.2 а.с.28).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі (т.2 а.с.26-77).

06.03.2020 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 136 до наказу від 07.02.2020 № 77 внесено зміни щодо персонального складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.184, т.2 а.с.78).

Протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1, затверджено графік складання іспиту 04.03.2020 групою 1, адреса проведення тестування м. Київ, проспект Перемоги, 40б, в якому за порядковим номером 453, зазначено ОСОБА_1 (т.1 а.с.175-183).

Графік складання іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

04.03.2020 за участі прокурора ОСОБА_1 . Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ постановив ухвали у справах № 206/127/20, № 205/5919/19, № 197/89/20, № 176/2743/19 (т.1 а.с.61-74).

04.03.2020 протоколом № 6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняті рішення, згідно із додатками (т.2 а.с.29-62):

- рішення № 1 про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування за загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, додаток 1 до протоколу, серед 689 осіб, прокурор ОСОБА_1 не зазначена;

- додатком 2 наведений список 95 осіб, які 04.03.2020 склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал;

- додатком 3 наведений список 142 осіб, які не з`явилися 04.03.2020 для складання іспиту, серед яких за порядком номером 138, зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с.48 звор.);

- додатком 4 визначено список 601 особи, які допущені до етапу співбесіди;

- додатком 5 визначено список 83 осіб, які неуспішно склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал;

- додатком 6 наведено список 2 осіб, які не з`явилися 04.03.2020 для складання іспиту.

Засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 оформлено протоколом № 7, одноголосним рішенням по другому питанню порядку денного вирішено у зв`язку із неявкою на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів стосовно прокурорів, указаних у переліку (додаток 2 до цього протоколу), ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (т.2 а.с.63-72).

Додатком 2 до протоколу від 02.04.2020 № 7 визначено список 60 осіб, які не з`явились на тестування та не подали заяви про перенесення тестування, серед яких за порядком номером 54, зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с.71).

02.04.2020 кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 54 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» (т.1 а.с.15, 171, т.2 а.с.73):

- керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією № 1 зафіксовано факт неявки прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до протоколу № 6 від 04.03.2020);

- у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 не надходили;

- у зв`язку з цим 02.04.2020 кадровою комісією № 1 ухвалено рішення, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Прокурором Дніпропетровської області 30.04.2020 видано оскаржуваний наказ № 397к, яким, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано (т.1 а.с.14, 170):

- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020;

- підстава: рішення кадрової комісії № 1.

До трудової книжки позивача серія НОМЕР_1 внесено запис за порядковим № 45 про звільнення (т.1 а.с.16-31).

З наказом від 30.04.2020 № 397к позивач ознайомлена 08.05.2020 (т.1 а.с.170).

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення та наказу, позивач звернулась до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 54 про неуспішне проходження атестації, наказу № 397к від 30.04.2020 про звільнення, у зв`язку із чим позивач підлягає поновленню на посаді з 15.05.2020.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) регламентовано правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як передбачено у частині 3 статті 15 вказаного Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому приписами частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) було передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З метою реформування органів прокуратури ухвалено Закон №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено відповідні зміни до деяких законодавчих актів України.

Як зазначено у пункті 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX було передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону було передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на виконання вимог пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок № 221).

Відповідно до приписів пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Як передбачено у пункті 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до абзацу першого пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Абзацом другим цієї ж норми передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Згідно із абзацом другим пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Як свідчать встановлеі обставини справи, 07.10.2019 року позивачем до Офісу генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Також, зі змісту зазначеної заяви вбачається, що позивач виявила бажання пройти атестацію з метою подальшого переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та зазначила про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема щодо свого звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221.

З огляду на викладені обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року, позивач з урахуванням освіти та стажу роботи добровільно погодилась, як з умовами та процедурами її проведення, так і з можливими юридичними наслідками її результатів, що передбачені Законом № 113-IX.

При цьому, що стосується посилань позивача на особисте не ознайомлення останньої про день та час проходження атестації, то колегія суддів апеляційного суду вважає їх необгрунтованими, оскільки відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як вбачається з веб-сайту Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), на останньому було опубліковано оголошення про дату та місце проведення атестації позивача, а відтак в силу наведених правових приписів, позивач вважалася повідомленою про вказану інформацію і будь-яких інших повідомлень про вказані обставиними в паперовій формі, під підпис останньої, від відповідачів не вимагалось.

Також, з матеріалів справи вбачається, що заяви про перенесення тестування або інших відомостей щодо причин неявки на тестування, позивачем до кадрової комісії, не подавалось, що свідчить про безпідставність посилань останньої на не можливість явки на проходження атестації в силу виконання своїх професіональних обов`язків.

Таким чином, в силу наведених обставин справи та приписів п. 11 розд. І Порядку № 221, Перша кадрова комісія обгрунтовано прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яка допустила власну необачність, з чим погодився суд першої інстанції.

Поряд з вказаним, що стосяється посилань позивача на безпідставність застосування приписів Порядку № 221, оскільки останній не було зареєстровано в Міністерстві юстиції України, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відтак, наведеними правовими приписами визначено відсутність у відповідача обов`язку по реєстрації наказів Генерального прокурора України в Міністерстві юстиції України.

Щодо правомірності скасування наказу прокурора Дніпропетровської області № 397 від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту наведеного наказу, позивача було звільнено з прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Також, підставою для прийняття наведеного наказу, визначено п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

З пояснень позивача вбачається, з чим погодився суд першої інстанції, що остання незгодна з правомірністю звільнення з прокуратури Дніпропетровської облатсі на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось.

Так, відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналізуючи вказані правові приписи, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Таким чином, оскільки кадровою комісією № 1 від 02.04.2020 № 54 було правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , то відповідно прийняття на підставі останнього, прокуратурою Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача з посиланням на приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на переконання колегії суддів, - є правомірним.

Інші доводи позивача, в обгрунтування протиправності рішень відповідачів, як то застосування у спірних правовідносинах Положення № 2958 ц від 12.09.2005 року, не застосування трудового законодавства та не можливості ідентифікувати приналежність кадрової комісії № 1 до будь-якого органу державної влади, до уваги колегією суддів не приймаються, тому як наказ, що затверджував вказане Положення, втратив чинність, згідно наказу Генерального прокурора України від 03.02.2016 року № 55 (т. 2 а.с. 74-75), у даному спорі пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадку, якщо нормами спеціального законодавства останні не врегульовано або коли про це йдеться у спеціальному законі, а також у зв`язку із тим, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 було створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад у межах та у спосіб, передбачений Законом № 113-IX і, зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві не впливає на зміст прийнятого рішення останньою, за умови, що спірне рішення відповідає додатку № 1 Порядку № 221 та підписано особами, які входили до її складу.

Отже, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності задоволення апеляційних скарг відповідачів та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року в адміністративній справі №160/6264/20 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко