Справа № 200/10587/20-а
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2021-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 р. Справа№200/10587/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Щербак Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ДС Пром Груп про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 27.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-08-007006-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051832 Очеретине-Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 км 14+050, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації.

В обгрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем був здійснений моніторинг закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-051732 Очеретине - Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 - км 14+050, що була проведена позивачем.

Під час моніторингу відповідачем було встановлено порушення п. 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 08.07.2020. Зокрема, у оголошенні не зазначена мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивач зазначає, що у технічному завданні адміністратора системи ДП ПРОЗОРРО при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Це підтверджується листом ТОВ Закупки.Пром.Уа №1448/11 від 02.11.2020. У тендерній документації містилися вимоги щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Тому позивач вказує на додержання ним вимог п. 8 та 9 частини 2 статті 21 вказаного вище Закону.

Крім того, відповідачем встановлена невідповідність тендерної документації вимогам ч.6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема тендерною документацією не передбачена можливість продовження строку укладання договору про закупівлю до 60 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю у випадку обґрунтованої необхідності.

З цього приводу позивач зазначає, що така можливість встановлена законом і необхідності в його дублюванні у тендерній документації немає.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ Славдорстрой, ТОВ Перша українська дорожно-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП відповідачем також встановлено порушення вимог п. 9 ч. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1, абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, під час моніторінгу відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ Славдорстрой не відповідала вимогам закону, оскільки надана у її складі транспортна схема №2484 від 31.07.2020 не містила інформації про найменування асфальтобетонної суміші/ЩМАС, її виду, марки; виробника (постачальника) та місця виробництва (постачання). Як вказує позивач у позовній заяві, дане порушення відноситься до несуттєвих, формальних, оскільки інші частини тендерної пропозиції містять інформацію, якої не вистачає у транспортній схемі.

Що стосується тендерної пропозиції ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія відповідачем встановлено, що наданий у її складі диплом ОСОБА_1 не підтверджує її кваліфікацію та досвід як інженера з проектно-кошторисної роботи, а тому надана у довідці інформація не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації.

Як зазначає позивач у позовній заяві, він не наділений компетенцією щодо визначення відповідності освіти працівників напрямку їх професійної діяльності. Вважає, що незалежно від освіти, особа може займати будь-яку посаду, виконувати будь-яку роботу, яку доручив йому роботодавець. Висновки щодо невідповідності кваліфікації робітника посаді, яку він займає, позивач вважає втручанням до господарської діяльності учасників процедури закупівлі.

Наступним у складеному за результатами моніторингу закупівлі висновку відображені встановлені відповідачем підстави для відмови учаснику ТОВ ДС ПРОМ ГРУП в участі у процедурі закупівлі згідно вимог п.9 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з нею замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". Згідно з цією нормою в ЄДР, зокрема, має міститися інформація про характер та міру (рівень, ступінь, частку) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи ТОВ ДС ПРОМ ГРУП ОСОБА_2 .

Позивач з посиланням на оновлення програмного забезпечення ЄДР, вказує на неможливість автоматичного перенесення інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи до окремої графи реєстру. Зазначає про наявність у реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_2 - його адреси та розміру внеску до статутного фонду.

Останнім з порушень, встановлених відповідачем, є порушення ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. А саме, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною другою статті 17 того самого закону.

Згідно з ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. З посиланням на дану норму закону відповідач стверджує про обов`язок позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ ДС ПРОМ ГРУП.

Позивач заперечує проти такого обов`язку, оскільки вважає, що переможець спірної закупівлі вправі не надавати документ, передбачений ч.2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. Такий висновок позивач мотивує встановленням у тендерній документації вимоги до учасників закупівлі у складі тендерної пропозиції надати довідку (гарантійний лист) про відсутність підстав для відмови в укладенні договору. Право на встановлення такої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №61/2016.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель відповідач у п. 3 складеного за результатами моніторингу висновку зобов`язав позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з ТОВ ДС ПРОМ ГРУП від 02.09.2020 №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Позивач не погоджується з можливістю припинення договору, зобов`язання сторін за яким майже виконані. Одним з аргументів позивача щодо цього є недодержання відповідачем принципу співмірності при формулюванні вимог, що містяться у вказаному висновку. Вважає, що відображені у висновку порушення здебільшого мають формальний характер, а договір за результатами проведеної процедури закупівлі її переможцем майже виконаний. Крім того, зазначає про заборону положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, що наведені у висновку.

Ухвалою суду від 17.11.2020 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

25.11.2020 року через відділ документообігу та діловодства суду позивач надав документи на виконання вимог ухвали суду про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 01.12.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву від 21.12.2020, який наданий до суду 30.12.2020, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування чого навів доводи, які частково повторюють зміст складеного ним за результатами моніторингу закупівлі висновку.

Додатково вказує на безпідставність твердження позивача про технічну неможливість відображення у оголошенні про проведення спірної закупівлі інформації щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. На підтвердження такої можливості відповідач додав до відзиву приклади оголошень, які містять необхідну інформацію та були оприлюднені приблизно у той самий час.

Щодо неналежного змісту транспортної схеми, наданої ТОВ Славдорстрой у складі тендерної пропозиції, відповідач додатково вказав на те, що аналогічне порушення було предметом розгляду Постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України, яка за результатами розгляду скарги підтримала висновки відповідача.

Також відповідач у відзиві на позовну заяву додатково підкреслив відсутність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" інформації про характер та міру (рівень, ступінь, частку) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи ТОВ ДС ПРОМ ГРУП ОСОБА_2 .

У якості прикладу технічної можливості зазначення аналогічної інформації у Єдиному державному реєстрі відповідач надав відомості щодо іншої особи, отримані приблизно у той самий час.

Щодо формулювання у висновку обов`язку позивача припинити господарські зобов`язання за договором, укладеним за результатами спірної закупівлі, відповідач зазначає, що таке формулювання відповідає повноваженням, передбаченим Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Законом України Про публічні закупівлі. Можливість розірвання договору в односторонньому порядку або за рішенням суду передбачена ст. 651 Цивільного кодексу України.

06.01.2021 року позивачем через відділ діловодства та документообігу була надана відповідь на відзив, у якій він більш детально розкриває зміст аргументів позовної заяви. Додатково зауважує на відсутності у ТОВ ДС ПРОМ ГРУП обов`язку подавати відомості, передбачені пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". Перехідними положеннями Закону від 06.12.2019 №361-ІХ такий обов`язок встановлюється протягом трьох місяців з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким затверджується форма та зміст структури власності. Такий нормативно-правовий акт наразі не прийнятий, тому вказаний вище обовязок для ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не наступив.

24.02.2021 року відповідачем через відділ діловодства та документообігу було надано заперечення на відповідь на відзив, у яких частково повторюються доводи відзиву на позовну заяву. Відповідач акцентує увагу на тому, що тендерним комітетом не приймалося рішення про віднесення до формальних (несуттєвих) недоліків неповноти транспортної схеми, поданої у складі тендерної пропозиції ТОВ Славдорстрой.

01.03.2021 року позивачем засобами електронного зв`язку були надані пояснення на заперечення, у яких позивач вказує на незмінність фактичних та правових позицій сторін у справі.

17.12.2020 року ухвалено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у підготовчому судовому засіданні, яке відбудеться 23 грудня 2020 року о 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 23.12.2020 оголошена перерва з метою одержання додаткових доказів по справі.

30.12.2020 року ухвалено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у підготовчому судовому засіданні, яке відбудеться 19 січня 2021 року о 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 19.01.2021 року відповідно до п. 2 ст. 223 КАС України, була оголошена перерва до 01 лютого 2021 року на 15 год. 00 хв. у зв`язку з необхідністю одержання додаткових доказів у справі.

Ухвалою суду від 01.02.2021 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження у справі.

Ухвалою суду від 17.02.2021 року залучено до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ДС Пром Груп.

23.02.2021 року ухвалено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у підготовчому судовому засіданні, яке відбудеться 01 березня 2021 року о 14 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

01.03.2021 року представник третьої особи засобами електронного зв`язку надав клопотання про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку з його перебуванням на самоізоляції. Правом на надання пояснень щодо предмету позову представник третьої особи не скористався.

Ухвалою суду від 01.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

11.03.2021 року ухвалено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у судовому засіданні, яке відбудеться 25 березня 2021 року о 10 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 25.03.2021 року було оголошено перерву з метою уточнення позовних вимог.

30.03.2021 року позивачем засобами електронного зв`язку було надано уточнення позовних вимог у частині реквізитів спірного висновку. Позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27 жовтня 2020 року про результати моніторингу (UA-M-2020-10-01-000042 № 406 від 26 жовтня 2020 року) по закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051832 Очеретине-Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 км 14+050, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації. Невідповідність реквізитів висновку первинно заявленим у позовній заяві позивач пояснює розбіжностями між висновком, оприлюдненим в електронній формі на торгівельному майданчику та висновком, одержаним від відповідача на паперовому носії.

У судове засідання 30.03.2021 представники сторін не з`явилися, фіксація судового процесу відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України не здійснювалася.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Позивач - Департамент розвитку базових галузей Донецької обласної державної адміністрації є юридичною особою публічного права (місцезнаходження - 84306 Донецька обл., місто Краматорськ вул. Олекси Тихого, будинок 6, ). У спірних правовідносинах виступає як замовник у відповідності до ст.2 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідач - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є суб`єктом владних повноважень - структурним підрозділом межрегіонального територіального органу Держаудитслужби, який діє на підставі Положення, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016. Відповідач є органом державного фінансового контролю, який у спірних правовідносинах реалізує повноваження, передбачені статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

На підставі доручення Державної аудиторської служби України, яке доведене листом №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020, відповідачем проведений моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-08-007006-c, результати якої відображені у висновку UA-M-2020-10-01-000042 № 406, що затверджений керівником відповідача 26.10.2020 (27.10.2020) (а.с. 14-18, надалі - Висновок).

Наявність таких номерів та різних дат затвердження Висновку обумовлена різними записами у цьому документі на паперовому носії (т.1 а.с. 14) та електронному варіанті висновку, що оприлюднений в електронній системі закупівель т.2 а.с. 132).

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що позивач при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 08.07.2020 №UA-2020-07-08-007006-с, допустив порушення п. 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, встановлена невідповідість тендерної документації закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ Славдорстрой, ТОВ Перша українська дорожно-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП відповідачем також встановлено порушення вимог п. 9 ч. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1, абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку. Зокрема, відповідача зобов`язано вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 02.09.2020 №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Позивач заперечує наявність наведених у Висновку порушень законодавства, а також вказує на неспівмірність вимог відповідача припинити зобов`язання за договором, укладеним в процедурі публічних закупівель з підстав формальних неточностей, які можуть мати місце при проведенні відповідних процедур.

При оцінці аргументів сторін суд виходить з наступного.

1.Як вбачається з Висновку, відповідачем встановлено, що опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та не містить інформації про про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В цій частині спору судом встановлено та сторонами не заперечується, що публікація про публічну закупівлю від 08.07.2020 №UA-2020-07-08-007006-с не містила інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

На момент здійснення спірної публікації був чинним Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р.за № 449/28579) Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.

Цим наказом була затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів, яка не передбачала зазначення у оголошенні мов (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Затвердження форми оголошення здійснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України на виконання повноважень, наданих пунктом 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що була чинною до прийняття Закону України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX).

Вказаний вище наказ від 22.03.2016 № 490 є підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятий уповноваженим органом державної влади відповідно та на виконання Закону, є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами у сфері публічних закупівель. У випадку колізії із законом суд застосовує вимоги нормативно-правового акту, який має вищу юридичну силу - закону. Посилання ж у даному рішенні суду на положення наказу мають значення лише для вказівки на причини виникнення спірної ситуації.

У зв`язку з наведеним вище, у технічному завданні адміністратора системи ДП ПРОЗОРРО при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Вказана обставина підтверджується листом ТОВ Закупки.Пром.Уа №1448/11 від 02.11.2020.

За приписами ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Зважаючи на те, що електронна система закупівель не забезпечувала розміщення у оголошенні інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також умови надання забезпечення тендерних пропозицій, підзаконні нормативно-правові акти не вимагали такого зазначення, позивач не мав фактичної можливості виконати вимоги п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на можливість розміщення цієї інформації у інших полях оголошення, оскільки розміщення у такий спосіб становило б порушення інших норм законодавства та спотворювало б зміст оголошення.

Так, відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений чинним на момент здійснення спірного оголошення наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 447/28577) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями. Зважаючи на це, некоректним є розміщення інформації у полях, які не передбачені для цієї інформації.

Суд також не погоджується з твердженням відповідача про можливість внесення цієї інформації у оголошенні як іншої (додаткової) інформації.

При оцінці даного порушення суд враховує, що принципом здійснення публічних закупівель, який передбачений п.3) ч.1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Позивач у п. 1.11 розділу 1 тендерної документації на спірну закупівлю розмістив інформацію про мову, якою повинні формуватися тендерні пропозиції, а у п. 3.2 розділу 3 - про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Таким чином ним у доступний в даних умовах спосіб забезпечене додержання наведеного вище принципу публічних закупівель.

У сукупності з відсутністю іншого правомірного способу зазначення в оголошенні зазначеної вище інформації це є підставою для висновку про відсутність з боку позивача порушення вимог ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Судом не приймається до уваги посилання відповідача на висновок Касаційного адміністративного суду, викладений у постанові від 22 вересня 2020 року по справі №240/9818/19. У цій справі вимоги щодо змісту оголошення були передбачені у підзаконному нормативно-правовому акті (наказі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21 березня 2019 року № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490», зареєстрованого в Міністерстві юстиції 11 квітня 2019 року за № 386/33357). У справі ж, яка розглядається підзаконний нормативно-правовий акт (той самий наказ від 22 березня 2016 року №490) передбачає відсутність вимог щодо спірної інформації у оголошенні.

Крім того, ці справи відрізняються фактичними обставинами, оскільки форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури у першій з них передбачала відповідну технічну можливість (містила відповідне поле «Конкретна назва предмета закупівлі» для пункту 8-2. Джерело фінансування закупівлі). У справі ж, що розглядається, необхідне поле відсутнє у формі оголошення, що позбавляє позивача можливості виконати вимоги закону.

2.При наданні оцінки правомірності Висновку відповідача щодо невідповідності тендерної документації закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі судом встановлено наступне.

Пунктом 6.2. вказаної тендерної документації (а.с. 53) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Як зазначено у Висновку, цей пункт не враховує вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі в частині можливості продовження строку укладання договору про закупівлю до 60 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю у випадку обґрунтованої необхідності.

Сторонами не оспорюється відсутність у тендерній документації таких умов.

Судом при вирішенні спору у цій частині враховано, що відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто це специфічна сукупність інформації, яка може змінюватися залежно від умов тендеру.

Вимоги до змісту тендерної документації наведені у ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі. У ній не вказано про необхідність зазначення у тендерній документації інформації щодо можливості продовження строку для укладання договору до 60 днів. Відтак позивач формально не мав обов`язку з включення цього правила укладення договору до змісту тендерної документації.

Водночас, відповідач у відзиві на позовну заяву звертає увагу суду на те, що у Висновку ним не відображене порушення статті 22 наведеного Закону щодо змісту тендерної документації. Відповідач наполягає на тому, що тендерна документація не враховує вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі щодо можливості продовження строку для укладення договору.

Суд вважає такі аргументи відповідача штучними та необгрунтованими. Висловлюючи зауваження щодо невідповідності п. 6.2 тендерної документації вимогам ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі відповідач фактично вдається до аналізу її змісту. Як вже зазначалося, вимоги до змісту тендерної документації містяться у ст. 22 того самого Закону, вони не порушені позивачем. Відповідачем не зазначено, яким чином позивач мав врахувати вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі не звертаючись до змісту тендерної документації.

Судом не встановлена наявність переддоговірного спору щодо укладення договору про публічну закупівлю за результатами спірного тендеру, у тому числі щодо строків укладення договору.

Частина 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі є обов`язковою для виконання незважаючи на відсутність повторення її тексту у тендерній документації. Встановлений нею порядок укладення договору є універсальним, не змінюється залежно від умов тендеру, а тому не вимагає додаткової фіксації у тендерній документації.

Тому висновок відповідача про неврахування її норм при складанні тендерної документації є необґрунтованими.

3. Як зазначено у Висновку (т.1 а.с. 15) за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ Славдорстрой, ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не відповідали умовам тендерної документації.

3.1. Так, відповідно до додатку №4 тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання схеми транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладення. При цьому передбачене надання інформації щодо виробника (постачальника) суміші, місця її виробництва (постачання), швидкості руху в населеному пункті та поза його межами.

Відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ Славдорстрой не відповідала цим вимогам - надана товариством транспортна схема №2484 від 31.07.2020 не містила переліченої вище інформації.

В цій частині спору судом встановлено, що вимоги до транспортної схеми містяться у тендерній документації (т.1 а.с. 63-64) та передбачають зазначення:

- найменування асфальтобетонної суміші/ЩМАС, її виду, марки;

- виробника (постачальника) та місця виробництва (постачання);

- місця доставки, тощо.

Матеріали справи містять копію транспортної схеми від 31.07.2020 №2484, складеної ТОВ Славдорстрой та адресованої Службі автомобільних доріг у Донецькій області (а не позивачу) (т. 1 а.с. 212-213).

Сторонами не заперечується невідповідність даного документа тендерній документації.

При наданні оцінки наслідкам такої невідповідності суд виходить з того, що відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином закон надає визначення поняттю формальні (несуттєві) помилки та встановлює можливість наведення їх опису та прикладів у тендерній документації.

Складена позивачем тендерна документація містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерних пропозицій, які не впливають на їх зміст та не спричиняють їх відхилення (т.1 а.с. 50). Серед них наявна така помилка: зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, у разі, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Наприклад: у відомостях про учасника процедури закупівлі не зазначено поточного рахунку, відкритого в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку учасника процедури закупівлі;.

З посиланням на цей опис позивач стверджує про можливість віднесення відсутності повної інформації у транспортній схемі від 31.07.2020 №2484 ТОВ Славдорстрой до формальних помилок.

Суд не погоджується з таким твердженням з наступних підстав.

Як вже зазначалося, ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі не тільки встановлює можливість наведення у тендерній документації опису формальних (несуттєвих) помилок та їх прикладів, а і містить визначення самого поняття формальні (несуттєві) помилки.

Згідно з ним формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Повна відсутність інформації про найменування асфальтобетонної суміші/ЩМАС, її виду, марки; виробника (постачальника) та місця виробництва (постачання); місця доставки у транспортній схемі неможливо віднести до технічної помилки та описки, оскільки значною мірою позбавляють цю частину тендерної документації змістовного навантаження.

Метою надання транспортної схеми є демонстрація замовнику технічної можливості перевезення асфальтобетонної суміші/ЩМАС у відповідності до вимог законодавства щодо безпеки дорожнього руху з урахуванням її температурних показників, допустимого часу транспортування. Для цього необхідним є зведення у єдиному документі даних, що стосуються наведених вище показників. Окреме наведення цих даних в різних частинах тендерної пропозиції не дозволяє замовнику безпосередньо одержати похідну інформацію, з метою надання якої і запроваджена транспортна схема. Відтак відсутність вказаної інформації не відноситься до технічних помилок та описок, які не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на наявність аналогічної помилки у описі та прикладах формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерних пропозицій, які наведені у тендерній документації. Окрім такого наведення, стаття 22 Закону України Про публічні закупівлі вимагає відповідності допущеної помилки визначенню, яке міститься у ній. Втім, така відповідність у даному випадку відсутня.

Суд також приймає до уваги те, що в порушення ст. 77 КАС України позивачем не надано документів на підтвердження наявності у тендерній пропозиції ТОВ Славдорстрой інформації про місце виробництва (постачання) та місце доставки асфальтобетонної суміші/ЩМАС. Зокрема, гарантійний лист ТОВ Слав АБЗ №452 від 29.07.2020 та специфікація №6 від 29.07.2020 року такої інформації не містить, а договір № 23/03-п від 23.03.2020 чи інші документи про місце розташування АБЗ суду не надані.

3.2.Що стосується тендерної пропозиції ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія судом встановлено, що додаток 4 тендерної документації передбачав надання участниками відомостей про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору (т.1 а.с. 61). При цьому вимагалося, щоб наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору також підтверджувалася документами державного зразка про відповідну освіту кожного спеціаліста.

Судом встановлено, що ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія були надані зазначені вище відомості від 07.08.2020 №1995, до яких за номером 4 включена ОСОБА_1 , яка займає посаду інженера з проектно-кошторисної роботи (сумісник), освіта вища, закінчила Краматорський індустріальний інститут у 1984 році, досвід роботи менше 1 року (т.1 а.с. 24).

На підтвердження кваліфікації цього працівника учасником наданий диплом КВ №774856, який підтверджує закінчення ОСОБА_3 у 1984 році Краматорський індустріальний інститут та здобуття кваліфікації інженер-механік. Також надана копія свідоцтва про одруження від 11.06.1998, що підтверджує зміну прізвища ОСОБА_4 на ОСОБА_5 .

Відповідач у Висновку з цього приводу зазначив, що наданий диплом не підтверджує кваліфікацію та досвід інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 , а тому надана у довідці інформація не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації.

На підтвердження цього доводу відповідачем наданий Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 64 затверджений наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 №249) Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи (т.2 а.с. 64-67). Згідно з розділом 4 Ремонт, експлуатація та утримання автомобільних доріг цього довідника кваліфікаційними вимогами до інженера з проектно-кошторисної роботи є повна вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст) без вимог до стажу роботи.

У свою чергу позивач зазначає, що він не наділений компетенцією щодо визначення відповідності освіти працівників напрямку їх професійної діяльності. Вважає, що незалежно від освіти, особа може займати будь-яку посаду, виконувати будь-яку роботу, яку доручив йому роботодавець. Висновки щодо невідповідності кваліфікації робітника посаді, яку він займає, позивач вважає втручанням до господарської діяльності учасників процедури закупівлі.

При вирішенні даної частини спору суд погоджується з твердженням відповідача про необхідність підтвердження кваліфікації інженера з проектно-кошторисної роботи дипломом про вищу освіту відповідного напряму підготовки.

Втім, відсутність у працівника необхідної для зайняття посади кваліфікації не має наслідком обов`язок замовника відхилити відповідну тендерну пропозицію.

Як зазначено у Висновку, такий обов`язок передбачений п. 1 ч.1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі. Згідно з нею замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У свою чергу пунктом 2 частини 2 цієї статті 16 того самого закону передбачено, що замовник установлює кваліфікаційні критерії, одним з яких є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 цього закону зазначаються у тендерній документації.

Як вбачається з п. 3.5 тендерної документації спірної закупівлі (т.1 а.с. 43-45), одним з кваліфікаційних критеріїв визначена наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому замовником не зазначено, скільки працівників та якої кваліфікації потрібні для відповідності учасників процедури закупівлі цому кваліфікаційному критерію.

Відтак відсутність у ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія інженера з проектно-кошторисної роботи не може свідчити про його невідповідність кваліфікаційним умовам. До цих умов не включена обов`язкова наявність в учасника інженера з проектно-кошторисної роботи. Тому його вибуття в силу непідтвердження кваліфікації не впливає на відповідність учасника кваліфікаційним умовам.

Зважаючи на це суд дійшов висновку про безпідставність твердження відповідача про невідповідність ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія кваліфікаційним умовам та виникнення у позивача обов`язку з відхилення його тендерної пропозиції.

3.3.Що стосується наступного порушення, у Висновку відповідачем зазначено, що ним встановлені підстави для відмови учаснику ТОВ ДС ПРОМ ГРУП в участі у процедурі закупівлі згідно вимог п.9 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з нею замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (надалі - ЄДР) відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).

Згідно з цією нормою в ЄДР містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:

інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Відповідач зазначив, що у ЄДР відсутня інформація про характер та міру (рівень, ступінь, частку) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи ТОВ ДС ПРОМ ГРУП ОСОБА_2 .

Позивач, з посиланням на оновлення програмного забезпечення ЄДР, вказує на неможливість автоматичного перенесення інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи до окремої графи реєстру. Зазначає про наявність у реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_2 - його адреси та розміру внеску до статутного фонду.

Щодо відсутності інформації саме про характер та міру (рівень, ступінь, частку) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи ТОВ ДС ПРОМ ГРУП позивач аргументів не навів.

На підставі витягу від 23.10.2020 (т.1 а.с. 219-220) судом встановлено, що у графі ЄДР Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу стосовно ТОВ ДС ПРОМ ГРУП містився запис відомості відсутні. У графі ЄДР Перелік засновників (учасників) юридичної особи містився запис кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 . код Україна АДРЕСА_1 .

З пояснень, які наведені у заявах сторін по суті спору, судом встановлено, що ЄДР мав такий саме стан спірних записів щодо ТОВ ДС ПРОМ ГРУП на момент проведення процедури закупівлі позивачем.

З наведеного вбачається, що інформація у ЄДР про характер та міру (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) щодо ТОВ ДС ПРОМ ГРУП, про яку зазначав відповідач у Висновку була відсутня.

Водночас, суд не погоджується з тим, що це могло бути підставою для відмови вказаному товариству в участі в процедурі закупівлі.

Як вже зазначалося, така відмова може бути викликана відсутністю інформації, що передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Вимоги щодо зазначення у ЄДР цієї інформації запроваджені Законом України № 361-IX від 06.12.2019 Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. Даний Закон набрав чинності 28.04.2020 року.

При цьому відповідно до п. 4 Розділ X ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ цього Закону визначає, що юридичні особи, зареєстровані до набрання ним чинності, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.

Станом на момент проведення позивачем спірної закупівлі нормативно-правовий акт, яким затверджена форма та зміст структури власності уповноваженим особами, не набрав чинності.

Відтак подія, з якої починається відлік тримісячного терміну для внесення інформації про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом №361-IX від 06.12.2019 для ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не настала.

Тому у ЄДР щодо цього учасника не повинна була міститися інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". Відтак її відсутність вважається правомірною, що у свою чергу не може тягнути наслідки, передбачені п.9 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на зазначення іншими юридичними особами у інших (не пристосованих для цього) графах спірної інформації. Ці доводи не ґрунтуються на положеннях законодавства, не мають відношення до справи, що розглядається, а також не можуть бути оцінені в силу відсутності необхідної для цього інформації (зокрема щодо дати реєстрації юридичної особи).

4. Зі спірного Висновку відповідача також вбачається встановлення під час моніторингу порушення ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. А саме, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною другою статті 17 того самого закону.

Згідно з нею замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно з ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

З посиланням на дану норму закону відповідач стверджує про обов`язок позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ ДС ПРОМ ГРУП.

Позивач заперечує проти такого обов`язку, оскільки вважає, що переможець спірної закупівлі вправі не надавати документ, передбачений ч.2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. Такий висновок позивач мотивує встановленням у тендерній документації вимоги до учасників закупівлі у складі тендерної пропозиції надати довідку (гарантійний лист) про відсутність підстав для відмови в укладенні договору. Право на встановлення такої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №61/2016.

Суд не погоджується з таким твердженням позивача, оскільки воно грунтується на помилковому тлумаченні положень ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Зрозумілі та однозначні, ці норми закону визначають обов`язок конкретної особи - переможця процедури закупівлі вчинити конкретні дії - надати замовнику документи, а також спосіб такого надання - шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. При цьому встановлений строк для виконання цього обов`язку - не більше десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Форму документального підтвердження відсутності підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у відповідності до ч.3 тієї самої статті замовник вправі визначити у тендерній документації. Проте, інші елементи виконання зазначеного вище обов`язку прямо та безальтернативно встановлені у Законі.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №209 від 08.07.2020 (т. 1 а.с. 111-113), у якому надання спірної інформації визнано необов`язковим, оскільки воно не ґрунтується на нормах закону.

Як вже зазначалося, ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі вказаний обов`язок визначений саме для переможця процедури закупівлі. Тому надання у складі тендерних пропозицій гарантійних листів усіма учасниками закупівлі не можна вважати виконанням ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. Адже переможець закупівлі не визначається на етапі подання тендерних пропозицій.

Суд також звертає увагу на положення ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, якою передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Вказівка на надання спірного підтвердження лише переможцем процедури закупівлі, а не усіма її учасниками, додатково вказує на правильність висновків суду.

Метою встановлення такого правового регулювання спірного питання є забезпечення актуальності відомостей про можливість укладення договору саме після визначення переможця процедури закупівель. Надання таких відомостей на етапі подання тендерних пропозицій не забезпечує такої актуальності. Перешкоди для укладення договору можуть виникнути вже після подання тендерних пропозицій.

Надання гарантійних листів (довідок), на які посилається позивач саме у складі тендерних пропозицій також свідчить про порушення визначеного законом способу надання переможцем документів - вони не подаються шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Посилання позивача на роз`яснення Мінекономрозвитку суд не приймає до уваги, оскільки у ньому йдеться тільки про перелік документів та форму надання інформації переможцем.

Встановлені ч. 7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі наслідки ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув) додатково підтверджують помилковість твердження відповідача про можливість надання зазначених документів заздалегідь, до визначення переможця процедури закупівель.

Зважаючи на наведене суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем ч. 6 ст. 17 та ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.

Таким чином судом встановлена протиправність частини висновків відповідача, зокрема, щодо :

порушення позивачем п. 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів;

невідповідності тендерної документації спірної закупівлі вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі;

розгляду та не відхилення тендерних пропозицій ТОВ Перша українська дорожно-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП всупереч п.9 ч.1 ст.17 та п. 1 ч.1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.

Порушення законодавства, пов`язані з розглядом тендерної пропозиції ТОВ Славдорстрой, а також порушення порядку укладення договору з переможцем процедури закупівель - ТОВ ДС ПРОМ ГРУП знайшли своє підтвердження.

Водночас, одним з аргументів позивача є недодержання відповідачем принципу співмірності при формулюванні вимог, що містяться у Висновку, оскільки відображені у ньому порушення здебільшого мають формальний характер, а договір за результатами проведеної процедури закупівлі її переможцем майже виконаний.

Крім того, зазначає про заборону положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, що наведені у Висновку.

Відповідач у свою чергу посилається на наявність у нього повноважень вимагати усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури закупівлі, та неможливість усунути такі порушення у інший спосіб.

Як встановлено судом, у зв`язку з виявленням порушень під час спірного моніторингу, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Зокрема, відповідача зобов`язано вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 02.09.2020 №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Надаючи правову оцінку наведеним вище аргументам сторін суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 того самого Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З наведеного слідує, що завдання відповідача щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі може здійснюватися у різні способи, одним з яких є моніторинг закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Такий порядок передбачений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. Частинами 1, 6 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Обов`язково у висновку згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб такого усунення законом не визначається, але замовнику надається право звернутися до органу фінансового контролю за роз`ясненням його зобов`язань, визначених у висновку.

Далі, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

надати аргументовані заперечення до висновку;

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У залежності від дій замовника, частини 9-13 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачають можливі дії органу фінансового контролю.

Так, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі оскарження - протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина 13 статті 8 Закону).

Водночас, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, - орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону).

Таким чином законодавчо встановлений порядок дій відповідача у процедурі моніторингу закупівлі, кінцевим результатом яких є підтверджене ним усунення замовником порушень, встановлених під час такого моніторингу (у цьому разі відповідальність не настає) або складання протоколу для притягнення до адміністративної відповідальності.

Усунення замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи замовника. Але для цього таке усунення має бути можливим як за законом, так і на практиці.

Визначення завідомо недосяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання. Адже вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч.9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі звільнення від відповідальності стане неможливим.

Як раніше зазначалося, відповідача зобов`язано вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 02.09.2020 №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Вказаною нормою Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною 3 статті 202 того самого кодексу визначено, що до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. У свою чергу частина 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачає заборону розірвання господарських договорів в односторонньому порядку, якщо інше не передбачено законом або договором.

Аналогічні приписи містяться у ст. 651 ЦК України.

Зі змісту п. 16.1 договору, укладеного за результатами спірної публічної закупівлі, вбачається, що він може бути розірваний в односторонньому порядку. Проте, підстави для такого розірвання не містять випадків порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі при його укладенні, надходження висновку Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу закупівлі, або аналогічних.

Тому з наведених у Висновку підстав позивач у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання за договором.

Що стосується такої підстави для припинення господарського зобов`язання, як визнання його недійсним за рішенням суду, слід зазначити, що звернення з позовом до суду у відповідності до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України є правом особи, а не обов`язком.

У будь-якому разі припинення господарського зобов`язання за договором не може усунути ті порушення Закону України Про публічні закупівлі, які відображені у Висновку навіть з урахуванням висновків суду у даній справі.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули.

Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.

Крім того, суд враховує, що за приписами ч.4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення реституції як наслідку недійсності договору відповідач у Висновку не вимагає.

Отже ті заходи, які замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Стан розрахунків за договором від цих заходів також не зміниться.

Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом не зважаючи на часткове підтвердження відображених у ньому порушень закону.

Зважаючи на наведене позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ДС Пром Груп про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27 жовтня 2020 року про результати моніторингу (UA-M-2020-10-01-000042 № 406 від 26 жовтня 2020 року) по закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051832 Очеретине-Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 км 14+050, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (, місцезнаходження: Житомирська область, м. Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, 6) судові витрати з судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

У судовому засіданні 30 березня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 09 квітня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.