Справа № 2а-9957/12/2670
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2а-9957/12/2670
УХВАЛА

19 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.

розглянувши у письмовому провадженні заяву судді Земляної Галини Володимирівни

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року

у справі №2а-9957/12/2670 (розглянута в у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_2

до відповідача Міністерства закордонних справ України

про визнання незаконними та скасування наказів №3169-ос від 16.12.2010, №69-ос від 19.01.2011, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2012 року ОСОБА_2 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства закордонних справ України з вимогами:

- визнати незаконним звільнення, оформлене наказами МЗС України від 16 грудня 2010 року № 3196-ос і від 19 січня 2011 року №69-ос, а накази - протиправними та скасувати їх;

- зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_2 на роботі шляхом призначення на посаду заступника начальника Управління економічного співробітництва МЗС України з присвоєнням дипломатичного рангу «радник першого класу»;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції, надбавок, доплат, змін у грошовому забезпеченні (заробітної плати) за весь період від моменту незаконного звільнення до моменту поновлення порушених прав;

- стягнути з відповідача втрачену (упущену) вигоду в сумі 2 206 863, 60 грн., а також 3% річних за кожен рік невиконаного (простроченого) зобов`язання на підставі статті 625 Цивільного кодексу України;

- зобов`язати відповідача після поновлення на роботі відрядити ОСОБА_2 у довгострокове відрядження для роботи на посаді радника з економічних питань Посольства України в Канаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, апелянтом подано апеляційну скаргу з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Разом з тим, до початку судового засідання з розгляду апеляційної скарги, суддею Земляною Г.В. було заявлено заяву про самовідвід, яка обґрунтована тим, що приймала участь, як член колегії суддів по справі №2а-9957/12/2670 та після скасування Верховним Судом постанови суду апеляційної інстанції, справу направлено на новий розгляд.

Так, Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року, прийняту в складі: головуючого судді Кузьменка В.В., суддів Земляної Г.В., Мельничука В.П., залишено без змін Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2018 року.

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції скаргу ОСОБА_2 подано касаційну скаргу до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду від 16 січня 2020 року рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовані, а справу №2а-9957/12/2670 направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, апелянтом подано апеляційну скаргу з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

У відповідності до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 квітня 2021 року справу за №2а-9957/12/2670 передано на розгляд колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Земляної Г. В., суддів - Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.

Відповідно до частини 2 статті 37 КАС України Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Водночас, варто зазначити, що суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Як зазначає Європейський суд з прав людини, правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (справа Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) п. 98).

Отже, відводу підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про упередженість судді, але й у тому випадку, коли суддя брав безпосередньо участь у розгляді даної справи в суді апеляційної інстанції та прийняв постанови (ухвали) по даній справі, яку в подальшому було скасовано судом касаційної інстанції.

Аналіз вищезазначених положень дозволяє дійти висновку, що у даному випадку підставою для відводу не обов`язково має бути доведений факт необ`єктивності чи заінтересованості судді.

Згідно з цією нормою унеможливлюється участь судді у розгляді справи в разі, якщо суддя брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

В силу приписів частини 1 ст. 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Приписи частин 1 та 2 статті 40 КАС України визначають, що питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Таким чином, оскільки Кодексом адміністративного судочинства України встановлено заборону повторної участі судді в розгляді тієї самої справи, то заява судді Земляної Г.В. про самовідвід є обґрунтованою та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 36, 39, 40, 41, 248, 325 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Заяву судді Земляної Галини Володимирівни про самовідвід - задовольнити.

Відвести суддю Земляну Галину Володимирівну від участі в розгляді справи №2а-9957/12/2670.

Передати справу для визначення іншого складу суду в порядку, встановленому частиною 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та подальшому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Г.В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк